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I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1
A necessidade de abertura dos saberes, de diálogo entre as disciplinas e a impossibilidade de se
manterem eficazes os discursos disciplinares impõem uma nova postura aos investigadores, no sentido de
se realizar uma abordagem interdisciplinar. Contudo, a interdisciplinariedade sempre enfrentou muita
resistência no Direito, pois coloca em xeque a sua base epistêmica calcada na razão moderna. A
insuficiência do monólogo jurídico deve ser evidenciada à luz da complexidade das sociedades
contemporâneas, inserindo-se o Direito na epistemologia da incerteza e na fluidez da aceleração.
(GAUER, Ruth Maria Chittó. Prefácio: inovação e interdisciplinariedade. In: GAUER, Ruth Maria Chittó
(org.). Criminologia e sistemas jurídico-penais contemporâneos. Porto Alegre: Edipucrs, 2008, p. 19.
2
VASCONCELLOS, Sílvio; GAUER, Gabriel e CATALDO NETO, Alfredo, O estudo da memória e
suas implicações para o direito penal. In: Ciências Penais e Sociedade Complexa, FAYET JÚNIOR, Ney
& MAYA, André Machado (org.). Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008, p. 344-345.
Revelada a falibilidade da memória humana, é preciso lançar um novo olhar
sobre o processo penal, ainda muito dependente da prova testemunhal. A pouca
credibilidade desta espécie de prova mostra que precisamos encontrar alternativas para,
no mínimo, reduzir os possíveis danos causados pelas falhas na memória dos depoentes.
Temos que acabar com a crença na objetividade do testemunho3 (art. 213 do CPP4) e
encontrar alternativas para efetivação de um processo penal que minimize as injustiças.
3
A objetividade do testemunho é ilusória para quem considera a interioridade neuropsíquica, na medida
em que o aparato sensorial elege os possíveis estímulos, que são codificados segundo os modelos
relativos a cada indivíduo e as impressões integram uma experiência perceptiva, cujos fantasmas variam
muito no processo mnemônico (memória). E essa variação é ainda influenciada conforme a recordação
seja espontânea ou solicitada, principalmente diante da complexidade fática que envolve o ato de
testemunhar em juízo, fortíssimamente marcado pelo ritual judiciário e sua simbologia. Cf. LOPES
JÚNIOR, Aury. Direito processual e sua conformidade constitucional, Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. P. 618-619.
4
Art. 213 do CPP. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo
quando inseparáveis da narrativa do fato.
complexidade de acontecimentos: “faltam ao olho condições de ver o mundo e faltam
ao quadro condições de representar o mundo”.5
5
MERLEAU-PONTY, Maurice. O olho e o espírito. Lisboa: Veja, 1997, p. 33.
6
Cada elefante, cada cachorro e cada ser humano é quem é, um indivíduo diferente de qualquer
congêneres graças, justamente, à memória. O acervo das memórias de cada um nos converte em
indivíduos. Os processos de tradução, na aquisição e na evocação, devem-se ao fato de que em ambas as
ocasiões, assim como durante o longo processo de consolidação ou formação de cada memória, são
utilizadas redes complexas de neurônios. Ao converter a realidade em um complexo código de sinais
elétricos e bioquímicos, os neurônios traduzem. Cf.: IZQUIERDO, Iván, Memória. Porto Alegre: Artmed,
2002, p. 9-10.
7
A memória humana é de curto ou de longo prazo. A memória de curto prazo abarca informações
guardadas na memória apenas por poucos instantes. Portanto, é a memória que utilizamos para proferir
uma frase gramatical que faça sentido. A memória de longo prazo contempla as informações que ficam
armazenadas por mais tempo, podendo perdurar por horas, dias, anos ou mesmo décadas. A memória de
longo prazo pode ainda ser dividida em memória procedural e memória declarativa. A primeira vincula-se
as memórias de capacidades ou habilidades motoras ou sensoriais e o que chamamos de hábitos (Exs.:
andar de bicicleta, nadar, saltar, soletrar, etc.). A memória declarativa registra fatos, eventos ou
conhecimento, sendo responsável pelo armazenamento de dados passíveis de serem declarados.
