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Questões e Processos Incidentes

.Sistematização do tema

São dois grupos de institutos: questões e processos incidentes. São


incidentes porque dependem de uma ação em curso para existirem, e,
normalmente, incidem na ação penal condenatória.

Tratam-se de situações indispensáveis para preparar o julgamento de


mérito. Todas as questões e processos incidentes acontecem numa situação
de crise, de incerteza, que se instala ao longo da persecução penal, e que
precisa ser resolvida, para que a ação penal seja julgada.

O poder judiciário não é chamado só a julgar a lide, mas também todas as


situações imprevisíveis e intercorrentes que acontecem durante o curso da
ação. Geralmente, essas questões ensejam a suspensão da ação principal, até
que a situação de crise seja resolvida.

Vários motivos ensejam essas questões e processos incidentes, como


motivos de ordem probatória, de prejudicialidade, direitos do réu, ou mesmo
pressupostos processuais ou condições da ação.

.Questões incidentes

Ponto é toda afirmação no processo, feita por uma das partes. E todo ponto,
em tese, admite o contra ponto. Se um ponto possui um contra ponto, forma-se
uma questão.

Se o ponto não possui contra ponto, estamos diante de um fato


incontroverso, e não se observa a existência de questão.

O juiz que não resolve todas as questões apresentadas no processo


comete erro in judicando, tornando a sua sentença nula, pelo fato de ser citra
petita, isto é, trata-se de uma sentença incompleta, já que o juiz não esgotou a
prestação jurisdicional.

Questões incidentes são questões que incidem no processo em curso, isto


é, pressupõe a tramitação de um processo.
.Questões prévias

Questões prévias são gênero, ao passo que questões preliminares e


prejudiciais são espécies.

As questões prévias precedem ao mérito, isto é, antecedem, em ultima


análise, o julgamento do pedido (pretensão punitiva).

a) Questões preliminares

Questões preliminares sempre vão tratar de um tema processual,


questionando a viabilidade, ou a preparação, daquele processo que está em
curso. Ex: condições da ação, pressupostos processuais, competência do
juízo, etc.

As questões preliminares são dependentes do processo no qual são


suscitadas. Isto significa dizer que estas questões não possuem autonomia,
devendo ser alegadas no próprio processo em que está embutida, não se
podendo haver uma ação autônoma para discussão desta questão.

A grande característica da questão preliminar é que quando ela é


julgada, a decisão do juiz não fará coisa julgada material, mas
simplesmente coisa julgada formal. Isto significa que pode haver a
repropositura da ação, já que a questão material não foi discutida.

b) Questões prejudiciais

Questão prejudicial é aquela que enseja o julgamento prévio.

A questão prejudicial trata de um tema de direito material. E, por tratar


de tema material, é dotada de autonomia, isto é, é independente do objeto da
demanda, podendo ter sido veiculado em processo autônomo.

-A questão prejudicial faz coisa julgada material ou formal?

Depende da maneira como a questão prejudicial é enfrentada, isto é, se é


enfrentada na fundamentação ou dispositivo.

Se a questão prejudicial está sendo dirimida no dispositivo, sendo


submetida ao contraditório, ela fará coisa julgada material, juntamente com o
objeto da demanda.
Agora, se a questão prejudicial foi dirimida na fundamentação, ela não
passa de motivos da decisão, isto é, das razões que levaram o juiz a decidir.
Portanto, não fará coisa julgada material.

.Relação de prejudicialidade: questão prejudicante e questão prejudicada

Relação de prejudicialidade é uma relação que se estabelece entre dois


tipos de questões: a questão prejudicante e a questão prejudicada.

A questão prejudicante condiciona o julgamento da prejudicada, dentro de


um raciocínio lógico. De tal sorte que o julgamento da primeira determinará o
destino da segunda.

.Elementos da prejudicialidade

1) Anterioridade lógica

Para que haja prejudicialidade deve haver uma anterioridade lógica entre a
questão prejudicante e a prejudicada.

2) Necessariedade

Deve se demonstrar que a relação entre a questão prejudicante e


prejudicada é indispensável ao julgamento do mérito.

3) Autonomia

Significa que a questão prejudicial poderia ser resolvida numa outra


demanda, isto é, em processo próprio, podendo gerar uma prejudicialidade
externa. Ex: é o que ocorre entre a ação penal e a ação civil ex delito.

4) Competência

O juiz deve ser competente para julgar ambas as questões, já que a


resolução de uma determinará, necessariamente, a sorte da outra.
.Modalidades

a) Questões prejudiciais internas

As questões prejudiciais internas são aquelas em que tanto a questão


prejudicante como a questão prejudicada estão no mesmo processo.

Ex: investigação de paternidade e alimentos, dentro do mesmo processo.


Ou a exceção da verdade no crime de calúnia, já que a primeira determinará a
sorte do julgamento da lide penal.

b) Questões prejudiciais externas

As questões prejudiciais externas são aquelas que habitam processos


distintos.

c) Questões prejudiciais obrigatórias

Questões prejudiciais obrigatórias são aquelas em que a


necessariedade é absoluta. No nosso código de processo penal, a questão
prejudicial obrigatória está estampada no artigo 92 do CPP.

A questão sobre o estado de pessoas, isto é, ligado à personalidade do


sujeito, está afeta somente ao juízo cível, de preferência às varas de famílias.
Dessa forma, quando envolve questão de estado de pessoas, estamos diante
de uma questão prejudicial obrigatória, em que o juízo penal fica vinculado a
decisão proferida pelo juízo cível.

O artigo 92 do CPP transfere o princípio da verdade real ao juízo cível, já


que este tem maiores condições de enfrentamento da questão probatória
referente ao estado de pessoas.

d) Questões prejudiciais facultativas

Encontra-se prevista no artigo 93 do CPP. Trata-se da possibilidade de se


dirimir uma questão no juízo cível, se isto for viável para o processo. Como se
vê, a necessariedade é relativa, já que o juízo penal não precisará esperar o
pronunciamento do juízo cível para proferir julgamento.
e) Questões prejudiciais homogêneas ou não devolutivas

As questões prejudiciais homogêneas, também chamadas de não


devolutivas, tratam de um mesmo ramo do direito, e geralmente estão
ligadas a um elemento normativo do tipo. Por exemplo, a questão
prejudicante e a questão prejudicada tratam somente de matéria penal.

Ex: crime de receptação (art.180 do CP). O sujeito ativo adquire produto de


crime. Assim, para que o indivíduo seja condenado por receptação, deve-se
comprovar, primeiramente, a existência de um crime anterior.

Além da receptação, temos como exemplo a exceção da verdade no crime


de calúnia. A exceção da verdade tenta coibir o elemento normativo do tipo
“falsamente”, a fim de se excluir o crime, por falta de um de seus elementos.

f) Questões prejudiciais heterogêneas

Nas questões prejudiciais heterogêneas, a questão prejudicante está em


um ramo do direito, e a questão prejudicada está em outro diverso.

f.1) Devolutiva absoluta

A questão prejudicial heterogênea devolutiva absoluta são as obrigatórias.


Ex: anulação de casamento e crime de bigamia.

f.2) Devolutiva relativa

A questão prejudicial heterogênea devolutiva relativa são as facultativas.


Ex: discussão acerca da propriedade de um bem móvel, no juízo cível, e um
crime de furto.
.Sistemas de solução da prejudicialidade

O critério doutrinário utilizado para diferenciação destes quatro sistemas é o


tipo de relação que se estabelece entre a questão prejudicante e a questão
prejudicada dentro e fora do processo.

Estes critérios de solução são utilizados em relação a questões


prejudiciais heterogêneas e externas, ou seja, que pressupõe diversidade de
processos entre a questão prejudicante e a questão prejudicada. Em outras
palavras, elas estão em processos diferentes, tratando de temas diversos.

Ora, se as questões estão num mesmo processo, elas serão solucionadas


no mesmo, não havendo maior dificuldade na sua solução.

a) predomínio da jurisdição penal ou cognição incidental

Este sistema diz que a decisão do juiz penal se sobrepõe à decisão de um


juiz cível, em razão da busca da verdade real. Isto significa que para um juiz
penal não há limites para a investigação de um determinado fato, a fim de se
buscar a verdade, elucidando-se de forma integral um fato.

