Tribunal de Contas do Estado do Pará

PREJULGADO Nº. 07 - DE 10.12.1991

A C Ó R D Ã O Nº. 18.362
(Processo nº. 91/53924-9)

EMENTA: Não se distingue

para efeito de
aposentadoria por
tempo de serviço,
por invalidez ou
compulsória, a
natureza do cargo
ocupado pelo
servidor, que
poderá aposentar-
se em cargo
efetivo ou em
comissão, uma vez
obedecidos os
requisitos legais.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do

Estado do Pará, estabelecer o seguinte:

PREJULGADO Nº. 07

“Aos servidores públicos, titulares somente de cargo

em comissão, fica reconhecido o direito de aposentarem-se no cargo
assim ocupado, aplicando-se-lhes, para tanto, o disposto na legislação
vigente sobre aposentadoria do servidor público.”

Vistos e etc...

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 1

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

Processo nº. 91/53924-9 - Cuida o Processo do

requerimento por nós formulado à Presidência deste Tribunal no sentido de
que, uma vez reunida uma dezena de julgados com decisões repetidas
emitidas em processos de mesma natureza e versando sobre a mesma
hipótese, por decisão do Plenário, se constitua PREJULGADO sobre a
matéria.
Reunidas no processo dez decisões, na forma como estatui
o Regimento da Casa, foram os autos encaminhados à douta Procuradoria,
que em Parecer de fls. 79 a 85, assim se posicionou:
Tratam os autos do requerimento do Sr. Cons.
JOSÉ MARIA BARBOSA sobre reiteradas decisões do Plenário
em aposentar servidores em cargo em comissão, tendo como
desiderato a constituição de prejulgado sobre a matéria.
Às fls. 04, a Secretaria do TCE faz juntada de
uma relação de processos que datam de 1983 a 1991, onde
figura o nome do Procurador, Parecer, Relator, decisão e causa
da aposentadoria.
In veritas, em nosso caso específico opinamos,
favoravelmente, ao registro da aposentadoria constante do
Processo nº. 57.990/83, cujo Relator foi o Consº Sebastião
Santana. Posteriormente, a propósito de um estudo mais
acurado na obra de eminentes administrativas, - e, aqui citamos
Marcelo Caetano, em Portugal e Helly Lopes Meirelles, Brasil -
, chegamos à conclusão de que o servidor ocupante somente de
cargo comissionado não tem direito à aposentadoria.
Elaboramos diversos pareceres que constam dos Anais desse

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 2

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

Tribunal, onde externamos nossa convicção jurídica pela não

concessão do benefício.
Em maio de 1985, levados que fomos à análise
do mérito de aposentadoria do Sr. Arnaldo Moraes Filho,
ocupante de cargo em comissão de Secretário de Segurança
Pública do Estado do Pará, elaboramos o seguinte parecer:
“O requerente conta com 28 anos, 09 meses e
22 dias de serviço público, assim distribuídos: como deputado
estadual, 06 anos, hum mês e 27 dias, no período de 01.02.63 a
27.03.69; como Secretário de Segurança Pública do Estado do
Pará, 02 anos, hum mês e hum dia, no período de 17.03.83 a
15.04.85; como funcionário da Empresa “A Província do
Pará”, 05 anos, 03 meses e hum dia, no período de 03.10.49 a
31.12.54; como ocupante dos seguintes cargos em comissão:
Secretário de Interior e Justiça, Secretário de Segurança
Pública, Secretário de Estado de Governo e Consultor Jurídico
da Secretaria de Estado de Educação, no período de 26.08.58 a
28.03.63, conforme certidão apensa aos autos do processo;
computados, também, estão 05 períodos de férias de 60 dias
cada; uma licença especial de 182 dias; como membro do
conselho seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, secção
Pará e Presidente do Conselho por 06 anos, 02 meses e 16 dias,
no período de 01.01.77 a 16.03.83; tempo de serviço militar
prestado ao Exército Brasileiro, no Centro de Preparação de
Oficiais da Reserva (CPOR), 03 anos, 07 meses e 05 dias, no
período de 01.12.42 a 16.09.44, que foi contado em dobro.