(IZQUIERDO, Iván, Op Cit, p. 22-23)
8
IZQUIERDO, Iván, Op Cit, p. 11.
9
IZQUIERDO, Iván, Op Cit, p. 12.
Ao longo do tempo, nossa memória pessoal e coletiva descarta o trivial e, às
vezes, incorpora fatos irreais, mentiras e variações que geralmente as enriquecem.10
Portanto, uma testemunha que distorce lembranças sobre um fato, um sujeito que
equivocadamente assume a culpa por um crime que não cometeu ou mesmo alguém que
cria falsas memórias a partir de um inquérito mal conduzido está alocando ou alterando
informações constantes na sua memória declarativa11. Assim, as implicações jurídicas
devem dirigir maior atenção aos estudos sobre aspectos deste aspecto da memória
humana.12
10
IZQUIERDO, Iván, Op Cit, p. 15-16.
11
A memória declarativa é uma memória de longo prazo que registra fatos, eventos ou conhecimento,
sendo responsável pelo armazenamento de dados passíveis de serem declarados. (Ibidem, p. 23)
12
VASCONCELLOS, Sílvio; GAUER, Gabriel e CATALDO NETO, Alfredo, Op. Cit., p. 346.
13
NYGAARD, Maria Lúcia Campani. Depoimentos testemunhais: a memória em julgamento. p. 43.
Dissertação de Mestrado (Psicologia social e da personalidade). Faculdade de Psicologia. Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul. 2003.
14
Transitoriedade se refere à perda ou fraqueza da memória. Não se trata da dificuldade que a pessoa tem
de recordar o que estava fazendo nas últimas horas, mas sim de alguma coisa que realizou há algum
tempo. (SCHACTER, Daniel. Os sete pecados da memória: como a mente esquece e lembra. Rio de
Janeiro: Rocco, 2003, p. 15-16)
15
A distração envolve uma ruptura na interface entre a atenção e a memória. Erros da memória
relacionados à distração – como esquecer o lugar onde colocamos a chave – ocorrem, geralmente, quando
estamos preocupados com outros assuntos e não nos concentramos no que precisamos lembrar. (Ibidem.)
16
O bloqueio é uma busca frustrada de alguma informação da qual se precisa e não se consegue lembrar.
(Ibidem)
17
A atribuição errada envolve referir uma memória a uma fonte errada: confundir fantasia com realidade
ou lembrar incorretamente que um amigo lhe contou um fato inconseqüente que na verdade você ficou
sabendo ao ler jornal. A atribuição errada ocorre com muito mais freqüência do que as pessoas se dão
conta e pode ter profundas implicações em problemas jurídicos. (Ibidem.)
18
A sugestionabilidade está ligada à atribuição errada, referindo-se a suscetibilidade da memória, pois
lembranças podem ser criadas como resultado de perguntas tendenciosas, comentários ou sugestões feitos
quando uma pessoa está tentando lembrar de um experiência do passado. (Ibidem.)
19
A distorção reflete as influências poderosas do nosso conhecimento atual e opiniões sobre nossa mente
quando nos lembramos do passado. Reescrevemos nossas experiências passadas e as adaptamos aos
acontecimentos presentes, consciente ou inconscientemente. (Ibidem.)
20
A persistência envolve a recordação de informações ou acontecimentos perturbadores que gostaríamos
de eliminar totalmente da nossa mente. (Ibidem.)
inesperadas. As três primeiras falhas são erros de omissão, ocorrem no armazenamento
do fato na memória. As outras quatro (o engano, a sugestão, a distorção e a persistência)
são erros de comissão, lembramos da informação errada.21
25
LOFTUS, Elizabeth. As falsas lembranças. Viver Mente e Cérebro, 2, p. 90, 2005.
26
Ibidem, p. 90.
27
Ibidem, p. 91.
28
Ibidem, p. 92.
