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DERECHOS INDÍGENAS
ISBN:
Coordinación Editorial:
Helena Gardeazábal Garzón
Diseño de Carátula:
Marcela Otero M.
Impresión:
Ediciones Antropos Ltda.
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ....................................................................................7
CAPÍTULO I
EN POS DEL MULTICULTURALISMO ................................................... 11
CAPÍTULO II
LA MOVILIZACIÓN SOCIAL INDÍGENA ................................................ 41
CAPÍTULO III
LAS PROTECCIONES EXTERNAS EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ........ 95
CAPÍTULO IV
DE LAS RESTRICCIONES INTERNAS ................................................... 155
Este trabajo explora, desde distintas ópticas, el tema de los derechos espe-
ciales otorgados en función de la pertenencia étnica a grupos indígenas en
Colombia.
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
forme a sus propias reglas y tradiciones. El capítulo tercero se ocupa del desa-
rrollo jurisprudencial de esta clase de protecciones.
Por otro lado, el capítulo cuarto analiza las tensiones que se presentan
entre la comunidad y sus miembros cuando la primera decide imponer limita-
ciones u obligaciones específicas a los segundos, en aras a la conservación de
la cultura que los acoge. A este tipo de medidas las denominaremos genérica-
mente como restricciones internas.
Dado el carácter incipiente del estudio, varios temas quedan apenas insi-
nuados. Por ejemplo, el debate teórico sobre el multiculturalismo y los dere-
chos especiales en función de grupo queda reducido a los exponentes más
sobresalientes, sin que nos sea posible comentar corrientes más recientes que
buscan enfocar de manera diferente el problema.
9
parte menor. En su versión original, el mismo fue objeto de mi monografía
para obtener la Maestría en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
Agradezco muy especialmente el aporte que recibí de mis colegas profesores
de ella. En especial, a Rodolfo Arango, Rodrigo Uprimny, Diego Eduardo Ló-
pez, Juan Antonio García Amado, Mauricio García y César Rodríguez, quienes
leyeron apartes de este trabajo y me hicieron valiosos comentarios que intenté
seguir juiciosamente.
VOCES Y
VIVENCIAS
CAMILO BORRERO GARCÍA
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
¡De dónde nace la preocupación por los derechos que pueden tener co-
munidades específicas en razón de su pertenencia étnica?
Otro ejemplo más cercano a nuestra experiencia íntima puede dar razón
de esta complejidad: ¿los derechos que se le otorgan a la familia, buscan pro-
tegerla a ella o a sus miembros?
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CAMILO BORRERO GARCÍA
Sobre todo, creo que se debe desconfiar más si el objeto de análisis nos
parece obvio. En nuestro caso, los derechos especiales que le corresponden
legítimamente a los grupos indígenas que habitan territorios estatales como el
colombiano.
1
García Amado, Juan Antonio. “Sobre derechos colectivos: dilemas, enigmas, quimeras”, en: Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, No. 318, Bogota, junio de 2001, p.104.
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Reconocimiento que debe hacerse aun contra el que podría ser el que-
rer específico o instrumental de algunos de los individuos pertenecientes a
dichas etnias, que quisieran la aculturación como destino. Y, lo que es más
problemático, en algunos casos los derechos fundamentales que el Estado
reconoce a todos los individuos nacidos en su territorio deben ceder terreno
frente a la forma como las etnias construyen su identidad colectiva e indivi-
dual, y de contera como establece derechos y deberes aplicables a sus pro-
pios integrantes.
Habida cuenta que la presentación analítica busca antes que nada brin-
darnos un marco conceptual dentro del cual estudiar el caso colombiano,
solamente nos ocuparemos por ubicar las que consideramos posturas básicas
de los tres planteamientos. Adicionalmente, y en la medida en que considera-
mos que la segunda aproximación nos permite reflexionar pragmáticamente
tanto sobre el tipo de reivindicaciones que han levantado los grupos indígenas
como sobre el marco de comprensión institucional de los agentes del Estado,
ella se convertirá en nuestro principal referente. Lo que no la convierte en la
más acertada, ni en la que adoptaríamos personalmente desde una perspectiva
filosófica o política.
15
CAMILO BORRERO GARCÍA
TOLERANCIA Y AUTODETERMINACIÓN
2
Véase Bonilla, Daniel, La ciudadanía multicultural y la política del reconocimiento. Estudios Ocasionales, Cijus,
Ediciones Uniandes, Facultad de Derecho, Santa Fe de Bogotá, diciembre de 1999.
3
Especialmente en Sánchez, Botero Esther, Justicia y Pueblos indígenas de Colombia. Unijus, Universidad Nacional
de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Bogotá, Colombia, 1998; y Sánchez Botero,
Esther, “Aproximación desde la antropología jurídica a la justicia de los pueblos indígenas”, en: De Sousa Santos,
Boaventura y García Villegas, Mauricio, El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Vol., II, Santa Fe de Bogotá,
Colombia, Colciencias, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Universidad de Coimbra – CES, Universidad
de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2001.
4
Walzer, Michael. Tratado sobre la tolerancia. Editorial Paidó, Estado y Sociedad, Barcelona, 1998,
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
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CAMILO BORRERO GARCÍA
dad, donde ser tolerado implica estar asignado a una posición inferior. En
consecuencia, en este sentido, “tolerar a alguien es un acto de poder; ser tole-
rado es una aceptación de la debilidad”7 .
Walzer piensa que este segundo camino amplía las oportunidades de ac-
ción en común, ya que permite un compromiso activo de los individuos en
muy diferentes clases de asociaciones. La defensa a ultranza de derechos úni-
camente para ciertos grupos la considera como rasgo de lo que denomina
multiculturalismo temprano, “particularmente evidente entre los grupos más
débiles y nuevos, más pobres y menos organizados, porque en ellos las caren-
cias económicas van de la mano con su carácter de minoría, y la clase es una
función de la raza y de la cultura (aunque no lo sea completamente)...”8 . Lo
7
Ibídem, p. 64.
8
Ibídem, p. 119.
18
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
9
Véase al respecto Walzer, Michael, Las esferas de la justicia: una defensa del pluralismo y la igualdad, Fondo de
Cultura Económica, México, 1993, caps, 2, 11 y 12. Desde una perspectiva distinta, véase también el comentario
al texto de Charles Taylor: El multiculturalismo y “la política del reconocimiento”. En éste, Walzer pondera la
posibilidad teórica de los dos liberalismos que sugiere Taylor, uno meramente procesal y otro con carácter
sustancial (al definir modelos de vida buena), pero desestima este último para sociedades de inmigrantes al estilo
de la norteamericana.
19
CAMILO BORRERO GARCÍA
20
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Así, “una sociedad con poderosas metas colectivas puede ser liberal siem-
pre que también sea capaz de respetar la diversidad, especialmente al tratar a
aquellos que no comparten sus metas comunes, y siempre que pueda ofrecer
salvaguardias adecuadas para los derechos fundamentales. Indudablemente,
habrá tensiones y dificultades en la búsqueda simultánea de esos objetivos,
pero tal búsqueda no es imposible, y los problemas no son, en principio, ma-
yores que aquellos con los que tropieza cualquier sociedad liberal que tenga
que combinar, por ejemplo, libertad e igualdad, o prosperidad y justicia”13 .
Este sería un liberalismo del tipo 2, con mayor contenido sustancial.
Pero, planteado este punto, que de alguna forma consolidaría como meta
legitima la supervivencia cultural, quedaría la pregunta sobre si a todas estas
13
Ibídem, p. 89.
21
CAMILO BORRERO GARCÍA
Taylor parte de una hipótesis que reconoce como problemática y que es,
en buena medida, producto de un acto de fe: las culturas que han animado a
sociedades enteras durante algún periodo considerable tienen algo importante
que decir a todos los seres humanos. Pero la validez de este aserto debería
probarse en el análisis empírico o histórico: en el estudio de cada cultura en
particular.
¿Cómo lograr esto, si de las culturas que difieren de la nuestra sólo tene-
mos una idea nebulosa que no nos permite juzgar? ¿Cómo distinguir el respeto
de la condescendencia? Podría pensarse: logrando una fusión de horizontes
que permita juicios de valor igualitario. Pero esto nos llevaría al resbaloso
campo de la objetividad y la verdad, o quizás simplemente al del poder. Mien-
tras tanto, no existe nada que nos permita afirmar que las culturas tienen igual
valor, pero si la presuposición de que podrían tenerlo (Taylor considera que
descartar esta posibilidad supondría un acto de arrogancia suprema), lo que
nos llevaría a una especie de exigencia moral por igual respeto.
LA CIUDADANÍA MULTICULTURAL
22
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
A su vez, para que esta caracterización dual tenga sentido, el autor re-
quiere utilizar una categoría operativa de cultura que le permita diferenciar, al
mismo tiempo, la extrema generalidad del aserto, que llevaría a afirmaciones
como la de que en últimas todas las sociedades compartimos la misma cultura
pues derivamos de patrones de civilizaciones más o menos compartidos, y los
entendimientos más difusos o ambivalentes, que llevarían a considerar como
cultural tanto la pertenencia a una nación como a un grupo de género o gene-
ración14 :
14
De hecho, muchas de las reivindicaciones del movimiento gay, de lesbianas o de discapacitados adquieren la
bandera de la lucha por el multiculturalismo, y están enmarcadas en las luchas por el reconocimiento. Aunque
Kymlicka se opone a esta extensión conceptual por razones prácticas, ya que “la mejor manera de asegurar que
ningún tipo de grupo acabe siendo invisible es haciendo una clara distinción de ellos” (p. 37), no pretende zanjar
el debate de fondo que supone la comparación entre la integralidad de una cultura como la gay y otra como la
nacional.
15
Kymlicka Will, Ciudadanía multicultural. Paidós, Estado y Sociedad, Barcelona, 1996, p. 36.
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CAMILO BORRERO GARCÍA
señala cómo los derechos que estas parcialidades tienden a levantar frente a
las culturas nacionales hegemónicas se relacionan ordinariamente con auto-
gobierno, representación y derechos poliétnicos (derechos especiales que de-
berían tener sus miembros en razón de su etnia), remitiendo a tres tipos de
ciudadanía diferenciada (en la medida en que un miembro de estas parcialida-
des adquiere o ve restringidos derechos distintos a los miembros de otra comu-
nidad nacional).
En este punto, Kymlicka muestra cómo estamos lejos del debate que opo-
ne derechos individuales y colectivos, pues lo que aquí entra en juego es de
otra índole. Por un lado, están implicadas reivindicaciones que un grupo étni-
co pueda hacer contra sus propios miembros. Y, por la otra, reivindicaciones
que ese mismo grupo hace contra la sociedad que lo engloba.
24
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
nes externas. Pero, en conjunto, están intentando ser menos vulnerables y ase-
gurar su sobrevivencia.
25
CAMILO BORRERO GARCÍA
17
Véase al respecto: Ibídem, pp. 78-87.
26
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
18
El ejemplo propuesto por Kymilcka de la religión es bastante sugestivo: “Consideremos el caso de la religión. Una
sociedad liberal no sólo concede a los individuos la libertad de actuar de acuerdo con su fe, sino que también les
permite buscar nuevos adeptos a la misma (se permite el proselitismo), o cuestionar la doctrina de su Iglesia (se
permite la herejía), o renunciar completamente a su fe y convertirse a otra religión o al ateísmo (se permite la
apostasía). Es totalmente concebible tener la libertad de seguir la propia fe y no tener ninguna de estas libertades;
en el mundo islámico existen muchos ejemplos de ello...” Ibídem, pp. 119-120.
27
CAMILO BORRERO GARCÍA
19
En este sentido es sugerente el ejemplo que propone el autor en relación con las culturas nacionales y la libertad.
De seguirse la misma racionalidad, podría postularse, entonces, que lo ideal sería abolir las fronteras, aumentán-
dose así las posibilidades de libertad e igualdad de los individuos. Pero pocos teóricos liberales estarían dispuestos
a llegar hasta allí, y reconocen que la igualdad y libertad que más valoran las personas son las que existen en su
propia cultura societal, e incluso que están dispuestos a renunciar a una mayor libertad o igualdad en aras a asegurar
la pervivencia de su nación. Ibídem, pp. 131-132.
20
Cfr al respecto la relación a Jeremy Waldron, quien señala con suspicacia cómo la Biblia, la mitología romana y los
cuentos de hadas de Grimmm se han entronizado en la cultura estadounidense, a pesar de sus dispares y diversas
fuentes culturales. Aun cuando Kymlicka no comparte la conclusión de Waldron, hacia una especie de melange de
distintas culturas en una, y aduce que lo importante es que estos rasgos de otras culturas se vuelven significativos
para el léxico de una cultura en particular. Ibídem, pp. 144-147.
28
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Vistas así las cosas, los derechos especiales en función de grupo no son tan
excepcionales: los imponen de hecho las mayorías. La pretendida omisión
bienintencionada que debería mantener el Estado en esta materia no es más
que un mito.
“Ahora bien, la única cuestión pendiente es cómo asegurar que estas in-
evitables formas de apoyo a determinados grupos étnicos y nacionales se pro-
duzcan en forma equitativa; es decir, cómo asegurar que no privilegien a cier-
tos grupos en detrimento de otros. En la medida en que las políticas existentes
apoyan la lengua, la cultura y la identidad de las naciones y los grupos étnicos
dominantes, el argumento de la igualdad asegura que se intente proporcionar,
a través de los derechos de autogobierno y poliétnicos, un apoyo similar a los
grupos minoritarios”21.
Pero si bien por esta vía se llega a justificar dentro de la teoría liberal la
existencia de derechos especiales en función de grupo para comunidades na-
cionales minoritarias (hemos dejado explícitamente de lado el tema de los
derechos de los inmigrantes dentro de Estados poliétnicos), no significa haber
superado del todo el punto de las restricciones internas que provienen de cul-
turas en mayor grado iliberales y que afectan precisamente las libertades indi-
viduales.
29
CAMILO BORRERO GARCÍA
liberal, ni se debe esperar que así suceda. Por ejemplo, algunas comunidades
se oponen a medidas que fomenten la libertad individual o la autonomía, y de
hecho restringen prácticas que llevarían a la pluralidad religiosa o la igualdad
de derechos entre los sexos. Cuando chocan sus intereses con los de la socie-
dad liberal, cabría esperar dos tipos de conflictos: o esta última impone sus
principios, en virtud de la primacía dada a la autonomía individual (frente a lo
cual las minorías podrían invocar, con mucho de razón, que los pretendidos
derechos otorgados en función del grupo son entonces mera retórica funcio-
nal), o prima el valor de la tolerancia, y la sociedad liberal acepta que imponer
su punto de vista constituye un tipo de sectarismo injustificado frente a otras
visiones culturales, así se pongan en duda sus principios rectores22.