O inconveniente deste sistema, a crítica que se faz é que este sistema


perde no aspecto da especialização da justiça. Em outras palavras, o juízo
penal está afeto somente a temas de direito penal, de tal sorte que há vários
outros assuntos que ele não é especialista em analisar, como estados das
pessoas e das coisas.

Este sistema não predomina no nosso ordenamento jurídico. Entretanto, há


resquícios deste sistema na ação civil ex delito. Esta é um fenômeno de
mão inversa em relação a questão prejudicial, já que o julgamento cível é
sobrestado e observa-se o predomínio do julgamento penal.

b) separação jurisdicional absoluta

Este sistema impõe uma prejudicialidade obrigatória entre as questões.


Nesse sistema a lei é quem vai dizer, de maneira rígida e inflexível, qual
tema é afeto a qual juiz.

Este sistema não predomina no nosso ordenamento jurídico. Entretanto, há


resquícios deste sistema previsto no artigo 92 do CPP, em que o juiz penal
não pode julgar o estado de pessoas, já que somente o juízo cível o pode
fazer.

A crítica que se faz a este sistema é que ele mitiga o princípio do livre
convencimento motivado do juiz.

Por outro lado, a vantagem deste sistema é a especialização da justiça,


privilegiando uma justiça mais racionalizada.

c) prejudicialidade facultativa

Neste sistema a lei confere ao juiz discricionariedade, liberdade, claro que


dentro dos parâmetros legais, para avaliar se é ele ou não quem vai julgar a
questão prejudicial.

Trata-se da previsão do artigo 93 do CPP. O juiz analisará a conveniência


ou não de julgar determinado tema.

A crítica deste sistema reside no fato de que ele gera insegurança jurídica,
já que o campo de subjetivismo de cada juiz é muito amplo.

Por outro lado, este sistema dá ao juiz a possibilidade de julgar com mais
celeridade processual, já que lhe permite dispensar a prejudicial, não se
suspendendo o processo.

Ressalta-se que este sistema, e principalmente o sistema da separação


jurisdicional absoluta, atuam de maneira inversa ao primeiro sistema, já que
naqueles o julgamento penal ficará sobrestado, até o pronunciamento do juízo
cível.

d) sistema eclético ou misto

Trata-se do sistema consagrado no nosso sistema processual penal, já que


este prevê os outros três sistemas em algumas situações.
.Prejudicialidade e prescrição

Suspenso o processo, com o estabelecimento da prejudicial no processo


penal, como fica o prazo prescricional?

Com relação aos prazos, três coisas podem acontecer: impedimento do


curso do prazo, suspensão do curso do prazo e interrupção do curso do prazo.

Desses três fenômenos, de acordo com o artigo 116 do Código Penal, em


seu inciso I, em caso de questão prejudicial ocorrerá a suspensão do
prazo prescricional.

Assim, enquanto se resolve a questão prejudicial, o prazo prescricional fica


com a sua contagem suspensa, de tal sorte que solucionada a prejudicial o
prazo volta a correr de onde parou.

.efeitos

O efeito da prejudicialidade é um efeito vinculante, isto é, a questão


prejudicante vincula a questão prejudicada, de tal sorte que o destino da
primeira determina a sorte da segunda.

.recurso cabível

Quando uma questão prejudicial é pleiteada pela parte interessada, o juiz


pode a deferir ou indeferir.

Quando o juiz defere a questão prejudicial, suspendendo o processo,


cabe recurso em sentido estrito (RESE), previsto no artigo 581, inciso XVI,
do CPP. Na maioria das vezes é o Ministério Público quem entrará com este
recurso, já que o réu quem suscita a questão prejudicial.

Quando o juiz indefere a prejudicial, não cabe recurso contra a decisão do


juiz que fundamenta dizendo que tudo no processo será julgado por ele
mesmo, estando dentro de sua esfera de livre convencimento motivado.

Neste caso, resta somente habeas corpus a ser interposto pelo réu, ou
mandado de segurança a ser interposto pelo Ministério Público, para o
deslocamento do julgamento da prejudicial.
Exceções

.teoria geral do processo

Exceção é uma exceção em relação à ação. Dessa forma, exceção é o


contraponto da ação, que é a regra. Portanto, exceção é manifestar defesa,
exercer defesa no processo, a fim combater a ação, buscando seu
indeferimento, sob a perspectiva material e processual.

.modalidades

a) exceção direta

Exceção direta é aquela que refuta o mérito da causa, combatendo a


própria lide penal. Dessa forma, discute temas de direito material, em que no
nosso caso se refere a direito penal.

A exceção vai discutir se há ou não existência de crime, de alguma causa


excludente de ilicitude, se os fatos foram provados ou não ou, ainda, a
materialidade e autoria do fato.

A exceção direta, quando acolhida, faz coisa julgada material,


exercendo efeitos práticos na vida das pessoas.

b) exceção indireta

Exceção indireta é aquela que ataca a existência e a validade daquele


processo. Na exceção indireta se discute questões preliminares, e não
prejudiciais.

A sentença que acolhe uma exceção indireta faz coisa julgada formal.
E a natureza jurídica desta sentença é declaratória, isto é, declara que o
processo está impróprio para o enfrentamento do mérito, devendo ser extinto.

Toda sentença que extingue o processo sem resolução do mérito é


declaratória.

A exceção indireta pode ser peremptória ou dilatória.


b.1) exceção indireta peremptória

Exceção peremptória é aquela que extingue o processo, quando


acolhida pelo magistrado, mas não soluciona a lide penal. Assim, admite
repropositura da ação, se for o caso.

Ex: ilegitimidade de parte conduz a carência da ação e, conseqüentemente,


à extinção do processo sem resolução do mérito.

Ex2: litispendência em relação a segunda ação idêntica, já que esta será


julgada extinta sem resolução do mérito.

Ex3: coisa julgada em relação ao segundo processo. A nova demanda


idêntica desafiará a exceção da coisa julgada, o que levará à extinção do novo
processo sem resolução do mérito.

b.2) exceção indireta dilatória

Exceção dilatória não extingue o processo, mas causa uma procrastinação,


lentidão, demora, entrave no processo, dilatando o tempo do mesmo.

Ex: Exceção de incompetência do juízo e exceção de suspeição do juiz.

.classificação tradicional

a) exceções ratione loci

Também chamadas de exceções em razão do lugar. Trata-se da exceção


de incompetência do juízo, com o fim de deslocar o foro, isto é, o local do
processo.

b) ratione personae

Tem a finalidade de modificar as pessoas ou os sujeitos processuais, sejam


parciais ou imparciais. Dessa forma, podem se modificar as partes e também
pode se modificar o juiz. Ex: ilegitimidade de partes e suspeição do juiz.

c) ratione materiae

A exceção tem a finalidade de alegar que o tema não pode ser submetido à
apreciação, ou porque a matéria já foi julgada, ou porque já está sendo
submetida à apreciação. Ex: exceção de coisa julgada e litispendência.
Exceção de suspeição

.conceito

Trata-se de um incidente processual que visa comprovar a ausência de


imparcialidade de uma determinada autoridade, tendo como efeito o seu
afastamento da lide.

.pressupostos

Como se trata de um incidente processual pressupõe uma ação


originária, principal em curso.

Além da ação em curso, exige-se o pressuposto da demonstração da


parcialidade. Isto é, a falta de isenção, de neutralidade de uma determinada
autoridade.

Para saber se uma autoridade é suspeita, deve se analisar se esta


autoridade se enquadra no artigos 252/254 do CPP, que traz os
fundamentos ensejadores da suspeição. Por estas razões o juiz está
psicologicamente vinculado com a causa, retirando-lhe a sua parcialidade.

As hipóteses de suspeição estão previstas taxativamente pela lei, razão


porque a doutrina diz que a exceção de suspeição tem fundamentação
vinculada pela lei.

A exceção de suspeição gera uma relação jurídica processual distinta da


primeira relação (autor-juiz-réu). No incidente de suspeição há formação da
relação entre autor-tribunal de justiça-juiz, em que o juiz ocupa o polo passivo
pelo fato da medida ser dirigida contra ele.

O juiz tanto é parte que se for condenado pelo tribunal, isto é, este
reconhecer sua suspeição, o juiz deverá arcar com os ônus da sucumbência, já
que ele deveria ter se declarado suspeito, mas não o fez.
.legitimidade

São partes legitimadas a provocar a exceção de suspeição:

1) O próprio juiz de ofício pode se auto-declarar suspeito, já que se trata de


um dever da autoridade judicante;

2) O Ministério Público pode suscitar a suspeição;

3) O réu também pode suscitar suspeição;

4) O próprio assistente de acusação também pode suscitar a suspeição.

