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PARTE III: OBRIGAÇÕES

CAPÍTULO 17: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Obrigações

A obrigação é uma ligação jurídica entre o credor e o devedor, onde o credor


tem direito de exigir uma determinada prestação do devedor, o qual tem a obrigação de
efetuá-la.

No oposto da palavra direito está à obrigação, a qual inclui todos os deveres


jurídicos. Com esse sentido amplo, encontramos a obrigação ao tratar de direito de
família e nos direitos reais.

Devedor e credor são as partes essenciais na obrigação, podendo esses ser no


plural, pode ocorrer também de ter mais pessoas incluídas na obrigação, como um fiado
ao lado do devedor, ou uma outra pessoa que seja autorizada para receber ou acionar em
nome do credor. Quando tiver mais de um devedor ou credor, o crédito ou débito das
várias pessoas é dividido entre elas, essa obrigação é chamada de parcial. Já nas
obrigações solidárias, as obrigações são indivisíveis, onde “cada credor ou cada devedor
pode exigir ou deve a prestação toda, mas o reconhecimento por um dos co-credores ou
pagamento por um dos co-devedores extingue a obrigação para todos” (p.108).

A solidariedade ativa é a que se verifica entre credores, e passiva entre


devedores. As causas da solidariedade são: quando a prestação é indivisível; disposição
contratual entre as partes, para facilita; e quando a prestação é consequência de um ato
ilícito praticado por mais de uma pessoa.

O objeto de uma obrigação é a prestação, a qual tem como requisitos: ser


possível fisicamente e juridicamente, lícita, moral e determinada, exige-se ainda que
esta seja avaliável em dinheiro.

Na grande variedade de prestações, os romanos distinguiam entre dare


(transferência da propriedade), facere e praestare (relacionados com qualquer
prestação). A obrigação pode ser ainda específica (obligatio speciei), a qual se extingue
facilmente, objeto da prestação é determinado, podendo ser objeto dessa, uma coisa
fungível; ou pode ser obrigação genérica (obligatio generis), onde o objeto pode ser
coisa infungível, determinado genericamente e essa coisa, ou seja, o objeto da prestação
é escolhida pelo devedor. Obrigação alternativa é aquela onde se tem várias prestações,
então cabe a uma das partes optar entre elas, essa escolha depende do acordo feito, na
falta desse é o devedor que faz a escolha, “a execução ou pagamento de uma das
prestações extingue a obrigação”. (p. 110). A obrigação pode ser divisível, quando a
prestação é dividida em partes e não diminua o valor proporcional d cada parte, caso
contrário, será indivisível.

O efeito que se espera de uma obrigação é o cumprimento espontâneo da


prestação pelo devedor, quando a prestação é paga, liquidada, chama-se adimplemento,
por meio deste a obrigação se extingue. E quando o devedor não cumpre a obrigação,
chama-se inadimplemento.

Ocorrendo o inadimplemento da obrigação, “o credor pode constranger o


devedor, por meio de uma actio in personam, ao pagamento da prestação” (p.111).

O inadimplemento pode advir da vontade do devedor ou até mesmo pela


impossibilidade da prestação. Se for por vontade, essa atitude é condenável e resultará
na responsabilidade pelo inadimplemento. Já se for por impossibilidade da execução da
prestação por comportamento do devedor ele é responsável pelo inadimplemento,
porém se existir a impossibilidade independente do devedor, a obrigação se extingue.
Sendo assim, temos que examinar as condutas do devedor para ver se ele tem culpa ou
não.

Em sentido amplo, a culpabilidade tem duas formas: o dolo (dolus) e a culpa em


sentido estrito (culpa). O dolo quando a intenção é agir ilicitamente, agir de má-fé. A
culpa é quando se age ilicitamente, mas sem essa intenção, e ela possui graduações: a
culpa levis (negligência leve) e culpa lata (negligência exorbitante).

“O devedor só responde pelo próprio dolo e não pela culpa quando se tratar de
obrigações oriundas de contratos em que ele não lucra, isto é, que foram constituídos no
exclusivo interesse da outra parte. Nestes, ele faz um favor ao credor” (p.112).

