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Constituição
-Lei suprema
-Lei Fundamental
-Carta Magna (carta Imperial)
-Égide legal
-Lei mater
Tipos de Constituição
-Quanto a natureza: origem, forma, estrutura, extensão
-Quanto a origem (início, surgimento)
-outorgada é aquela imposta pelo estado em um determinado momento
histórico ou sem participação popular 1ª CF do Brasil 1824
- Promulgada/Democratica (popular) é aquela votada, eleita, escolhida pelos
representantes do Poder legislativo, em sua função típica CF 1891 1ª CF
Republicana.
CF ATUAL 05/10/1988
NATUREZA DA CF
-Promulgada (votada)
-Escrita (documento legal)
-Rígida (dificuldade nas alterações)
-Dirigente( determina todos os aspectos do Estado)
PODER CONSTITUINTE
-Povo (titular do poder
-Poder legislativo
ESTADO BRASILEIRO
ENTIDADES FEDERATIVAS
1- UNIÃO : entidade Federativa autônoma, cabe-lhe exercer as atribuições da
soberania do estado brasileiro. A união age em nome de toda a federação.
2- ESTADOS –MEMBROS: auto-organizam-se por meio do seu poder
constituinte derivado- auto-organização por meio de constituições estaduais
desde que observados os princípios da lei maior.
3- MUNICÍPIOS: entidades Federativas indispensáveis a nosso sistema
federativo, cercado de plena autonomia. A criação, incorporação, fusão e
desdobramento do município depende de lei estadual, dentro do período
determinado por lei complementar federal, consulta prévia mediante
plebiscito, ás populações interessadas após a divulgação dos estudos de
viabilidade municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
4- DISTRITO FEDERAL : è ente Federativo autônomo, não pode subdividir-se
em municípios.
SISTEMA DE GOVERNO
O Brasil adota o presidencialismo, ele é monocrático, somente 1 chefe que é o
presidente da república, somente ele comanda o estado
Chefe: estado (federalismo) governo(república) executivo e
Forças armadas
PRESIDENTE
Requisitos ou condições de ilegibilidade para ser presidente da Republica
1- São específicos ao cargo escolhido (stricto senso) nacional, nato, idade
mínima 35 anos.
2- São requisitos de caráter geral (lato senso) domicílio eleitoral é o lugar onde
alguém pode ser legalmente encontrado.
3- Alistamento eleitoral é o lugar específico de votação
4- Filiação Partidaria é ser membro de um partido
5- Plena cidadania é ter condição de votar e se votado
6- Grau de escolaridade é não ser analfabeto.
Não há idade máxima para nenhum cargo eletivo, político no Brasil
Idade Mínima
Vereador: 18 anos Prefeito 21 anos Deputado 21 anos Governador 30 anos
Senador 35 anos.
VICE-PRESIDENTE
Tem que ter os mesmos requisitos do presidente a sua função é substituir em caso
de impedimento em caráter temporário.
-sucessão em caso de vacância-saída definitiva do cargo.
-HIERARQUIA (ORDEM)
-PRESIDENTE
-VICE-PRESIDENTE
-CÂMARA (POVO)
-SENADO (ESTADO E DF)
STF (PODER JUDICIARIO)
- QUANDO O Presidente e o vice saem do cargo juntos dar-se a vacância
simultânea.
DICA: a nova eleição será em até 90 dias, convocada por quem estiver no exercício
da presidência (neste caso a escolha é direta pelo voto do povo).
-Presidente e vice saem definitivo do cargo nos últimos 2 anos do mandato, também
haverá uma eleição em até 30 dias a partir da ultima vaga, será convocada pelo
congresso nacional, será uma eleição indireta, escolhida pelos nossos representantes.
O que assumir ficará somente o restante do mandato.
DICA: o sucessor assumirá apenas completará o mandato do antecessor, não
havendo outro mandato.
Ele pode se candidatar, pode ser eleito, a pena é cumulativa, mais ele esta
inabilitado.
Com a renúncia ele só perde o cargo;
Quando o Presidente está sendo processado , ele fica suspenso.
- infração penal comum, fica suspenso quando do recebimento da denúncia ou
queixa crime, logo no início.
-crime de responsabilidade, fica suspenso após a instauração do processo. A
suspensão é em até 180 dias, eles tem que dar a Sentença.
-Crime de natureza política é quando o Presidente age contra certas coisas exemplo:
Contra a CF; contra a existência da União; contra livre exercício do poder
legislativo, judiciário e do MP; contra os Poderes Constitucionais das Unidades
Federativas; contra os direitos e garantias individuais, políticas e sociais; contra a
segurança interna do País; contra a probidade(honestidade) administrativa; contra
a lei orçamentária; contra cumprimento das Leis e decisões judiciais.
REGIME POLÍTICO
Dica: Senador é representante eleito pelo povo, mas não é representante eleito do
povo, todos os outros cargos são eleitos pelo povo e do povo art. 46 CF.
PODER LEGISLATIVO
-QUANTO A ESTRUTURA DO PODER LEGISLATIVO NA ARÉA:
FEDERAL : é o congresso nacional que compõe-se de 2 casas
Câmara e senado que é o mesmo que sistema Bicameral
Adotamos o sistema unicameral
ESTADUAL: é a assembleia Legislativa que é composta pelos Deputados Estaduais
DISTRITAL: é a Câmara legislativa que é composta pelos deputados Distritais
MUNICIPAL: é a Câmara Municipal que é composta pelos vereadores
3ª AULA EMENDAS
É uma espécie normativa vinculada a CF, acrescenta, modifica e retira.
Quem pode propor uma emenda: no mínimo 1/3 = 172 deputados ou 1/3 = 27
senadores ou o Presidente da República ou metade da assembleia legislativa + 1= 26
26dividido por 2 = 13+1= 14
CARACTERÍSTICAS DA EMENDA
1) Para se aprovar uma emenda se dará em 2 turnos ou 2 votações em cada casa
do Congresso nacional.
2) Em cada casa terá que ter maioria absoluta, chamada qualitativa de 3/5 dos
votos . câmara 513= 308 votos e senado 81= 49 votos
3) Emenda a CF não depende da aprovação do Presidente da República, ele só
pode propor;
4) A emenda será promulgada (promulgação é a mesma coisa que existência)
São as mesas que promulga.
Câmara e Senado promulgam separadamente.
A composição da Mesa da câmara se dará da seguinte forma
1) Presidente da República;
2) 2 vices Presidente das respectivas casas e
3) 2 secretários 1 de cada casa.
É aquela que versa sobre todos os assuntos salvo os de matérias próprias. Ex.
salário mínimo , o valor dele é fixado em lei, lei de biossegurança trata de
célula tronco.
QUEM PODE PROPOR;
. Presidente da República (chefe do Executivo)
.cidadão .STF
. Tribunais superiores (STJ, TST,STM,TSE)
.deputados, senadores e Proc. Geral da República.
MEDIDA PROVISÓRIA
Não existe Decreto lei, a medida provisória é o instrumento do sistema
parlamentarista.
Em regra é editada pelo presidente da República .
OBS= vice presidente , governador não pode editar, a medida provisória é
temporária, tem forças de lei, possui efeitos e resultados. Ela é temporária e
motivada, tem que ter motivos relevantes e urgentes ; A CF não diz o que é
urgente e relevante , portanto é de caráter subjetivo, depende da pessoa que
interpreta:
O chefe encaminha a Medida provisória para o Congresso nacional que é
obrigatório, quando chega ao CN ou ele aprova ou eleb rejeita. Se for
aprovada art.62 CF, deixa de ser medida provisória e vira Lei. A aprovação
tem que ser expressa.