KASSIN, da Universidade Williams, estudou as reações de indivíduos
falsamente acusados de ter danificado um computador apertando a tecla errada. Os
participantes (todos inocentes) de início negavam a afirmação. Entretanto, vários deles,
depois de terem sido confrontados com um cúmplice do experimentador que afirmava
tê-los visto apertar a tecla errada, mudaram suas versões, assinando confissões falsas.
Alguns, até mesmo, terminaram por descrever de maneira detalhada o ato que não
haviam cometido.29
29
LOFTUS, Elizabeth. Op. Cit, p. 93.
30
KASSIN, Saul & GUDJONSSON, Gisli. Crimes verdadeiros, confissões falsas: por que pessoas
inocentes assumem a autoria de crimes que não cometeram?. Viver Mente e Cérebro, 162, p. 74-75,
2006.
expectativa pelo desfecho da situação. Certamente, são grandes as possibilidades de
esses aspectos influenciarem na codificação do fato em questão, gerando falsas
memórias.31
O delito, sem dúvida, gera uma emoção para qualquer pessoa, vítima ou
testemunha. Contudo, pelo que se pode observar, a tendência da mente humana é
guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o
que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva,
provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo
de valor).32
31
BARBOSA, Claudia. Op. Cit.. p. 25.
32
LOPES Jr., Aury, e DI GESU, Cristina Carla. Falsas memórias e prova testemunhal no processo penal:
em busca da redução de danos. In: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, set. 2007, p.
79.
33
LOFTUS, Elizabeth. Op. Cit., p. 90.
34
LOPES Jr., Aury. Op cit. p. 625.
35
LOPES Jr., Aury, e DI GESU, Cristina Carla. Op. cit., p. 83.
mídia (quando há notoriedade do caso). É preciso que os operadores tenham consciência
desse fenômeno, possam identificá-lo e estejam preparados para lidar com ele, criando
mecanismos procedimentais que sirvam para mitigar a situação. 36 Atualmente, a
entrevista cognitiva tem sido muito utilizada em países europeus e nos Estados Unidos,
apresentando-se como uma alternativa que objetiva a diminuição dos danos causados
pelas falsas memórias, a fim de minimizar suas (nefastas) implicações no processo
penal.
36
LOPES Jr., Aury, e DI GESU, Cristina Carla. Op. cit., p. 83.
37
NYGAARD, Maria Lúcia Campani; FEIX, Leandro da Fonte e STEIN, Lilian Mlnitsky. Contribuições
da psicologia cognitiva para a oitiva da testemunha: avaliando a eficácia da entrevista cognitiva. In:
Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2006, jul-ago 2006, p. 152.
tendem a incluir alguns estilos específicos de pergunta como: (a) perguntas fechadas
que permitem respostas envolvendo um número reduzido o de palavras ou do tipo “sim
ou não: (b) perguntas identificadoras, cujo objetivo é a descrição de um lugar, uma
pessoa ou grupo. (c) perguntas de seleção podem, de outro modo, envolver um
questionamento sobre se o sujeito levava uma arma ou uma navalha em determinada
ocasião. Cada uma dessas perguntas tem seus próprios problemas, podendo contribuir
para a ocorrência de falsas memórias. A entrevista cognitiva vale-se de estratégias
bastante distintas das convencionais, que permitem uma significativa redução nas
chances de ocorrência de falhas específicas em termos de memória. 38
38
VASCONCELLOS, Sílvio; GAUER, Gabriel e CATALDO NETO, Alfredo, Op. Cit., p. 352-353.
39
Deve o entrevistador criar uma atmosfera relaxante, que maximize os sentimentos de segurança e
confiança por parte do entrevistado. Através da personalização da entrevista, busca-se transmitir a idéia
de que o entrevistado é um indivíduo único e que a entrevista será conduzida de acordo com as suas
particularidades e necessidades específicas. O entrevistador deve manter uma postura de empatia
constantemente, fazendo o exercício de se colocar no lugar da outra pessoa. (PERGHER, Giovanni
Kuckart e STEIN, Lilian Milnitsky. Entrevista cognitiva e terapia cognitiva-comportamental: do âmbito
forense à clínica. Disponível em: <HTTP://pepsic.bvs-
psi.org.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-56872005000200002&lng=pt&nrim=iso> Acesso
em: 19 jun. 2009.)