A mora é o que pode mudar a responsabilidade do devedor pelo


inadimplemento. É o atraso no cumprimento da obrigação, e pode advir por parte do
devedor, como por parte do credor.
A mora por parte do devedor (mora solvendi) é o atraso quanto o pagamento da
prestação, quando o devedor não paga sua dívida vencida. A consequência desse atraso
é dupla: aumenta a responsabilidade do devedor e o devedor em mora teria que pagar os
juros da dívida e entregar os frutos adquiridos durante a mora, para cessar os danos que
causou ao credor.

A mora do credor (mora accipiendi) acontece quando não aceita a prestação


oferecida pelo devedor no vencimento dela. A principal consequência é que assim a
mora diminui a responsabilidade do devedor. Sendo assim, o devedor também pode
exigir indenização pelos danos causados pela mora do credor.

Existe possibilidade de purgação da mora (purgatio morae), tanto na do devedor,


como no credor. A purgação da mora do devedor acontece com o oferecimento da
prestação tal como devida, isso extinguiria a obrigação. Já a purgação da mora do
credor, acontecerá se o mesmo aceitar o pagamento do devedor, indenizando ele pelas
despesas e pelos danos causados pela mora.

CAPÍTULO 18: FONTE DAS OBRIGAÇÕES

As fontes das obrigações são os mais variados fatos jurídicos. Segundo as


Institutas de Gaio, os mais importantes são os contratos e os delitos. “A classificação
das fontes das obrigações não tem valor dogmático. A do período clássico se explica por
fatos históricos” (p.117). Gaio e Justiniano em suas Institutas fazem a distinção entre as
ações reipersecutórias, que visam obter a satisfação patrimonial em consequência de um
contrato entre as partes; e ações penais, para obter a punição do autor de um ato ilícito.

CAPÍTULO 19: CONTRATOS

Contrato é um acordo de vontades, bilateral, onde a finalidade é produzir


consequências jurídicas, pois o simples acordo não gerava obrigações. “Para que haja
liame jurídico, chamado obligatio, era preciso, além do acordo, um fundamento
jurídico: a causa civilis. Essa causa civilis é que eleva o ato jurídico bilateral a um
contractus e só o credor de um tal contrato tinha à sua disposição uma ação (actio)”.
(p.119).

No direito romano primitivo, só existia o conhecimento sobre os contratos


formais. O que conferia obrigação e consequências jurídicas ao ato, era a causa civilis.
Os contratos formais eram dois: o nexum e a stipulatio. O nexum era um
empréstimo, realizado formalmente per aes et libram, isto é, ato realizado na presença
das partes, do objeto, de cinco testemunhas, de uma balança e seu portador. Já “a
stipulatio era a promessa solene de uma prestação, pronunciada em resposta à pergunta
do credor, ambos com o uso do verbo spondere, que tinha, claramente, caráter
sacramental. Daí sua força obrigatória” (p.120).

Porém, apenas esses dois contratos não eram suficientes para suprir as
necessidades da época, quando o comércio em Roma já estava bem desenvolvido. Então
surgiu a precisão da elaboração de outras formas de contrato, e estas foram feitas pela
jurisprudência republicana.

Logo o nexum caiu em desuso, a stipulatio continuou em vigor durante toda a


evolução romana, porém com algumas alterações.

Os romanos não se simpatizavam com formalidades, mas fugindo dessa regra e


influenciados pelos gregos, introduziram um tipo de contrato formal, meramente escrito,
o qual era lançado no livro contábil do credor sobre a dívida do devedor. Esses
contratos escritos chamavam-se literais, os quais no fim do período clássico caíram em
desuso.

Mas, a mais importante das categorias é a dos contratos reais. Para Gaio, apenas
a categoria do mútuo fazia parte dos contratos reais, porém mais tarde foram incluídos o
depósito, comodato e penhor.

O mútuo (mutuum) é o contrato onde o mutante (credor) transfere ao mutuário


(devedor) uma coisa fungível, especialmente dinheiro, que este deve devolver na mesma
quantidade, do mesmo gênero e qualidade. O mútuo visa dar ao devedor o gozo
completo da coisa emprestada, por isso a necessidade de transferência da propriedade,
não apenas da posse. Ele gera apenas uma obrigação, a da devolução de outro tanto
recebido, consequência disso que ele é um contrato unilateral.