DECRETO LEGISLATIVO
Se o assunto for de uma das casas, Câmara ou Senado , vamos usar uma
Resolução que é uma espécie normativa vinculada as competências privativas
de uma das casas:
PROCESSO LEGISLATIVO
Todo processo é um sistema, um método. Sistema de elaboração da norma,
método da norma. A essa projeção chama-se princípio do paralelismo ou da
simetria constitucional.
1ª FASE INICIADORA
Na fase Iniciadora não existe lei, existe somente um projeto de lei, é uma
expectativa de lei (um esboço).
A propositura vai definir onde será a casa iniciadora – É onde o Projeto de
lei terá o seu início.
Quem Pode propor:
Presidente da Republica, cidadao, stf, tribunais superiores,
deputados e procurador geral da republica.
Quando estes proporem o PL sera encaminhado a Camara.
2 FASE--------CASA REVISORA---------
3 FASE
QUANDO O PROJETO DE LEI
VAI AS MAOS DO CHEFE
Dicas; veto ou sanção esta ligado a
Projeto de lei.
O veto eh de competência privativa do
presidente da Republica.
-veto; o veto pode ser total ou parcial
.artigo, Paragrafo; inciso; alínea
O Presidente pode vetar o artigo e
aprovar o inciso, para o Presidente
vetar tem que ter motivos que eh a
inconstitucionalidade. Mesmo
passando na outra casa o Presidente
pode vetar.
-Contrario aos interesses públicos [e
critério subjetivo(não esta na CF).
SANCAO
NACIONALIDADE-----
-NACIONAL eh o individuo que pertence a uma
determinada Nacao.
-CIDADAO eh o individuo que possui condições para
exercer direitos e contrair obrigações na área política;
pode ser plena quando o individuo pode votar e ser votado
e pode ser limitada.
Dica; nem todo nacional eh considerado cidadão , mas
todo cidadão necessariamente eh nacional.
TIPOS DE PARENTESCO
-Consaguineo(mesmo sangue) Pai/filho avo/neto
-Legal – a lei determina que somos parentes
marido/esposa filho adotivo
-Afinidade (vinculo aos parentes do cônjuge)
sogra/cunhado.
NACIONALIDADE BRASILEIRA
O Brasil adota o jus soli, mas também admite o jus
sanguines nacional art. 12 CF.
PERDA DA NACIONALIDADE
PRINCIPIO DA LEGALIDADE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
-Doutrina é uma interpretação do direito, é uma análise ,
é um parecer do direito, os doutrinadores tratam da
análise é uma doutrina dominante. doutrina é o que não
consta no código, ai ouvimos a opinião dos doutrinadores
e fica sendo válido.
PODER JUDICIÁRIO
Função típica = promover a solução dos litígios(conflitos)
aplicabilidade das normas ao caso concreto.
Prestação/auxilio jurisdicional/decisão
-Representantes jurisdicional são os juízes atos
processuais.
-despachos; decisões interlocutória ou saneamento;
sentença ato processual que põe fim ao processo.
ESTRUTURA
São órgãos do Poder Judiciário estamos falando dos
juízes e tribunais.
-1º GRAU/ 1ª INSTANCIA É O primeiro a receber o processo
são os juízes estaduais, federais , militares e eleitorais.
-quando recorre aos TJ, TRF, TRT,TJM,TER estão em 2º
GRAU/ 2ª INSTANCIA ONDE RECEBE O RECURSO
RECURSAL
Competência Originária/início
Cabe ao Supremo inicialmente processar e julgar , tem a
exclusividade da decisão.
Exclusividade da decisão é método concentrado do
controle da constitucionalidade.
PAREI
....................................................................................................................................
.........
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CONSTITUCIONAL
FUNDAMENTOS:
Sociológica – Ferdinand Lassale, para ele existe uma constituição escrita e uma outra
que é a real ou efetiva. A constituição escrita só vale quando corresponde a realidade.
Constituição real ou efetiva “é a soma dos fatores reais de poder que rege uma
determinada nação”. Naquela época era a monarquia, burguesia, povo etc.
Política – Karl Schimitt – Teoria da Constituição. Faz distinção entre constituição
e leis constitucionais. A constituição propriamente dita é o conceito absoluto de
constituição, sendo apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental
(teoria decisionista). Na nossa CF são os direitos fundamentais, a estruturação do Estado
e a organização dos poderes estatais. Todo o restante que está no documento
constitucional são apenas leis constitucionais. Elas só são constitucionais do ponto de
vista formal, pela maneira que foram introduzidas no ordenamento jurídico.
Jurídica:
1. Hans Kelsen – a constituição não precisa se socorrer de nada para encontrar o seu
fundamento, ela é um conjunto de normas, logo ela encontrara o seu fundamento
no direito. Ela não pertence ao mundo do ser, e sim do dever ser. Por ser a
constituição uma lei (conjunto de normas, puro dever ser) ela encontra o seu
fundamento no próprio direito. Kelsen distingue a constituição em sentido lógico-
jurídico e uma constituição em sentido jurídico-positivo. No primeiro a
constituição é a norma fundamental hipotética, que é o fundamento da
constituição propriamente dita, ela é hipotética porque ela é uma norma
pressuposta, para que a constituição encontre o seu fundamento. A norma
fundamental hipotética tem apenas um dispositivo que diz que todos devem
obedecer à constituição.
2. Konrad Hesse – o principal argumento para que se admitisse a relativização da
coisa julgada foi a preservação da força normativa da constituição. Quando
desenvolveu a tese da Força Normativa da Constituição ele queria rebater a tese
de Lassale. Afirma que em alguns estados, realmente, a CF real acaba
prevalecendo sobre a constituição escrita ou jurídica, mas se entendermos que ela
só tem importância quando corresponder a realidade o direito constitucional não
terá importância. Então ele afirma que a constituição escrita possui uma força
normativa. A constituição possui uma “força normativa” capaz de conformar
a realidade, para isso é necessário que haja “vontade de constituição” e não
apenas vontade de poder.
Culturalista – busca associar (conciliar) as outras três concepções. Ela diz que a CF
tem um fundamento sociológico, mas ao mesmo tempo a CF tem um fundamento político
e a CF é norma pura, tendo um fundamento jurídico, ou seja, todas as concepções perdem
pela unilateralidade, pois só vêem a CF por um único aspecto. A culturalista busca o
fundamento da CF na cultura de um povo. Ao mesmo tempo em que a CF é condicionada
pela a cultura, essa CF depois que surge passa a ser uma condicionante dessa mesma
cultura. Essa concepção remete ao conceito de CF total, que abrange todos os aspectos da
vida humana e não apenas um aspecto.
Concepções quando ao Papel da Constituição:
Temos que analisar a liberdade de conformação deixada pela Constituição, tanto ao
legislador, quando aos cidadãos.
Constituição Lei – a CF é uma lei como outra qualquer, não existe hierarquia entre
CF e Lei. A CF não tem supremacia sobre as demais leis. Não existe poder de conformar
o legislador. A liberdade de conformação do legislador é ampla, ele pode fazer o que
entender. A CF é apenas uma diretriz, conselho, o legislador segue ou não. Essa
concepção é inaceitável nos dias atuais, principalmente quando se fala em constituição
rígida como a brasileira.