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 3

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

Observa-se que o interessado se socorre de

uma boa parcela de tempo de serviço onde desempenhou cargos
comissionados e, somente, com a adição desse tempo é que
atingiria 25 anos de serviço público, onde teria os benefícios da
lei nº. 2.516, de 18.07.62.
A Assessoria da SEAD, em parecer às fls. 21 e
seguintes, cita a Resolução nº. 9.945, de 02.03.82, dessa
Egrégia Corte de Contas, segundo a qual “o funcionário de
cargo em comissão, na administração direta estadual, poderá
ser aposentado, obedecendo o disposto nos artigos 159 e 163 da
Lei Estadual nº. 749/53. Louvamo-nos do estudo do ilustre Dr.
Hildeberto Mendes Bitar, Subprocurador deste Ministério
Público com o qual concordamos, integralmente e sobre ele,
expressamos nosso ponto de vista. Diz aquele Procurador:
“Data maxima venia, entendemos que tal Resolução contraria
princípios fundamentais do Direito Administrativo Brasileiro,
particularmente, no que refere aos conceitos de aposentadoria
em cargo em comissão. O argumento básico utilizado para a
decisão foi de que o ocupante de cargo em comissão é
funcionário público e que, por isso, tem direito à aposentadoria.
A premissa é verdadeira mas a conclusão e, permissa venia,
falsa. Não há dúvida de que o ocupante de cargo em comissão é
funcionário público, por exercer função pública. Nem por isso,
todavia, tem direito à aposentadoria, se não possuir vínculo de
efetividade com a administração pública. Como é sabido, nem
todos os institutos de direito administrativo aplicam-se a todos

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 4

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

os funcionários e, precisamente, em decorrência disso

classificam-se tais funcionários em vários grupos. A
estabilidade, por exemplo, é um instituto que não se aplica aos
ocupantes de cargo em comissão, isto é, conforme clara
expressão de Helly Lopes Meirelles (Dir. Adm. Bras. 3ª Ed., S.
Paulo, 1975, pág. 379), “quem os exerce não adquire direito à
continuidade da função”. Ora, é evidente que, a não ser que lei
especial disponha em contrário, não pode haver aposentadoria
onde não houver estabilidade. Daí afirmar o Douto Pontes de
Miranda, em seus Comentários à Constituição de 1967 - com a
Emenda nº. 1, de 1969 (Ed. Rev. dos Trib., 2ª Ed., tomo III, pág.
509), ao apreciar o art. 101, da Magna Carta Federal (também
invocado na Resolução nº. 9.945): “O art. 101 não apanha os
funcionários públicos em comissão ou em cargos de confiança
que não podem ser incluídos, pelo tempo, na classe dos estáveis,
pela contradição que haveria”: cargos de confiança, ou cargos
de livre nomeação e demissão e “estabilidade”. Em lúcido
parecer publicado na Rev. de Direito Administrativo (nº. 121,
págs. 399/400) aprovado pelo Diretor Geral do Órgão, o
Consultor Jurídico do DASP (hoje, Ministério da
Administração), expressando princípio administrativo básico,
esclareceu que, “nenhum servidor pode aposentar-se sem a
titularidade de cargo efetivo”. E, mais: “a regra geral é que a
aposentaria somente beneficia o titular de cargo efetivo, sendo
excepcionais as disposições que acolhem outras hipóteses”
(hipóteses que, evidentemente, devem ser objeto de leis

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 5

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

especiais), concluindo “inviável a aposentadoria de quem,

sendo ocupante de cargo em comissão, ainda que, com mais de
35 anos de serviço público, não seja, igualmente, titular de
cargo efetivo”. Tal entendimento acha-se de acordo com os
princípios hermêuticos do direito administrativo, que afirmam o
primado do interesse público. Se o ocupante de cargo em
comissão permanece nesse cargo por mais de trinta e cinco
anos, é porque resolveu arcar por mais de trinta e cinco anos
com tudo que é inerente à natureza dos cargos em comissão: a
não estabilidade, a demissibilidade ad nutum, a não
aposentadoria. É claro que o funcionário ocupante de cargo
efetivo poderá aposentar-se com os proventos do cargo em
comissão; tal não significará, porém, aposentadoria em cargo
de provimento em comissão. A respeito, convém assinalar que, a
interpretação do § 1º, do art. 163, da Lei nº. 749/53, constante
de Resolução nº. 9.945/82 desprezou inteiramente, a
circunstância, decisiva a todos os pontos de vista, de que o
caput do artigo refere-se a funcionário efetivo e que, seria
inconsequente, em seu parágrafo primeiro, referir-se a qualquer
funcionário (efetivo ou não)-, pois é absolutamente claro que
trata-se sempre de funcionário efetivo. Assim, diante da
natureza jurídica dos cargos de provimento em comissão,
entendemos que o instituto da aposentadoria é estranho a tais
cargos, a não ser que lei especial disponha em contrário.
Diante do exposto, nossa convicção jurídica
manda que sejamos contrários ao registro solicitado. É o