40
Para a maioria das pessoas, a situação de prestar um depoimento é absolutamente nova. Não é de se
estranhar, portanto, que o entrevistado possua muitas dúvidas acerca da situação da entrevista. Assim,
deve o entrevistador familiarizar o entrevistado no que diz respeito aos objetivos daquela interação que
acabou de começar. O entrevistado coloca-se numa posição passiva, na expectativa de que o entrevistador
conduza todo o processo. Essa posição está relacionada ao “efeito do status do entrevistador”: o
entrevistado acredita que o entrevistador é uma figura de autoridade que tudo sabe, conhecedor pleno
daquilo que deve ser feito. Todavia, é importante que ocorra o contrário. Deve haver a “transferência de
controle” do processo, incumbindo ao entrevistador enfatizar o caráter colaborativo da entrevista, para
que haja um trabalho conjunto. É explicitado desde o início que o entrevistado é quem possui as
informações sobre o acontecimento em questão, de modo que o entrevistador funcionará apenas como um
facilitador. (Ibidem.)
41
Neste momento, inicia-se o processo no qual as lembranças do entrevistado são recuperadas. Para
maximizar a qualidade e quantidade de informações colhidas, é fundamental o conhecimento de algumas
características da memória. Nesta etapa, o entrevistador solicita ao entrevistado que volte mentalmente ao
ambiente em que ocorreu o evento em questão, recuperando o maior número de detalhes possíveis.
Estimula-se o entrevistado a recordar-se de algum som, cheiro, sentimento que tenha ocorrido no
momento em que vivenciou o evento que está buscando recordar. Quando o entrevistado tiver conseguido
A maior parte das pesquisas científicas sobre a entrevista cognitiva sugere que
a utilização dessa técnica leva à obtenção de maior número de informações corretas em
comparação aos interrogatórios habitualmente utilizados pelos policiais. No Brasil,
atualmente, os interrogatórios (judiciais ou na polícia) não obedecem a um critério
cientificamente comprovado na sua validade, o que facilita a ocorrência de falsas
memórias, atrapalhando o trabalho judicial e manchando a credibilidade do processo
penal. A entrevista cognitiva consiste numa nova forma de interrogar que possui
embasamento científico na psicologia e na teoria da comunicação. Os resultados são
positivos em termos de qualidade e quantidade de informações, possibilitando a
recordação de um maior número de detalhes relevantes para a solução do processo. Isso
quer dizer que uma testemunha inquirida através desta técnica, traz mais (e mais
corretas) informações.46
recolocar-se no contexto original, ele é estimulado a relatar livremente tudo o que conseguiu se lembrar,
sem fazer nenhum tipo de edição baseada em julgamento da relevância daquilo que foi recordado. A
partir da “recriação do contexto”, espera-se que o depoente tenha o maior número de pistas possíveis à
sua disposição, maximizando a quantidade e a qualidade das informações recordadas. (PERGHER,
Giovanni Kuckart e STEIN, Lilian Milnitsky. Op. Cit.)
42
É um momento de aprofundamento, em que se busca preencher as lacunas presentes no relato livre
anteriormente produzido. Para tanto, o entrevistador ativa imagens mentais no entrevistado,
questionando-o acerca de mais detalhes. O entrevistador recebe treinamento para monitorar
constantemente suas hipóteses e expectativas, pois estas podem induzir a testemunha a relatar os fatos de
forma distorcida. Deve-se evitar que a entrevista seja conduzida de maneira que se busque apenas
confirmar suposições/hipóteses anteriormente criadas. Neste caso, provavelmente o depoimento será
muito mais parecido com a versão do entrevistador do que propriamente com o fato em si. (Ibidem.)