Constituição Fundamento ou Total – a CF é o fundamento não apenas das
atividades estatais, mas de toda a vida social, por isso que também é chamada de CF
total. Essa constituição total é inerente as constituições dirigentes como a CF/88. Ela
deixa uma liberdade de conformação ao legislador restrita, o legislador tem que
concretizar aquilo que a CF consagra.
Constituição Moldura – busca um equilíbrio entre as anteriores, é intermediária. A
CF seria apenas uma moldura dentro da qual o legislador poderia atuar. O legislador
nesse caso nem tem uma liberdade de conformação irrestrita, mas também não está
limitado a concretizar a CF, pois ele tem uma margem em que ele pode atuar. Não temos
que analisar como o legislador agiu, temos que verificar se ele agiu dentro da moldura da
CF. Essas concepções não são muito mencionadas por muitos autores. Temos Virgílio
Afonso da Silva (constitucionalização do direito). Esse modelo tem sido proposto como
uma alternativa a teoria dos princípios de Robert Alexy na Alemanha.
CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES:
1. Origem:
Outorgada – são impostas pelos governantes. Dentro dessa classificação temos as
cesaristas, são impostas, mas para serem revestidas de legitimidade elas são submetidas a
plebiscito ou referendo.
Pactuadas – frutos de um pacto entre o governante e a assembléia
Democráticas, populares, votadas, promulgadas e dogmáticas - tem que ser feitas
pelos representantes do povo e que foram eleitos para o fim específico de elaborar a
constituição. A constituição democrática é aquela feita por uma assembléia constituinte,
esta é constituída de representantes do povo reunidos com o fim de elaborar uma
Constituição.
2. Quanto ao modo de elaboração: analisa a maneira que a CF surgiu.
Dogmática – surge em um só momento, como aconteceu com a CF de 1988.
Histórica – não tem uma data de surgimento, é formada de precedentes judiciais,
costumes constitucionais, que surgiram em épocas distintas. A CF inglesa.
3. Quando a Estabilidade ou Plasticidade: irá fazer uma comparação entra o processo
de elaboração da CF e o processo de elaboração das leis.
Imutáveis - não podiam ser modificadas porque eram obras divinas (lei das 12 tábuas,
código de Hamurabi)
Fixas – o mesmo poder constituinte que fez a CF tinha que alterá-la
Rígida – tem um processo de elaboração mais solene, mais complexo que o ordinário.
Para ser rígida do ponto de vista jurídico ela tem que ser escrita. Alguns autores falam em
constituições costumeiras rígidas, mas para o professor, eles confundem rigidez jurídica e
rigidez sociológica, a constituição da Inglaterra é rígida no sentido sociológico.
EC = 60% ou 3/5 em dois turnos
LC = maioria absoluta (+ de 50%)
LO = Maioria relativa (+50% dos presentes)
Flexível – o processo de elaboração é o mesmo das leis ordinárias. Não há hierarquia
nem controle de constitucionalidade. Ex. a Inglaterra que geralmente é mencionada como
constituição flexível, mas lá até 2000 o parlamento tinha uma função constituinte
permanente. Em 2000 ela a provou a “human rights acts” essa declaração de direitos
subordina o parlamento.
Semi-rígida ou Semi-flexível – tem uma parte que pode ser alterada como lei
complementar e outra que só pode ser por meio de emenda. CF 1824.
4. Extensão da Constituição: verifica o tamanho da CF
Clássicas, sucintas, sumárias, concisa ou breve – quando as constituições escritas
surgiram as primeiras foram: a francesa e a declaração do bom povo da Virgínia. Essas
constituições só tratavam de determinados assuntos, que posteriormente passaram a ser
tratados como matérias constitucionais. A constituição americana trata de Direitos
Fundamentais, as Normas referentes à Estrutura do Estado e Separação dos
Poderes. Ex. EUA. “Organização dos poderes”
Prolixas, analíticas ou regulamentares – o objeto das constituições foi se ampliando
com o passar do tempo para se garantir maior estabilidade em relação a determinado
assunto. Na América do Sul a reação as ditaduras foram constituições prolixas para
garantir um maior respaldo.
5. Identificação das Normas Constitucionais: revela como uma norma constitucional
pode ser descoberta.
Constituição em sentido material – em razão do conteúdo de suas normas e não pela
forma de elaboração. Ex. Inglesa. É o conteúdo clássico da constituição
Constituição em sentido formal – é identificada em razão da forma de sua
elaboração. É uma constituição rígida. No Brasil identificamos a CF pela forma que foi
elaborada. Toda CF em sentido formal para ser chamada de Constituição tem que ter no
mínimo o conteúdo DEO.
Normas materialmente Constitucionais – direitos fundamentais, estrutura do estado e
organização dos poderes. As normas do art. 1º são materialmente constitucionais. As
normas do art. 3º são apenas formalmente constitucionais.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
I - emendas à Constituição;
sanção e veto;
promulgação e publicação.
Distinções:
quorum de aprovação, mais de metade dos presentes para lei ordinária (maioria
relativa); na lei complementar precisa de maioria absoluta, mais de 50% dos membros
(art. 69 CF)
Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.
matéria, que na ordinária é residual, já na complementar é uma matéria reservada pela
CF.
OBS: Quando a matéria é reservada à lei complementar, nenhum outro ato
normativo poderá tratar do assunto (LO, Tratado Internacional, Medida
Provisória, Lei Delegada).
Refutando...
O Segundo critério – as leis orgânicas são aprovadas por 2/3 (eu acho);
O Terceiro critério – uma lei ordinária não pode tratar de matéria de lei complementar e
esta pode tratar de matéria de Lei Ordinária sem ser invalidade, mas isso ocorre por uma
questão de economia legislativa, pois como possui um quorum maior temos que entender
que como a maioria concordou com a aprovação é lógico que a maioria relativa também
concordaria. Essa lei será materialmente ordinária e apenas formalmente complementar.
Entendem que não há hierarquia – Celso Bastos e Michel Temer – pois uma não é o
fundamento de validade da outra, ambas retiram o seu fundamento de validade da CF.
As decisões do STJ são no sentido de que há hierarquia, mas todas são no âmbito do
direito tributário.
A validade dessa discussão é a possibilidade de cabimento de ADI e ADC.
A CF art. 146, III CF
O conteúdo do CTN tem que ser observado por leis tributárias específicas, é o conteúdo
que determina a hierarquia e não o fato de uma ser complementar e a outra ordinária.
Tratados Internacionais
Antes o Supremo entendia que todo tratado internacional era equiparado a lei ordinária.
Flávia Piovesan e Cansado Trindade – art. 5º, §2º CF. afirmavam que se fosse tratado
de direitos humanos eles eram equivalentes as normas constitucionais. Com base nesse
art. eles diziam que deveria aplicar a teoria monista. O pacto deveria prevalecer sobre a
CF, caso fosse mais favorável.
Para tentar resolver a polêmica fez-se a EC/45 art. 5º, §3º, CF
RE 466.343 – SP
HC 90.751 – SC
O ministro defendeu que tratados internacionais se situam abaixo da CF, mas acima das
leis ordinárias. O que faz que o Dec. 911 não possa ser aplicado. Há 7 votos nesse
sentido.
Isso altera a pirâmide.
1. CF e Art. 5, §3º
2. TIDH - supralegal
3. TI = LO
Os tratados anteriores a EC/45 não são desde já recepcionados como emendas, mas eles
podem ser voltados novamente pelo Congresso, podemos entender que os mesmo que
podem propor emenda podem provocar o congresso a votar o tratado.