En principio Kymlicka considera que, de hecho, casi todos los países re-
conocen de una u otra forma derechos especiales en función del grupo (funda-
mentalmente para sus mayorías, como se vio en su momento), luego el primer
obstáculo estaría más o menos allanado en la práctica. Pero para resolver lo
relacionado con el sentimiento compartido de finalidad cívica y solidaridad,
sería necesario distinguir entre las tres formas de ciudadanía diferenciada: mien-
tras los derechos de representación y muchas reivindicaciones poliétnicas son
inclusivos (las minorías quieren que los dejen hacer parte del grueso de la
sociedad, o que se les amplíen beneficios que ya tienen otros grupos), los dere-
22
Sobre este punto es bastante ilustrativo el debate Rawls–Mill, ingeniosamente sintetizado por el autor. Ibídem, pp.
213 – 234.
30
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
23
Habermas, Jürgen. La inclusión del otro: estudios de teoría política. Capítulo 6: La lucha por el reconocimiento en
el Estado Democrático de Derecho, Editorial Paidos Básica, Barcelona, 1999, pp. 189–227.
31
CAMILO BORRERO GARCÍA
Esta versión “no tiene en cuenta que los destinatarios del derecho sólo
pueden adquirir autonomía (en el sentido dado por Kant) en la medida en que
ellos mismos puedan comprenderse como autores de las leyes a las que están
sometidos como sujetos jurídicos privados. El ‘liberalismo 1’ desconoce el ‘ca-
rácter igualmente originario’ de la autonomía privada y de la autonomía pú-
blica. No se trata sólo de un elemento complementario que permanezca como
algo externo a la autonomía privada, sino de una necesaria conexión interna
entre ambas, es decir, de una conexión conceptual. En última instancia, los
sujetos jurídicos privados no podrán ni siquiera gozar de iguales libertades
subjetivas si ellos mismos en el ejercicio conjunto de su autonomía ciudadana
no logran ver con claridad los intereses y los criterios justificados y si no llegan
a ponerse de acuerdo sobre los aspectos relevantes bajo los cuales lo igual ha
de tratarse de forma igual y lo desigual de forma desigual”24 .
24
Ibídem, pp.194
32
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Puesto así el problema, la conclusión parece obvia: Dado que las normas
jurídicas tienen su origen en un legislador local, se dirigen a un colectivo so-
cialmente delimitado en el interior de una determinada región, tienen un ám-
bito de validez específico y representan decisiones políticas mediante las cua-
les la sociedad organizada actúa sobre ella misma bajo la forma de programas
socialmente vinculantes, nada impide que allí se articulen las luchas por el
reconocimiento étnico o cultural.
25
Ibídem, p. 202.
26
Ibídem, p. 208.
33
CAMILO BORRERO GARCÍA
Lo que hace que estas formas de vida no deban ser protegidas mediante
derechos colectivos, pues no se trata de mantenerlas per se sino en función de
sus miembros. Son estos últimos quienes mantienen la reproducción cultural o
la abandonan. Y en una cultura que se ha hecho reflexiva, sólo podrán mante-
nerse aquellas formas de vida que vinculan a sus miembros, con tal de que
puedan ser sometidas a un examen crítico por ellos mismos y le dejen a las
futuras generaciones la opción de aprender de otras tradiciones o de convertir-
se a otras formas de vida cultural.
27
Habermas, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría
34
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
A medio camino entre estos dos polos ubica Farrel las tesis comunitaristas
débiles o intermedias, al estilo de la de Kymlicka: Por un lado, permite la
reflexión crítica de la persona hacia su propia cultura. Pero, nada garantiza
que realizado este escrutinio crítico del individuo, la comunidad a la que de-
sea pertenecer le otorgue derechos que la tesis liberal considera como funda-
mentales (como los de libertad religiosa o libre desarrollo de la personalidad).
Pero es necesario insistir que este paso sólo es posible en la relación entre
grupos culturales no fundamentalistas. Es decir, que sólo se justifica otorgar
derechos a las comunidades que defiendan la libertad de elección y valoren la
autonomía. En otras palabras, a las comunidades liberales. Lo que lleva a auto-
del discurso. Editorial Trotta, Madrid, 1998. Ciudadanía e identidad nacional: p.642.
28
Farrel, D. Martín. “¿Hay derechos comunitarios?”, en: 17-18, España, 1995.
35
CAMILO BORRERO GARCÍA
“Es muy extraño, entonces, que se haya pasado por alto el costo de impo-
ner estos supuestos derechos comunitarios. Que se olvide que las protecciones
especiales para las culturas minoritarias resultan en una distribución desigual
de derechos y que no se preste atención a las pérdidas que resultan de adoptar
políticas anti-individualistas. La actitud de muchos individuos frente a la even-
tual protección de ciertas culturas sin duda variaría si se concibe el problema
no como uno de conceder derechos a esos grupos, sino como el de restringir
los derechos de todos los integrantes de los demás grupos”31 .
29
Mc Donald, Michael. “Liberalism, community and culture”, en: University of Toronto Law Journal No. 113, págs
124 – 125. Citado por Farrel, Martín, ¿Hay derechos comunitarios? Op.Cit. Nótese que McDonald dirige sus
críticas desde el comunitarimo, ya que él no cree que los intereses puedan ser separados entre grupo e
individuales, pues los miembros de un grupo actúan como tales, y por ende actúa es el colectivo.
30
Farrel, Martín. ¿Hay derechos comunitarios? Op.Cit, p. 89.
31
Ibídem, p. 91.
36
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
ción de los blancos sobre los negros no diferirían mucho de algunas prácticas
de dominación de los hombres sobre las mujeres en sociedades aborígenes). Y
más allá de las conveniencias prácticas, la teoría de los derechos comunitarios
no tendría una respuesta convincente, que permitiera desentrañar a cuáles
culturas grupales proteger y a cuáles no, salvo que se remitiera a principios
más universales, como los que encarna la tradición liberal. Pero ésta, a pesar
de los comunitaristas, estará obligada a escoger el mal menor en materia de
restricción a los derechos individuales, que siempre será un camino diferente
al de los derechos comunitarios.
32
De Sousa Santos, Boaventura, “El significado político y jurídico de la legislación indígena”, en: De Sousa Santos,
Boaventura y García Villegas, Mauricio, El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Vol., II, Op.Cit. p. 202.
37
que involucra al movimiento indigenista mundial, a la par que a otros gru-
pos afines como ambientalistas, comunitaristas y socialistas. Y la resistencia
sería contra el colonialismo jurídico interno, anclado en el monopolio nor-
mativo del Estado y la restricción de la noción de pueblo-nación a la etérea
unidad nacional33 .
33
Aunque, como señala con recursiva ironía García Amado, muchas veces los mismos actores no sean plenamente
concientes de las implicaciones de sus tesis y la calidad de sus aliados. Así, las tesis individualistas a ultranza no
caen en cuenta de que su posición los llevaría fatalmente a asumir el cosmopolitismo universalista por encima de
los derechos que el Estado reconoce a los nacionales, mientras los colectivistas radicales sustancializan tanto a los
grupos que aún los grupos opresores tendrían derecho a sobrevivir. Los ejemplos del nazismo y el socialismo de
Estado están a la vuelta de la esquina para probarlo (Véase García Amado, “Sobre derechos colectivos”, Op.Cit.. pp.
110 - 112.
34
Ibídem, p. 207.
Y si lo que hasta ahora vemos es la espuma de la ola, en la forma de
reclamaciones de los pueblos indígenas en pos del reconocimiento de sus de-
rechos específicos en tanto pueblos, no en tanto individuos aisladamente con-
siderados, es necesario vislumbrar el horizonte utópico (no integrador) hacia
el que apuntan:
35
De Sousa Santos, Boaventura, La Globalización del Derecho: los nuevos caminos de la regulación y la emancipación.
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos ILSA, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 214.
36
Véase al respecto De Sousa Santos, Boaventura, La Globalización del Derecho: los nuevos caminos de la regulación
y la emancipación, Op.Cit., pp. 229-267.
Capítulo II
LA MOVILIZACIÓN SOCIAL
INDÍGENA
CAMILO BORRERO GARCÍA
42
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
43
CAMILO BORRERO GARCÍA
Sin embargo, toda esta movilización se da un paso más lejos del horizon-
te de construcción de derechos. Casi podría caracterizarse más como un grito
de sobrevivencia física, que este trabajo reconoce, y eventualmente refleja en
algunos acápites, pero que no trabaja en detalle37.
44
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
queños niños y mi mujer. Soy presidente del Consejo Regional Indígena del
Cauca, CRIC, y el día 9 de febrero de 1979 fui detenido con mi hermano por
agentes del B-2 del ejército. Con engaños nos sacaron de la oficina sede del
CRIC; se recibieron varias llamadas haciéndose pasar con el nombre de Car-
men Eugenia Ruano, abogada en ejercicio. Como a las cinco de la tarde llega-
ron unos individuos en un carro Toyota de color azul claro que para llevarnos
donde dicha abogada, pero en seguida nos llevaron a la escuela de suboficia-
les Inocencio Chincá de Popayán. De inmediato procedieron a requisarme y
me quitaron 11.910 pesos, producto de un negocio de leche que me venden
en Coconuco, también mi cédula, un pañuelo y un lapicero. Después me pa-
saron a un calabozo y me dijeron que tenía que decir todo lo que sabía porque
ya me habían aventado otros, y luego se retiraron. A eso de las once de la
noche abrieron el calabozo y me hicieron poner contra la pared en el fondo
del calabozo. Entraron entonces, me vendaron, me sacaron, ya afuera me su-
bieron en un jeep y me dijeron que me llevaban a un resguardo indígena a
reconocer gente, pero pronto me bajaron y me dijeron: hijueputa. Caminaba
así vendado, me insultaban y me daban patadas: vas a hablar. No sé por qué
no me habían dicho el por qué estaba detenido; entonces me comenzaron a
hacer preguntas de que a fulano de tal si lo conocía o no; me daban patadas en
el estómago, la cara y la cabeza, y me patiaban. Luego me llevaron a una sala
y me empezaron a poner energía, decían: habla malparido, porque de no, te
va a ir peor. Seguían golpeando y decían: aumenta eso a 500 voltios...”38 .
38
“Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia”, en: Controversia, No. 80, Centro de Investigación y
Educación Popular, Cinep, Bogotá, 1979, p. 83.
45
CAMILO BORRERO GARCÍA
39
Triana A., Adolfo. En Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia. Op.Cit. p. 36.
46
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
40
Avirama, Jesús, en: Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia. Op.cit. p. 73.
41
Ibídem, p. 74.
42
Friede, Juan, en: Indígenas y represión en Colombia: análisis–denuncia. Op.cit. p. 21.
47
CAMILO BORRERO GARCÍA
de ese heroico y perseguido grupo, y también el valor que ello tiene para todos
nosotros, aunque no seamos indígenas. Por lo mismo, debemos identificarnos
con estas luchas libertarias, porque en ello va nuestro propio futuro como
nación y como pueblo”43 .
43
Fals Borda, Orlando, en:“ Indígenas y represión en Colombia: análisis – denuncia”, Op.Cit. pp. 26-27.
48
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
para esa época de más o menos 80 grupos étnicos de origen amerindio). Este
promedio se mantiene hasta el día de hoy.
Además de la discusión del modelo en sí, que impelía hacia una desinte-
gración de las estructuras sociales tradicionales a favor de la atomización y la
inserción en la lógica agraria capitalista, estas cifras contrastaban con el núme-
ro de indígenas que carecían de tierra delimitada: 22%. El resto se distribuía en
un 36% de población indígena que habitaba resguardos coloniales, un 5% en
parcialidades o comunidades y un 7% de poseedores individuales.
44
Las más exitosas: en 1966 la de Caimán Nuevo en Antioquia y en 1967 la de Carraipía, en La Guajira. En total, durante
la época se constituyeron 69 reservas territoriales. Arango Raúl y Sánchez Enrique. Op.Cit. pp. 41-42.
49
CAMILO BORRERO GARCÍA
do su efecto sólo se hará sentir más de una década después, sí implica una
reorientación significativa en torno a demandas indígenas que consolidarán
derechos de autonomía.
45
Para evaluar la rigurosidad de la secuencia, extraída fundamentalmente de periódicos, es necesario tener en cuenta
que en dichos medios muchas veces no se da cuenta de todas las dinámicas previas o posteriores a una toma de
terrenos, dado que por lo general ésta se enmarca en un proceso de acciones mutuas, tanto de las comunidades
que aspiran a la recuperación como de los propietarios o poseedores. Por ello, el ejercicio es meramente
ilustrativo, y no tiene pretensiones de sistematicidad.
46
El Espectador, 11 de julio de 1980, pág. 5 A.
50
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
47
Es un caso un tanto inusual, pues 17 indígenas armados se tomaron la finca como represalia por los daños que su
dueño, el europeo José Staderman, causó en la vía que llevaba de la vereda a Popayán. Véase El Espectador, 15 de
agosto, pág 11 A.
48
El Espectador, 10 de octubre de 1980, pág. 15 A.
49
El Espectador, 10 de octubre de 1980, pág. 15 A.
50
El Espectador, 4 de diciembre de 1980, pag. 16 C.
51
El Tiempo, 15 de diciembre de 1980, pág. 19 F.
52
El Espectador 23 de mayo de 1980, pág. 14 A.
53
El Tiempo, 5 de diciembre de 1980, pág. 14 E.
54
El Espectador, 2 de septiembre de 1980, pág. 12 A.
51
CAMILO BORRERO GARCÍA
55
Véase El Espectador, 2 de septiembre de 1980, pág. 1 A y 12 A. El Espectador, 3 de septiembre de 1980, pag. 12
A, El Tiempo, 4 de septiembre de 1980, pag. 7 B. El Espectador, 5 de septiembre de 1980, págs. 1 A y 16 A. El
Colombiano, 11 de septiembre de 1980, pág. 13 A. El Tiempo, 13 de septiembre de 1980, pág. 17 A.
56
El Tiempo, 15 de abril de 1981, pág. 6 A. Véase también El Colombiano, 22 de abril de 1989, pag. 3 A.
57
El Colombiano, 31 de mayo de 1981, pág. 13 B.
58
El Espectador, 19 de julio de 1981, págs. 1 A y 10 A. El Tiempo, 19 de julio de 1981, pág. 3 A.
59
El Colombiano, 24 de julio de 1981, pág. 13 A.
60
El Espectador, 13 de enero de 1981, pág. 12 A.
52
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
61
El Tiempo, 18 de mayo de 1981, pág. 7 B.
62
El Tiempo, 2 de junio de 1981, pág. 5 C.
63
El País, 5 de enero de 1982, pág. 15.
64
La República, 24 de enero de 1982, pág. 9 A.
65
Vanguardia Liberal, 30 de agosto de 1982, pág. 3.
66
Vanguardia Liberal, 8 de septiembre de 1982, pág. 3.
67
El País, 7 de octubre de 1982, pág. 5 C.
53
CAMILO BORRERO GARCÍA
Sin embargo, desde finales del 82 y durante todo el año 1983 se opera
una especie de transición, o, quizás mejor, se posibilita un compás de espera,
ante los anuncios del nuevo mandatario, Belisario Betancur, de solucionar los
problemas de las comunidades indígenas.
68
El País, 1 de mayo de 1982, pág. 8.
69
El Siglo, 13 de agosto de 1982, pág. 17. El espectador, 22 de agosto de 1982, pág. 8 B.