O depósito (depositum) é quando o depositante (credor) entrega algo para o


depositário (devedor) guardar gratuitamente uma coisa móvel, a qual deve ser restituída
quando solicitada pelo depositante. Como o depositário tem a obrigação de guardar a
coisa, deverá devolvê-la em mesmo estado que recebera, caso usar a coisa, cometeria
um furto. “O depositante é obrigado a indenizar o depositário pelas despesas por este
feitas com a guarda da coisa e a ressarci-lo dos danos que eventualmente tenha sofrido
em virtude do depósito” (p.122).

O comodato (commodatum) é quando o comodante (credor) entrega uma coisa


para o comodatário (devedor), para ele usar gratuitamente, com a obrigação de restituí-
la no fim do comodato, onde o comodatário é mero detentor da coisa. O objeto do
comodato normalmente é inconsumível, mas pode ser consumível, desde que não seja
consumido pelo uso dos acertos no contrato. O comodante não pode exigir a devolução
antes do prazo firmado no contrato. “No comodato as obrigações do comodatário são
essenciais, e as do comodante só eventuais, e as duas não são equivalentes.
Consequentemente é um contrato imperfeitamente bilateral” (p.124).

O penhor (contractus pignoraticius) é a entrega de uma coisa (móvel ou imóvel,


no direito romano) que serve como garantia de uma obrigação. “O credir da obrigação
principal garantida pelo penhor, chamado pignoratício, é obrigado a guardar a coisa e
subsequentemente a devolvê-la” (p.124). O credor não pode utilizar e usufruir da coisa
apenhada, exceto se existir uma convenção que o autorize. O devedor deverá indenizar
o credor pignoratício pelas despesas e danos causados que sua guarda tivesse causado.

No direito justinianeu, existia uma ampla categoria de contratos, os quais não se


enquadravam com os contratos tradicionais, estes foram chamados de contratos
inominados (contractus innomiati). São acordos onde, ambas as partes se obrigam a
prestações equivalentes. Eles adquirem força jurídica quando uma das partes executa a
sua prestação, deixando assim a outra parte obrigada a fazer a contraprestação. “Era
permitido, de outro lado, à parte que cumpria sua obrigação, rescindir o contrato,
pedindo a devolução de sua prestação a título de enriquecimento sem causa, ao invés de
exigir a contraprestação respectiva de outra parte” (p.124,125).

Já os acordos consensuais são aqueles que perfazem pelo simples acordo das
partes, sem formalidades, e se dividem em quarto: a compra e venda a locação, a
sociedade e o mandato.

Na compra e venda, uma mercadoria é a prestação e a contraprestação é o


dinheiro, é um contrato bilateral perfeito. O vendedor tem como obrigação entregar a
coisa, “o vendedor é responsável pela turbação que, ao comprador, no gozo da coisa for
causada por terceiros que tenha direito real sobre ela” (p.126), é responsável também
pelos vícios ocultos da coisa vendida. As obrigações do comprador são pagar e receber
a coisa comprada.

A locação é o contrato do qual se trata à retribuição em dinheiro pela disposição


de alguma coisa ou por prestação de algum serviço. As partes são locador e locatário.
Para este, aplicam-se três contratos: locação de coisa (cessão temporária do uso e gozo
de uma coisa contra o recebimento de um aluguel); locação de serviço (coloca-se a
disposição de alguém os próprios serviços, com recebimento de um salário); e
empreitada (produção de uma determinada obra, mediante retribuição em dinheiro).
Esse contrato visa vantagem de ambas as partes, podendo os dois responder por dolo ou
culpa com que se houverem.

Já a sociedade é um contrato que visa fins lucrativos, que obriga a cooperação de


suas partes, ou com contribuições pecuniárias, ou com atividades exercidas para obter
um fim comum. Cada sócio deve entrar com sua parte na sociedade, podendo assim
participar dos lucros e dos prejuízos obtidos. “A sociedade é um liame obrigacional
entre as partes, mas não é pessoa jurídica distinta de seus membros. Os bens da
sociedade pertencem aos sócios em comum” (p.128).