Se o tratado internacional violar cláusula pétrea quem prevalece> se o tratado
internacional de direito humanos ampliar um direito individual (fundamental) ele deve
prevalecer sobre a CF.
A partir do momento em que o direito individual foi incorporado ao rol dos demais
direitos ele não poderá ser retirado.
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a
promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na
Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
A competência é do TJDF.
Alguns autores dizem que esse dispositivo é inconstitucional porque mudou a natureza da
Lei Orgânica do DF, para o prof. isso não procede, pois só servem para o controle as
normas que tem conteúdo de normas estaduais.
Para os positivista é um poder de fato, já que não existe outro direito além daquele posto
pelo Estado.
Hoje não se invoca mais o direito natural, uma vez que os valores por eles defendidos são
consagrados na própria constituição.
Positivistas George Bordeaux – inicial (não existe nenhum outro poder antes ou acima
dele), autônomo (a idéia de direito a ser consagrada na CF cabe a ele escolher),
incondicionado (formal e materialmente – não está condicionada por nenhuma forma
anterior – a matéria cabe ao poder constituinte decidir a limitação seria apenas por
aspectos meta jurídicos)
Quando a CF foi feita essa classificação tricotômica foi cogitada, mas não foi aceita. É
adotada na Argentina. Os que defendem alegam que a CF disponibilizou mecanismos
mais rígidos só que sua própria alteração para que as cláusulas sejam modificadas. Teria
que ser por EC que tem que ser submetida a um plebiscito ou referendo. A previsão
estaria no art. 14 CF.
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
Temos que observar que a CF fala em plebiscito ou referendo nos termos da lei.
Temos que saber disso porque quando falamos em pena de morte para alguns crimes
existe essa teoria que dá fundamento a esse pensamento.
A CF tem que proteger metas a longo prazo.
A CF não é antidemocrática quando estabelece as metas de longo prazo são mecanismos
para que democracia seja mantida.
Espécies:
poder constituinte originário:
I:
a) Histórico – é aquele que irá elaborar a primeira constituição de um Estado, no
caso do Brasil foi a de 1824.
b) Revolucionário – todas as constituições seguintes (1891, 34, 37, 46, 67/69, 88)
há uma ruptura com o ordenamento jurídico anterior, por isso o nome
“revolução”.
II:
a) Material – conteúdo que será consagrado dentro de CF. Miguel Reale e a teoria
tridimensional do direito. Dimensão axiológica, normativa e fato. Essa divisão
entre poder constituinte material e formal poderia ser encaixado na teoria
tridimensional da seguinte forma: após a escolha do conteúdo no plana axiológico
ocorre a consagração no plano normativo, é a formalização. Para que as normas
sejam interpretadas e aplicadas tem que ocorrer o caso concreto, que comporta a
tridimensão do direito;
b) Formal – assembléia constituinte
poder derivado:
a) Reformador (art. 60 CF) – faz a reforma constitucional;
b) Revisor (ADCT, art. 3º) – fez a revisão em 1993
A reforma é a via ordinária revisão é a via extraordinária. Por isso que a reforma está
prevista na parte permanente da CF, já a revisão está no ADCT. As normas do ADCT são
de eficácia exaurida quando aplicadas ao caso concreto, não pode haver outra revisão
com base no art. 3º do ADCT.
c) Decorrente (Art. 25 CF e 11 ADCT) – cria as constituições estaduais. Após a
entrada em vigor de uma nova constituição da república é ideal que todos os
Estados elaborem novas constituições estaduais, para respeitar o princípio da
simetria. As assembléias não são ilimitadas. As limitações estão contidas na
própria CF.
Art. 11. ADCT - Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição
Federal, obedecidos os princípios desta.
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no
prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e
votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
c) autonomia municipal;
O único que tem competência para decretar uma intervenção federal é o Presidente da
República e a estadual o Governador do Estado.
Princípios Constitucionais Estabelecidos
- limitação expressa ao Estado: estão de forma textual na CF, dizem expressamente que
os estados devem fazer algo ou não podem fazer algo, daí poderem ser madatórias (art.
37, caput) ou vedatórias (art. 19).
- limitação implícita aos Estados: não estão colocadas textualmente na CF, mas que
pode ser deduzida de outras normas constitucionais. Ex. art. 21 e 22 temos competências
administrativas atribuídas a União, lá não se veda nada ao Estados, mas deduzimos que
os Estados não podem tratar dessas matérias, da mesma forma ocorre com o art. 30, pois
se a CF atribuiu esse competência ao Município, é óbvio que o Estado não pode tratar.
- limitações decorrentes: são aquelas que defluem do sistema constitucional adotado.
Ex. princípio federativo, deste defluem várias limitações decorrentes, como aquele que
proíbe um tratamento desigual aos entes federativos. O Estado não pode dar um
tratamento diferenciado em relação aos Municípios que o compõem.
Princípios Extensíveis – são princípios que a CF impõe como limitação a organização da
União, só que eles se estendem aos Estados (art. 93, V- é o único princípio extensível na
nossa CF de 88).
Limitações ao Poder Reformador (art. 60 CF)
§ 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu
recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e
Senadores, em escrutínio secreto.
Os votos são computados separadamente, são computados os votos dos senadores e dos
deputados. Nesse caso não adianta o voto de 513 deputado a favor da derrubada do veto ,
se apenas 15 senadores votarem a favor, pois tem que se conseguir a maioria absoluta
com os parlamentares.
Limitações Materiais ou Substanciais – elas se exteriorizam por meio as cláusulas
pétreas:
- expressas,
- implícitas
Para que as cláusulas pétreas sejam consideradas legítimas elas devem estar associadas a
uma reserva de justiça. Ex. a Constituição americana que afirmava que o conteúdo
relacionado com a escravatura era imutável.
Para que a cláusula pétrea seja legítima ela deve está relacionada ao procedimento
democrático e a autonomia e a igualdade entre os indivíduos.
Reserva de Justiça: procedimento democrático e autonomia igualdade entre os
indivíduos.
Art. 60, §4º
A abstratividade significa que a norma não se refere a um caso concreto, mas sim a uma
situação abstrata. É essa diferença entre os princípios e as regras, pois ambos são normas
jurídicas, então, ambos são abstratos, mas os princípios são mais abstratos que as regras.
2. Grau de Determinação (inicialmente foi criado para diferenciar regras e normas, mas
depois se estendeu. J. Essel) – o grau de determinação da regra é maior que o dos
princípios, pois enquanto as regras são aplicadas diretamente aos casos previstos por ela,
os princípios possuem uma aplicação apenas indireta. (muitos entendem que os princípios
se aplicam diretamente). Ex. dignidade da pessoa humana de tortura.
4. Dimensão que eles possuem - Robert Alexy – enquanto princípios e regras possuem
a dimensão da validade, apenas os princípios possuem a dimensão da importância, peso
ou valor.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
Bobbio – teoria do ordenamento jurídico. Esses conflitos são chamados de primeiro grau.
Importância – o conflito irá ocorrer sempre no caso concreto. Quando temos uma
colisão no campo da importância iremos afastar o princípio naquele caso concreto, o
princípio não será excluído, mas sim afastado momentaneamente. O conflito é chamado
de colisão.
Autênticas – é entre dois direitos fundamentais, que são titularizados por pessoas
diferentes. Ex. privacidade e liberdade de imprensa (informação).