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 6

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

parecer, s.m.j. Belém, 21 de maio de 1985. Ivan Barbosa da

Cunha.

O parecer supra citado, transcrito na íntegra, é um

exemplo de nossa posição sobre aposentadoria somente em cargo em
comissão. Outros pareceres de nossa lavra mantiveram a linha de raciocínio
pelo indeferimento do registro, como por exemplo: Processo nº. 71.338 -
interessado: Nouredim Santana de Nazaré - 02 de fevereiro de 1988;
Processo nº. 91/52722-9 - interessado Fernando Vasconcelos Moreira de
Castro - 16 de setembro de 1991.
Servidores Públicos. Aposentadoria à luz das Cartas
Federal e Estadual. Art. 33, § 2º da C.E e Art. 40, § 2º da C.F.
Os servidores públicos constituem subespécie dos agentes
públicos administrativos, categoria que abrange massa de prestadores de
serviços à administração (direta e autárquica) e a ela vinculados por relações
profissionais, em razão de investidura, em cargos e funções, a títulos de
emprego e com retribuição pecuniária. Os servidores da administração
direta se subdividem em funcionários públicos, servidores admitidos para
serviços temporários, servidores contratados em regime especial e
servidores contratados sob o regime da CLT. Os autárquicos podem ser
estatutários e contratados sob o regime da CLT.
Funcionários públicos são os servidores legalmente
investidos nos cargos públicos da Administração Direta e, como
conseqüência, sujeitos às normas estatutárias. O que caracteriza o
funcionário público e o distingue dos demais servidores é a titularidade de
um cargo criado por lei, com denominação própria. Pouco importa que o

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 7

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

cargo seja de provimento efetivo ou em comissão, pois investido nele, o

servidor é funcionário público.
A Constituição Cidadã aperfeiçoou o tratamento dado aos
servidores públicos, pois voltando ao tempo, a Constituição Política do
Império, de 1824, dedicou aos servidores públicos apenas um artigo, a
Republicana, poucos artigos (73 e 82); a de 1934 já procurou colocá-los em
capítulo próprio (arts. 168-173), disciplinado as relações jurídicas dos
servidores públicos, fato esse que repetiu-se na de 1937 (arts. 156-159),
1946 (arts. 184-194), 1967 (arts. 95-106) e 1969 (arts. 97-111). A Lei Maior
dos Brasileiros dedica um capítulo especial (VII) nele contidos os artigos 37
a 42 sobre os servidores públicos.
A Constituição Estadual, promulgada em 05 de outubro de
1989, cumprindo a obediência aos princípios básicos federais, trata da
matéria a partir do art. 28 ao 49. Especificamente, com relação aos
servidores públicos civis, no art. 33, a CE diz que será aposentado por
invalidez permanente, compulsoriamente e voluntariamente, e, em cada
inciso estabelece normas de critério para a aposentadoria. No § 2º, do citado
artigo, diz a nossa Constituição: “A lei disporá sobre a aposentadoria em
cargos ou empregos temporários”.
A organização e a disciplinação das relações dos
servidores públicos com a administração pública, mereceram da sociedade
brasileira os maiores elogios, face aos critérios objetivos e moralizadores
que a Constituição adotou quanto à admissão de pessoal. A nova ordem
jurídica impôs que a investidura em cargo ou emprego público dependa de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 8

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

excetuadas as nomeações para cargos que a lei declara de livre nomeação e

de livre exoneração.
Hoje, o entendimento decorrente da Constituição é de que
a aposentadoria é direito assegurado ao servidor público, devendo esse
direito ser dividido em dois: direito à contagem de tempo e direito a
aposentar-se. Fazendo abstração da eficácia “contagem de tempo para efeito
de aposentadoria” e isso é possível, pois, para haver efeito, embora diferido,
é preciso haver uma causa. Essa causa é o direito adquirido a ter certo tempo
de serviço qualificado como tempo de serviço público. Esse direito se
adquire antes da aposentadoria,embora sua eficácia só ocorre quando se
completam os demais requisitos para a aposentação.