70
Véase Pontón Amparo y Perdomo Claudia: “Los guambianos del Cauca: Historia de una recuperación”, en: El Tiempo,
27 de febrero de 1981, pág. 3 C. O “Nuevos atropellos denuncian indios guambianos y paeces”, en: El Espectador,
5 de julio de 1983, pag 15 A.
71
Véase, por ejemplo, La República, 12 de noviembre de 1982, págs, 1 A y 7 A.
72
El Tiempo, 16 de septiembre de 1983, 14 B.
54
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
varios días hasta llegar a Popayán a concertar con las autoridades departamen-
tales73 .
55
CAMILO BORRERO GARCÍA
78
Véase El País, 27 de febrero de 1985, pág. 4D, El Espectador, 11 de marzo de 1985, pág. 11A, El País, 9 de julio
de 1985, pág. 4D, El País, 14 de octubre de 1985, pág. 8C.
79
Véase por ejemplo, El País, 9 de julio de 1985, pág. 4D.
80
El país, 27 de marzo de 1985, pág. 11B.
81
El Heraldo, 3 de abril de 1985, pág. 11A.
82
El Heraldo, 8 de marzo de 1985, pág. 11A.
56
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
En una serie de informes especiales publicada por El Tiempo tras los re-
clamos del Gobernador, la denuncia implícita es que indígenas y guerrilla
querían para sí el departamento a pesar de que ya contaban con suficiente
tierra para trabajarla. Transcribo una parte sustancial de uno de los artículos,
que da cuenta de la impotencia y las dificultades que experimentaban hacen-
dados y ganaderos para oponerse a la estrategia indígena: “Los indígenas han
adoptado, para hacerse a las tierras, un sistema que les ha resultado infalible:
llegan en grupos de mil o dos mil a la finca que les gusta. Las mujeres y los
niños adelante y detrás los hombres armados de barretones. Vienen de sitios
distantes hasta dos horas en carro. Empiezan a picar los cultivos de papa o los
pastos para el ganado, en presencia del dueño del predio o del mayordomo.
En unas cuantas horas la finca queda destrozada, mientras una o varias indíge-
nas, con sus hijos a las espaldas, preparan una ollada de aguasal y zango – una
especie de bola de harina – que según el gusto le echan cruda al agua para
hacer mazamorra de sal o de dulce. Entrada la tarde el grupo se retira y al cabo
83
El Tiempo, 27 de marzo de 1985, pág. 2 A.
84
El Espectador, 16 de agosto de 1985, pág. 11 A.
85
El Tiempo, 12 de septiembre de 1985, pág. 2 A.
86
La frase es del jefe de adquisiciones del Incora de la época, Carlos Coronel, quien de esta forma llamaba la atención sobre
el cúmulo de ofrecimientos de tierra que su oficina recibía (El Tiempo, 7 de mayo de 1986, pág. 1 A y última C).
57
CAMILO BORRERO GARCÍA
de unos días regresa a seguir picando, a destruir los cultivos y a sembrar papa
y maíz en algunas hectáreas. El dueño de la finca ha quedado notificado, en
esta forma silenciosa, de que la comunidad indígena del lugar quiere su finca.
No vale que el propietario pida la ayuda de la policía porque dada la legisla-
ción especial que cubre a los indígenas, no se les puede sacar por la fuerza.
Aun si son detenidos, como ha ocurrido en algunos casos, quedan en libertad
porque el cargo que se les formula, de daño en propiedad ajena, está contem-
plado como excarcelable en el decreto 1853 de 1985. A base de sentirse des-
protegido, el hacendado vende su propiedad al Incora y los indígenas se hacen
a un nuevo predio. Si el ganadero logra la colaboración de las autoridades,
debe sufragar los gastos de movilización, poner los vehículos y darle alimenta-
ción a la comisión de la autoridad, que por ser siempre zona de guerrilla, debe
estar compuesta por 50 o más hombres”87.
Aun cuando la exactitud del informe fue cuestionada tanto por el CRIC
como por un grupo de antropólogos, arqueólogos y profesores de la Universi-
dad Nacional de Colombia, especialmente por afirmaciones como las de que
en el Cauca no existían latifundios o que los Guambianos habían sido traídos
por Belalcázar desde el Perú88, la polémica es interesante porque da cuenta del
clima de opinión polarizado de la época.
Lo que no eximía los conflictos entre los mismos indígenas. Por ejemplo,
en mayo de ese año chocaron comunidades de Ambaló y Guambía, en pos de
la misma hacienda, con un saldo trágico de dos muertos y veinte heridos89. Y a
raíz de la distribución de otra hacienda en Silvia, se presentaron sucesivas
tomas y desalojos de Guambianos y Paeces, así como manifestaciones en el
casco municipal90.
87
Castellanos, Ramiro. “La guerrilla y los indígenas quieren quedarse con el Cauca”, en: El Tiempo, 19 de junio de
1986, pags. 1 A y 8 A. El informe tuvo tres entregas más.
88
Véase El Espectador, 10 de julio de 1986, pág. 16 A.
89
El Espectador, 15 de mayo de 1986, pág. 15 A.
90
Véase por ejemplo, El Tiempo, 2 de mayo de 1986, pág. 2 A, El País, 24 de mayo de 1986, pág. 3 A.
91
Véase El Espectador, 12 de enero de 1986, pág. 9 A.
92
El Tiempo, 2 de febrero de 1986, pág. 2 A.
58
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
93
El Espectador, 21 de febrero de 1986, pág. 2. Véase también El Colombiano, 17 de febrero de 1986, pág. 12 A,
Vanguardia Liberal, 19 de febrero de 1986, pág. 2, La República, 23 de febrero de 1986, pág. 2 A, Voz, 27 de
febrero de 1986, pág. 22.
94
El Espectador, 6 de junio de 1986, pág. 3. ver también La República, 5 de junio de 1986, pág 1 B.
59
CAMILO BORRERO GARCÍA
95
Véase El Heraldo, 25 de enero de 1987, pág. 8 B y El Heraldo, 3 de febrero de 1987, pág. 4 B.
96
El Espectador, 11 de febrero de 1987, pág. 10 A y El País, 13 de febrero de 1987, pág. 8 C.
97
País, 4 de julio de 1987, pág. 9 C.
98
El Espectador, 11 de julio de 1987, pág. 5 A.
99
Véase por ejemplo, El Colombiano 22 de febrero de 1987, pág. 2 A, El País, 24 de abril de 1987, pág. 2 C.
100
Véasé por ejemplo, El País, 31 de julio de 1987, pág. 2 C, donde las comunidades anuncian más ocupaciones de
tierras.
101
El Tiempo, 1 de septiembre de 1987, última C, El País, 3 de septiembre de 1987, pág. 6 C.
102
El país, 4 de diciembre de 1987, pág. 9 C.
103
Véase El Tiempo, 7 de febrero de 1987, pág. 3 F, El Colombiano, 23 de abril de 1987, pág. 13 A, El Espectador,
26 de mayo de 1987, págs. 1 A y 10 A, El Heraldo, 20 de mayo de 1987, pág. 5 B, El Espectador, 19 de mayo de
1987, pág. 10, El Mundo, 20 de agosto de 1987, pág. 10, El Mundo, 27 de agosto de 1987, pág. 14.
60
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
104
El Tiempo, 22 de octubre de 1987, pág. 6 A y El Colombiano, 16 de septiembre de 1987, pág 1 A.
105
Véase El Mundo, 19 de agosto de 1987, pág 5 y El Mundo, 21 de agosto de 1987, pág. 5.
106
Véase El Siglo, 17 se septiembre de 1987, pág. 15 y El Espectador, 16 de septiembre de 1987, págs. 1 A y 3 A.
107
El Heraldo, 9 de octubre de 1987, pág. 6 C.
108
El Espectador, 28 de octubre de 1987, pág. 8.
109
El Tiempo, 2 de noviembre de 1987, pág. Última D.
110
El Colombiano, 15 de noviembre de 1987, pág. 2 A.
111
El Siglo, 7 de diciembre de 1987, pág. 16.
61
CAMILO BORRERO GARCÍA
A finales de ese mismo mes, 300 indígenas de las comunidades del Conse-
jo Regional Indígena del Tolima fueron desalojadas de un terreno en el muni-
cipio de Natagaima, siendo destruidas sus viviendas, 700 matas de caña y 500
de yuca115.
112
Véase El Tiempo, ultima E, 7 D, 9 de abril de 1988, El Espectador, 23 de abril de 1988, 1 A y 11 A.
113
El Siglo, 5 de enero de 1988, pág. 15.
114
El Tiempo, 13 de enero de 1988, última A. En el mismo artículo se anota: “En Silvia se afirma que ya hay
guambianos terratenientes, que explotan a sus propios congéneres. Entre ellos existen desde pequeños capitalis-
tas, hasta propietarios de flotas de chivas. Son muchos los que ahora poseen camionetas Ranger, motos y otros
elementos de la vida moderna. Eso está muy bien, dicen los silvianos. El gran error de ellos (los indígenas) es que
se dedican demasiado a los placeres etílicos. Precisamente sus actos violentos contra la propiedad, a lo que llaman
picar, los realizan bajo los efectos del pachibí, una especie de aguardiente destilado por ellos mismos”.
115
La República, 4 de febrero de 1988, pág. 5 A.
116
Voz, 10 de marzo de 1988, pág. 21.
62
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Durante 1989 comienzan los diálogos con el M-19. Sin embargo, como
anotábamos en su momento, a pesar de ubicarse en el corazón del Cauca, en
Santodomingo, los indígenas no fueron consultados. Lo que originó una pro-
testa conjunta de los gobernadores de los cabildos Paeces de Tacueyó, San
Francisco y Toribío123.
117
Véase El País, 12 de septiembre de 1988, pág. 9 C, El Siglo, 15 de septiembre de 1988, pág. 4 B, El Espectador,
18 de septiembre de 1988, pág. 9 A.
118
El Heraldo, 25 de marzo de 1988, pág. 11 A.
119
El Espectador, 6 de mayo de 1988, pág. 11 A. El Tiempo, 18 de diciembre de 1988, pág. 8 A.
120
Vanguardia Liberal, 20 de julio de 1988, pág. 12.
121
El Espectador, 12 de octubre de 1988, pág. 2 A.
122
El Espectador, 6 de diciembre de 1988, pág. 14 A.
123
El Tiempo, 29 de marzo de 1989, pág. 7C.
63
CAMILO BORRERO GARCÍA
Es importante anotar, también, que durante ese año el gobierno y las co-
munidades indígenas, por vías diferentes, comenzaron a hablar de reformas
sustanciales a la legislación indígena, condensada aún en forma sustancial por
la ley 89 de 1898. El Ejecutivo, buscando hacer ley el recién aprobado Conve-
nio 169 de la OIT, sobre el que hablaremos un poco más adelante. Y la ONIC,
en preparación de su Tercer Congreso, durante el cual preveía promover un
proyecto unificado de declaración de los derechos indígenas de la población
aborigen de Colombia127. También es evidente, durante dicho año, que la con-
frontación por la tierra disminuye y que, de algún modo, el conflicto social en
Colombia se desarrolla al vaivén de las nacientes conversaciones de paz con
fuerzas subversivas.
124
Véase El Tiempo, 13 de mayo de 1989, pág. 11B, Voz, 18 de mayo de 1989, pág. 15.
125
El Tiempo, 28 de mayo de 1989, pág. 1 y 8 A, El Espectador, 29 de mayo de 1989, pág. 14 A.
126
El Heraldo, 18 de julio de 1989, pág. 6 B.
127
Véase por ejemplo, El Espectador, 15 de agosto de 1989, pág. 5 B, El Tiempo, 16 de diciembre de 1989, pág. 9
F, El Tiempo, 31 de diciembre de 1989, pág. 6 A.
64
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Entre 1992 y 1997 (fecha a la que se tienen datos) el Incora adquirió más
de 60.000 hectáreas y cerca de 1.000 mejoras a colonos (se requería adquirir
cerca de 3.000), aun cuando el ritmo de titulación se mantuvo bajo129.
65
CAMILO BORRERO GARCÍA
EL PERÍODO CONSTITUYENTE
130
De tiempo atrás, el debate sobre la población indígena real ha sido motivo de hondas discrepancias, sobre todo por
las diferencias tanto en la conceptualización como en el reconocimiento a algunas etnias plenamente integradas
a la economía campesina. De cualquier forma, el último censo de población de 1993 arrojó un número de 523.233
personas.
131
Véase Arango Raúl y Sánchez Enrique, Los pueblos indígenas en Colombia 1997, Op.Cit. pp 314 y ss.
66
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
67
CAMILO BORRERO GARCÍA
68
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
138
Véase al respecto de lo anterior, Una Constituyente para la Colombia del Futuro. Fescol, Programa Democracia
Departamento de Ciencia Política Universidad de los Andes, 2ª edición, noviembre de 1990, anexo Estudiantes, pp.
199-202.
139
Gómez Buendía, Hernando. “La representación recortada”, conferencia dictada en la Cátedra Galán, Bogotá,
Universidad Javeriana, marzo de 1991, citado por Buenahora Febres- Cordero, Jaime, El Proceso Constituyente: de
la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo. pp 168 169.
69
CAMILO BORRERO GARCÍA
Uno de los puntos centrales a debatir con ellos era la necesidad de que la
Asamblea Nacional Constituyente no correspondiera a la propuesta inicial del
Presidente electo César Gaviria. El número contemplado de constituyentes con-
siderados por éste, de 50 personas, fue tachada de irrisoria, por cuanto no
podría con ellos hacerse un pacto nacional que subsumiera la diferencia. La
140
Véase Valencia Villa, Hernando, “Por una asamblea constituyente democrática”, en: Análisis Político No. 9, enero a
abril de 1990, Revista del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de
Colombia, pp 82-86.
141
Véase al respecto Ocampo López, Javier, Qué es la Constituyente, Ediciones Plaza y Janés, agosto de 1990, o De
Zubiría Samper, Andrés, ¿Por qué la constituyente? Un pacto social para un nuevo país, Rodríguez Editores, Quito,
1990.
70
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
De aquí nacía la convicción de que los pueblos indios debían tener asien-
to en la Asamblea. Y debía tratarse de una representación directa, ejercida por
indígenas designados por los mismos indígenas. En la era del auto-descubri-
miento de América, consideraban anacrónico que el Ejecutivo todavía inten-
tara establecer cuáles son sus derechos o quiénes sus voceros.
71
CAMILO BORRERO GARCÍA
“Todos estos puntos se podrían resumir en una figura jurídica que se lla-
maría Descentralización Étnica, la cual tendría como elementos la autonomía,
la cultura y la participación”142.
72
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
143
I.
144
Participación del Partido Liberal, Movimiento de Salvación Nacional, Partido Social Conservador y Movimiento 19 de
Abril M19, en agosto 2 y 23 de 1990.