Para que a ponderação não ser totalmente subjetiva temos que saber quais sai os critérios
para se ponderar, bens e valores.
Ex. uma revista alemã de sátiras fez uma capa que colocava “assassino nato” e colocava
uma caricatura de oficial alemão, depois colocou “aleijado”, ele ajuizou uma ação
pedindo indenização. O tribunal alemão alegou que na primeira hipótese a honra foi
afetada, mas todos sabem que a revista é de piadas e ela já tinha feito isso com outras
autoridades, então não havia justificativa, se não eles não poderiam fazer piada com mais
ninguém, já no segundo caso a revista teve que indenizar, pois o grau de intervenção na
vida da pessoa é maior.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Quando as primeiras CF’s surgiram, no final do século XVIII (CF Americana 1787 e a
Francesa 1791 - dois anos antes de dois anos depois da Revolução Francesa) não se
falava em método de interpretação, apenas nos meados do século XX (1950), é que na
Alemanha, passou a se desenvolver esses métodos específicos.
Os motivos que levaram ao surgimento desses métodos:
Superioridade da Constituição;
Objeto;
Eficácia das Normas Constitucionais; José Afonso da Silva (plena, contida, limitada)
Crítica ao método clássico – quando Savigny desenvolveu esses elementos ele tinha
como parâmetro o direito privado, logo esses elementos são insuficientes para interpretar
a CF.
STF - os direitos fundamentais não devem servir de escudo protetivo para salvaguardar
práticas ilícitas. Regras excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Ex. sigilo
de correspondência, em algumas hipóteses pode ser violado, pois o sigilo não pode servir
como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas.
Problemático problema – todo esse método gira em torno do problema. Temos que ter
um problema concreto a ser resolvido. O problema é um determinado caso que comporta
mais de uma solução possível. O problema é resolvido por meio da argumentação
jurídica. O argumento que vai prevalecer é o mais convincente. É um método totalmente
anti-positivista, é uma forma de reação ao positivismo jurídico.
Críticas:
Preenchimentos de lacunas, pois havendo norma ou não esse método pode ser utilizado
de qualquer maneira.
Se não existir uma norma não irá fazer diferença alguma, chegar-se-á a uma solução, pois
a norma é secundária.
problema concreto
político-constitucionais
Diferente é o domínio normativo – que é a realidade social que o texto da norma intenta
conformar.
Paulo Bonavides considera que para que esse método possa ser utilizado devem existir os
seguintes requisitos: sólido consenso democrático; instituições fortes; cultura política
desenvolvida, ou seja, países em desenvolvimento não possuem esses requisitos.
Ao contrário dos métodos alemães essa discussão se desenvolve nos Estados Unidos.
Está ligado a idéia de ativismo judicial, ou seja, o judiciário como criador de direitos. o
poder judiciário, teoricamente, seria o poder mais adequado para descobrir os valores da
sociedade em cada momento.
Essa discussão não tem muito sentido na nossa realidade, pois a CF/88 é recente.
Na dúvida sobre a constitucionalidade de uma lei ela deve ser declara inconstitucional ou
não> na dúvida a lei deverá ser declarada constitucional. Essa é a principal conseqüência
desse princípio.
fim pretendido pelo legislador - o juiz não pode, a pretexto de querer conformar a lei
à constituição, pela sua vontade. Se a lei foi criada para uma determinada finalidade, e
esta é inconstitucional o juiz não pode modificar a finalidade da lei para preservá-la. Mas
como fica a interpretação conforme> o dispositivo afirmaria que a lei é constitucional
desde que interpretada da maneira A. pode ser utilizada por qualquer juiz ou tribunal. O
texto da norma não é alterado, mas sim apenas as hipótese de aplicação da norma.
Para o prof. interpretação conforme e declaração de nulidade sem redução de texto não
são sinônimos.
Pontos comuns:
Diferenças:
Quando de julga parcialmente procedente, em ambos os casos, o STF tem entendido que
não precisa respeitar essa cláusula.
4. Simetria – não está expresso na Constituição, mas ele pode ser deduzido de dois
dispositivos, art. 25 e 29. As constituições estaduais e as leis orgânicas municipais,
devem seguir o modelo estabelecido pela constituição da república.
Com base nesse princípio o STF formulou as normas de observância obrigatória. As
normas não tem que ser repetidas obrigatoriamente, mas se forem repetidas, elas tem que
estar em sintonia com a constituição.
Exemplos:
Para o prefeito edita uma MP tem que haver previsão tanto na CE como na lei orgânica
do município.
requisitos para a criação da CPI – art. 58, §3º - requerimento de pelo menos 1/3, fato
certo, prazo determinado. O STF entende que os requisitos para criação da CPI são de
observância obrigatória. A CPI estadual pode determinar a quebra do sigilo bancário> o
STF decidiu isso na ACO 730/RJ, seis ministros entenderam que poderia determinar a
quebra.
Os que entendem que pode haver CPI no âmbito municipal argumentam que pelo
princípio da simetria isso é possível.
Os que entendem que não pode ser criada a CPI argumentam que não existem poder
judiciário no âmbito municipal. A CF afirma que a CPI terá poderes próprios de
investigação da autoridade judicial, então o município fica prejudicado.
Esse princípio afasta a tese defendida por Otto Bachoff , que escreveu um livro chamado
“normas constitucionais inconstitucionais”. Ele estava se referindo a normas originárias.
Ele afirmava que normas materialmente constitucionais eram superiores as normas
formalmente constitucionais (na definição da Carl Schimmit). Esse princípio afasta a tese
da hierarquia entre normas da constituição.
Alguns autores Ingo Sarlet extraem esse princípio do art. 5º, §1º CF.
Vigência – é a inserção de uma norma no mundo jurídico. Toda norma existente possui
vigência.
Eficácia – é a aptidão da norma pra produzir os efeitos que lhes são próprios.
Efetividade ou eficácia social – é a que cumpre a função para qual ela foi criada.
Obs: toda norma constitucional possui eficácia.
Direita – não depende que qualquer vontade para ser aplicada ao caso concreto (vontade)
Integral – não pode sofrer restrição, não pode ser excepcionada (restrição)
- normas que não indiquem processos especiais de execução ou cujo enunciado já esteja
suficientemente explícito (art. 95, parágrafo único, exceto o final do inc. IV)
Não depende de qualquer vontade ou condição para produzir os seus efeitos. A sua
aplicabilidade possivelmente poderá sofrer alguma restrição.
Para Maria Helena essa norma se chama de Eficácia Redutível ou Restringível. Elas
podem sofrer restrições por lei, em conceitos de direito público ou em outras normas da
Constituição.
Art. 5º, XIII CF - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
A norma de eficácia contida enquanto não for restringida por lei produz os efeitos de uma
norma de eficácia plena
Positiva – tem aptidão para ser aplicada aos casos concretos (plena, contida)
Negativa – aptidão para invalidade as normas que lhe forem contrárias. Ela imede a
recepção de normas anteriores incompatíveis e não permitem que normas posteriores a
contrariem. (plena, contida, limitada)
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Temos uma Constituição e uma lei é incompatível com ela, para constitucionalizar essa
lei é feita uma emenda. O STF entende que uma lei inconstitucional não pode ser
constitucionalizada supervenientemente.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A Supremacia Constitucional tem que ser fiscalizada para que seja assegurada.
Para que haja o controle a CF tem que ter supremacia formal. Só tem supremacia formal
a CF que é rígida, e só é rígida a CF que é escrita.