.procedimento

Há dois tipos de procedimentos, que serão adotados a depender do


legitimado ativo.

a) nos próprios autos da ação originária

Sempre que o juiz, de ofício, se auto-declara suspeito, ele o faz nos


próprios autos da ação principal, por intermédio de uma decisão interlocutória,
suprimindo sua capacidade de julgar.

Quando o juiz se declara suspeito, ele remete o processo ao seu substituto


legal. Na ausência deste, o juiz remeterá o processo ao tribunal ao qual está
vinculado, para que este tome as devidas providências.

Quando o juiz se auto-declara suspeito não há recurso cabível contra


esta decisão, sendo esta, portanto, irrecorrível.

A suspeição pode ser declarada ou suscitada até a prolação da sentença.


Após isso, a suspeição vira tese recursal, no sentido da anulação do processo
por mácula da autoridade julgadora.

Por disposição expressa do artigo 256 do CPP: “A suspeição não poderá


ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito
der motivo para criá-la”.

Dessa forma, a parte não pode ensejar a produção da causa de suspeição


com o fim de utilizá-la para afastar o juiz da causa.
b) em autos apartados

O procedimento em autos apartados é aquele provocado por alguns


dos sujeitos processuais parciais em face do juiz. Assim, suscitado o
incidente por uma das partes, o juiz poderá acatar a exceção de suspeição
ou resistir à mesma.

Se o juiz acatar a exceção de suspeição, suspender-se-á o processo até


que um novo juiz tome as rédeas do processo.

Se o juiz resistir à exceção de suspeição, ele mandará a autuar em


apartado, e remeterá o incidente ao tribunal ao qual está vinculado, sem que se
suspenda a ação originária. Vê-se que neste caso há uma lide instalada.

Note que, em ocorrendo em autos apartados, não há suspensão


do processo.

A exceção deve ser feita em petição escrita, e pela própria parte, sem
necessidade de capacidade postulatória. Isso porque esta exceção de
suspeição pode ser feita na fase inquisitorial em relação ao juiz que fiscaliza o
inquérito. Ora, nesta fase não há advogado, podendo, portanto, a própria parte
suscitar a exceção.

Esta petição deve ser instruída com provas, rol de testemunhas e


documentos necessários. Dessa exceção pode acontecer o deferimento ou
indeferimento.

Havendo deferimento da exceção de suspeição, o juiz será condenado


ao pagamento das custas do processo. Além disso, todos os atos
presididos pelo juiz suspeito serão reputados nulos.

.suspeição do membro do ministério público

O promotor também pode ser retirado do processo, porque embora seja


parte, ele deve atuar de maneira isenta. As mesmas hipóteses do artigo 254 do
CPP se aplicam neste caso.

Quem julga a exceção de suspeição dos demais sujeitos processuais,


que não seja a do próprio juiz, é o próprio juiz da causa, em autos
apartados.
Se o promotor participou da investigação do acusado, a sua imparcialidade
estaria comprometida?

Súmula 234 do STJ: A participação de membro do Ministério Público na


fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.

.suspeição dos jurados

No tribunal do júri, temos os juízes de fato, isto é, leigos, pessoas do povo


que integram o conselho de sentença, e que possuem poderes jurisdicionais
somente naquele caso.

Dessa forma essas pessoas devem estar isentas, imparciais para realizar o
julgamento.

O advogado e o promotor podem recusar até 3 jurados cada um, sem


necessidade de motivação. Neste momento, o advogado e o promotor podem
levantar a suspeição dos jurados, que deverá ser feita verbalmente, quando da
composição do conselho de sentença.

Neste caso, a parte que argüi a suspeição deve produzir prova


imediatamente, perante o presidente do tribunal. E este julgará de plano a
exceção de suspeição, constando a decisão da ata.

Não se pode confundir a suspeição dos jurados com as recusas


imotivadas.

.suspeição dos serventuários da justiça

Os serventuários da justiça são sujeitos processuais imparciais e


secundários, que intermedeiam a formação da relação jurídica processual.
Para eles também se aplicam as hipóteses de suspeição dos artigos 252/254
do CPP.

O próprio juiz da causa que julgará esta exceção de suspeição.

.efeitos da suspeição

1) Nulidade dos atos já praticados;


2) Pagamento das custas processuais.

Exceção de incompetência do juízo

.incompetência absoluta e relativa X competência

Competência e incompetência são fenômenos de mão inversa. De um lado


se encontra a competência absoluta e de outro se encontra a incompetência
absoluta.

Na posição medial se encontra a incompetência relativa ou a competência


relativa. A incompetência relativa é um vicio sanável. Dessa forma, a
incompetência relativa pode regredir para incompetência absoluta ou evoluir
para competência absoluta. E esses movimentos serão resultados da
propositura ou não da exceção de incompetência.

.conceito

Trata-se de um incidente processual, de caráter dilatório, que visa


comprovar a ausência de poder jurisdicional a uma determinada autoridade
judiciária.

.legitimidade e forma

A instauração do incidente deve ser feito por alguma das partes, e sempre
em caso de incompetência relativa, já que a incompetência absoluta deve ser
conhecida de ofício pelo magistrado, e ainda que não o seja, não será alegada
pela via da exceção.

Quanto à forma, a suscitação pode ser feita verbalmente, que será reduzida
a termo, ou por escrito.

Este incidente está sujeito à preclusão, porque a inércia da parte


interessada é uma manifestação de vontade tácita. Dessa forma, se a parte
deixa transcorrer o prazo fatal, isto é, deixa passar o momento processual
adequado, não poderá alegar este incidente posteriormente.
O momento oportuno para suscitar esta exceção é na ocasião da
defesa escrita, que deve ser feita em 10 dias. Trata-se da previsão do artigo
396-A, §1º do CPP.

A exceção de incompetência relativa não pode ser confundida com o


artigo 109 do CPP, já que este abarca as hipóteses de reconhecimento de
incompetência absoluta pelo próprio juiz da causa.

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o


torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte,
prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

O artigo 109 do CPP prevê a chamada competência da competência.


Trata-se do ultimo resquício de poder jurisdicional que o juiz possui, isto é,
trata-se do poder último que o juiz tem de se declarar incompetente,
desvinculando-se do julgamento da causa.

.procedimento

1) Argüição pela parte interessada ou “ex officio”

O juiz é inerte por sua própria natureza. Dessa forma, é a parte interessada
quem deverá argüir a exceção, demonstrando para qual juízo quer que seja
declinada a competência.
Porém, o juiz poderá reconhecer de ofício a exceção de incompetência,
porque competência é matéria de ordem pública. Ora, todos os temas, em
processo penal, são matérias de ordem pública, já que envolvem interesses
indisponíveis.
O processo penal, portanto, está muito mais ligado ao resultado do que ao
interesse das partes, razão pela qual o reconhecimento da incompetência pelo
juiz não significa julgar extra petita, até mesmo porque é a lei quem manda o
juiz reconhecer sua incompetência de ofício.

2) Argüição pelo Ministério Público como parte ou “custos legis”

O Ministério Público, como parte no processo, pode argüir a exceção de


incompetência relativa. Além de atuar como parte, o Ministério Público tem que
se manifestar em todas as exceções, exercendo sua função de custos legis.
O Ministério Público tem que atuar como custos legis, na exceção de
incompetência, pela própria finalidade da exceção. Ora, se o Ministério Público
é o guardião dos interesses individuais e indisponíveis, e como a exceção de
incompetência é matéria de ordem pública, por conseqüência, neste caso, o
Ministério Público tem que atuar como fiscal da legalidade.

Portanto, o Ministério Público tem que atuar como custos legis devido a
natureza indisponível do interesse envolvido na lide penal.

3) Oitiva da parte contrária

É necessário, também, se estabelecer um contraditório dentro da exceção,


ainda que seja bem restrito, já que o contraditório vai versar somente sobre
aquele tema específico de que trata a exceção.

Falar em contraditório significa que a parte contrária tem que ser ouvida
para que a exceção seja legitimada, isto é, para que o próprio contraditório seja
legitimado dentro da exceção.