73
CAMILO BORRERO GARCÍA
Con toda seguridad, las dos listas que lograron participación en la Asam-
blea Nacional Constituyente, la encabezada por Francisco Rojas Birry y que
contó con una votación de 31.782 personas (0,85%), y la encabezada por
Lorenzo Muelas Hurtado, que obtuvo una votación de 20.523 personas (0,55%),
contaron con el apoyo de simpatizantes no indígenas, especialmente de las
grandes ciudades. Ello no obstante, dadas la fragilidad de los procesos de ads-
cripción política en los resguardos y la baja cedulación de sus habitantes, es
aventurado avanzar cualquier hipótesis relacionada con su verdadera repre-
sentatividad política.
Quizás su labor más compleja fue, más que la originalidad, lograr acuer-
dos estratégicos y programáticos para hacerse acompañar a la hora de las vota-
145
Véase decreto 1926 de 24 de agosto de 1990.
146
Véase al respecto Valencia Villa, Hernando. “El constituyente de 1990 y la constituyente de 1991”, en: Análisis
Político No. 11, septiembre a diciembre de 1990, Revista del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacio-
nales de la Universidad Nacional de Colombia, pp. 70-76.
147
Rojas Birry, indígena emberá y abogado, apoyado fundamentalmente por el movimiento indígena asentado en
Antioquia. Lorenzo Muelas, cacique gobernador del cabildo guambiano de El Chimán, alentado por el movimiento
indígena asentado en el Cauca.
74
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
148
Aunque muchas de las demandas no fueron aprobadas, lo cierto es que en las comisiones Segunda y Cuarta hubo
un considerable eco a sus propuestas. Igualmente, y con una fórmula general de acuerdo impulsada por el
constituyente Verano de la Rosa, sobre los puntos de consenso, la plenaria aprobó el cuerpo grueso de los artículos
que consagran sus derechos. Otros, los más discutidos, quedaron en el tintero de las múltiples proposiciones que
se desvanecieron sin votación de la plenaria por falta de tiempo, durante la última noche de sesiones.
149
Véase El País, 20 de mayo de 1991, pag. 5B; El Espectador, 23 de mayo de 1991, pag 1B.
150
Véase El Tiempo, 23 de mayo de 1991, pag 12C.
151
Véase El Tiempo, 29 de mayo de 1991, pag 10C.
75
CAMILO BORRERO GARCÍA
décimo reconoce como oficiales las lenguas y dialectos de los grupos étnicos
en sus territorios y determina que la educación que se imparta en las comuni-
dades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.
76
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
para entender este proceso quizás sea conveniente revisar someramente dicho
proceso de globalización sectorial, que empezó por lo menos con una década
de anterioridad.
152
Referidas, es necesario acotarlo, al mundo americano. En la disputa teórica de ese momento: “la categoría de indio
designa al sector colonizado y hace referencia necesaria a la relación colonial. El indio surge con el establecimiento
del orden colonial europeo en América; antes no hay indios, sino pueblos diversos con sus identidades propias...”.
Bonfil Batalla, Guillermo. Utopía y Revolución: el pensamiento político contemporáneo de los indios en América
Latina. Editorial Nueva Imagen, México, 1981, p. 19.
153
En 1971 se había producido la Declaración de Barbados I, suscrita por un grupo de antropólogos iberoamericanos
comprometido con la liberación del indígena. La segunda declaración reúne, además del grupo primigenio, a
representantes de organizaciones indias.
77
CAMILO BORRERO GARCÍA
78
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Y éste constituye uno de los rasgos centrales del nuevo Convenio: el reco-
nocimiento de que los indígenas pueden sobrevivir colectivamente como pue-
blos, gozando plenamente de los derechos humanos y libertades fundamenta-
les que garantice a los demás ciudadanos el gobierno en el cual se asiente su
territorio154 :
Así, en uno de los apartados que muestra con mayor nitidez la tensión
entre globalización, localización y nación, el Convenio, al tiempo que se cui-
154
Véase al respecto arts. 1 y 3 del Convenio.
155
Girardi Giulio. Los excluidos ¿construirán la nueva historia?: El movimiento indígena, negro y popular. Centro Cultural
Afroecuatoriano, Quito, Ecuador, 1994, p. 69.
156
Véase al respecto De Sousa Santos, Boaventura, La globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulación
y la emancipación, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad Nacional e ILSA, Bogotá
Colombia, 1998, pps. 163 a 169, y Sánchez Botero Esther, Justicia y pueblos indígenas de Colombia. Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Bogotá, Colombia, pp. 38-50.
79
CAMILO BORRERO GARCÍA
157
El numeral 3 del artículo 1 de la Convención consigna: “la utilización del término pueblos en este Convenio no
deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que puedan
conferirse a dicho término en el derecho internacional”.
158
Entre los artículos que desarrollan la autonomía sobresalen el 6 (que consigna los derechos a la consulta y la
participación), el 7 (que les brinda libertad para decidir las prioridades de su modelo de desarrollo), el 8 (sobre el
derecho a mantener sus costumbres e instituciones) y el 9 (respeto moderado a sus mecanismos de administración
de justicia). Los artículos 2, 3 y 4 establecen obligaciones precisas a los Estados para salvaguardar y garantizar sus
derechos fundamentales.
159
Un análisis más detallado en: Girardi Braulio, ¿Los excluidos construirán la nueva historia?: El movimiento indígena,
negro y popular, Centro Cultural Afroecuatoriano, Quito, Ecuador, 1994, pp. 174 - 192.
80
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
160
Véanse arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 21 y 23, especialmente.
161
Véanse arts, 3, 4, 9, 19, 20, 21 y 32, especialmente.
162
Para la muestra, un botón: “Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de determinar su propia ciudadanía
conforme a sus costumbres y tradiciones. La ciudadanía indígena no menoscaba el derecho de las personas
indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que vivan...” (Art. 32).
163
En especial, en material laboral (por el convenio con la OIT) y derechos de segunda generación (Plataforma Desc).
81
CAMILO BORRERO GARCÍA
Pero si durante dicho año el esfuerzo fracasó, a pesar de las dos Reunio-
nes Cumbres de Pueblos Indígenas (en Chimaltenango, Guatemala y Oaxte-
pec, México) y del impacto de la Campaña 500 años de Resistencia indígena,
negra y popular de Abya Yala, ahora las expectativas están colocadas en el
Decenio Internacional de la ONU para los Pueblos Indígenas, que terminará
en el año 2004, y en donde desde ya se prevé una fuerte movilización en pro
de la adopción internacional de este mecanismo específico de protección in-
ternacional.
164
El II Encuentro Continental de la Campaña 500 años de Resistencia Indígena, Negra y Popular, representado en la
Declaración de Quito, manifestaba: “Para 1992 exigimos que las Naciones Unidas declaren el derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas; para esto es necesario realizar un trabajo de base que presione a los
gobiernos y buscar alianzas con los demás sectores populares y gobiernos progresistas” (Declaración de Quito, pag.
238).
165
VéaseCastells, Manuel. La era de la información: Economía, sociedad y cultura. Volumen II: El poder de la identidad.
Alianza Editorial, Madrid, España, 1998, pp. 91-106.
82
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Uno de los casos que sigue Castells con consideraciones más o menos
idénticas es el de la guerrilla zapatista, a la que nomina como la primera gue-
rrilla informática. En la práctica, se sabe que este movimiento logró efectiva-
mente una resonancia mundial de apoyo a sus demandas, a partir del uso
estratégico de la red internet y el aliento de los representantes de muchas co-
rrientes ideológicas que habían roto ya amarras con las teorías marxistas revo-
lucionarias de los años 70.
166
Véase al respecto De Sousa Santos, Boaventura, La globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulación
y la emancipación, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad Nacional e ILSA, Bogotá
Colombia, 1998, pps. 149 a 163, y Mander, Jerry, En ausencia de lo sagrado: el fracaso de la tecnología y la
sobrevivencia de las naciones indígenas. Cuatro Vientos Editorial, Santiago de Chile, Chile, 1994.
83
CAMILO BORRERO GARCÍA
84
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
167
Para lo que sigue, la fuente la constituye el Banco de Datos de Movilizaciones Sociales del Cinep, que hace
seguimiento a siete periódicos nacionales.
85
CAMILO BORRERO GARCÍA
Entre julio y agosto de dicho año, comienza una campaña por internet,
en donde los U’wa ratifican en un comunicado esta posición de “dejarse mo-
rir” en un suicidio colectivo, si no son suspendidas las exploraciones. En el
mismo sentido, realizaron una audiencia pública desde El Chuscal, Cubará,
Departamento de Boyacá, entre el 16 y 17 de agosto, que contó con la presen-
cia de unos 1.000 indígenas, entre miembros de la comunidad y la presencia
de otros líderes y autoridades indígenas nacionales, y en donde se anunció la
recolección de 10.000 firmas que respaldaban la negativa de la comunidad a
aceptar la exploración en su territorio.
168
Véase El Tiempo, 18 de enero de 1996, pág. 6 B.
169
El Tiempo, 21 de febrero de 1996, pág. 15 A.
86
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
170
El Tiempo, 1 de septiembre de 1996, pág. 18 A.
171
El Mundo, 27 de julio de 1996, pág 8, El Espectador, 16 de agosto de 1996, pág. 9 A, El Colombiano, 16 de agosto
de 1996, pág. 7 A, El Espectador, 17 de agosto de 1996, pág. 10 A. El Colombiano, 24 de agosto de 1996, pág.
8 A.
172
173
Vanguardia Liberal, 18 de agosto de 1996, pág. 3 A. El Tiempo, e de septiembre de 1996, pág. 1 B.
87
CAMILO BORRERO GARCÍA
De hecho, durante ese mismo año, los grupos zenúes del Resguardo de
San Andrés de Sotavento viven un calvario propio. Durante los últimos años se
habían asesinado 29 líderes y miembros de la comunidad, según su cabildo
mayor, de los cuales 11 durante el año de 1996175. Algunos de estos asesinatos,
claramente desafiantes del orden establecido. Como cuando, en mayo, la Co-
misión de Derechos Humanos del Senado convocó a una audiencia pública
para tratar el tema, pero el día anterior (16 de mayo) fue muerto el secretario
general del cabildo, y ocho días después uno de los líderes de la comunidad176.
Otra de las etnias que durante ese año sufren agudamente los rigores de la
guerra son los indígenas de Urabá (Embaráes, Tules, Chamíes y Zenúes), acosa-
174
El Colombiano, 6 de julio de 1996, pág. 2 A, El Colombiano, 9 de julio de 1996, pág. 7 A, El Tiempo, 11 de julio
de 1996, pág. 10 A, El Tiempo, 21 de julio de 1996, pág. 1 B, El Nuevo Siglo, 24 de julio de 1996, pág. 10, El
Tiempo, 27 de julio de 1996, pág. 5 B, El Colombiano, 31 de julio de 1996, pág. 8 A, El Colombiano, 31 de julio
de 1996, pág. 8 A, El Tiempo, 4 de agosto de 1996, pág. 16 A, El País, 4 de agosto de 1996, pág. 3 A, El Tiempo,
8 de agosto de 1996, pág. 8 A.
175
El Tiempo, 28 de mayo de 1996, pág. 10 A, El Espectador, 7 de julio de 1996, pág. 9 A, El Nuevo Siglo, 10 de julio
de 1996, pág. 10, El Tiempo, 26 de agosto de 1996, pág. 3 A, El Colombiano, 21 de agosto de 1996, pág. 8 A.
176
El Tiempo, 27 de agosto de 1996, pág. 7 C.
88
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
dos por todos los grupos armados que se disputan la zona y obligados reitera-
tivamente al desplazamiento177.
Aun cuado todos los diarios dan cuenta de los hechos, es interesante ob-
servar cómo algunos de ellos, como El Tiempo, intenta cotejar continuamente
la legitimidad de las movilizaciones indígenas con la de las pretensiones de la
Oxy. Incluso, en un editorial apasionado (25/01/00), pone en duda la origina-
lidad de la causa U’wa frente al verdaderos actor del conflicto: la guerrilla del
ELN. Advierte, además, sobre una crisis petrolera nacional en el 2004 de no
permitirse la explotación, y llega a decir que se está volviendo un lugar común
que “donde se quiera explotar la tierra se está violando lo sagrado”.
177
El Tiempo, 4 de febrero de 1996, pág. 7 B, El Colombiano, 1 de septiembre de 1996, pág. 14 A.
178
El País, 1 de agosto de 1996, pág. 1 E, El Espectador, 3 de agosto de 1996, pág. 7 A, El Tiempo, 6 de agosto de
1996, pág. 10 A, El Tiempo, 10 de agosto de 1996, pág. 7 A.
179
El País, 10 de septiembre de 1996, pág. 10 A, El Tiempo, 11 de septiembre de 1996, pág. 10 A, El Tiempo, 15 de
septiembre de 1996, pág. 22 A.
89
CAMILO BORRERO GARCÍA
(Suiza, Holanda, Japón, México, Israel y la República Checa). Tras estas movi-
lizaciones están ONG internacionales como Rainforest Action Network y Ama-
zon Coalition. Además, las protestas se realizan, en la mayoría de los casos,
frente a las sedes de Fidelity, el mayor fondo mutuo de inversión del mundo y
poseedor del 8,5% de las acciones de la Occidental.
Durante todo ese tiempo, la causa de los indígenas Emberá sigue estática:
las negociaciones con el gobierno no avanzan, y es inminente la entrada en
funcionamiento de Urrá I, con sus 300 megavatios que alimentarán la red
eléctrica del norte del país. Treinta años de controversias sobre los pretendidos
beneficios de la represa, flagrantes violaciones a los mandatos constitucionales
y a los convenios internacionales, daños graves al ecosistema de 16 comunida-
des indígenas y epidemias galopantes por la pudrición de materia vegetal como
consecuencia del llenado, parecían quedar en el aire.
90
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
91
lo invocaron a la que anteriormente les favorecía. Las autoridades comunita-
rias U’wa, desde España, hablan de un cambio de estrategia: en vez de suici-
darse colectivamente, serán objeto de un homicidio colectivo perpetrado por
las autoridades. Es una respuesta irónica a una acción real: el ejército continúa
con los desalojos a las ocupaciones que todavía se mantenían. Hasta que el 21
de julio se produce por fin un acuerdo, que posibilita la explotación y al mis-
mo tiempo concreta demandas sociales y económicas de vieja data.
Durante el mismo lapso, otros hechos que atañen a los pueblos indígenas
se suceden sin lograr concitar el mismo interés:
180
La secuencia detallada de estas acciones: Banco de Datos de Movilizaciones Cívicas del Cinep, año 2000, código
DD5 comunidades indígenas.
Capítulo III
96
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Como anotan los mismos autores, “la tendencia legal que viene abriéndose
paso es la de incluir normas sobre indígenas en las distintas leyes y normas que
se expidan y que de alguna manera tengan que ver con este sector de la pobla-
ción, y no una legislación especial o estatuto indígena. Esto evita el encapsula-
miento de la legislación en las llamadas leyes especiales y permite un tratamien-
to integral a los asuntos de las comunidades indígenas. La dificultad que ofrece
esta legislación transversal es la relativa a la coherencia y conectividad de las
normas, tarea que resulta compleja por la proliferación normativa...”182 .