O mandato ocorre quando o mandatário se obriga a praticar um ato, seguindo as


instruções do mandante, gratuitamente, por isso um contrato bilateral imperfeito. A
prática pode ser qualquer ato, claro que com exceção dos atos ilícitos. Tem como
obrigação principal a do mandatário, praticar o ato, e como obrigação secundária do
mandante, de indenizar o mandatário das despesas havidas na execução do mandato e
ressarcir os danos sofridos pela execução.

No direito romano, um simples acordo não gerava obrigação. Em contraposição


estava o pactum, que era a convenção. Alguns pactos tinham tutela jurídica, estes eram:
pacta adjecta (convenções acessórias que acompanhavam um contrato); pacta
praetoria (tutela jurídica pela atividade do pretor); e a pacta legitima (tutela jurídica por
decisões imperiais).

O que não era um contrato no direito romano também era a doação, ela era
apenas uma causa. Sendo assim, “um ato jurídico qualquer, que tinha a finalidade, por
acordo das partes, de enriquecer uma delas à outra, era considerado como doação no
direito romano” (p.130).
CAPÍTULO 20: OBRIGAÇÕES “EX QUASI CONTRACTU”

São enquadrados na categoria dos quase contratos aqueles fatos voluntários que
criam uma relação obrigacional entre as partes sem que estas tenham convencionado
criá-las. Estas eram: a gestão de negócios, a tutela, as relações entre o herdeiro e o
legatário, a comunhão incidental, o enriquecimento sem causa.

A gestão de negócios é semelhante ao mandato, onde o gestor é obrigado a agir


de boa-fé e no interesse de outrem. “O inadimplemento dessa obrigação era sancionado
por uma actio negotiorum gestorum directa dodominus contra o gestor, em que aquele
podia exigir a ultimação do ato, a prestação de contas e a entrega dos frutos ou do lucro
auferido, bem como a indenização pelos danos causados dolosamente ou culposamente”
(p.131). E o gestor pode exigir a aceitação de sua gestão, reconhecimento dos resultados
da gestão e indenização das despesas e danos causados pela gestão.

O enriquecimento sem causa é referente ao recebimento de pagamento não


devido. Quem receber um pagamento por algo que não lhe é devido, fica obrigado à
devolução. Os meios processuais pra o credor obte-la eram as condictiones, que servia
finalidades, tanto para sancionar obrigações de empréstimo, de enriquecimento sem
causa. “Advirta-se que era necessário que o pagamento indevido tivesse sido feito por
engano, erroneamente, porque caso contrário tratar-se-ia de doação” (p.132).

CAPÍTULO 21: DELITOS

Delito é o ato ilícito, quando uma norma jurídica do interesse coletivo é violada.
Assim, os representantes do Estado perseguem o infrator para puni-lo, e essa punição
pode ser de restrição de liberdade ou pagamento de multa ao Estado, isso é o que ocorre
atualmente.

No direito romano, faltava essa distinção de pena, e a consequência jurídica do


delito era apenas a pena, a qual servia para satisfazer o ofendido do dano que sofrera. Os
delitos que lesavam a coletividade (traição à pátria, deserção, ofensa aos deuses) eram
perseguidos pelo poder público. Já os delitos que lesavam interesses particulares, o
poder público, deixavam o próprio ofendido punir o autor do delito, podendo assim
vingar-se.

Os únicos delitos privado do direito romano eram: furto, roubo, dano


injustamente causado e injúria. O pretor ainda perseguiu por ações penais outros atos
ilícitos, como por exemplo, dolo e coação.

O furto (furtum) “é a substração fraudulenta de coisa alheia contra a vontade de


seu dono” (p.135). Mais tarde, incluíram nesse conceito que, além da substração
material, o uso dela sem autorização, também acarretaria em furto. As sanções para o
autor do furto eram diferentes nas diferentes épocas do direito romano, sendo que
primeiro quem tinha sofrido o furto poderia vingar-se do ladrão, se este fosse pego em
flagrante. Mais tarde, era possível cobrar uma multa pecuniária do ladrão, que poderia
ser até o quádruplo do valor da coisa furtada.

O roubo (rapina) seria um furto qualificado, que se tem o emprego da violência.