-O ministério público oficia antes da parte contrária se manifestar ou


depois?

O Ministério Público sempre se manifesta depois que as partes falarem, isto


é, depois de já estabelecido o contraditório. Até mesmo com a finalidade de
sanear o procedimento.

4) Forma escrita ou verbal

A exceção pode ser feita de forma escrita ou verbal, desde que reduzida a
termo.

5) Autuação em autos apartados

Regra: as exceções são autuadas em apartado, isto é, em apenso, para


não tumultuar o processo e, mais importante, para que ele não seja suspenso.

-E se o processo não foi suspenso, mas posteriormente a exceção é


acolhida?
Se a exceção é acolhida, num processo que não foi suspenso, os atos
anteriormente já praticados devem ser ratificados, isto é, refeitos de maneira
válida e regular.

Exceção: Quando o juiz conhece de ofício sua incompetência, ele dá uma


decisão interlocutória nos próprios autos do processo, suspendendo-o. E aí, em
regra, não há contraditório a ser estabelecido, porque partiu do próprio juiz o
reconhecimento da incompetência.

-Quando há o acolhimento desta exceção, isto é, ela é deferida, cabe


recurso?

Sim, cabe recurso em sentido estrito (RESE), segundo previsão do artigo


581, XVI do CPP.

-Quando a exceção é rejeitada, isto é, indeferida, cabe recurso?

Da decisão que rejeita a exceção não cabe recurso, sendo irrecorrível.


Entretanto, isto não significa que ela não possa ser impugnada, já que poderá
ser impugnada via mandado de segurança (Ministério Público) ou via habeas
corpus (réu).

Tourinho ainda fala que dá para se impugnar a rejeição da exceção através


de suscitação como preliminar da apelação que ataca a sentença condenatória,
se este for o caso.

Trataremos agora das questões a serem discutidas na exceção. Todas as


exceções que veremos agora são peremptórias.

Exceção de ilegitimidade de parte

Trata-se de um incidente processual de caráter peremptório que declara a


carência do direito de ação por ilegitimidade ad causam, fazendo apenas coisa
julgada formal.
Esta exceção visa extinguir o processo que tem o exercício do direito de
ação inválido. Em outras palavras, o exercício do direito de ação foi praticado
de maneira equivocada, contra uma parte ilegítima e por isso merece ser
extinto.

O resultado prático do reconhecimento da exceção é que


especificamente aquele processo, cuja parte é ilegítima, é imprestável, e
por isso faz coisa julgada somente formal. Dessa forma, pode-se voltar a
juízo exercendo o direito de ação de forma válida e adequada.

Na grande maioria das vezes esta exceção é utilizada pelo réu, combatendo
a legitimidade do Ministério Público em propor a ação penal. Ex: o crime de
injuria é crime de ação penal privada, sendo o Ministério Público parte ilegítima
para processar o réu neste tipo de crime, já que somente o ofendido pode o
fazer.

.Noções sobre identidade das ações

Antes de adentrar propriamente na exceção de litispendência


percorreremos um pouco o campo da identificação das ações, analisando,
inclusive, a teoria das três identidades no processo civil.

Identificar significa discriminar. Sabe-se que uma ação é idêntica à outra


identificando-as, analisando seus elementos, já que estes compõem a
identidade das ações.

No processo civil os elementos da ação são: partes, causa de pedir e


pedido. Trata-se da consagração da teoria das três identidades, em que a ação
é formada pelos três elementos fundamentais já mencionados.

O elemento parte se subdivide em parte passiva e parte ativa da ação. O


elemento causa de pedir se subdivide em causa de pedir próxima (jurídica) e
causa de pedir remota (fática). E o elemento pedido se subdivide em pedido
mediato (bem da vida) e imediato (provimento jurisdicional).

No processo civil, todos os elementos acima discriminados devem


rigorosamente ser iguais para se ter identidade de ações. Em outras palavras,
uma ação só é igual à outra quando se observam as mesmas partes, causa de
pedir e pedido.

No processo penal é diferente. A identificação da ação penal é mais fácil,


porque há menos elementos mutáveis, isto é, a maioria dos elementos, no
processo penal, são estáticos.

O pólo ativo no processo penal é sempre ocupado pelo Estado, já que ele é
o titular do direito de punir. Aquele que exerce o ius persequendi não importa
para a identificação da ação penal, isto é, não importa se é o Ministério Público
ou o particular que movimenta a ação penal.

O que muda no processo penal é a parte passiva (réu), isto é, aquele


sobre o qual recai a pretensão punitiva do Estado. Dessa forma, este é um
dos elementos a serem considerados para se identificar a ação penal.

Com relação ao elemento causa de pedir, no processo penal a


subdivisão mais importante é a causa de pedir fática. Aliás, é dela que o
réu se defende, porque ela é a própria narração do fato criminoso, isto é, a
autoria e a materialidade do crime. Assim, é ela que se modifica sempre.

Note, se o Ministério Público não mencionar qualquer artigo em sua


denúncia, ela não é nula, razão porque a causa de pedir jurídica, no processo
penal, é desnecessária. O máximo que se faz, na denúncia, é capitular o fato.

Com relação ao elemento pedido, este, no processo penal, não muda, já


que o Ministério Público só pode pedir, numa denúncia, a condenação e a
conseqüente imposição de uma pena. Dessa forma, o pedido também é
imutável.

Portanto, para se identificar a ação penal devemos analisar a parte que


ocupa o pólo passivo e a causa de pedir fática. De tal sorte que duas ações
penais somente serão consideradas idênticas quando houver identidade destes
dois elementos mencionados em ambas.

Agora, passaremos a falar sobre litispendência e coisa julgada.


Exceção de litispendência

A exceção de litispendência é um incidente processual peremptório que visa


extinguir uma segunda demanda idêntica a uma primeira já proposta e
pendente de julgamento.

A exceção de litispendência deve ser sempre suscitada na segunda


ação, e nunca na primeira, já que esta está preventa. Ora, esta exceção visa
extinguir a segunda ação isto é, aquela que foi proposta posteriormente.

Litispendência é um pressuposto processual de validade negativo. Isto


significa que para haver processo de forma válida e regular ele não pode estar
presente.

A litispendência avança até a fase recursal, até o trânsito em julgado e


definitivo. Isto significa que ela pode ser alegada até estes momentos
processuais, isto é, até que não haja coisa julgada. Isto porque, em havendo
coisa julgada, o instrumento hábil será o próximo a ser estudado.

Exceção de coisa julgada

Exceção de coisa julgada é um incidente processual de caráter peremptório


que visa extinguir uma segunda demanda para preservar a estabilidade da
coisa julgada já proferida numa primeira ação.

O que nos interessa é saber que coisa é julgada, isto é, se ela é material,
formal ou soberanamente julgada.
.coisa julgada material

A coisa aqui é a pretensão, já que ela que é julgada. A pretensão é a


somatória da causa de pedir e do pedido. Coisa julgada material é a decisão
que pesa sobre conjunto de fatos e teses jurídicas submetidas ao contraditório.

A coisa julgada material não resolve somente o processo, resolve


também o conflito de interesses, isto é, a vida das partes. Dessa forma,
propaga efeitos para fora do processo, tornando imutáveis os efeitos da
decisão.

A coisa julgada é uma das qualidades dos efeitos da sentença, qual seja a
imutabilidade.

O princípio da segurança jurídica justifica a coisa julgada material, já


que os conflitos de interesses devem ser resolvidos, não podendo ficar para
sempre em aberto.

.coisa julgada formal

O processo sempre fará coisa julgada formal. Esta também é chamada de


preclusão máxima, porque ela não encerra uma fase do processo, pois encerra
o próprio processo.

A coisa julgada formal extingue o processo porque não cabe mais nenhum
tipo de impugnação ou recurso naquele processo. Tendo em vista isso, a coisa
julgada formal põe fim ao processo de uma maneira muito deletéria, porque
não põe fim ao conflito de interesses.

.coisa soberanamente julgada

Trata-se de um conceito exclusivamente penal. Também é chamada de


coisa julgada absoluta, porque não admite relativização. Assim, é aquela que
nem por revisão criminal pode ser revista, ou desconstituída.