Sistemas de Controle:
1. Político
2. Jurisdicional
3. Misto
No sistema jurisdicional o controle é feito pelo pode judiciário, mas não significa que
somente o esse poder exerça o controle. Ex. EUA e Brasil.
No Brasil o controle feito pelo judiciário é misto, mas o Brasil não adota o sistema misto.
Apenas o judiciário adota o sistema difuso e o concentrado, mas o sistema é o
jurisdicional.
A CF/88 tem início com o preâmbulo + parte permanente (normas originárias, normas
reforma, revisão – art.3º ADCT - ) + ADCT.
O preâmbulo, por ser apenas uma diretriz hermenêutica (não norma) não serve como
parâmetro para o controle de constitucionalidade. Todas as normas restantes servem para
o controle.
Com a EC/45 esse parâmetro para analise da constitucionalidade pode ser ampliado, pois
os tratados internacionais de direitos humanos tem status constitucional.
Existem autores que estendem que leis infraconstitucionais, desde que regulamentem a
CF, também fazem parte do bloco.
Formas de Inconstitucionalidade
por ação – quando o poder público pratica uma conduta que viola a CF.
por omissão – somente as normas de eficácia limitada pode gerar uma omissão
constitucional.
2. quando a norma constitucional ofendida
Súmula 5 STF
A SANÇÃO DO PROJETO SUPRE A FALTA DE INICIATIVA DO PODER
EXECUTIVO (não é mais aplicada pelo Supremo) O entendimento atual é que o vício de
origem é insanável.
Quando uma lei é posterior a CF e é incompatível com esta, a lei será originariamente
inconstitucional. Essa lei por ser objeto de ADI
superveniente
Em 1988 a CF criou a ADI. Na sua criação ela tinha apenas efeito “erga omnes”, apenas
com a EC/03 foi introduzida a ADC com efeito “erga omnes” e vinculante. O STF
entendeu o efeito vinculante para a ADI
A Lei 9.868/99 ADI e ADC efeitos erga omnes e vinculante (art. 28, parágrafo único)
A lei 9.882/99 ADPF efeitos erga omnes e vinculante (art. 10, §3º). Nesse caso foi
questionada a constitucionalidade desse artigo.
Então a EC/45 colocou na própria CF (art. 102, §2º) esse efeito para ADI e ADC.
Anteriormente o efeito erga omnes não atingiria normas iguais em outros estados, por
exemplo, mas com o efeito vinculante todas as demais leis com o mesmo conteúdo são
atingidas pela decisão, ou seja, se a lei, no outro Estado continuar sendo aplicada, poderá
caber reclamação para o STF. Isso é a explicação para o atingimento das normas
paralelas.
O efeito “erga omnes” atinge apenas o dispositivo da lei, já o efeito vinculante abrange
tanto o dispositivo da decisão, quanto a “ratio decidendi”, ou seja, os motivos
determinantes da decisão. É o efeito transcendente dos motivos determinantes.
As questões “obter dicta” (plural obter dictum) – questões ditas de passagem - não são
vinculantes.
A vinculação horizontal ocorre dentro do próprio tribunal, seus órgãos não podem decidir
contrariamente. No Brasil corre com a cláusula de reserva de plenário.
Ex. Lei 8.112/90 previa a ascensão que era um concurso interno no órgão. O STF ao
analisá-la afirmou que era inconstitucional, viola o concurso público, mas os efeitos
foram ex nunc, ou seja, os servidores não tiveram que voltar ao cargo de origem, não
tiveram que ressarcir o erário e os seus atos foram considerados válidos.
RE 197.917-SP teve efeito pro futuro em relação aos vereadores que tinha que seguir a
proporção constitucional. O efeito foi aplicado apenas a partir de 2004. A modulação foi
feita no controle difuso.
Normas anteriores a CF podem ter seus efeitos modulados> Para Celso de Mello não é
possível a modulação em matéria de recepção. Já para Gilmar Mendes é possível.
Preventivo – é feito para evitar uma lesão à CF antes que ela ocorra.
Alguns entendem que o Presidente da República teria essa legitimidade, mas o STF não
entende assim, pois o Presidente da República pode vetar o projeto.
O judiciário pode analisar novamente a proposta que foi objeto de MS, depois que
aprovada a lei via ADI.
É feito por decreto legislativo. Cabe ADI para questionar o decreto (dúvida).
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
CONTROLE CONCENTRADO
ADPF
Não é qualquer norma que serve de parâmetro, tem que ser um preceito fundamental.
Min. Néri da Silveira cabe apenas ao STF, como guardião da CF dizer quais são os
preceitos fundamentais. ADPF nº 1.
- cláusulas pétreas
Esse rol ano é “numeros clausus”. Todo o título I é preceito fundamental, da mesma
forma os direitos fundamentais, ou seja, a norma por meio da qual o princípio se expressa
será preceito fundamental.
Art. 103 CF
Medida Cautelar
É possível na ADC, nesse caso irá suspender o julgamento dos processos que estejam
tramitando nas instâncias inferiores.
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá
deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em
seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de perda de sua eficácia.
ADI
O STF, mesmo sem previsão legal, tem suspendido o julgamento dos processos para
evitar decisões contraditórias.
Efeitos: - ex nunc
- pode haver modulação temporal
- repristinatório tácito
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção
especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão,
no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato,
observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc,
salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente,
salvo expressa manifestação em sentido contrário.
- erga omnes
- vinculante
Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por
decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a
audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que
deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
Em regra a concessão da medida cautelar cabe ao plenário, mas pode ser concedida
apenas pelo relator, em caso de recesso.
ADPF
A medida cautelar é concedida pelo relator em caso de recesso, grave lesão ou extrema
urgência.
Art. 5º, §3º Lei 9.882/99 Efeitos da Liminar.
INFORMATIVO Nº 466
TÍTULO
ADI por Omissão: Criação de Município e Lei Complementar Federal - 3
PROCESSO
ADI - 3682
§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo
Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a
execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios
localizados em Território Federal, exceto quando:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.
III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação
declaratória.
ADPF
Caráter subsidiário ou residual da ADPF. Art. 4º, §1º Lei 9.882/99
O Supremo entende que quando a lei fala “qualquer outro meio eficaz” diz respeito a
qualquer outro meio de controle abstrato.
Somente ato normativo é que pode gerar uma inconstitucionalidade.
Tem que ser ato do poder público.
ADPF autônoma – caput do art. 1º Lei 9.882/99
- para evitar lesão ou reparar lesão repressiva
preventiva
ADPF incidental – art. 1º, parágrafo único, I, Lei 9.882/99
O objeto é ato do poder público, lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal
anterior ou posterior.
MANDADO DE INJUNÇÃO
Art. 5º
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
É instrumento de controle concreto. É processo constitucional subjetivo.
Diferentemente da ADI por omissão que é um controle abstrato (processo objetivo)
O ADI por omissão é controle concentrado (STF ou TJ)
O Mandado de injunção é um controle difuso e limitado. Tem que haver previsão na CF,
em lei federal ou em constituição estadual.
A CF atribui competência para o mandado de injunção ao STF, STJ, TSE e TRE.
Não existe lei federal prevendo a competência para MI.
A legitimidade ativa da ADI por omissão está prevista no art. 103 CF
O MI pode ser impetrado por qualquer pessoa.
Para se impetrar MI o direito tem que está previsto na CF.
Parâmetro é norma constitucional de eficácia limitada é o parâmetro do MI e da ADI por
omissão.