181
Arango Raúl, Sánchez Enrique, Los pueblos indígenas de Colombia, 1997, Op.Cit. pp. 239 a 329.
182
Ibídem, p. 241. Es importante anotar que a esta tendencia escapan esfuerzos normativos como la reciente Ley 67/
99, “mediante el cual se reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de seguridad social
en salud”, cuyo análisis y comentarios exceden los límites de este trabajo. Esta ley fue estudiada por la Corte
Constitucional, ya que el Presidente la objetó por considerar que con ella se establecía un régimen de salud
preferencial para los indígenas, que violaba el principio de igualdad de otros grupos sociales igualmente vulnera-
bles. La Corte, en sentencia C088 de 2001, desestima la mayor parte de las objeciones, por considerar que aunque
en materia de derechos sociales y económicos debe procurarse la igualdad de grupos vulnerables, el reconoci-
miento y protección de la diversidad étnica y cultural (C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especiales
dirigidas a las comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción, deben basarse en razones
suficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de
la República en su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y su
tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una economía colectiva por oposición al mercado), que de
no considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema
de seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en términos generales, se establezca
un régimen especial de seguridad social en salud para tales comunidades”.
97
CAMILO BORRERO GARCÍA
183
Véase al respecto la misma sentencia aludida anteriormente, la C088 de 01, que constituye un buen ejemplo de
los lineamientos de la Corte en esta materia, aun cuando obviamente dentro de su órbita de control constitucional.
Otro caso ilustrativo lo constituye la sentencia C795 de 00, mediante la cual la Corte declara la inexequibilidad del
artículo 7 de la Ley 388 de 1997, mediante el cual distribuía competencias en materia de ordenamiento territorial,
y determinaba que al nivel departamental le correspondía, entre otras, integrar y orientar la proyección espacial, de
los planes sectoriales departamentales, los de sus municipios y territorios indígenas, en concordancia con las
directrices y estrategias de desarrollo nacionales y regionales.
98
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
184
López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: Obligatoriedad del procedente constitucional, análisis de
sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Ediciones Uniandes, Editorial Legis, Serie Lex Nova,
Bogotá, Colombia, 2.000.
185
Ibídem, p. 55-60.
186
Ibídem, p. 106.
99
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187
Ibídem, p. 39.
188
Ibídem, p. 104.
100
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
189
La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Trabajo presentado por los profesores de la Universidad
Nacional de Colombia Maria Clara Galvis, Danilo Rojas, Rodrigo Uprimny y Camilo Borrero, con el apoyo de los
estudiantes Ethel Nataly Castellanos, María Paula Gómez M, Catherine Ivonne Pedreros Puentes y Helena Carolina
Rivera Bustos, en el marco de la investigación sobre líneas jurisprudenciales adelantada por las Universidades
Nacional de Colombia, de los Andes, Externado de Colombia, de Nuestra Señora del Rosario y La Sabana,
auspiciada por la AID. Pensamiento Jurídico. Revista de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional de Colombia. 2002.
101
CAMILO BORRERO GARCÍA
Por tal motivo, durante dicho trabajo se adoptó una acepción más amplia
del concepto subregla, la cual permea igualmente el presente estudio, enten-
diéndola como “la regla jurisprudencialmente construida para solucionar ca-
sos concretos, y que entonces puede ser considerada una norma adscrita. Por
ello es una “sub-regla”, porque indica las condiciones jurisprudenciales de
aplicación de las reglas y principios constitucionales”190.
LA SENTENCIA FUNDACIONAL
A pesar de que las labores se habían suspendido por la tutela, los diferen-
tes juzgados de instancia consideraron que no había lugar a protección por
diversas razones, entre las que destacamos: En primer lugar, por cuanto si bien
las obras pudieron contribuir al hundimiento, ello fue poco significativo, pues
la causa más importante fue la falla geológica, agravada por el mal drenaje de
aguas y la mala utilización de las tierras en pastoreo y cultivos. Además, por-
que los perjuicios, si los hubo, ya se causaron, y corresponde entonces otra
acción para resarcirlos (la tutela apunta a evitar perjuicios, no a resarcirlos). Y,
finalmente, ya que aún de aceptarse como válida la argumentación de la co-
munidad, se estaría ante un conflicto en donde al interés general (representado
en las luchas de todo el suroeste antioqueño, incluida la propia comunidad
indígena) no puede oponérsele un interés particular (el de la comunidad).
190
Ibídem, nota 11.
102
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Sobre todo, por cuanto en esta sentencia se tratan dos asuntos dogmáticos
que posteriormente recibirán un amplio tratamiento jurisprudencial y regla-
mentario: el de las facultades del juez en materia de protección de derechos
fundamentales por vía de tutela y el de la controversia entre interés general y
otros intereses protegidos constitucionalmente, especialmente cuando ellos
afectan a minorías (mujeres, niños, indígenas, etc.).
103
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104
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
PROPIEDAD COLECTIVA
192
Cláusula o subregla que originó no pocos debates jurídicos, hasta la derogatoria del artículo 23. Pero que, aún hoy,
es objeto de estudio, a la hora de determinar el carácter vinculante u obligatorio de los fallos de la Corte
Constitucional en materia de tutela.
105
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110
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Una de las sentencias que más originaron protestas dentro del movimien-
to indígena colombiano también data de ese año, 1993, y enfrentó intereses
estratégicos militares con los de varias comunidades del Amazonas.
Las quejas de los habitantes −en el sentido de mejorar la pista, acabar con
la contaminación y desarmar el radar− fueron ignoradas por los agentes norte-
americanos. Las autoridades militares colombianas no sólo avalaron estas obras
(que, según las denuncias de la comunidad, incluso al comienzo eran desco-
nocidas por ellos mismos) sino que anunciaron su permanencia en el tiempo,
más allá de los seis meses originalmente acordados, y hasta la próxima cons-
trucción de una Base en la zona, anuncio que pareció colmar la paciencia de
los indígenas y motivó la tutela.
111
CAMILO BORRERO GARCÍA
112
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Así las cosas, el análisis toma un matiz distinto, que llevará a resultados a
mi juicio hasta paradójicos o contradictorios frente a lo que la misma Corte
acababa de predicar.
Por una parte, coteja que los daños ambientales no son muy graves: “En
efecto, en el presente caso encuentra la Corte que el medio ambiente ha sido
afectado (aunque no en forma grave e irremediable) por la instalación del
radar...”. Además, constata que “se logró verificar durante la inspección reali-
zada, que los niños indígenas del Araracuara vienen padeciendo enfermeda-
des como la diarrea y otras epidemias producto de los elementos contaminan-
tes que vierten sobre esas aguas quienes operan el citado radar, no obstante
estos han reducido notablemente en los últimos meses, en virtud de acciones
adoptadas por los militares...” Pero, considera que tratándose de la defensa de
la salud y la vida toda previsión es poca. Por ello, debe adoptarse un plan de
manejo ambiental en la zona o ecosistema. Para tales efectos, se deberá cons-
tituir un Comité de Vigilancia, integrado por representantes de la Comunidad
Indígena del Medio Amazonas, y concretamente del Resguardo Monochoa, de
la Fuerza Aérea Colombiana y de la Misión Aérea de los Estados Unidos que
operan el radar, de la Corporación Araracuara y por la autoridad administrati-
va y de policía del Araracuara. Y, teniendo en cuenta que la gestión de la
193
Incluso, la Corte se preocupa por sistematizar los requisitos que se exigen para la protección del derecho a un
ambiente sano a través de la acción de tutela, mediante las siguientes subreglas dogmáticas: a) Que el peticionario
de la acción de tutela sea la persona directa o realmente afectada y exista prueba sobre la vulneración o amenaza. b) La
existencia de un nexo de causalidad entre el motivo alegado y el daño o la amenaza.
113
CAMILO BORRERO GARCÍA
Entre las curiosidades que se prevén para el desarrollo de este plan piloto,
que no podemos comentar en extenso por razones espaciales, destaca que éste
deba “incluir un proceso de capacitación de las comunidades indígenas y de
los miembros de las Fuerzas Militares colombianas y norteamericanas que ope-
ran en el sector para el adecuado manejo de sus recursos naturales”.
114
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
115
CAMILO BORRERO GARCÍA
Luego, de aquí podría esbozarse una subregla del tipo: Una asociación
civil está facultada para proponerle a una comunidad indígena otros patrones
culturales, sociales y económicos de vida, si respeta su libertad para optar y su
capacidad de autodeterminación”.
116
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
persona humana, no podrán superar los factores que han servido para estruc-
turar una discriminación en su contra por los demás grupos humanos que los
consideran diferentes física e intelectualmente, y si se quiere, hasta carentes de
algunos derechos”.
En este caso, la Corte considera que sí, siempre y cuando éstos no atenten,
en principio, contra la diversidad étnica, religiosa y cultural que se les recono-
ce. De donde podría esgrimirse una subregla de este tipo: el Estado, o una
entidad que preste el servicio de salud servicio bajo la vigilancia pública, po-
drá aplicar métodos, medicamentos o tratamientos sanitarios excepcionales o
extraños a los que tradicionalmente son aceptados por una comunidad indí-
gena, siempre que éstos no atenten contra la diversidad étnica, religiosa y cul-
tural.
117
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
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CAMILO BORRERO GARCÍA
o bien, adoptar las medidas alternativas que sean necesarias para garantizar a
la comunidad Wayúu sus derechos al trabajo, a la salud, a la educación, al
suministro de agua potable y su desarrollo social y cultural que le permitan a
sus miembros disfrutar de una especial calidad de vida acorde con el medio en
el cual habitan”.
Desde el punto de vista jurídico, los temas en discusión eran dos: las
condiciones o requisitos que debe llenar la consulta previa a las comunidades
indígenas, necesaria para la expedición de la licencia ambiental, esta última
requerida para explotar recursos naturales en sus territorios.
122
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Para tales efectos, el Ministerio del Medio Ambiente organizó una re-
unión los días 10 y 11 de enero de 1995, en la ciudad de Arauca, con algunos
miembros de la comunidad U’wa, representantes de los Ministerios de Minas y
Energía y del Interior, Ecopetrol y la Occidental de Colombia.
123
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124
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Sira; (5). Los “U’wa” son los guardianes del ecosistema cuya conservación es
de interés de la comunidad, sin que interese el provecho personal; (6). Quere-
mos que se tenga en cuenta nuestra forma de concebir el mundo y que se
respeten los preceptos normativos nacionales e internacionales que tutelan los
derechos de los pueblos indígenas...”. Como consiguiente, desde ese mismo
Congreso se había solicitado que “...hasta tanto no se discuta, consulte y apruebe
las propuestas que se formulan el día 11 de enero, se pare lo proyectado por la
OXY para el futuro”.
Sin embargo, antes de que se llevara a cabo esta segunda reunión pacta-
da, se expidió por parte del Ministerio del Medio Ambiente la licencia ambien-
tal, mediante resolución No. 110 de 3 de febrero de 1995.
125
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126
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
195
Derecho que es reforzado por los artículos del Convenio 169 de la OIT.
127
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Por ello, en lo que constituye una subregla general que fija las condicio-
nes que debe tener una consulta previa en adelante, “comporta la adopción de
relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y
la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:
128
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
196
Dado que en esta sentencia, lo que confirma su carácter de Sentencia de Unificación, además de la importancia del
tema tratado, se exponen las subreglas de aplicación para los diferentes eventos de colisión de amparos entre la
jurisdicción contencioso administrativa y la tutela.
129
CAMILO BORRERO GARCÍA
Las razones que se invocan para ello son tres: El decreto 2591 de 1991,
dictado en uso de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la
República por el art. 5 transitorio de la Constitución y análogo a una ley
estatutaria, prevé en su artículo 7 que un juez pueda adoptar medidas provi-
sionales, si lo considera necesario y urgente para proteger un derecho funda-
mental, en cuyo caso suspenderá la aplicación del acto concreto que lo ame-
nace o vulnere. Y, en el inciso final del art. 8, permite ejercer la tutela como
mecanismo transitorio conjuntamente con las acciones contencioso admi-
nistrativas.
Pero, además, la Corte estima que se requiere una nueva óptica para la
aplicación de la suspensión provisional, que debe ser impulsada por la misma
jurisdicción contencioso administrativa o por el legislador. Ello, con miras a
suspender los efectos de los actos administrativos que configuren violaciones o
amenazas de trasgresión de los derechos fundamentales, garantizar la aplica-
ción preferente y el efecto integrador de la Constitución frente a las demás
normas jurídicas y darle preferencia al derecho sustancial.
130
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Sin embargo, esta decisión genera una profunda divergencia entre los
magistrados, produciéndose un Salvamento de Voto de cuatro de ellos (Her-
nando Herrera, Vladimiro Naranjo, Fabio Morón y Jaime Vidal, conjuez).
Las discrepancias residen en dos consideraciones: Aun cuando se está de
acuerdo con la especial protección estatal sobre las comunidades indíge-
nas y sus territorios, estos magistrados piensan que, mediante una ley, debe
buscarse la conciliación entre la necesidad de la explotación de los recur-
sos naturales y el respeto de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. Y que, en todo caso, “no está previsto por la
ley que la consulta tenga valor vinculante para el gobierno, ni que se erija
en un veto, sino que sea un instrumento que facilite la conciliación entre
propósitos que la Constitución consideró que podían marchar en forma
paralela”.
131
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(conjuez) procedió a revisar los fallos proferidos por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Montería −Sala Laboral− y la Corte Suprema de Justicia −
Sala de Casación Laboral− en el trámite del proceso radicado bajo el número
T-168.594, y la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe
de Bogotá −Sala Penal− en el proceso radicado bajo el número T-182.245, en
acciones relacionadas con la construcción y puesta en funcionamiento de una
represa en la zona de Urrá (sobre la cual, como en el caso U’wa, ya ilustramos
las modalidades de movilización social a que dio lugar).
134
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Al respecto, no sobra anotar que esta aseveración no se encuentra sustentada en la sentencia, sino que se da como
un hecho.
139
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No sobra anotar, sin embargo, que los apartes que se citan de esta senten-
cia, y sobre los cuales pareciera aplicarse una subregla previa, son en realidad
obiter dictum, o argumentos colaterales sin fuerza de precedente. Y, además,
no se precisa si estos grupos han hecho manifestaciones explícitas renuncian-
199
Que no hacen parte de este estudio, por estar más ligadas a aspectos parciales de la autonomía, como es el caso
de la salud o la educación bilingüe.
142
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Dicho artículo establece que “la ley podrá establecer una circunscripción
especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los
grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el
exterior. Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cinco represen-
tantes”.
Para los efectos propios de este trabajo, en los proyectos de ley se consi-
deraba:
143
CAMILO BORRERO GARCÍA
Esta circunscripción constará con cinco (5) curules distribuidas así: dos
(2) para las comunidades negras, una (1) para las comunidades indígenas, una
(1) para las minorías políticas y una (1) para los colombianos residentes en el
exterior.