A coisa soberanamente julgada acontece no processo penal quando


transita em julgado a sentença penal absolutória. Dessa forma, a sentença
penal absolutória transitada em julgado é absoluta, não podendo ser cindida
em nenhuma hipótese.
Dizer que a sentença penal absolutória transitada em julgado não pode ser
cindida em nenhuma hipótese significa dizer que não cabe revisão criminal pro
societatis, já que, ainda que se descubra uma nova prova contra o réu, a
sentença absolutória não poderá nunca ser atacada.

Portanto, cabe revisão criminal somente em favor do réu.

-E se o réu falsifica a certidão de óbito, de modo a se operar a extinção da


punibilidade, cabe revisão criminal pro societatis, tendo em vista que a
sentença penal absolutória, por qualquer motivo, nunca poderá ser atacada?

Artigo 62 do CPP. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da


certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a
punibilidade.

O STF decidiu que não cabe revisão criminal neste caso, mas cabe ação
declaratória de inexistência da coisa julgada, porque não há causa de pedir
fática. Em outras palavras, não há coisa julgada sobre o fato (morte do agente),
já que o próprio fato ensejador da extinção da punibilidade, em última análise,
não há.

Incompatibilidades e Impedimentos

.conceito – diferenças entre suspeição e impedimento

Não há um conceito adequado no código que diferencie incompatibilidades


e impedimentos. Dessa forma, a doutrina se ocupa da tarefa de diferenciar
estes dois institutos.

Incompatibilidade seria gênero que admite duas espécies: suspeição e


impedimento.

Incompatibilidade seria uma posição inadequada de uma determinada


autoridade frente à demanda a ser julgada. Portanto, trata-se de uma situação
genérica que inviabiliza a atuação de uma determinada autoridade.
A suspeição é todo óbice jurisdicional, todo obstáculo de julgar, ligado a
aspectos subjetivos, isto é, do próprio juiz ou da autoridade. Se a suspeição é
um óbice de aspecto subjetivo, relacionado à pessoa do juiz, leva em
consideração parâmetros como relação de parentesco, de amizade, etc.

O impedimento é um obstáculo à atuação jurisdicional de caráter


objetivo. O problema não está nos sujeitos processuais, mas sim na própria
maneira de se fazer o processo, neste em si. Ex: o juiz está impedido de julgar
quando já atuou no mesmo processo como testemunha, ou como parte, ou,
ainda, julgar em grau recursal sentença por ele anteriormente proferida.

As incompatibilidades são previstas para assegurar a isenção e a


imparcialidade das autoridades que participam do processo.

.juiz suspeito X juiz impedido

O juiz suspeito está preso psicologicamente à causa: o seu espírito julgador


está maculado. Ao passo que o juiz impedido está numa posição inviável
dentro do processo, por já ter assumido, anteriormente, uma postura em
relação a ele.

Sempre devemos lembrar que as hipóteses de suspeição e


impedimento se estendem ao ministério público e a todos os
serventuários da justiça.

.rol dos artigos 252 e 254 CPP

Na elaboração do artigo 252 e 254 o código de processo penal não foi


criterioso, já que as causas de suspeição e impedimento se encontram
misturadas nestes dispositivos.

Conflito de jurisdição/competência
.questão terminológica

O primeiro problema está na terminologia, já que tecnicamente falando o


conflito não é de jurisdição, mas sim de competência, porque a jurisdição é una
e indivisível, estendendo-se em todo território nacional.

O conflito de “jurisdição” se subdivide em conflito negativo e positivo.

A causa do conflito de competência entre autoridades judiciárias decorre de


um atributo que todo o juiz tem. Todo o magistrado tem competência da
competência. É o poder dado ao magistrado de decidir sobre o seu próprio
campo de atuação jurisdicional. Dessa forma alguns juízes ampliam ou
reduzem sua esfera de competência jurisdicional em relação a outros
magistrados. Assim, sempre haverá risco ou possibilidade de divergência sobre
a incidência da jurisdição em relação da determinada causa.

.conflito positivo de competência

O conflito positivo ocorre quando dois ou mais juízes se declaram


competentes para julgar uma determinada causa. Há muitos magistrados para
pouca demanda.

.conflito negativo de competência

O conflito negativo ocorre quando duas ou mais autoridades judiciárias se


auto-declaram incompetentes para julgar uma causa. Há pouco magistrado
para muita demanda.

Tanto no caso do conflito positivo como no conflito negativo há uma lide a


ser dirimida.

Há dúvida quanto ao juiz natural da causa e é direito fundamental do


cidadão (cláusula pétrea) saber de antemão qual o juiz apto a julgar
determinada causa.
.conflito de atribuições (Ministério Público) para dirimir dúvida quanto ao
promotor natural do caso.

No ministério Público não se observa conflito de competência porque o


ministério público não tem competência, como o poder judiciário. Dentro do
Ministério Público acontece o conflito de atribuições, em que os órgãos desta
instituição disputam quem é o promotor natural da causa.

O arquivamento indireto do inquérito policial é um conflito de atribuições.


Conflito de atribuição entre membros do mesmo MP quem dirime o conflito
é o PGJ daquela instituição
Conflito de atribuição entre membros de MP distintos (MP/SP x MPF) será
sempre o PGR apto a dirimir.

.legitimados

1) Via de regra, a suscitação do conflito de competência é feita de ofício


pelos juízes envolvidos, ou passiveis de estarem envolvidos com a demanda.

A suscitação pode ser feita em qualquer grau de jurisdição, desde que estes
juízes conflitantes estejam dentro de um mesmo grau hierárquico, caso
contrario não haverá conflito, mas sim usurpação de competência.

2) Qualquer parte interessada pode suscitar o conflito de competência.


Quando a parte suscita o conflito de competência, ela deverá se utilizar da
exceção de incompetência do juízo.

3) Por derradeiro, o Ministério Público também é legitimado para suscitar


o conflito de competência. Além disso, deverá oficiar no procedimento
instaurado como custos legis.

Note que aquele que oficia no procedimento pode não ser necessariamente
o mesmo promotor que suscitou o conflito.
.representação

Quando é o próprio juiz que desencadeia o conflito de competência, faz-se


através de representação. O juiz representa o conflito ao tribunal, para que este
decida qual autoridade judiciária julgará a demanda.

.requerimento

Quando a parte desencadeia o conflito, faz-se através de requerimento. Isto


é, a parte requer ao juiz a exceção de incompetência.

.conflito negativo nos próprios autos

Quando o conflito é negativo, o processo é remetido de um juiz a outro,


através de uma decisão interlocutória. Neste caso, o juiz representará o conflito
nos próprios autos, remetendo estes ao tribunal competente.

.conflito positivo em autos apartados

Quando o conflito é positivo, isto é, reivindica-se o processo de outro juiz,


uma autoridade oficia à outra pleiteando a remessa dos autos para seu campo
jurisdicional.

Quando o juiz oficia, pleiteando os autos, e o outro magistrado se nega à


remeter os autos do processo, aquele que se negou remeterá o conflito, em
autos apartados, ao tribunal competente.

.regras de julgamento do conflito de competência

HAVENDO CONFLITO ENTRE MAGISTRADOS DE UM MESMO


TRIBUNAL É ESTE TRIBUNAL QUE VAI DIRIMIR O CONFLITO.

Quando houver conflito de jurisdição entre juízes da justiça comum,


pertencentes a tribunais diferentes, o conflito será julgado pelo STJ.

Quando há conflito entre o juiz do trabalho (justiça especializada) e um juiz


da justiça comum, o conflito será solucionado pelo STF.
.prestação de informações ao relator

Quando os autos são remetidos até o tribunal, eles são distribuídos a um


determinado relator. O relator, ao receber o conflito de competência, determina
que as autoridades judiciárias conflitantes prestem informações.

Não há prazo legal para que as autoridades prestem informações, já que o


próprio relator irá determinar qual será este prazo. Trata-se, portanto, de prazo
impróprio.

.decisão – remessa de cópias

Prestadas as informações, será proferida uma decisão, por meio de


acórdão, que terá um conteúdo declaratório, fixando-se qual o juiz competente
para aquela causa.

Como se trata de uma decisão declaratória terá efeito ex tunc, isto é


retroativo, e o juiz declarado como competente será considerado competente
desde o início. Assim, se outro foi o juiz pelo qual os atos processuais foram
praticados, estes atos devem ser ratificados, isto é, refeitos segundo o juiz
competente para julgar a causa.