Cargo em Comissão. Aposentadoria.

Cargo em comissão é o que só admite provimento em
caráter provisório. Destina-se às funções de confiança dos superiores
hierárquicos. A instituição de tais cargos é permanente, mas o seu
desempenho é precário, pois quem os exerce não adquire direito à
continuidade na função.
Verdadeiramente não existe nenhum diploma legal que dê
guarida aos ocupantes de cargo em comissão, exercendo somente a
comissão, em aposentar-se. Esse é o aspecto legal do fato. Porém, a
Constituição de 1988 diz que a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos
ou empregos temporários. Ora, o texto é claro e transparente, pois refere-se
à edição de lei complementar para disciplinar tais cargos e normatizar os
efeitos deles decorrentes. Por outro lado, a doutrina classifica servidores
públicos sem qualquer distinção ou discriminação, pois todos prestam

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 9

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

serviços à administração pública, evidentemente, cada qual com suas

funções tipificadas em lei. O cargo comissionado é de vida permanente, não
poderia ser de outra forma, pois a confiança no servidor é fundamental para
o bom êxito da administração da coisa pública “ubi lex non distinguit nec
distinguere debemus”.” Sempre haverá cargo de provimento comissionado”.

Aspecto Social.
As transformações que a sociedade sofre pela sua própria
natureza mutativa, induz o legislador e, por via de regra, o julgador a não
abandonar o aspecto social do fato. Vale dizer, a lei é decorrente das
necessidades sociais, imposta pelas pessoas com o objetivo de disciplinar as
relações entre seus concidadãos. Evidente - isto é ponto pacífico - que o
exercente de cargo comissionado não possui a titularidade de cargo efetivo,
pois não ingressou no serviço público com o pré-requisito do concurso
público. Mas, também, não deve ficar ao desamparo, à margem da lei. É
evidente que, ao ser admitido no serviço público para exercer cargo de
natureza comissionada, o servidor arca com todas as vantagens e vedações
que a lei lhe impõe. Mas, o princípio de justiça - fundamental na aplicação
do direito -, não pode, em qualquer hipótese, ser desprezado em uma
sociedade politicamente organizada. Agir de modo diverso seria odiosa
discriminação repelida pela própria sociedade, através da Constituição de
1988, tanto mais que normas devem ser estabelecidas por meio de lei
complementar ou ordinária. Cabe, também, alguma culpa à administração
pública no momento da admissão do servidor para ocupar cargo
comissionado. Poderíamos argumentar que nenhum servidor dessa espécie
nunca fora informado da situação funcional que irá assumir. O servidor

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 10

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

assume, decorre trinta e cinco anos de serviço prestado à administração

pública e, é jogado para fora do serviço sem qualquer direito à
aposentadoria. Preencheu o requisito do tempo e sai sem direito a nada.
Evidente que, do ponto de vista social, - aspecto sobre o qual também, a lei
é olhada -, trata-se de uma “injustiça social”. Injustiça, aqui, no sentido
restrito.
Quando as próximas Constituições Federal e Estadual
estabelecem que a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos
temporários, ela transfere ao Poder Legislativo, tanto federal como estadual,
a competência para fazer a lei que regerá e disciplinará a aposentadoria em
cargos em comissão. Assim, o Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, em seu art. 14, diz o seguinte: “Todas as leis, complementares
ou ordinárias, decorrentes da promulgação desta Constituição, deverão estar
em plena vigência até o final da presente legislatura”.
A lei é decorrente de uma necessidade social, às vezes do
momento. Ora, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, - que
por transitórias, são efêmeras -, no art. 14, manda que, enfaticamente, as
leis, tanto complementares como ordinárias, sejam feitas até o final da
legislatura presente, vale dizer, da legislatura passada. Acontece que, a
Assembléia Legislativa, acometida de afazeres vários e urgentes, dada a
dinâmica da política, como pré-requisito para legislar, ainda não cumpriu a
determinação constitucional, nem cumprirá salvo se provocada através do
fato político. E, aí, perguntamos: sem lei expressa, poderá o servidor
ocupante somente de cargo comissionado se aposentar?
Entendemos que a resposta não é simples, mas polêmica,
até mesmo porque envolve uma série de argumentos de natureza técnico-