E a sanção, seria o quádruplo do valor da coisa.

O dano (damnum iniuria datum) é o delito previsto da lex Aquilia, que tem como
princípio, quem causa prejuízo a alguém fica obrigado a reparar o dano. Essa lei dispõe
que, “quem matasse um escravo ou animal pertencente a outrem ficava obrigado a pagar
o maior valor que tal coisa tivera no ano anterior” (p.136), e que “no caso de ferimento
de escravo ou animal alheio, bem como no de danificação de coisa alheia, o autor do
dano ficasse obrigado a pagar o maior valor que a coisa tivera no último mês” (p.136).
A lex Aquilia exigia ainda que, a danificação fosse feita iniuria, ou seja, contra a lei,
porém, mais tarde, a uniuria teve em seu significado um acréscimo, dizendo que, além
de ilícito, implicando também, a culpabilidade do autor do dano.

A injúria (iniuria) é a ofensa física ou moral contra alguém. No direito clássico,


o ofendido podia pedir uma indenização pela ofensa sofrida.

E os atos ilícitos, considerados pelo pretor, o dolo (dolus malus), introduzido


pelo pretor Aquilio Gaio, era todo comportamento ilícito com a finalidade de induzir
alguém ao erro; e a coação (metus) é forçar alguém praticar um determinado ato
jurídico, essa violência pode ser física ou moral.
Na categoria das obrigações “ex quasi delicto”, está incluída as obrigações que
decorrem de fatos que não implicavam a culpa do devedor. São elas: actio de effusis et
deiectis é a ação contra o morador de um prédio, no qual uma coisa sólida caiu ou foi
atirada à rua, causando dano a alguém, independente de quem jogo; actio de deposito et
suspenso é ação contra morador de um prédio, se algum objeto fosse colocado em um
lugar externo, ameaçasse com a possível queda, danos a quem passasse pela rua; e actio
furti adversus nautas é ação que cabia ao ofendido contra o hoteleiro, pois é de
responsabilidade dos transportadores e hoteleiros por furto sofrido pelos passageiros ou
hóspedes.

CAPÍTULO 22: GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES

O cumprimento de uma obrigação por parte do devedor depende da vontade


dele, mas também da sua capacidade física e econômica. Para evitar o inadimplemento,
o credor tem interesse de assegurar o cumprimento da obrigação, para isso ele pode
concluir vários acordos acessórios e secundários para reforçar a obrigação. São eles:
arras, multa contratual e fiança.

As arras (arrha) é a entrega de alguma coisa ou quantidade do devedor para o


credor, acabando a obrigação, o mesmo será devolvido. No direito clássico, conhecia-se
a arrha confirmatória, que a finalidade era confirmar e provar a existência de um
contrato consensual. Justiniano modificou a arras, que além de considerar o de caráter
confirmatório, considerou também a arrha poenitentialis, que era a faculdade das partes
de anular o contrato confirmado.

A multa contratual servia para, no caso de inadimplemento de uma obrigação,


era cobrada uma indenização pecuniária, a qual já estava predeterminada. Porém,
“quando as perdas e danos excediam o valor estabelecido no contrato, a diferença a
mais podia ser exigida separadamente” (p.140).

Na categoria de garantias pessoais estão todas as pessoas responsáveis pelo


cumprimento de uma obrigação, elas são incluídas ao lado do devedor principal, são os
fiadores. Na fiança, os devedores acessórios, obrigam-se a cumprir a obrigação, caso o
devedor principal não a cumpra. No direito romano, distinguiam-se em três diferentes
tipos de fiança: a sponsio (obrigação verbal, a qual não se transmitia aos herdeiros); a
fidepromissio (também verbal e intransmissível), ambos logo caíram em desuso; e a
fideiussio (aplicável a todos os tipos de contratos, transmitiam-se aos herdeiros e não
eram afetadas pela legislação republicana).

CAPÍTULO 23: TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Primeiramente as relações obrigacionais eram intransmissíveis, mas com o


tempo, o comércio exigiu que se atingisse a transmissão das obrigações entre vivos.
Então, os modos para transmitir estas foi a delegatio, depois a procuratio in rem suam e
por último o sistema das actiones utiles.