TÍTULO II
DISPOSICIONES FINALES
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES COMUNES
144
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
CAPÍTULO II
DE LA VIGENCIA
Explican que uno de los instrumentos más importantes con los que se cuen-
ta a nivel nacional e internacional para defender el pluralismo y la diversidad
étnica y cultural, en lo relativo a los pueblos indígenas, es el de la consulta
previa. Ésta, según el artículo 6 del Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes -ratificado por Colombia mediante
Ley 21 de 1991-, consiste en la obligación que asiste a los Estados partes de
145
CAMILO BORRERO GARCÍA
En este orden de ideas, afirman que el proyecto de ley bajo revisión, “al
tener como objeto la reglamentación del artículo 176, y al hacer mención
como lo hace del número, los requisitos y las condiciones en que los pueblos
indígenas podemos acceder a tener una representación política en la Cámara
de Representantes, indudablemente se constituye en una posible medida legis-
lativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas de Colom-
bia”. Por lo mismo, está cobijado por el artículo 6 del Convenio 169 de la
O.I.T., luego era necesario agotar el mecanismo de la consulta previa, lo cual
no se hizo en ningún momento.
146
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Así las cosas, una de los primeros interrogantes jurídicos que desentraña
la Corte es si, además del trámite de ley estatutaria que correspondía, debió
procederse a realizar una consulta previa a los grupos étnicos nacionales, pues
con el establecimiento de la circunscripción especial se afecta sensiblemente
la vida política de tales comunidades.
Por una parte, se tendría que “de conformidad con el artículo 6, nume-
ral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, rati-
ficado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen
la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios,
“mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus institu-
ciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o admi-
nistrativas susceptibles de afectarles directamente”. Asimismo, el artículo 7
del Convenio reconoce a tales colectividades “el derecho de decidir sus pro-
pias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evalua-
ción de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles
de afectarles directamente”.
147
CAMILO BORRERO GARCÍA
Ahora bien, como hemos visto previamente, la única consulta previa que
dispuso explícitamente el constituyente fue la relacionada con la explotación
de recursos naturales en territorio indígena (art. 330 CN), la que entre otras
razones llevó a la Corte a considerar el derecho a la participación colectiva
como fundamental en estos casos (ver sentencia SU039/ 97).
Por lo tanto, “lo que resulta de especial importancia para el caso presen-
te, es que ni la Constitución, ni el Congreso, han previsto la realización de la
consulta previa cuando se adopten medidas legislativas como la que se estu-
dia. Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en este momento, el
alcance que le han atribuido los órganos representativos del pueblo colombia-
no a la obligación que consta en el artículo 6 del Convenio 169 de la O.I.T., es
el de consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en las
específicas hipótesis arriba señaladas. En criterio de la Corte, ello no descono-
ce los límites de la discrecionalidad que este tratado otorga a sus Estados Par-
tes, puesto que cada una de ellas pretende combinar la protección del territo-
rio en que habitan estas etnias y la salvaguarda de su identidad particular, por
una parte, con el fomento de su participación, por otra; lo cual, a todas luces,
satisface el objetivo principal del Convenio referido. La ampliación de los su-
puestos en que dicho procedimiento es obligatorio, tendrá que ser objeto de
una regulación legal futura”.
148
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
200
Señala la Corte: “Ello, sin embargo, no obsta para que, en un futuro, el Legislador se ocupe de regular la materia,
con toda la amplitud que permite el Convenio 169 de la O.I.T. -para efectuar lo cual, de hecho, se le urge, dada
la importancia del tema-; en consecuencia, deberá entenderse que lo dicho en este fallo sobre la obligatoriedad
de la consulta previa en los casos de medidas distintas a las previstas por el parágrafo del artículo 330 Superior y
por las disposiciones legales vigentes, sólo se debe aplicar en ausencia de una regulación integral de la materia por
parte del Congreso”. Aun cuando no guarda estrecha relación con lo aquí tratado, ni en su momento fue impugnado
por alguna persona, existe cierta similitud con lo acontecido con la revisión constitucional del Convenio Constitu-
tivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe, suscrito en Madrid el 24
de julio de 1992 y aprobado mediante Ley 145 de julio 13 de 1994 (C 104 de 1995). Aun cuando la Corte y todos
los intervinientes apoyaron la creación del mismo como una herramienta importantísima para superar “una carencia
en el país de políticas y determinaciones legales respecto de las minorías indígenas, de la definición de la naturaleza
y el grado de responsabilidad de las comunidades en la administración de los recursos de sus territorios”, lo cierto
es que tampoco se las consultó al respecto.
201
Aun cuando no hace parte de la presente investigación, sería interesante observar si esta posición de la Corte ha sido
consistente en otras materias relativas a definición de procedimientos no positivizados, y si es el hecho de estar
frente al trámite de una ley estatutaria lo que marca la diferencia. De lo contrario, pareciera que la Corte resuelve
más un dilema político: la objeción de la ONIC parece fuerte, sobre todo por provenir del mismo grupo afectado,
pero resulta inviable en el escenario práctico, y llevaría posiblemente a un hundimiento definitivo de la iniciativa
legislativa.
149
CAMILO BORRERO GARCÍA
Además, considera la Corte que no sería extensiva una limitación del de-
recho fundamental a la participación que se encuentra en el voto ordinario a
la Cámara, que obedece a una lógica territorial, ya que debe seguirse el prin-
cipio de maximización de los derechos fundamentales. Así, mientras las nor-
mas que afecten derechos deben tener interpretación restrictiva, los que los
reconocen deben tener la interpretación más amplia posible.
150
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
diferentes para los senadores y los representantes indígenas, siendo que ambos
actúan en pro de las comunidades aborígenes del país y, para esos efectos, no
existe una diferencia significativa entre las dos cámaras legislativas”.
151
dad de la consulta en un caso como éste. En uno de sus apartes argumentati-
vos, se llega a señalar que “este derecho de los indígenas a participar en aspec-
tos que tienen que ver con su población y su territorio se liga al derecho a la
identidad como etnia porque tiene relación con la supervivencia cultural, y
encuentra su fundamento en las normas de la Constitución antes citadas y en el
derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo
9° de la Carta Política y en el artículo 1° del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de 1966. Y específicamente está consagrado en el Convenio 169 de
la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte del ordena-
miento jurídico colombiano (art. 93 C.P.)”.
PROTECCIONES EXTERNAS
T428 / 92 C169 01
T 188 / 93 (C104 95)
T 380 / 93 (T634 99)
T405 93
T 342 94
T 007 95
SU 039
T652 de 98
Capítulo IV
156
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Por la otra, una nueva concepción sistémica del derecho, más proclive a
integrar funcionalmente fenómenos como el del pluralismo jurídico, bajo la
égida del respeto constitucional como control de última instancia. Podría de-
cirse que, a pesar del escaso desarrollo de instrumentos como el de la armoni-
zación de las jurisdicciones indígena y ordinaria, que no ha logrado salir del
Congreso, en general existe una especie de consenso tácito sobre la necesidad
y oportunidad de que los grupos indígenas mantengan y desarrollen sus pro-
pias instituciones de administración de justicia, precisamente como parte del
nuevo espíritu constitucional pluralista.
157
CAMILO BORRERO GARCÍA
158
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia
modalidad de gobierno y de ejercer control social...
159
CAMILO BORRERO GARCÍA
160
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Así, por ejemplo, pasa revista a los que en una lectura literal serían límites
explícitos al ejercicio de cualquier potestad punitiva por parte de las autorida-
des de los pueblos indígenas: la prohibición de imponer penas de destierro,
prisión perpetua y confiscación (CP art. 38).
161
CAMILO BORRERO GARCÍA
Quizás uno de los temas que más se ha prestado a discusión, tanto en ésta
como en posteriores sentencias, es el del debido proceso. Dado que éste es un
derecho fundamental, se cuestiona el que las comunidades indígenas puedan
adoptar decisiones de carácter jurisdiccional sin seguirlo. Pero, de adoptar
esta máxima al pie de la letra, sería impensable el desarrollo de cualquier
sistema jurídico diferente al establecido nacionalmente, regido por complejos
y rigurosos procedimientos, muchas veces (como en el caso del derecho pe-
162
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Otro aspecto controversial abordado tiene que ver con la posibilidad que
tienen las comunidades indígenas de establecer sanciones que contradigan el
espíritu occidental, tales como las de castigos corporales, penas pecuniarias
que repugnen a la idea que generalmente nos hacemos de este tipo de medi-
das, o extensión de la pena a familiares del actor.
163
CAMILO BORRERO GARCÍA
Comentario parcial
Tras los puntos analizados, no es de extrañar que la sentencia haya termi-
nado dándole la razón al petente, a pesar del derecho de la comunidad indí-
gena a ejercer su jurisdicción especial. En estricto sentido, la decisión hubiese
sido la misma, sin importar la etnia o comunidad que hubiese producido la
sanción. Cabe preguntarse por lo tanto, como de hecho lo manifestaron en su
momento diversos analistas de la problemática indígena, sobre el sentido retó-
rico de las ponderaciones hacia la autonomía que se acompañan con medidas
restrictivas pragmáticas. Para la muestra, un botón:
164
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
PREPARANDO LA TRANSICIÓN
“Artículo 5. Las faltas que cometieren los indígenas contra la moral, se-
rán castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con penas correccio-
nales que no excedan de uno o dos días de arresto”.
165
CAMILO BORRERO GARCÍA
166
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
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CAMILO BORRERO GARCÍA
202
Carlos Perafán y Esther Sánchez. Conceptos rendidos ante la Corte Constitucional, por iniciativa del magistrado
sustanciador.
168
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos. Así, se pueden distin-
guir sistemas de resolución de disputas segmentarios (en los que la autoridad es
ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la admi-
nistración de justicia está a cargo de autoridades centralizadas), religiosos (en
los cuales se recurre a la opinión del conocimiento mágico-como los piache
entre los Wayúu o los jaibaná entre las culturas del Pacífico- o de representan-
tes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos de resolu-
ción de conflictos como la compensación (arreglo directo entre miembros de
dos grupos familiares)”.
LA EXALTACIÓN DE LA AUTONOMÍA
169
CAMILO BORRERO GARCÍA
Veamos con algún detalle los matices de interpretación y las nuevas su-
breglas que se integran a la línea:
170
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Todos estos considerandos los hace sin dejar de ponderar que era loable
el fin que perseguía la comunidad al efectuar el juzgamiento del actor, básica-
mente en lo que respecta a tratar de solucionar el conflicto entre familias. Sin
embargo, se considera que este objetivo no puede ser logrado a costa de los
derechos al debido proceso y a la defensa del actor.
171
CAMILO BORRERO GARCÍA
Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en
un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la
nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comuni-
dades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
172
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
173
CAMILO BORRERO GARCÍA
chos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, dere-
chos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto
armado (para tales efectos la sentencia cita el artículo cuarto del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo quince de la Convención
Europea de Derechos Humanos de 1950, la Convención Americana de Dere-
chos Humanos de 1969, el artículo 2 de la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el artículo tercero
común a los 4 Convenios de Ginebra de 1949, relativos al derecho de la guerra.
174
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
175
CAMILO BORRERO GARCÍA
• El cepo
Tras un extenso análisis de la función cultural de esta forma de sanción o
castigo, que incluso se contrasta muy eficazmente con el imaginario que tie-
nen los miembros de esa comunidad sobre la pretendida “resocialización” que
se opera en las cárceles, la Corte es de la opinión de que no se trata de un acto
que implique trato cruel o inhumano:
“Ahora bien, el actor alega que el castigo del cepo, que es el vigente en la
comunidad para la infracción por él cometida, constituye un ‘trato cruel e
inhumano’. Sin embargo, se trata de una forma de pena corporal que hace
parte de su tradición y que la misma comunidad considera valiosa por su alto
grado intimidatorio y su corta duración. Además, a pesar de los rigores físicos
que implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningún daño en la
integridad del condenado. Estas características de la sanción desvirtúan el que
sea calificada de cruel o inhumana, ya que ni se trata de un castigo despropor-
cionado e inútil, ni se producen con él daños físicos o mentales de alguna
gravedad”.
176
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Lo que se encuentra en este caso es, pues, que la comunidad ejerció las
facultades jurisdiccionales que le atribuye la Constitución siguiendo estricta-
mente el procedimiento establecido en su ordenamiento jurídico”.
“Otro tanto puede decirse del derecho de defensa, que no existe para
ellos tal como nosotros lo entendemos, pues no son valores individuales los
que dentro de su cosmovisión se protegen prioritariamente. En cambio, es
esencial para ellos el mantenimiento de la paz, bien que se quebranta con un
hecho como el homicidio, que puede implicar un conflicto entre familias, el
cual sólo puede prevenirse mediante un acuerdo entre los patrilinajes acerca
de la intensidad y duración de la pena, condición que se presenta como nece-
saria para la legitimidad de la misma. Fue la necesidad de ese acuerdo, justa-
mente, la que determinó que se realizara el segundo juzgamiento por parte de
toda la comunidad, pues en el juicio realizado en el Cabildo se había omitido
ese requisito esencial. Hay que asumir, entonces, que los intereses del sindica-
do están representados por sus parientes y, de ese modo, su intervención cons-
tituye un sucedáneo del derecho de defensa, que en la filosofía política liberal
(que informa nuestra Carta) se endereza a la promoción de valores estricta-
mente individuales”.
177
CAMILO BORRERO GARCÍA
• Tipicidad
Alejándose de una visión estrecha de la tipicidad, y en últimas del dere-
cho fundamental a no ser juzgado sino conforme a ley preexistente, la Corte
propone una visión que nuevamente parte del punto de vista interno a la co-
munidad, buscando los mecanismos mediante los cuales los miembros de una
comunidad determinada se informan sobre lo permitido y lo prohibido:
• La pena
Como se recordará, la Corte se había pronunciado sobre el punto de la
pena (sentencia T254/94), especialmente atendiendo a la proporcionalidad
que debe existir entre ella y la falta cometida. Aun cuando en esta oportunidad
se mantiene el punto de vista interno que ha informado toda la sentencia, es
sumamente interesante observar cómo termina tutelando el derecho del actor,
por considerar que la comunidad violó sus propios usos y costumbres en esta
materia.
178
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
“Entonces, lo que era previsible para el actor era que se le impusiera una
sanción de trabajo forzado y cepo que debía cumplir en el territorio de la
comunidad. Su otra opción, como se ha indicado en la descripción del orde-
namiento jurídico embera-chamí, era que la comunidad remitiera su caso a la
justicia ordinaria, para que allí se adelantara el juzgamiento de la conducta
con todas las garantías propias de este tipo de procesos y con todas las cargas
que ella implica. La comunidad, sin embargo, actuó por fuera de esto que era
previsible para el actor, al imponer una sanción completamente extraña a su
ordenamiento jurídico: una pena privativa de la libertad que debía cumplir en
una cárcel ‘blanca’.
179
CAMILO BORRERO GARCÍA
cionales, o si, por el contrario, prefiere que el caso sea resuelto por la justicia
ordinaria”.
180
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
183
CAMILO BORRERO GARCÍA
que ‘hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial’. Como se ve,
las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones
particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a
evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de
otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar
donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, sino que
se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o
integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo
frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las
diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable.