Antes de tomada a decisão pelo tribunal, o Ministério Público tem que oficiar
neste incidente de suscitação de conflito de competência. E o órgão do
Ministério Público a oficiar será aquele que atua perante o tribunal.

Assim que for proferida a decisão pelo tribunal, cópias desta decisão devem
ser remetidas para os juízos envolvidos para que ela seja cumprida pelas
autoridades envolvidas.

.avocatória do STF

Quando o Supremo Tribunal Federal é competente para julgar determinado


tema, ou quando determinado juiz se encontra em poder do processo de
competência daquele egrégio tribunal, há a chamada avocatória da ação.
Em outras palavras, quando o STF entende que o processo é de sua
competência, ou em caso de usurpação de sua competência por qualquer outra
autoridade judiciária, isto faz com que o STF avoque o processo para si.

Dessa forma, não há conflito de competência entre o STF com


nenhuma outra autoridade judiciária, já que, entendendo ser de sua
competência, basta ele avocar o processo para si.

Porém, a avocação das ações pelo STF não pode ser confundida com o
desrespeito das decisões já proferidas por ele, porque neste caso não há
conflito de competência, mas sim caso de insubordinação.

Neste caso, quando a decisão prolatada pelo STF não é cumprida por
determinado juiz, a ação própria é a reclamação, que será proposta perante o
próprio STF, e tem a função de reafirmar a autoridade da decisão que está
sendo descumprida.

Restituição de coisas apreendidas

Este incidente processual existe para reverter os efeitos da busca e


apreensão, quando isso for possível, é claro.

.conceito

Trata-se de um incidente processual de caráter contra cautelar, que visa


obter a liberação de um bem, com o fim de reverter a medida coercitiva de
busca e apreensão.

Quer se buscar demonstrar que aquele bem não está vinculado à


persecução penal, não cumprindo mais nenhum valor probatório em relação a
aquele processo, não havendo mais necessidade do desapossamento do BEM
EM FACE de seu dono.

Este incidente é uma medida de contra cautela, porque visa reverter a


busca e apreensão, que é medida cautelar, pautada num regime de urgência,
dotada de coercitividade.
Por se tratar de uma medida que visa reverter um ato coercitivo do estado,
este incidente tem semelhança com o pedido de liberdade provisória, já que
este é uma medida contra as prisões cautelares.
.objeto

A restituição de coisa apreendida tem por objeto a discussão a respeito de


duas coisas: a posse e a propriedade do bem que foi apreendido.

Os itens catalogados no artigo 240 do CPP poderão ser objetos de


restituição. São eles: instrumentos para práticas de crimes, bens que são
produtos de crime e, finalmente, objetos relacionados com a própria
persecução penal, com a [prova da] prática do crime.

.produto de crime

O produto de crime é o objeto material do crime, isto é, a coisa obtida com a


prática do delito. Ex: o objeto falsificado, a coisa subtraída.

.proveito de crime

Não será discutido neste incidente o chamado proveito de crime.


Proveito do crime é todo aquele bem, ou patrimônio, obtido secundariamente,
mediante a exploração do produto do crime.

Ex: lavagem de dinheiro – o produto do crime (dinheiro) se transformou em


proveito de crime e, por isso, não poderá ser objeto de restituição de coisas
apreendidas, até mesmo porque o proveito de crime não é objeto de
apreensão.

O proveito do crime até pode sofrer algum tipo de constrição, mas não
a busca e apreensão. Ele pode ser submetido ao seqüestro, que é um tipo de
medida assecuratória. Portanto, o proveito do crime não é apreendido, mas sim
seqüestrado e, dessa forma, pode ser levantado, e não restituído.

.coisas que podem ser apreendidas

Só podem ser apreendidos os itens expressamente previstos no artigo 240


do CPP. São eles: instrumentos para práticas de crimes; produtos do crime;
bens relacionados com a prova do crime.
.coisas que não podem ser apreendidas

Os proveitos do crime, que são os benefícios secundários da prática do


crime, não podem ser apreendidos. Podem somente ser seqüestrados.

.restituição policial ou administrativa

Esta restituição acontece na fase inquisitorial e é pleiteada perante o


delegado de polícia, isto é, é esta autoridade que determina a restituição do
bem apreendido.

Esta restituição policial somente vai ocorrer quando, primeiramente, não


houver mais uma evidente necessidade de vinculação do bem com a
persecução penal.

Em outras palavras, o bem não necessita mais estar vinculado à


persecução penal, já que ele não atende mais aos fins da persecução penal.
Neste caso, basta que a descrição da apreensão do bem seja reduzida a termo
para que este possa ser restituído.

A restituição policial acontece quando não há lide, quando não há


conflito de interesses a ser dirimida, isto é, quando não há questão prejudicial
atinente à propriedade do bem. E, por isso, procede-se a restituição do bem.

Como se trata de uma liberação administrativa, não é necessária petição,


nem intervenção do juiz, e nem mesmo intervenção do ministério Público, basta
que o pedido seja feito ao próprio delegado, desde que provada a propriedade
do bem.

.restituição judicial

Na restituição judicial existe um conflito de interesses a ser dirimido


referente à propriedade do bem. Dessa forma, exige-se a participação do
magistrado na solução da lide.
Dois motivos ensejam o conflito em relação ao bem apreendido,
tornando-o uma questão prejudicial a ser resolvida:

[1] Paira dúvida sobre a necessidade/indispensabilidade deste bem no


curso da persecução penal. E é o juiz que decidirá a lide, até mesmo porque
ele é o destinatário da prova e é regido pelo princípio do livre convencimento
motivado.

[2] Paira dúvida em relação à propriedade do bem, que se trata de uma


questão prejudicial de natureza cível (questão prejudicial heterogênea).

A restituição judicial é um processo incidente de cognição vinculada. Em


outras palavras, este procedimento não comporta a discussão de altas
discussões jurídicas, como o direito de propriedade.

Somente comportará a discussão acerca do direito de propriedade quando


a prova for pré constituída, isto é, documental, de cognição imediata. Caso
contrário, o juiz remeterá a questão a ser julgada numa ação própria, no juízo
cível.

.direito do 3º de boa fé

Trata-se de uma boa fé subjetiva, psicológica. Além de adquirir o bem, o


terceiro é vítima do crime, isto é, ele não sabe da ilicitude que macula o bem
adquirido. Entretanto, o terceiro não adquire o bem de seu verdadeiro dono,
podendo estar sujeito aos riscos da evicção.

Ora, um juiz criminal não tem condições de dirimir os conflitos acerca da


questão da evicção, isto é, quem está com o direito, e com quem deve ficar o
bem. Trata-se, portanto, de uma questão de alta indagação jurídica.

Nestes casos [de alta indagação jurídica], então, instala-se uma questão
prejudicial heterogênea no juízo cível, instalando-se ação própria, para primeiro
se discutir a matéria civil, e depois se analisar os reflexos desta decisão no
juízo penal.

Trata-se de previsão do artigo 120, §4º do CPP: “Em caso de dúvida sobre
quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível,
ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio
terceiro que as detinha, se for pessoa idônea”.

.procedimento da restituição judicial


O procedimento de restituição judicial se encontra no próprio artigo
120 do CPP, a partir do seu parágrafo 1º.
Este procedimento deve ser instalado por petição do requerente, isto é, pela
pessoa interessada, através do seu advogado. Só que este processo incidente
será autuado em apartado e, na medida em que é protocolado, o requerente
tem 5 dias para produzir as provas que entender cabíveis.
Estas provas devem ser documentais, pré-constituídas como, por exemplo,
o documento do veículo, com o fim de obter uma cognição imediata do juiz
penal acerca da propriedade do bem.
Feito isso, a autoridade judicial abrirá prazo para a parte contrária [terceiro
de boa fé], por igual período [5 dias], para se manifestar com suas razões, a fim
de se estabelecer o contraditório.
Após feita a defesa do terceiro de boa fé, será aberto prazo de 2 dias, para
cada parte, para que apresentem as suas razões finais. Depois disso, os autos
são remetidos ao Ministério Público, para que este dê parecer sobre o caso.
Neste parecer, o Ministério Público pode dizer de quem entende ser o bem,
acolhendo a pretensão de uma das partes, ou de nenhum, alegando que
ambas as partes estão de má fé, sendo ambas criminosas.
Se o bem não for de nenhuma das partes, como efeito da condenação ter-
se-á o perdimento do bem para a união. Exceto com relação à arma de fogo,
caso em que o estatuto do desarmamento, no seu artigo 25, diz que a arma
apreendida ilegalmente será remetida ao exército e não à união.
Pode ser que o Ministério Público entenda que o bem em questão não é
produto, mas sim proveito do crime, dando parecer para extinção do processo
por carência da ação, ante a ausência da possibilidade jurídica do pedido. Isto
porque, neste caso, seria caso de seqüestro e não de restituição.
Ao final, o juiz proferirá decisão reconhecendo a restituição do bem ao
requerente; ou que este deve permanecer nas mãos do terceiro de boa fé; ou
que o bem deve ser remetido à união.
Desta decisão, proferida em incidente de restituição judicial, cabe
mandado de segurança em matéria criminal, para assegurar direito liquido e
certo de propriedade.