Na delegatio, o credor pode passar a prestação que lhe é devida para outro, esse
resultado se consegue por meio de novação da obrigação, delegatio activa, porém, a
prestação deve ser idêntica à da obrigação originária, assim, cessava-se os efeitos da
obrigação originária. E a delegatio passiva, era quando a transmissão acontecesse de
devedor, para devedor. Para ambas as delegatios, “eram sempre necessárias à anuência,
a presença e a cooperação ativa das duas partes da obrigação originária” (p.144).

A procuração em causa própria, transmissão se dava a um procurator, o qual se


tornava um mandatário especial, o qual agirá conforme o interesse do mandante. “Para
que a transmissão se desse, o mandante (credor-cedente), ao constituir o procurator,
renunciava à sua actio mandati directa, pela qual poderia exigir não só a execução,
como também prestação de contas do mandato” (p.144). O cessionário não adquiria o
crédito, não podendo agir contra o devedor em seu próprio nome.

O sistema das “actiones utiles” baseava-se na ficção, por isso conhecida também
por actiones ficticiae. Essa ficção “era considerar o cessionário como legalmente
sucedendo ao cedente no seu direito com base na transmissão do crédito havida por ato
jurídico inter vivos, sucessão que perante o direito escrito não ocorria” (p.145). As
cessões podem ser feitas por título gratuito, onde o cedente é responsável apenas pelo
crédito cedido e não pela solvência do devedor; e por título oneroso, o cedente é
responsável por ambas às coisas.

CAPÍTULO 24: EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

A obrigação é criada para ser cumprida, esse é o fim natural da obrigação, assim,
ela extingue-se. Porém existem outros meio que podem extinguir uma obrigação,
“podem as partes compensar as obrigações que reciprocamente tenham, ao invés de
solver cada uma a sua (compensatio). Da mesma forma, a transformação da obrigação
numa outra (novatio) acarreta a extinção da obrigação anterior” (p.146). Além destes,
que dependem da vontade das partes, outros fatos, independentemente da vontade,
produzem a extinção das obrigações.

O pagamento (solutio) é o modo natural da extinção, ou seja, o devedor cumpre


a obrigação que deve ao credor, não tendo mais liame jurídico entre as partes. No
período clássico, o cumprimento fiel da obrigação era a extinção natural da mesma. O
direito primitivo era mais rígido e formal, exigiam-se todas as formalidades para a
constituição do liame obrigacional, além do cumprimento fiel da obrigação. Por causa
dessas formalidades, cada contrato formal tinha o seu contrário, que era um ato jurídico
liberatório.

“Quando a forma tinha mais valor do que o conteúdo, era este ato contrário
formal o único meio de extinguir a obrigação, para tal não bastando o seu cumprimento
efetivo, que, sem as formalidades do ato contrário, nada valia perante o direito” (p.147).

A solutio tinha como regras gerais: o objeto da obrigação tem que ser o da
obrigação, pois se a prestação for diferente da prevista no contrato, não é considerado
pagamento; o devedor deve pagar a prestação para o credor, ou para um representante
do mesmo; o prazo e o lugar do cumprimento dependem do acordo das partes.

A compensação (compensatio), outra maneira de extinção de obrigação, ela


acontece quando existe mais de uma obrigação entre as mesmas pessoas, sendo elas ao
mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. “Tais obrigações recíprocas entre as
mesmas partes extinguem-se pela compensação enquanto equivalente, continuando
devido o excedente não compensado” (p.148).

A compensação no direito clássico, distinguia-se em três casos: nas ações


baseadas na boa-fé (bonae fidei iudicia), nas obrigações entre banqueiros e no concurso
de credores. Já no período pós-clássico, aplicou-se sem restrições, de maneira geral aos
créditos.

A novação (novatio) é a substituição de uma obrigação por outra, com o mesmo


conteúdo da anterior, onde as prestações devem ser idênticas de ambas as obrigações.
Pode acontecer de, as partes fazerem um acordo e a extinção da obrigação
acontecer, mesmo sem a solutio. No direito clássico, para acontecer rescisão bastava o
acordo mútuo (contrarius actus).