“Ahora bien, el término con que empieza el artículo 96 del Código Penal
también es desafortunado, pues las medidas de seguridad persiguen fines de
“curación, tutela y rehabilitación”, que dentro de un régimen penal de preten-
dida validez universal, buscan “sanar a la persona, restablecer su juicio y lo-
grar su readaptación al medio social”. Decir que se aplicará una medida de
seguridad al indígena que en razón de su diferencia cultural no comprende el
carácter perjudicial de su conducta, es desconocer que el indígena es un ser
normal que no está afectado por ninguna insuficiencia síquica, que requiera
184
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
“No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del
derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y com-
prendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar
la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sico-
lógica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pue-
blos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación
particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de
influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si
conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto
ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social
de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia
valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelecto-volitivas; en
consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea
juzgado por sus propias autoridades.
185
CAMILO BORRERO GARCÍA
“En el caso que nos atañe, el informe antropológico establece que se trata
de un indígena de la etnia paez, fiel a sus tradiciones y costumbres, que parti-
cipa activamente de su comunidad y de su ancestro cultural; sin embargo tales
consideraciones no excluyen que el peticionario haya podido tener contacto
con nuestras normas y nuestra cultura para comprenderla.
186
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
• Sentencias en su órbita:
La sentencia T496 ha inspirado varios fallos de la Corte, en donde se sigue
discutiendo el tema del fuero indígena, manteniéndose en rasgos generales las
mismas subreglas decisionales.
187
CAMILO BORRERO GARCÍA
disposición del artículo 246 de la Carta Política, los miembros de las comuni-
dades indígenas tienen derecho a ser juzgados por sus autoridades en el ámbi-
to territorial donde éstas ejercen jurisdicción, conforme a las normas y proce-
dimientos propios y con sujeción a las garantías mínimas del debido proceso,
no es menos cierto que, en este caso concreto, la jurisdicción del Estado juzgó
a Genaro Capera Sogamoso por el homicidio de que fue víctima José Tito
Llanos el 1º de agosto de 1980, es decir, por un hecho acaecido once años
antes de que fuera expedida la Constitución vigente”.
188
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
miento del proceso), motivo por el cual decidió acoger la solicitud de la Fisca-
lía y dispuso enviar el expediente para que ésta reasumiera el conocimiento
del proceso. La Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Silvia, mediante auto fechado el 4 de junio de 1998, avocó nuevamente la
investigación.
189
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
191
CAMILO BORRERO GARCÍA
192
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
En efecto, para los Paeces no hay nada que la comunidad no sepa. Por
ello, su procedimiento (Es claro para la Corte que existen diferencias en los
procedimientos y sanciones que utiliza cada cabildo Páez. Aquí se hará refe-
rencia a las notas comunes y al procedimiento que se utiliza en Jambaló, te-
niendo en cuenta la información suministrada por los intervinientes en este
proceso), que se origina en el “yacska te’ c’indate tenge’a mecue “ o “rastro
que dejan los mayores”, pretende indagar sobre los hechos que rompieron el
equilibrio, a través de la palabra de sus miembros. Para que pueda iniciarse,
los familiares o el segmento social al que pertenece el afectado deben solicitar
al cabildo que adelante la investigación y sancione a los culpables. Este, a su
vez, deberá nombrar una comisión investigadora, integrada por personas de
prestigio en la comunidad, quien se encargará de determinar las faltas y “en-
contrar la mentira en la palabra de los acusados”.
193
CAMILO BORRERO GARCÍA
“La sanción, por su parte, será la única que podrá restaurar este equilibrio
roto. Al ser aplicada públicamente cumple una labor ejemplarizante y preven-
tiva, que busca disuadir a los demás miembros de la comunidad de cometer
faltas en el futuro y al acusado de reincidir.
“Los castigos más usuales entre los Paeces son: el fuete, los trabajos forzo-
sos en las empresas comunitarias, las indemnizaciones a las personas o familias
de los afectados y la expulsión del territorio. El fuete y el destierro, que son los
castigos que interesan en este caso, son ampliamente utilizados en el cabildo
de Jambaló. El primero, que consiste en la flagelación corporal con un “perre-
ro de arriar ganado”, aun tratándose de una práctica heredada de los españo-
les, tiene un significado propio, el del rayo, que es pensado por los Paeces
como mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, como un elemento purifi-
cador. El segundo, por su parte, es el castigo más grave, y sólo se aplica a
quienes reinciden en la falta y a los que no aceptan la autoridad del cabildo.
194
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Obviamente, esto último podría dar lugar a una amplia polémica sobre la
analogía de hechos y decisiones en materia de precedentes. Polémica que, de
hecho, puede hacerse extensiva a todas las decisiones particulares que ha adop-
tado la Corte en relación con culturas particulares (como la pena colectiva),
puesto que siempre se podría decir que se refieren a culturas indígenas que
guardan más o menos relación entre sí, por compartir rasgos prehispánicos.
• Derecho de defensa
En cuanto al derecho de defensa, que el actor asume como violado por la
negativa de la comunidad de permitirle ser asistido por un abogado, la Corte
aclara que, en contra de lo establecido por los jueces de tutela, los medios
para ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades indígenas,
no tienen que ser aquéllos contemplados por las normas nacionales o los trata-
195
CAMILO BORRERO GARCÍA
dos internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normati-
vo de la comunidad (subregla dogmática general). En Jambaló, por ejemplo, el
acusado puede ser defendido por un miembro que conozca la lengua y las
costumbres y además, tiene la oportunidad de hablar personalmente durante
la Asamblea, para contradecir a los testigos que declararon en su contra (su-
bregla específica)...
Remata la Corte con esta estocada: “La actitud de los jueces de tutela, al
pretender imponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo tanto,
contraria al principio de diversidad étnica y cultural, pues en una sociedad
que reconoce la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no es desea-
ble privilegiar las prácticas de una determinada cosmovisión, ni exigir que un
grupo humano renuncie a las tradiciones y valores esenciales para la supervi-
vencia de la cultura que lo caracteriza”.
• El fuete
“La sanción del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra
claramente una tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad ma-
yoritaria y el de la comunidad indígena Páez. En el primero, se castiga porque
se cometió un delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de la
naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El
primero rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hom-
bre, el segundo las considera como un elemento purificador, necesario para
que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado.
En relación con las penas corporales que impone una comunidad indíge-
na, ya existe un antecedente jurisprudencial de esta Corporación. En la senten-
cia T-349 de 1996, tantas veces citada, se aceptó la práctica del cepo en la
comunidad Emberá - Chamí, estableciendo que, lejos de tratarse de un com-
196
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
No son claras las razones por las cuales esta sentencia adquiere la con-
notación de Sentencia de Unificación (SU). Por una parte, podría argüirse la
relevancia del tema discutido. Pero, no existen rasgos claramente distintivos
entre la controversia aquí definida y los casos anteriores. También, se podría
invocar la necesidad de plantear un pronunciamiento conjunto frente a estos
temas de restricciones internas, que como se ha visto han sido más resueltos
197
CAMILO BORRERO GARCÍA
desde una de las Salas de decisión. Sin embargo, los salvamentos de voto que
por primera vez aparecen en una sentencia de esta línea jurisprudencial in-
dicarían entonces que se fracasó en este intento y que, por el contrario, por
primera vez se evidenció un entendimiento distinto. El cual sería plausible,
por supuesto, si los magistrados Gaviria y Cifuentes estuviesen de acuerdo en
sus tesis generales y, por lo tanto, formaran un único bloque de opinión. Sin
embargo, como veremos en detalle, no parece ser este el caso, pues desde
esta sentencia es posible una nueva lectura: de la línea jurisprudencial res-
trictiva propuesta inicialmente por el magistrado Cifuentes, a una amplia-
ción de la autonomía propendida por el magistrado Gaviria, a una concilia-
ción donde la autonomía trate de combinarse con el núcleo esencial de los
derechos fundamentales individuales. Lo que lleva a preguntarse por qué
Gaviria no salvó entonces su fallo, o por lo menos le introdujo aclaraciones
al mismo.
198
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
alegan que les ha prohibido la salida colectiva del resguardo cuando ella ha
tenido la finalidad de practicar el culto evangélico; que los discriminan a la
hora de efectuar la distribución de bienes escasos (como la tierra) y servicios
(como la salud o la educación), pese a que “ellos también son indígenas”; y,
que son objeto de severos castigos (encerrados en lugares oscuros sin comida y
sin alimento; colgados de los brazos durante horas; obligados a arrodillarse
sobre piedras; etc.) por el sólo hecho de pertenecer a la mencionada congre-
gación religiosa...
199
CAMILO BORRERO GARCÍA
Por último, la Sala debe estudiar si, para los propósitos antes menciona-
dos, las autoridades tradicionales de un pueblo indígena pueden limitar el
acceso al resguardo de congregaciones religiosas ajenas a su cultura o si con
ello se viola el derecho a la libertad de cultos de dichas congregaciones la que
apareja la libertad de predicar sus dogmas sobre todo el territorio nacional”.
200
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
201
CAMILO BORRERO GARCÍA
202
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
“En este sentido, puede afirmarse que cuando un individuo Ika renuncia a
su religión renuncia, al mismo tiempo, al orden existencial que le otorga su
identidad cultural”.
203
CAMILO BORRERO GARCÍA
Las autoridades tradicionales del pueblo Ika han limitado, dentro del res-
guardo, el ejercicio de la libertad de cultos de un grupo minoritario de indíge-
nas que profesan el evangelio. Alegan que las prácticas y dogmas de los evan-
gélicos amenazan su derecho fundamental a la diversidad e integridad cultural
y, por consiguiente, dicen estar legitimados por la Constitución para tomar las
medidas necesarias para defender su cultura”.
Insiste la sentencia en un punto que había sido tratado por el mismo ma-
gistrado ponente en su sentencia 254 de 1994: A diferencia de otros vínculos
asociativos más o menos contingentes, el que une a un individuo a la comuni-
dad indígena de pertenencia se entraba en su decurso existencial, “se establece
desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie a él,
termina sólo con su muerte. Dada la naturaleza cultural del ligamen comuni-
tario, el individuo no se ve involucrado en puntuales aspectos de su actividad,
sino en un entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe de
una forma definida de vida”.
204
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
originarios, dos títulos de pertenencia: uno nacional, que lo hace sujeto activo
de todos los derechos constitucionales y, otro comunitario, que le brinda la
oportunidad de desarrollarse en su comunidad de origen”.
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MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
Sin embargo, todo el discurso que sustenta esta posibilidad se centra nue-
vamente en la dignidad de la persona, la que constituiría un límite general a la
autoridad colectiva indígena. En este sentido, la Corte sienta algunos princi-
pios de orden global en este campo, que dan pié para discutir si se ha limitado
sensiblemente la autonomía o si sólo se prevén potenciales hipótesis y aplica-
ciones.
209
CAMILO BORRERO GARCÍA
“El severo recorte que puede sufrir la libertad religiosa del indígena disi-
dente, tanto en lo que se refiere a la exteriorización de su nueva fe como a su
práctica militante, es simplemente incidental a su pertenencia a una comuni-
dad que se cohesiona alrededor del factor religioso, sobre el cual, además,
edifica el rasgo cultural que constitucionalmente la dota de intangibilidad. No
obstante ninguna comunidad indígena está autorizada para dispensar a su
miembro disidente un tratamiento que no sea respetuoso de la dignidad de la
persona humana. De ahí que el no creyente o el que profesa una religión
distinta a la oficial, por ese solo hecho, no puede ser objeto de sanción o de
persecución de ningún tipo. Dado que en función de la mayor o menor flexi-
bilidad o apertura del grupo - resultado de la autodeterminación del pueblo
indígena respectivo -, el ejercicio colectivo del culto puede prohibirse dentro
del territorio, se estima definitivamente arbitrario que se impida a quien profe-
sa otra religión desplazarse a otro lugar con el objeto de profundizar la viven-
cia colectiva del mismo junto a otros correligionarios”.
210
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
“La Corte no puede dejar de indicar que las cuestiones relativas al reparto
de bienes y recursos están, en principio, sometidas a la autonomía de las auto-
ridades tradicionales de los pueblos indígenas. Sin embargo, existen unas limi-
taciones legales y constitucionales que restringen dicha autonomía.
211
CAMILO BORRERO GARCÍA
no confisquen los bienes que han sido entregados a las familias evangélicas y
distribuyan el resto de la tierra entre las familias indígenas de manera equitativa,
con arreglo a las normas tradicionales que se ocupen de la materia”.
• Salvamentos de voto
El pronunciamiento de la Corte generó dos Salvamentos de Voto y una
aclaración. Es importante tenerlos en cuenta por cuanto, como se observará,
pueden estar a la base de un deslizamiento de la Corte hacia pronunciamien-
tos menos proclives a la autonomía indígena.
212
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
“El fallo del cual me aparto, parte del supuesto del conflicto entre dere-
cho fundamental a la diversidad e integridad cultural de las comunidades indí-
genas que existen dentro del territorio nacional, con los derechos a la libertad
religiosa, libertad de cultos, libertad de conciencia, y derecho a la igualdad de
cierto grupo de indígenas arhuacos que han optado por el credo evangélico,
así como de los derechos a la libertad religiosa y de cultos de los pastores de la
comunidad evangélica que llevan a cabo proselitismo religioso entre la comu-
nidad Arhuaca. El fallo resuelve el conflicto avalando como constitucional
una fuerte restricción de estos últimos derechos, como medio para preservar la
identidad cultural de la comunidad Arhuaca asentada en la Sierra Nevada de
Santa Marta...
“El que el texto superior indique que los integrantes de los grupos étnicos
tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultu-
ral, y que dichas culturas indígenas deben ser protegidas y preservadas, no
permite concluir que dicha protección deba prevalecer frente a la de los dere-
chos estrictamente humanos de carácter fundamental...
213
CAMILO BORRERO GARCÍA
“Pienso además, que a esta conclusión se llegó a partir del axioma de que
las comunidades arhuacas no admiten una perspectiva individualista de la
persona humana. Si bien esto puede ser así, es decir, la sociedad Arhuaca
puede ser una sociedad impregnada de paternalismo y con tintes totalitarios,
en la que el individuo no es considerado sino como parte de una colectividad
político - religiosa de tipo fundamentalista, ello no es óbice para que la juris-
prudencia legitime este estado de cosas, y avale el desconocimiento de los
derechos individuales fundamentales. Las concepciones totalitarias de la so-
ciedad, que miran al hombre como un medio para la consecución de los fines
sociales, desconocen la capacidad de la propia autodeterminación del hom-
bre y el carácter de fin en si mismo que tiene todo ser humano, en virtud de su
condición racional, naturalmente sin desconocer el carácter social del hombre.
214
MULTICULTURALISMO Y DERECHOS INDÍGENAS
en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación
concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernir
entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con lo que
concretamente, en determinada situación, debemos hacer o no hacer’...
En enero del 2000, la Corte se ocupa del caso de los gemelos Keila Cristi-
na y Juan Felipe Aguablanca Correa, pertenecientes a la comunidad indígena
de los U’wa asentada en el municipio de Aguablanca.