Medidas Assecuratórias (art 125/144-A CPP)

Medidas cautelares de natureza patrimonial ou real, com as


finalidades de desarticular economicamente a criminalidade, com
despojamento de bens móveis e imóveis e também buscar garantias para a
reparação civil dos danos decorrentes do crime. São medidas que exigem um
comando ou decisão judicial para o resguardo e indisponibilidade de bens.

Seqüestro

.conceito Seqüestro, no processo civil, é uma medida cautelar que visa


indisponibilizar um bem que está sendo objeto de litígio, para que este fique
vinculado ao processo até uma decisão final.

No processo penal, o seqüestro não tem o mesmo rigorismo técnico do


processo civil. Isto porque não se trata se indisponibilizar um bem em litígio, já
que no processo penal não há bem submetido a litígio, mas sim a própria
pretensão punitiva do Estado.

O seqüestro no processo penal visa indisponibilizar, restringir o


chamado proveito do crime. (conjunto de bens imóveis de origem ilícita).

.pressupostos

Há um único pressuposto para decretação do seqüestro, qual seja a


comprovação da origem ilícita deste proveito ou desta vantagem.

O seqüestro não vai ter finalidade pontual ou específica, isto é, não estará
direcionado a um único e determinado bem, podendo abarcar uma totalidade
de patrimônio. Em outras palavras, o seqüestro pode acontecer sobre uma
massa de bens genérica, desde que comprovada sua origem ilícita.

.finalidade
A finalidade do seqüestro no processo penal é provar que o crime não
compensa. Em outras palavras, tem a função de coibir as negociações ilícitas,
como a recepção e a lavagem de dinheiro.

Além disso, visa evitar o distanciamento do proveito do crime em relação ao


seu legítimo e verdadeiro titular (sujeito passivo). Hoje com o ANPP nos termos
do art. 28 A inc. II do CPP pode o MP inserir cláusula que fará as vezes do
sequestro. Não haverá a necessidade de ordem judicial para o sequestro, visto
que o investigado deverá aceitar os efeitos dessa medida sem interferência do
juízo.

.legitimidade

Os legitimados a propor a medida de seqüestro são:

1) O próprio juiz de ofício pode determinar o seqüestro, baseando-se no seu


poder geral de cautela;

2) O Ministério Público pode pleitear a medida de seqüestro;

3) O ofendido, por meio do assistente de acusação, também pode pleitear o


seqüestro;

4) Por fim, a autoridade policial.

Como se depreende da análise do rol de legitimados, esta medida pode


ocorrer em qualquer fase da persecução penal, até mesmo na fase inquisitorial.
Porém, em qualquer caso, somente se dá mediante ordem judicial. Na fase
investigatória caberá ao Juiz de Garantias a pedido da parte interessada
determinar o sequestro. Gera como efeito a averbação na matrícula de registro
do bem imóvel no cartório competente para torna-lo indisponível frente a
qualquer modalidade de alienação.

.embargos do seqüestro

Determinado o seqüestro, o interessado prejudicado com a medida pode


apresentar embargos ao seqüestro. É semelhante aos embargos de terceiros
do processo civil.
Os temas a serem discutidos neste embargo são restritos pela lei, e se
encontram no artigo 130 do CPP. São eles:

1) Comprovação de origem lícita deste bem, isto é, comprovar que este


bem não é oriundo do crime, retirando-se, dessa forma, o pressuposto
legitimador do seqüestro;

2) O prejudicado é terceiro de boa fé, isto é, não sabia e não tinha como
saber da procedência ilícita do bem.

Observe que os temas trazidos pelo artigo 130 do CPP são temas de
mérito, isto é, que atacam a medida do seqüestro em sua própria essência.

.levantamentos

Levantamento do seqüestro é a revogação da medida, porém pautada em


matéria processual. Isto é, o levantamento visa desconstituir processualmente
o instrumento que instaurou o seqüestro, e não os fundamentos que lhe deram
origem.

As hipóteses de levantamento estão previstas no artigo 131 do CPP. São


elas:

1) Quando o seqüestro ultrapassa 60 dias na fase investigatória, sem que


haja oferecimento da denuncia do ministério público, a medida caduca;

Entretanto, há uma exceção prevista na lei de lavagem de dinheiro (lei


9.613, artigo 4º, §1º). Esta lei prevê um prazo de 120 dias, e não de 60, para
vigência da medida de seqüestro.

2) Substituição por caução, isto é, pode haver liberação do bem


seqüestrado desde que se deposite em juízo o valor do patrimônio
seqüestrado;

3) Quando da absolvição ou extinção da punibilidade do acusado o


seqüestro pode ser levantado por perda do objeto (crime). Ora, se não há crime
não há, por conseqüência, proveito de crime.
Inscrição de hipoteca legal

.conceito

Hipoteca, no direito processual civil, consiste numa modalidade de garantia


de direito real sobre bens imóveis. A hipoteca se divide em hipoteca voluntária,
judicial ou legal.

No caso de hipoteca legal, ela será inscrita no cartório de registro de


imóveis, para que se anote na matricula do imóvel que aquele determinado
bem está garantindo uma dívida.

No processo penal a inscrição de hipoteca legal é um incidente processual


que visa afetar um determinado e individualizado bem imóvel, para reparação
dos danos oriundos do crime.

Ressalta-se que esse bem imóvel não precisa ter origem ilícita. Pouco
importa sua proveniência, desde que se trate de um patrimônio individualizado
e tenha valor suficiente para pagar a dívida.

Basicamente este incidente serve para assegurar o resultado prático da


ação civil ex delito, já que visa reparar os danos decorrentes do crime mediante
a utilização do patrimônio do réu.
.
.pressupostos

1) Indícios veementes de autoria;

2) Prova da materialidade do crime.

.finalidade

A finalidade da inscrição da hipoteca legal é reparatória, isto é, visa


reparar o dano proveniente da prática do crime.

.legitimidade
São legitimados os mesmos que o são para a medida de seqüestro.

.procedimento

Este procedimento vai concluir-se na chamada especialização da hipoteca.


Isto porque se deve detalhar o bem que está sendo objeto de hipoteca, e para
isso se necessita da perícia, para que se proceda à individualização do bem.

a) petição inicial

O procedimento se inicia por petição inicial de qualquer legitimado, e será


autuada em apartado, podendo acontecer em qualquer fase da persecução
penal.

A peça inicial, em questão de prova, deve trazer a demonstração de um


imóvel no nome do réu ou do investigado, e que esse imóvel, em tese, serve
para restituir o dano. Trata-se de uma prova pré-constituída, documental.

b) perícia

Na melhor das hipóteses proceder-se-á à pericia. Recebida a petição, o juiz


mandará os autos para um perito ou avaliador, geralmente um engenheiro civil,
para avaliar e quantificar este imóvel, estimando um determinado valor.

Isso é necessário para saber se o imóvel cobre os danos decorrentes do


crime ou não.

c) oitiva das partes

Depois de elaborada a perícia, os autos deverão ser remetidos às partes,


em que estas devem se manifestar em 2 dias sobre a perícia e sobre o próprio
incidente.

d) sentença

Depois da manifestação das partes, o juiz proferirá sentença.

Trata-se de uma sentença constitutiva, já que constitui um direito real de


garantia que não existia antes. Sendo assim, esta sentença desafia recurso de
apelação, com base no artigo 593, II do CPP.
Prolatada a sentença, o juiz determina a expedição de oficio ao cartório de
imóveis competente para que se proceda à especialização.