Independentemente da vontade das partes, ocorre também à extinção, isso


acontece nos seguintes fatos: quando o cumprimento torna-se impossível; pela morte
das partes; pela confusio (junção da mesma pessoa, da posição do credor e do devedor);
pela extinção da obrigação principal (no caso da obrigação acessória); e por ordem
legal.

PARTE IV: DIREITO DE FAMÍLIA

CAPÍTULO 25: FAMÍLIA

No direito romano, família pode ter vários significados, mas vamos ressaltar a
família no sentido de conjunto de chefe da família e o grupo de pessoas que se
submetem ao poder desse chefe, ou seja, a família é a união de todas as pessoas que
estejam sujeitas ao mesmo paterfamilias.

O parentesco dos membros de uma família é totalmente jurídico, chama-se


adgnatio, e a cognação é o que consideramos hoje de parentesco, ou seja, parentesco
baseado no sangue. Somente o homem podia ser paterfamilias, por isso se transmitia
somente pela linha paterna. Mas com a evolução do direito romano, nota-se a luta entre
a agnação e a cognação, prevalecendo cada vez mais o princípio do parentesco
consanguíneo, que acabou tomou o lugar da agnação.

O grau de parentesco dependia do cálculo das gerações, e a partir do sétimo grau


não era mais reconhecido como parente.

“O liame de parentesco existente entre um cônjuge e os parentes do outro se


chamava afinidade. Ele se limitava, porém, ao cônjuge, não se estendendo dos parentes
de um aos parentes do outro” (p.154).

O paterfamilias tinha um poder total sobre seus descendentes, semelhante à


sujeição dos escravos, tinha o poder até de tirar a vida de um filho recém-nascido,
poderia abandonar, mas essas práticas foram proibidas com a constituição dos
imperadores Valentiniano I e Valêncio. Porém, o paterfamilias, continuava com o poder
de casar seus filhos, mesmo sem o consentimento destes, ele poderia também, desfazer
o casamento de seus filhos. Era ele que detinha todos os direitos de patrimônio. As
pessoas que sujeitas ao pátrio poder não tinham capacidade jurídica de gozo.

Quando um filiusfamilias adquirisse obrigações contratuais, não era obrigação


do paterfamilias. Por isso, o senatusconsultum, proibiu os filiusfamilias, independente
da idade, tomar empréstimo de dinheiro.

Para que se considerasse que a filiação fosse legítima, o parto deveria ter
ocorrido no mínimo 180 dias depois de contraído o matrimônio, ou no máximo, 300
dias após a dissolução do casamento. Quem reconhece o filho é o pai e na falta desse
reconhecimento de paternidade, teria a possibilidade de uma ação especial, para
provocar uma decisão a respeito.

Não estavam sob pátrio poder, os filhos nascidos fora do casamento. Muito
raramente, podia adquirir o pátrio poder pela adoção, a qual havia duas formas: a
adrogatio, a qual se fazia com o povo reunido em comícios, somente era permitido
advogar pessoa sui iuris do sexo masculino e púbere; e a adoptio é “a transmissão do
pátrio poder de um paterfamilias a outro, sobre uma pessoa alieni iuris” (p.158). E a
extinção do pátrio poder acontece quando morre ou o paterfamilias, ou o alieni iuris.

CAPÍTULO 26: CASAMENTO

“A união duradoura entre marido e mulher, como base do grupo familiar”


(p.159). Atualmente, a idéia de matrimônio está relacionada com os conceitos da
dogmática e da ética do Cristianismo, mas na Roma antiga, o matrimônio era regulado
pelos costumes e pela moral, não era considerada uma relação jurídica, mas um fato
social que acarretava várias consequências jurídicas.

No direito quiritário, teve conhecimento o manus, que era o poder do marido


sobre a mulher, para isso, era preciso praticar a confarreatio, formalidade antiga
religiosa. Outra forma da aquisição do poder marital era do usus, que era a aquisição do
poder jurídico absoluto pela posse prolongada.

Os requisitos para contrair o matrimônio eram de as partes terem capacidade


jurídica matrimonial, seria a capacidade jurídica de gozo, o qual os cidadãos romanos
tinham em geral, por isso que os escravos não podiam casar-se legalmente; capacidade
de fato para esse fim, essa era adquirida com a puberdade; e o consentimento, dos
nubentes e no caso de estarem sujeitos ao poder do paterfamilias.