Há autores que afirmam que apenas normas fundamentais de eficácia limitada é que
poderiam servir de parâmetro (STF). Outros autores dizem que só direitos fundamentais,
Na ADI por omissão o efeito está no art. 103, §3º CF
No MI (efeitos – 4 correntes)
1. Corrente concretista
geral, entende que o efeito do Mandado de Injunção é suprido pelo
judiciário e a norma tem efeito “erga omnes”;
individual, a omissão é suprida a normas é concretizada com efeito apenas
“inter partes” (a corrente adotada pelo STF).
intermediária, defendida por Néri da Silveira. Afirmava que no MI
primeiro o poder judiciário deve dar ciência ao poder competente de sua
omissão, fixando um prazo para a omissão seja suprida, caso dentro de prazo
o poder não suprir a omissão o poder judiciário irá afazer a normas no caso
concreto.
2. Corrente não concretista - o poder judiciário não pode suprir a omissão,
apenas dando ciência ao poder competente de sua omissão;
Os legitimados para impetrar MI coletivo são os mesmo para impetrar MS coletivo (art.
5º, LXX CF.
O STF diz que MI é auto-aplicável, aplicando-se a legislação do MS por analogia.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Direitos Humanos X Direitos Fundamentais
Alguns autores entendem que são termos idênticos, no entanto a CF se refere a ambos.
Ambos tratam dos mesmos valores
Tratam de direito relacionados aos valores liberdade, igualdade e dignidade da pessoa
humana.
Os direitos humanos são consagrados no plano internacional, já os direitos fundamentais
são consagrados no plano interno.
Por isso que muitas vezes ocorre esse conflito entre tratado internacional de direto
humanos e direitos fundamentais.
A diferença é o plano em que esses direitos são consagrados.
Os direitos fundamentais estão dentro da CF, plano interno.
Falta uma aula (parte)
Natureza Jurídica dos Direitos Fundamentais:
São normas positivas constitucionais.
Antes os direitos fundamentais eram vistos como normas solenes de direitos. Conselhos
ao legislador. Atualmente eles são normas vinculantes.
Classificação doutrinária baseada em Jellinek, feita pelo autor português José Carlos
Vieira de Andrade
1. Direitos de Defesa – defendem os indivíduos do arbítrio o Estado, estão
relacionados à liberdade individual. Eles tem um caráter negativo, pois o Estado
tem que se abster de atuar. Ex. direitos individuais do art. 5º CF. Em sua maioria
estão consagrados em normas de eficácia plena ou contida.
2. Direitos Prestacionais – estão relacionados ao valor igualdade. Sua finalidade é a
redução das desigualdades existentes. Nesse caso o Estado tem que atuar
positivamente, por meio de prestações materiais e jurídicas. Ex. acessão à saúde,
educação, segurança pública, previdência social. Ex. direitos sociais. Em regra
estão consagrados em normas de eficácia limitada.
Questão – os direitos prestacionais possuem uma eficácia menor que os direitos de defesa
(correta). Isso ocorre porque os direitos de liberdade são facilmente implementáveis, pois
basta uma abstenção, já os prestacionais necessitam de investimentos.
3. Direitos de Participação – permitem a participação do indivíduo na vida política
do Estado. Só são exercidos pelo cidadão e para ser cidadão tem que ser nacional
e gozar dos direitos políticos. Esses direitos possuem um caráter positivo e
negativo. Ex. realização de eleições periódica (caráter positivo); os indivíduos
podem participar do processo político (caráter negativo). Está consagrado, em sua
maioria, em normas de eficácia plena ou contida.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;
Ponderação e Argumentação
A ponderação se contrapõe a subsunção. A técnica corriqueira é a subsunção.
Subsunção: - premissa maior
- premissa menor
- subsunção lógica (aplicação da norma ao fato)
A ponderação é utilizada nos “hard cases”. Geralmente ocorre com princípios.
Ponderação: 1º - identificação da norma
- agrupar as normas
2º - análise do caso concreto
- circunstâncias e conseqüências do caso concreto
3º - análise do peso dos elementos. Lei da ponderação =
proporcionalidade em sentido estrito. Afirma que quanto maior a intervenção em um
determinado direito, maiores hão de ser os motivos justificadores da intervenção.
Argumentação Parâmetros
Luiz Roberto Barroso
1º identificar as normas utilizadas
2º universalização dos critérios adotados (isonomia)
3º princípios instrumentais (são os postulados) e princípios materiais. Os postulados
dizem qual o caminho que deve ser seguido pela argumentação, já os princípios materiais
é o fim a ser atingido.
DIREITOS INDIVIDUAIS
Destinatários dos direitos individuais – art. 5º, caput, CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
José A. da Silva faz uma interpretação literal desse dispositivo, afirmando que estrangeiro
não residente no país não pode invocar o art. 5º, tendo que recorrer aos tratados
internacionais de direitos humanos. No entanto, essa interpretação literal não é feita pelo
STF, que adota a interpretação de Celso Bastos, que afirma que todos, sem exceção, que
entrem em contato com o ordenamento jurídico brasileiro são destinatários desses
direitos.
A interpretação extensiva desse dispositivo é feita porque os direitos individuais são
direitos que derivam direitamente da dignidade da pessoa humana. A dignidade é um
atributo que todo ser humano possui sem exceção de origem, então não se pode
diferenciar o estrangeiro residente e o não residente. Está se falando apenas dos direitos
individuais e não todos os direitos fundamentais.
Por ser a dignidade um atributo que todo o ser humano possui independentemente de sua
origem e por serem os direitos individuais derivações de primeiro grau que visam a
proteção dessa dignidade não se poderia diferenciar entre nacionais e estrangeiros
(residentes ou não).
Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo
sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.
§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito
Federal, será estabelecido por lei complementar (LC 78/93), proporcionalmente à
população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que
nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta
Deputados.
Art. 77 CF
§ 2º - Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político,
obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.
O Código eleitoral afirma que os votos em branco entra na contagem dos votos válidos,
mas esse dispositivo do CE não foi recepcionado pelo CF de 1988.
Cada senador será eleito com dois suplentes.
Este instituto recebe críticas porque geralmente o suplente não tem voto, apenas banca a
campanha do senador e ele não tem voto popular.
ESTATUTO DO CONGRESSO NACIONAL
Conjunto de regras diversas do direito comum previstas na CF que ofertam aos
parlamentares direitos e prerrogativas, deverem, incompatibilidades.
Características:
Imunidades – são prerrogativas e não privilégios. Elas são ofertadas ao cargo e não à
pessoa. Tem por objetivo a garantia da independência parlamentar.
Podem ser serparadas em dois grupos:
imunidades absolutas ou material ou substancial ou real ou inviolabilidade – estão
previstas no caput do art. 53 da CF.
imunidades relativas ou formais ou processuais:
1. foro por prerrogativa de função
2. em razão da prisão
3. em razão da processo
4. testemunho
As imunidades garantem a independência parlamentar, ou seja, garantem que o
parlamentar não será perseguido em razoa do exercício das suas atribuições
constitucionais
Imunidade Material
Inicia-se com a posse
Protege os parlamentares federais, estaduais e municipais, estes apenas na circunscrição
do município.
Em razão da palavra voto e opinião não podem ser processados: civil, administrativa,
penal e politicamente.