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• Decisiones de instancia
Mediante sentencia del 23 de junio de 1999, la Sala Civil- Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, decidió tutelar los derechos
constitucionales fundamentales de los menores a la vida, a la salud y a tener
una familia, ordenándole al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a tra-
vés de la dependencia competente, continuar con la definición de la situación
legal de los menores “...mediante el trámite o proceso administrativo de pro-
tección correspondiente”. Así mismo, advirtió que un eventual traslado de los
menores no se efectuara sin la anuencia de los peritos médicos que los atendían.
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Sin embargo, debió haberse resuelto así, y no dar entonces lugar a las
ambivalencias de la parte resolutiva, que no sólo no contiene la determina-
ción de obligar a declarar el abandono e iniciar el proceso de adopción, sino
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Por ello, “es claro que la decisión del Juez Constitucional de primera
instancia, confirmada posteriormente por la Sala Civil de la H. Corte Suprema
de Justicia, de tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
familia de los menores para los cuales la actora solicitó protección, ordenando
al efecto que se continuara con el proceso administrativo de protección, no
puede entenderse como una orden impartida a las funcionarias administrati-
vas que debían acatarla y cumplirla, de proceder necesariamente a la declara-
toria de abandono y a ordenar el inicio del proceso de adopción, como lo
entiende la actora, pues ello implicaría obligarlas a desconocer las disposicio-
nes legales vigentes sobre la materia y en consecuencia a vulnerar el derecho
fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P., de los
menores, de su familia y de su comunidad”.
“ En el caso de los U´WA es indudable que sus tradiciones aún las más
sagradas y profundas son sujetas de reinterpretaciones y transformaciones en el
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Al respecto, sostuvo la Corte: “Del análisis integral de las pruebas y testimonios recopilados por la Sala y en general
del acervo probatorio que reposa en el expediente, se concluye, que desde el punto de vista jurídico fue acertada
la decisión de la Directora Seccional de la Agencia Arauca del I.C.B.F., consignada en la Resolución No. 001 de
20 de septiembre de 1999, de revocar la declaratoria de abandono de los menores KEILA CRISTINA Y JUAN FELIPE
AGUABLANCA CORREA y la orden de que se iniciaran los respectivos trámites de adopción, decisiones tomadas por la
Defensora de Familia de Saravena a través de la Resolución No. 161 de 1999, y en cambio ordenar su reintegro al
seno de su familia y su comunidad, como ellas lo solicitaban, pues esa determinación da pleno cumplimiento a
preceptos constitucionales tales como los consagrados en los artículos 7, 40, 446 y 330 de la C.P., pero muy
especialmente a lo dispuesto en el artículo 44 superior, que le da prevalencia a los derechos de los menores y
consagra como uno de ellos el derecho que ellos tienen a tener una familia y a no ser separados de ella, a tiempo
que reivindica el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta, no sólo de los
menores, sino de sus padres y de su comunidad, dado que la decisión revocada desconoció presupuestos
esenciales de la ley que rige los procesos y medidas de protección aplicables a menores de edad.
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“Ahora bien, dados los problemas de salud que presentan los menores,
especialmente KEILA CRISTINA, su regreso deberá estar condicionado a la prác-
tica de los exámenes y tratamientos que al efecto dictaminen los especialistas,
y a un proceso de entrenamiento a los padres y a la comunidad, que les permi-
ta brindarle los cuidados necesarios. De ello son plenamente conscientes las
Autoridades Tradicionales U´WA, las cuales a través del Presidente del Cabildo
Mayor, citado por la Sala a rendir declaración, manifestaron su disposición de
proveer a los menores no sólo un contexto de respeto y amor sino el tratamien-
to y medicinas que requieran, para lo cual incluso ya hicieron las previsiones
necesarias...
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Sin embargo, durante ese mismo período Ortiz tuvo que ausentarse de la
región, aduciendo problemas de salud y amenazas.
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Las faltas que se refieren son de diversa índole: “1. Un cheque que cobró
en el Espinal y no informó a la comunidad el cobro de este cheque, ya que
tenía que cobrarlo en compañía del tesorero. 2. Un cheque que cobró por
1’500.000 del incentivo por la compra del tractor y que también le correspon-
día cobrarlo en compañía del tesorero, pero cosas que el señor no quiso que
fuera el tesorero y fue con mentiras donde el gerente del SIDA para hacer
dicho cambio. 3. Una plata que sacó a nombre del tesorero para viáticos con
el comité de mujeres, pero esas platas no fueron invertidas como él lo decía, y
la cual fue un engaño. 4. Plata que quedó debiendo a la comunidad un Total
de $34.000 por concepto de bebida de un bazar que se realizó para rendir
fondos a la comunidad, y el compañero no los quiso pagar. 5. La propuesta
que le dijo al señor Fiscal Aníbal Narváez, que el compañero le había dicho
que habían $300.000 para tres personas y él le dijo que si al tesorero lo parti-
cipaba, y dijo que no porque él era muy bravo. 6. El último cheque que cobró
de platas de algodón, por un total de $205.000, y hasta la fecha no ha rendido
ninguna cuentas. 7. Tiene el mapa de la Finca y la factura del tractor y no hizo
entrega de una madera que pidió para hacer una puerta y no la hizo. 8. Pidió
el contrato de 2 mesones, dos bancas y un papelógrafo por $250.000 y no
entregó todo completo y la cotización era por menos. 9. No hizo entrega de
papelería ni sello, ya que se dio cuenta que hubo cambio de Gobernador y en
General de Mesa Directiva”.
Ese mismo día, la Mesa Directiva del Cabildo, “en uso de sus atribuciones
legales en especial las que le confiere al reglamento interno en sus artículos 1º,
3º, 8º, y 10, expidió la Resolución 001. En ella determinó:
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Soto Docuara, gobernador y Gonzalo Ortiz, Alcalde Mayor, por ser el prime-
ro allegado a la familia y el segundo sobrino, firmando Ricardo Perdomo Gar-
cía, como gobernador suplente quien dirigió la reunión, quedando ésta en
firme”.
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“De ese modo para la Sala resulta claro que la Comunidad Indígena Los
Angeles-Las Vegas de Natagaima, representada por el Cabildo accionado, que-
brantó las garantías constitucionales del accionante al debido proceso, puesto
que lo sancionó i) sin seguir el procedimiento que para el efecto prevé su
propio reglamento interno −requerimiento, amonestación y decisión unánime
de la asamblea− por su inasistencia a las reuniones y los trabajos comunitarios,
ii) sin investigar las nueve acusaciones que le fueron formuladas, por faltas que
habría cometido en ejercicio de su cargo de gobernador del cabildo, y iii) sin
haberle dado la oportunidad de explicar su conducta.
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No sobra advertir que, para estos efectos, la sala no elaboró ningún peri-
tazgo cultural, ni aporta pruebas que vayan más allá del sentimiento de los
magistrados. Lo que podría llevar, hipotéticamente, a una subregla del siguien-
te cuño: cuando un indígena trabaje con ahínco en el fortalecimiento comuni-
tario, muestre una arraigada conciencia colectiva y tenga una profunda rela-
ción con la tierra, no podrá aplicársele la sanción de expulsión de su tierra, sin
importar su respectiva etnia. No la reseñamos como tal, pues consideramos
que la Corte no está decidiendo sino planteando situaciones futuras que even-
tualmente fallaría de esa manera, de ser esa la Sala encargada.
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Como puede advertirse, el giro que podría suponer este fallo es inmenso.
No sólo por las nuevas subreglas que pone en juego. Sino también por el
procedimiento mediante el cual se llega a ellas. Nuevamente, la Corte se apar-
ta de los conceptos de expertos, de los peritazgos culturales y de las visiones
interdisciplinarias. Tampoco se preocupa por restablecer usos y costumbres,
sentido de las tradiciones o análisis sobre el papel de la escritura en las nuevas
comunidades indígenas aculturadas. De esto último, el caso hubiera servido
de excelente excusa. Como se ha anotado en otros apartes de este trabajo,
muchas de ellas han sufrido una especie de reconversión a la causa indígena,
y acusan un formalismo similar al de cualquier junta de acción comunal, com-
binado con un deseo por plasmar tradiciones que ya ha perdido la misma
comunidad.
Sin embargo, la Corte sólo hace alusiones a esta realidad cuando tiene
que ponderar lo dicho en los testimonios (que, entre otras cosas, parecen ha-
berse practicado siguiendo la estructura de cualquier prueba testimonial en
materia civil) y lo que aparece escrito por los distintos actores. No en balde,
por primera vez la Corte Constitucional parece estar más interesada por los
errores ortográficos en que incurren las partes (en la sentencia se alude en
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Cabe resaltar que no existe una clara línea divisoria entre los dos criterios.
Mientras en algunos casos se argumenta en términos de que lo prohibido cons-
titucionalmente para autoridades públicas debe prohibirse a comunidades (des-
tierro, confiscación, penas eternas), en otras no se aplica el mismo criterio
(neutralidad religiosa).
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Una graficación de esta línea nos mostraría algo del siguiente tenor:
RESTRICCIONES INTERNAS
T 254 de 94
C139 de 96
T349 de 96
T 496 de 96
T496 de 96
T523 de 96
SU 510 de 98
T030 de 2000
T 048 de 02
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pensadas más como las que ejerce la sociedad mayor sobre sus miembros, en
aras a mantener la coherencia de sus normas y principios, y por ende conside-
rar que debe juzgar a los aborígenes conforme a leyes generales y abstractas
aplicables para todos los colombianos) o protecciones externas (pues, en últi-
mas, se discute sobre la entidad misma de la jurisdicción especial indígena).
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“Ahora bien: lo que dice ese artículo 246, es que las comunidades indíge-
nas, podrán ejercer funciones jurisdiccionales, darse sus propias normas y pro-
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más, el Tribunal envía una especie de regaño al juez de primera instancia, por
haber aceptado tramitar la tutela: “Antes de tomar la decisión que corresponde
al caso diremos que es cierto que el art. 38 del Decreto 2591 de 1991 le da al
fallador de instancia la facultad alternativa de rechazar o de decidir desfavora-
blemente la petición o peticiones temerarias de tutela, potestad ésta que a
primera vista le otorgaría validez legal a la decisión del juez a quo. Sin embar-
go como en este caso concreto la temeridad es tan ostensible, la Sala considera
que para no gastar innecesariamente la administración de justicia, el a quo no
debió tramitar la presente Acción de Tutela, sino rechazarla de plano, evitando
de contera un desgaste superfluo de la administración de justicia”.
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“Más aún, Suárez Álvarez se quedó sin una defensa técnica, porque: a) su
defensor de oficio tampoco se comunicó con él, b) limitó la defensa a una
intervención oral en la audiencia de juzgamiento, c) no solicitó la práctica de
la prueba requerida para establecer su imputabilidad, d) no alegó la nulidad
que se originó en la falta de esa prueba, ni la generada por la indebida notifi-
cación de la resolución de acusación, etc., y e) no apeló la sentencia condena-
toria y cerró así la posibilidad de acudir a la casación”.
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Mediante fallo T934, en Sala integrada por los Magistrados Carlos Gaviria
Díaz (ponente), José Gregorio Hernández Galindo y Álvaro Tafur Galvis, se
decide la situación de los indígenas Arnulfo Alape Cacais y Baudilio Alape
Cacais (menor de edad). La acción fue interpuesta por María del Pilar Valencia,
Defensora Pública de Indígenas de la Defensoría del Pueblo, Regional Tolima,
contra los Jueces Penal del Circuito y Promiscuo de Familia del Guamo, Toli-
ma, quienes asumieron la investigación de un homicidio imputado a los indí-
genas, en contra de otro miembro de la comunidad indígena, dentro de su
propio territorio.
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Las primera instancia, Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, había ne-
gado el amparo considerar que el Gobernador Indígena debió promover la
colisión positiva de competencias para que fuera decidido por la Sala Discipli-
naria del Consejo Superior de la Judicatura. Además, consideró que con la
tramitación de la sucesión no se perjudica a la comunidad indígena porque la
discusión es entre integrantes de la Parcialidad, y no con alguien externo a ella.
En segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judi-
cial de Manizales, se confirmó lo decidido. Ajuicio del Tribunal, “la Parcialidad
Indígena Cañamomo y Lomaprieta, no promovió en el decurso procesal ordina-
rio, el conflicto de jurisdicciones que ahora pretende se dirima en sede de tutela.
Es más, aquella determinación de la accionada que no accedió a la declaratoria
de nulidad por supuesta incompetencia, no fue impugnada, dando a entender
su asentamiento con lo resuelto, y desechando, de contera, el recurso ordinario
preestablecido por la ley para hacer valer el declamado derecho”.
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siderar como propiedad del causante lo que era propiedad comunal, secues-
trar y entregar un inmueble que hace parte de un Resguardo, declarar como
heredero a quien según el derecho consuetudinario indígena no lo era, y para
tal efecto invocó normas sobre legitimarios que no eran aplicables al caso,
negar el levantamiento del embargo recaído sobre propiedad colectiva y ne-
gar la nulidad, que inclusive ha debido declarar de oficio.
En este orden de ideas, podría afirmarse que, antes que proteger los dere-
chos de indígenas individualmente considerados, el Tribunal Constitucional
ha comprendido que lo que está de fondo es la legitimidad misma de la juris-
dicción especial, creada y promovida por la Constitución. Y que, por ende, la
tutela de derechos refuerza la sobrevivencia y autonomía de las comunidades
como tales.
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REFLEXIONES FINALES
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Así, parece que a la Corte no le hacen mella las prevenciones que estos
mismos teóricos del multiculturalismo señalan, a la hora de intentar conciliar
derechos en función de grupo en sus acepciones individual y grupal. Obvia-
mente, como se analizó en su momento, por lo menos en los casos de Kymlic-
ka y Taylor el intento es por armonizar este tipo de derechos al interior de una
democracia liberal basada en la primacía del individuo. Y podría pensarse que
lo que se encuentra a la base de las posiciones de la Corte es una superación de
los dilemas liberales, dado que el Estado Social de Derecho implica de alguna
manera un estadio más complejo al del liberalismo, donde cobran mayor peso
otros elementos colectivos que hacen dudar del imperio individual.
Pero, aún así, cabría observar entonces que al país en general le falta auto-
conciencia sobre el multiculturalismo que ha puesto en ejercicio. Y que, de
alguna manera, corresponde adecuadamente la crítica de Habermas a la obra
de Taylor, a la hora de preguntarse sobre los procesos mismos de producción
normativa. Siguiendo al autor alemán, una ausencia de conciencia en tanto
productores y sujetos del derecho lleva al paternalismo. Y bien vale la pena
indagar si no es esa, precisamente, nuestra paradoja: el problema no son los
derechos en función de grupo, sino el desconocimiento de los procesos de su
formación, tanto por parte de los sujetos activos del proceso, como de los pasivos.
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Perspectiva interesante y que vale la pena discutir más a fondo. Pero que,
en todo caso, ha venido emergiendo de manera un tanto caótica y desordena-
da desde la Corte Constitucional, a pesar de la coherencia relativa de sus fallos,
no siendo en todo caso claro ni su objetivo ni sus apuestas de largo plazo.
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