43
Baseia-se no princípio de que existem múltiplas rotas de acesso para as informações armazenadas. O
fato do indivíduo não ter conseguido se lembrar de algo num primeiro momento, não significa que não
possa consegui-lo em uma nova tentativa. Neste caso, pode o entrevistador utilizar estratégias como
solicitar que a situação seja relatada de trás para diante, pedir que o entrevistado coloque-se no lugar de
outra pessoa que tenha passado pelo mesmo evento e descreva-o sob esta perspectiva, entre outros.
(Ibidem.)
44
O entrevistador faz uma síntese dos principais pontos abordados naquela interação, utilizando as
palavras do entrevistado. Esta é uma oportunidade do entrevistado conferir a precisão de sua própria
recordação, além de poder funcionar como uma nova tentativa de recuperação. O entrevistador, portanto,
alerta que novas informações podem ser adicionadas, além de solicitar que seja advertido caso esteja se
esquecendo de algum aspecto importante (Ibidem.)
45
é importante que o entrevistador deixe o entrevistado com uma imagem positiva da entrevista.
Agradecer pelo seu esforço no trabalho conjunto ali desenvolvido, ressaltando a importância do papel
ativo do entrevistado, é uma estratégia muito interessante para este momento, principalmente se houver a
necessidade futura de uma nova entrevista. Também é interessante que o entrevistador coloque-se à
disposição para esclarecer eventuais dúvidas, demonstrando respeito e consideração ao entrevistado
(Ibidem.)
46
Ibidem, p. 169.
Delegacias de Polícia e Poder Judiciário. Neste aspecto, centra-se o debate proposto por
este artigo. É preciso iniciar um diálogo interdisciplinar entre o direito (processual
penal) e as demais áreas de estudo, no caso a neurociência e a psicologia cognitiva. Os
operadores do direito tem o dever de estar cientes da existência do fenômeno das falsas
memórias, com o objetivo de buscar alternativas (por exemplo, a entrevista cognitiva)
que diminuam as possibilidades de sua ocorrência, qualificando a prestação
jurisdicional no seu sentido democrático.
VI – CONSIDERAÇÕES FINAIS
47
LOPES Jr., Aury, e DI GESU, Cristina Carla. Op. cit. p. 80.
48
VASCONCELLOS, Sílvio; GAUER, Gabriel e CATALDO NETO, Alfredo, Op. Cit., p. 352-353.
49
FERRAJOLI, na obra “Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal”, defende que o sistema
garantista adota dez axiomas fundamentais tidos como princípios axiológicos fundamentais: A1. Nulla
poena sine crimine (princípio da retributividade); A2. Nullum crimen sine lege (princípio da legalidade);
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princípio da necessidade); A4. Nulla necessitas sine iniuria
(princípio da lesividade); A5. Nulla iniuria sine actione (princípio da materialidae); A6. Nulla actio sine
culpa (princípio da culpabilidade); A7. Nulla culpa sine iudicio (princípio da jursdicionalidade); A8.
Nullum iudicium sine accusatione (princípio acusatório); A9. Nulla acusatio sine probatione (princípio
do ônus probatório); A10. Nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório ou da defesa).
V – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Madrid: Trotta,
1995.
KASSIN, Saul & GUDJONSSON, Gisli. Crimes verdadeiros, confissões falsas: por
que pessoas inocentes assumem a autoria de crimes que não cometeram?. Viver Mente
e Cérebro, 162, p. 74-81, 2006.
LOPES Jr., Aury, e DI GESU, Cristina Carla. Falsas memórias e prova testemunhal no
processo penal: em busca da redução de danos. In: Revista da Associação dos Juízes do
Rio Grande do Sul, set. 2007.
______, Maria Lúcia Campani; FEIX, Leandro da Fonte e STEIN, Lilian Mlnitsky.
Contribuições da psicologia cognitiva para a oitiva da testemunha: avaliando a
eficácia da entrevista cognitiva. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2006, jul-
ago 2006