.caução substitutiva

Pelo caução substitutiva o interessado pode depositar o valor do bem em


juízo e liberar o imóvel da hipoteca.

A ação civil ex delito aproveita uma condenação já anteriormente prolatada.


Dessa forma, desnecessária é a atividade cognitiva naquela, procedendo-se de
imediato à liquidação da sentença condenatória para posterior execução.

Esta sentença que determina o valor do dano, na hipoteca legal, já “corta


caminho” na relação com a ação civil ex delito, já que o valor a ser coberto pelo
imóvel já deve ser determinado aqui. Dessa forma, desnecessária será a
liquidação da sentença, já que esta já foi previamente feita, procedendo-se
somente à execução.

Arresto

O arresto é um incidente processual que indisponibiliza bens móveis e


imóveis para assegurar a hipoteca legal, sendo estes de origem lícita, ou não,
pertencentes ao réu, visando reparar o dano oriundo do crime.

Embora seja semelhante à inscrição de hipoteca legal, o arresto dispensa o


procedimento desta, já que é desnecessário o registro de bens móveis, até
mesmo porque a propriedade destes se transfere com a mera tradição do bem.

Portanto, a medida de arresto ocorre por mera decisão judicial, no próprio


bojo dos autos. Sendo assim, pode ser desafiada por mandado de segurança
criminal.
Art 136 CPP – 15 dias de validade do arresto cautelar se não for manejado
o incidente processual de hipoteca legal.

.inconstitucionalidade do artigo 142 do CPP


Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas
nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido
for pobre e o requerer.

Este dispositivo diz que quando há dilapidação do patrimônio público por


qualquer crime, o ministério público seria legitimado para ingressar com medida
de arresto e hipoteca em nome da fazenda pública.

Para uma primeira corrente este dispositivo não foi recepcionado pela nova
ordem constitucional. A principal justificativa reside no fato de que a função
destas medidas não é punitiva, mas sim de mera reparação econômica.

Sendo assim, a legitimidade para propor tais medidas não está atrelada à
atual função constitucional do Ministério Público. Isto porque a própria
Constituição Federal, em seu artigo 129, §2º, II veda ao ministério público o
exercício de outras funções que não sejam ministeriais, isto é, próprias de sua
carreira.

Dessa forma, é o procurador do Estado quem deve propor tais medidas.


Ora, se a fazenda pública é a ofendida, ela tem legitimidade, através de seu
procurador, para entrar com a medida.

Incidente de Falsidade

Estes dois incidentes são instrumentos processuais que visam estabilizar o


conjunto probatório que será levado ao livre convencimento motivado do juiz,
retirando provas documentais ilícitas e buscando ao máximo a verdade real.

.conceito

Trata-se de um incidente processual que visa evidenciar a prática de


falsidade material e ideológica incidente em um determinado documento
relevante para o julgamento do processo.

A lei chama este incidente de falsidade documental. Em razão disso surgiu


uma grande discussão doutrinária acerca da possibilidade de aplicação
deste incidente às outras provas, e não somente em relação à prova
documental. Duas correntes surgiram:

[1] A maioria dos doutrinadores entende que o campo de discussão deste


incidente só versa sobre prova documental, não abarcando qualquer outra
prova, como a pericial.

Isto porque quando um perito se manifesta, ele tem liberdade de


convencimento para interpretar os fatos. Ele tem um campo de subjetivismo, de
liberdade científica muito ampla e que, por isso, não se poderia entrar no mérito
de existência de falsidade ou não da declaração de um perito.

[2] A outra corrente diz que o artigo 145 do CPP não restringe o campo de
aplicação do incidente de falsidade. Embora a lei traga a expressão
“documento”, a prova pericial adentra ao processo como prova documental,
sendo passível de ser desafiada por incidente de falsidade documental.

.finalidade

Este incidente visa comprovar a falsidade de um documento e buscar o


desentranhamento deste documento dos autos do processo. Em outras
palavras, visa purificar o processo de qualquer mácula.

.procedimento

São legitimados para propor incidente de falsidade documental:

[1] qualquer das partes; e

[2] o próprio juiz de ofício.

Este incidente não é admissível na fase inquisitorial, mas sim somente


na fase judicial. Dessa forma, a autoridade policial não tem legitimidade para
provocar tal incidente.

Este incidente gera a suspensão da ação penal condenatória (ação


principal), até mesmo porque não se pode prosseguir com a mesma antes da
resolução do incidente.
Além disso, a peça inicial é autuada em apartado, e quando recebida a
parte contrária tem 48 horas para oferecer resposta. Depois disso, as partes
terão 3 dias, sucessivamente, para juntar provas. Trata-se de provas periciais
que demonstrem efetivamente a falsidade do documento.

Apresentadas as provas, o juiz terá poder instrutório para determinar


diligências de ofício, se achar necessário para o esclarecimento do fato.

Este incidente é julgado por sentença. Entretanto, esta decisão prolatada


só terá um único efeito, qual seja determinar o desentranhamento do
documento e remessa de cópias ao ministério público para a apuração do
crime.

Esta decisão de desentranhamento não fará coisa julgada, por


expressa previsão legal. Isto significa dizer que esta decisão só produz efeito
naquele processo, isto é, somente o efeito de desentranhamento do
documento.

O advogado que propõe o incidente de falsidade documental deve


estar dotado de poderes especiais para tanto.

Incidente de Insanidade Mental

.conceito

Trata-se de um incidente processual que visa avaliar a capacidade mental


do agente por ocasião da prática do delito, visando apurar eventual
responsabilidade penal.

.finalidade

Este incidente serve para verificar se o indivíduo possui ou não


imputabilidade, que é um dos elementos da culpabilidade. Portanto, busca
avaliar se há ou não crime.
Isto significa que se este incidente for julgado procedente, será suprimida a
responsabilidade penal do agente.

Dada a importância deste incidente, ele poderá ser proposto em qualquer


fase da persecução penal, seja na fase inquisitorial seja na fase judicial.

Quando instalado, este incidente suspende o curso da ação penal. Porém


não suspende o prazo prescricional.

.procedimento

O incidente de insanidade mental pode ser instaurado quando se percebe


indícios de perturbação mental. Dessa forma, o rol de legitimados aqui é bem
mais amplo:

1) O próprio delegado pode propor este incidente;

2) O juiz de ofício também pode levantar este incidente;

3) O ministério Público também tem interesse na proposição do incidente;

4) O Defensor do indivíduo ou seu curador, em caso do indivíduo já estar


sendo objeto de processo civil de interdição, podem propor o incidente.

5) Os parentes (CADI) também podem propor tal incidente.

Este incidente é instaurado e automaticamente o juiz determina a


realização de perícia psiquiátrica, de preferência com um médico que integra
os quadros de perito oficial.

Essa perícia realizada pelo médico enseja também que esse médico tenha
vistas dos autos para poder se interar dos elementos do processo, para que ele
possa então aferir qual a condição que o agente se encontrava quando da
prática do fato criminoso.

Realizada a perícia, que não poderá durar mais de 45 dias, o juiz abre
vistas para as partes se manifestarem a respeito do laudo, podendo estas
apresentarem assistente técnico para rebaterem este laudo.
Ao final o juiz decide, proferindo decisão interlocutória, que reconhece
ou não a insanidade do agente no momento do fato, ou mesmo qual grau de
insanidade do indivíduo.

Desta decisão interlocutória cabe recurso em sentido estrito.

Esta decisão vincula a ação penal condenatória. Se o juiz determina que


o indivíduo era incapaz mentalmente, ele estará vinculado quando do
julgamento da ação penal. Estará vinculado com relação a um dos elementos
do crime, isto é, o indivíduo era inimputável e por isso não há crime, ou,
reconhecendo o crime, não se aplica pena.

O juiz, neste caso, profere sentença absolutória imprópria, isto é, ele


não absolve e nem condena. Trata-se da sentença que afasta o crime, mas
impõe sanção penal com base na periculosidade, qual seja a medida de
segurança.

Quando o juiz determina a instauração deste incidente e o julga procedente,


isto é, declara a insanidade mental do indivíduo, ele nomeia um curador que
continua no processo para a prática dos atos processuais.

Se o indivíduo estava preso preventivamente, ele deverá ser remetido a um


manicômio. E dali para frente responde ao processo o próprio curador, porque
o indivíduo não tem mais capacidade de estar em juízo.

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