Algumas circunstâncias impediam o casamento, são elas: a loucura; a existência


de um liame matrimonial, pois o casamento era estritamente monogâmico; parentesco
até o terceiro grau; a diferenças de classes; a condição de soldado em campanha; e a
relação entre tutor e a pupila.

Para ocorrer à dissolução do casamento, era necessária a morte ou pela capitis


deminutio maxima (é o que acontece com o prisioneiro de guerra) de um dos cônjuges.
O direito romano arcaico já previa o divórcio, bastava à vontade dos cônjuges.

O dote era “o instituto característico do regime patrimonial da sociedade


conjugal no direito romano” (p.164). Uma filha sob poder de seu pai, ao casar-se, saía
de sua família para entrar na do marido, perdendo assim os laços de parentesco
agnatício com sua família de origem. Assim, perderia os direitos de herança, para
remediar isso, foi introduzido o dote, que equivaleria a sua parte hereditária, que por
regra, passaria a pertencer ao poder do marido dela. O dote podia constar tanto de coisa
corpórea, quanto de coisa incorpórea.

O dote só pode ser restituído, após dissolução do matrimônio, se dava se o


marido a prometesse. Mais tarde, o pretor concedeu meios para que, mesmo se o marido
não a prometesse, de exigir isso dele. Caso a dissolução do casamento fosse causada por
divórcio ou pela morte do marido, podia essa restituição ser somente pleiteada pela
mulher; mas se caso a dissolução fosse por causa da morte da mulher, “então somente a
dos profecticia era restituível ao ascendente que a constituíra, o dote chamado
adventício ficava com o marido” (p.166).

Era proibida a doação entre os cônjuges, pois a mulher estava em uma situação
desfavorável em relação sucessória. “Os bens não eram propriamente entregues à
mulher, apenas prometidos a ela e ficavam gravados durante o casamento com a
cláusula de inalienabilidade, se tratasse de imóvel” (p.167).
CAPÍTULO 27: TUTELA E CURATELA

Se uma pessoa não tiver capacidade, de sozinha, praticar os atos jurídicos que a
ela interessa, era designada uma pessoa para proteger, assistindo ou representando a
mesma.

A tutela visava proteger os impúberes e as mulheres sui iuris, essa tutela era
conferida pela Lei das XII Tábuas ao parente agnatício mais próximo, tutela legitima.
Também poderia ocorrer de, o paterfamilias, deixar em testamento, quem seria o tutor
de seus descendentes impúberes, seria a tutela testamentaria. Na falta de ambas as
tutelas (legitima e testamentaria), o magistrado nomeava um tutor.

Esse cargo de tutor é obrigatório, o único tutor se podia recusar era o tutor
testamentário. Um tutor tem como obrigação administrar o patrimônio do pupilo
(pessoa que está sob sua tutela).

Quando o impúbere menor de sete anos, o tutor administrava em seu próprio


nome, mas em interesse do pupilo. Quando o pupilo atingia uma capacidade limitada,
praticava os atos junto com o tutor, o qual apenas assistia como se fosse uma
“autorização”. “Finda a tutela, o ex-pupilo podia exigir a prestação de contas, e, com
essa, a transferência a ele dos direitos adquiridos e, naturalmente, das obrigações
assumidas pelo tutor durante a administração do seu patrimônio” (p.169).

A curatela (cura) tem grande semelhança com a tutela, aplicando-se


praticamente as mesmas regras. Ela era necessária nos casos de proteção de incapazes
outros que os impúberes e as mulheres. Eram espécies de curatela: cura furiosi, aplicada
a loucos furiosos e consistia na administração de seus bens; cura prodigi, era a curatela
do pródigo, evitando assim, que o indivíduo esbanjasse seu patrimônio; e a cura
minorum, curatela eventual, concedida aos menores de vinte e cinco anos, quando
desejada.

“O curador tinha por função, de um modo geral, ou representar o curatelado


absolutamente incapaz, gerindo seus negócios, ou assistir o relativamente incapaz,
dando-lhe o consentimento para a prática dos atos jurídicos” (p.170).