Não pode responder ação por danos morais (é irresponsável civil)
Não pode responder por ofensa ao decoro parlamentais (irresponsabilidade
administrativa)
Não responde por crimes contra honra (irresponsabilidade criminal)
O partido político pode expulsar os parlamentares que votem contra o partido> (duas
posições)
1º eles não podem ser responsabilizados politicamente em razão do seu voto, pois estão
acobertados pela imunidade.
2º podem, pois a CF no art. 17 afirma que os partidos políticos podem estabelecer regras
sobre fidelidade partidária, então o descumprimento dessa fidelidade pode causar a
expulsão, desde que previsto no estatuto.
Na doutrina a segunda posição é a mais defendida.
NACIONALIDADE
Vínculo que faz com que o indivíduo faça parte do povo de um Estado.
Espécies de nacionalidade:
originária ou primária – brasileiros natos. Nacionalidade atribuída por um ato
natural. Dois critérios de atribuição: territorial ou “jus soli” (local do nascimento); “jus
sanguinis (filiação)”.
I - natos:
Só não será brasileiro se ambos os pais forem estrangeiros e ambos estiverem a serviço
de seu país.
Não precisa ser ambos. Diz respeito a qualquer tipo de serviço público
Se os pais não fizerem o registro na repartição competente o filho de pai e mãe brasileiros
terá que residir na Brasil e optar a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira, essa
opção por ser personalíssima só poderá ser manifestada após os 18 anos.
Secundária ou adquirida - é atribuída por um ato de vontade. São brasileiros
naturalizados. Duas espécies de aquisição: tácita (grande naturalização; naturalização
coletiva) ou expressa.
A naturalização tácita foi adotada nas constituições de 1824 e 1891.
Naturalização involuntária – alguns países entendem que se a esposa for estrangeira,
casando-se com um nacional, automaticamente ela se torna naturalizada.
Se um brasileiro adota uma criança no exterior ela será considerada brasileiro nato> não.
Nesse caso a criança não passará a ser considerada brasileiro nato.
Naturalização expressa ordinária (art. 12, II, a, CF)
Naturalização expressa extraordinária ou quinzenária (art. 12, II, b, CF)
II - naturalizados:
O STF entende que se houver um misto de crime comum e crime de opinião não poderá
haver extradição (Ext. 994; 493; 693 STF)
Princípio da Dupla Punibilidade – o fato tem que ser punível no nos dois Estados.
Quando o Brasil requer a extradição é extradição ativa. Quando o Estado estrangeiro
requer a extradição de alguém que está no Brasil é a extradição ativa.
Se o fato é considerado crime no estado estrangeiro no estado brasileiro, mas no Brasil já
houve a prescrição não poderá haver a extradição.
Comutação da Pena e Direitos Humanos – se o Estado estrangeiro pune um crime com
uma pena vedada no Brasil (art. 5º, XLVII), o Estado requerente tem que ser
comprometer a substituir a pena vedada pela constituição, por outra restritiva de direitos
ou privativa de liberdade de no máximo 30 anos. Esse entendimento do Supremo não é
unânime, mas a maioria entende assim, pois a CF tem hierarquia sobre os tratados.
Retroatividade dos Tratados – tratado internacional não é norma penal, por isso pode
retroagir. Ex. um inglês praticou um crime no UK e o Brasil não tinha tratado de
extradição à época, mas se for celebrado depois, e o crime ainda não tenha prescrito, a
pessoa ainda pode ser extraditada.
Perda da Nacionalidade (art. 12, §4º, CF)
Competência é da Justiça Federal (art. 109 CF)
Quando se perde a nacionalidade brasileira por ação de cancelamento da naturalização
não pode readquirir, exceto em caso de ação rescisória.
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva
ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda
Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)
DIREITOS POLÍTICOS
Cidadão – é o nacional, no gozo dos direitos políticos e participante da vida política do
Estado.
I. Direitos políticos positivos - são direitos que importam na participação do indivíduo
na vida política do estado.
1. Sufrágio – é a essência do direito político. Participar da vida do estado, ser
votado, votar, propor ação popular.
Voto – é o exercício do direito de sufrágio
Escrutínio – é o modo como esse exercício se realiza
No Brasil o sufrágio é universal, o voto é direito e o escrutínio é secreto.
Sufrágio
a) Universal – os requisitos para o voto não retiram a universalidade para o sufrágio.
b) Restrito - o sufrágio restrito exige uma determinada condição. Ex. sexo.
Pode ser capacitário. Ex. se exige uma capacidade especial, geralmente de natureza
intelectual.
Pode ser censitário. Exige uma determinada condição econômica.
2. Alistabilidade – é a capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de votar. O voto
é obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os que têm entre 16 e
18, para os que tem mais de 70 anos e para os analfabetos.
Características do Voto:
a) Direito. No entanto o art. 81, §1º, CF
§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para
ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na
forma da lei.
Ela foi eleita legalmente, porque o TSE entende que existindo a possibilidade do titular se
candidatar a reeleição o cônjuge e os parentes podem se candidatar no território de
jurisdição do titular. Ela só pode concorrer porque ele se descompatibilizou 6 meses
antes.
Em 2006 eles não podem se candidatar, pois seria um terceiro mandato consecutivo.
Inelegibilidade Reflexa – a inelegibilidade em razão do parentesco atinge o cônjuge e
atinge os parentes até o segundo grau sejam ele consangüíneos ou afins. A não ser que
antes do Presidente da República adquirir o mandato.
Não pode ser canditar os seguintes parentes do Presidente da República: pai, mãe, avô,
avó, filho, neto, sogro, pai do sogro.
No caso dos parentes do governados, seus parentes não podem correr a nenhum cargo
dentro do estado, mas podem a correr em cargos em outro estado.
No caso de parentes do prefeito não podem correr ao cargo de prefeito daquele município
nem de vereador, salvo se detentor de mandato eletivo.
SISTEMAS ELEITORAIS
Existem três espécies:
proporcional – no Brasil é utilizado para cargos do poder legislativo, exceto no
senado.
Deve haver uma relação entre a proporção de votos obtidos pela legendas e o número de
cadeiras que aquela legenda irá ocupar. Ex. se a legenda obteve 30% dos votos ela irá
ocupar cerce de 30% da casa.
Existem as listas para que os indivíduos possam ocupar essas cadeiras:
1. listas fechadas ou bloqueadas – é adotado em parte na Alemanha, o partido
político, antes das eleições, elabora uma lista com os candidatos e a ordem dessa
lista não pode ser alterada pelos eleitores.
2. listas flexíveis – o partido político elabora uma lista com a ordem dos candidatos,
mas o eleitor tem a possibilidade de alterá-la por meio de um segundo voto.
3. listas livres – os eleitores votam em tantos nomes quantas forem as cadeiras. Ex.
se forem quatro cadeiras, o eleitor vota em quatro nomes.
4. listas aberta – é o adotado no Brasil – o partido político tem a lista dos candidatos,
sem que haja um pré-ordenação, cabendo ao eleitor decidir a ordem final dos
candidatos.
majoritário – é adotado para os cargos do poder executivo e do Senado Federal.
Municípios com mais de 200 mil eleitores pode haver segundo turno. A eleição é por
maioria absoluta, que é mais de 50% dos votos válidos, assim como ocorre nos outros
cargos de executivo.
Municípios com menos de 200 mil eleitores não há segundo turno, vence aquele que
obter mais votos. A eleição é maioria relativa, assim como ocorre no Senado Federal.
misto - adota-se o proporcional e o majoritário, para que haja um equilíbrio no
proporcionalidade.