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 11

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

jurídica. Em primeiro lugar, há que se analisar o tempo de serviço que o

servidor prestou à Administração Pública. Há que se questionar a
aposentadoria proporcional - na proporção de que tempo? Há que se analisar
a aposentadoria por compulsoriedade.
O direito é empregado, principalmente, pelos sociólogos,
no sentido de fato social. Ao realizar o estudo de qualquer coletividade, a
sociologia distingue diversas espécies de fenômenos sociais. Considera os
fatos religiosos, econômicos, culturais e, entre eles o direito. O direito é,
então, considerado um setor de vida social, independentemente, de sua
acepção como norma, faculdade, ciência ou justo. E, como setor da vida
social, deve ser estudado sociologicamente. É dentro dessa perspectiva que
se situa a sociologia do direito.
Sob esse aspecto, GURVITCH define o direito como
“uma tentativa para realizar, num dado meio social, a idéia de justiça,
através de um sistema de normas imperativo-atributivas”. O direito é aí
considerado como a tendência social, no sentido da realização da justiça. É
o direito como fato social.
Ora, como os parlamentos, em toda parte - e isso não é só
privilégio do Brasil -, se mostram incapazes de atender, em matéria de
legislação as necessidades da sociedade ou do Estado, resta às instituições
legalmente constituídas provocarem o Poder Legislativo para o alcance dos
desideratos pretendidos.
Entendemos que tanto a Secretaria de Estado de
Administração ou o Tribunal de Contas do Estado, in casu, deveriam ser as
instituições capazes de provocar o Legislativo para fazer a lei, posto que, o
TCE quando julga das legalidades das aposentadorias, reformas e pensões

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 12

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

age como se Tribunal, propriamente fosse. Presentemente, na ausência do

diploma legal pertinente, forçosamente é buscar ajuda no costume e, o
costume do TCE é aceitar o pedido e promover o registro de ato de
aposentadoria somente em cargo comissionado.
Às perguntas acima enunciadas, o nosso entendimento é
de que: o servidor público, no desempenho somente de cargo comissionado
deverá ter os mesmos direitos e vedações pertinentes aos servidores
efetivos. Dessa resposta, surge a indagação com relação ao vínculo jurídico
do Estado (Administração Pública) com essa espécie de servidores. O
vínculo é estabelecido porque a aposentadoria é direito constitucionalmente
assegurado ao servidor público, sem qualquer discriminação, abrangendo
todo aquele que se relacionar profissionalmente com a Administração
Pública, em razão da investidura em cargos ou funções, a título de emprego
e mediante remuneração.
Conforme Themístocles Cavalcante, os princípios
constitucionais relativos ao funcionalismo público, compõem, “um código
de direitos e obrigações fundamentais que devem ser respeitados pelos
Estados e Municípios em suas leis ordinárias. A desobediência ao que ali se
dispõe importa em violação da Constituição, que não pode ser restringida,
nem ampliada contra as limitações ali impostas”.
Assim sendo, considerando reiteradas decisões do Egrégio
TCE sobre a matéria, aceitamos tais decisões para a constituição de
PREJULGADO.
É o parecer, s.m.j.
Dr. Ivan Barbosa da Cunha
Procurador”.

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 13

 Tribunal de Contas do Estado do Pará

É o Relatório.

V O T O:

O brilhante Parecer do doutor Procurador, Ivan Barbosa da

Cunha, nada mais permite acrescentar, S. Exa., examinou o assunto sob o
variado aspecto da natureza do cargo, constitucional e social, concluindo
pela constituição do PREJULGADO, com o que concordamos, eis que tal
fora, inicialmente, a nossa intenção.

Sala das Sessões do Tribunal de Contas do Estado do Pará,

em 10 de dezembro de 1991.

Jurisprudência do TCE-Pará http://www.tce.pa.gov.br Pág. 14