INFORME EN DERECHO

DOMINGO VALDES PRIETO♦

SUMARIO

1.PREÁMBULO

2.ASUNTOS CONSULTADOS

2.1. LA TRIPLE FUNCIÓN DE LA LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA

RESPECTO DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO LIBRE COMPETENCIA
2.1.1. Función Tutelar
2.1.2. Función Limitativa
2.1.3. Función Regulatoria

2.2. CONSECUENCIAS DE SER LA LIBRE COMPETENCIA UN

CONTENIDO ESENCIAL DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
2.2.1. Noción de Autonomía Privada y sus Límites
2.2.2. Prevalencia del Decreto Ley 211 sobre los Actos y Convenciones contrarios a la
Libre Competencia.
2.2.3. Prevalencia del Decreto Ley 211 sobre un Ejercicio de los Atributos del Dominio
contrario a la Libre Competencia.
2.2.4. Autotutela y Legítima Defensa en el Ámbito de la
Libre Competencia.
A. Autotutela en el Derecho de la Libre Competencia.
B. Legítima Defensa en el Derecho de la Libre Competencia.

2.3. ANÁLISIS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES

CONTROVERTIDAS A LA LUZ DE LA LIBRE COMPETENCIA.
2.3.1. ¿Podría Haber Existido una Colusión Monopólica o más bien se trataría de un
Abuso de Posición Dominante ?
2.3.2. Posición Dominante
2.3.3. Abuso de Posición Dominante
2.3.4. El Abuso Monopólico es Siempre Antijurídico : no Admite Causal de
Justificación Alguna.
2.3.5. Efectos de la Cláusula sobre la Libre Competencia

2.4. CONCLUSIONES
♦
Profesor de Derecho Económico y de la Libre Competencia, Universidad de Chile, y Profesor de Derecho
Antimonopólico y de Industrias Reguladas, MBL, Universidad Adolfo Ibáñez.
DESARROLLO

1.PREÁMBULO

El presente Informe en Derecho se vincula con el proceso contencioso, Rol C N° 60-05,

caratulado “Voissnet S.A. con Telefónica CTC Chile S.A.”, que se ventila ante el Honorable
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con motivo de una demanda presentada por
Voissnet S.A. y un requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica, ambos en
contra de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.. La parte demandante será
singularizada como Voissnet y la parte demandada y requerida (que también es demandante
reconvencional) será denominada CTC. Este Informe en Derecho ha sido evacuado a
solicitud de Voissnet S.A. y se refiere a los aspectos que se indican en los capítulos
siguientes.

1.1.MERCADOS CONEXOS MENCIONADOS EN ESTE INFORME

El mencionado proceso guarda relación con dos mercados conexos: el del acceso a Banda
Ancha el de la prestación de servicios de telefonía sobre banda ancha.

Mercado del acceso a Banda Ancha. Como veremos, la posición de CTC en este mercado
es determinada tanto por corresponder a quien provee uno de los dos tipos de tecnología
(ADSL) a través de las cuales se provee el acceso a banda ancha y por ser quien concentra
más del 75% de las líneas de telefonía local a nivel nacional, infraestructura esencial para que
los ISPs (Internet Service Providers) puedan acceder a los usuarios de Internet, tanto a nivel
residencial como comercial.

Mercado de la Telefonía. En este mercado es posible observar la existencia de telefonía fija

local o telefonía tradicional y el desarrollo de una tecnología que surge como una probable
amenaza para la primera, cual es la que se presta como una aplicación de Internet y que se
conoce como telefonía sobre banda ancha.

Tales mercados aparecen vinculados a través de ciertas cláusulas contractuales impuestas

por CTC en el marco del acceso físico a banda ancha con un evidente efecto impeditivo del
desarrollo de una tecnología que puede afectar a CTC en su actividad comercial en el ámbito
de la telefonía. Al efecto, CTC arguye la existencia de una competencia desleal por parte de
la telefonía sobre banda ancha (concretamente Voissnet) en relación con la telefonía fija
local (concretamente CTC), competencia desleal que se fundaría en una supuesta falta de
concesiones por parte los prestadores de telefonía sobre banda ancha, asunto evidentemente
propio de la regulación sectorial del ámbito de las telecomunicaciones y respecto del cual
habría de pronunciarse la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

2
El carácter conexo del mercado de la conectividad de banda ancha a Internet con el mercado
de la telefonía se explica por el hecho de que una de las aplicaciones ofertadas en Internet es
la de la voz sobre banda ancha y, por tanto, cualquier restricción impuesta a nivel de la
conectividad vía banda ancha a Internet repercute en una menor y, en el límite, en una
inexistente oferta de telefonía IP sobre banda ancha, lo cual redunda en una menor
competencia para la telefonía fija local.

Paradójicamente, la conectividad vía banda ancha a Internet requiere de un contrato entre

una empresa proveedora de banda ancha, como por ejemplo, de televisión por cable (vía
coaxial) o de telefonía fija local (en la especie, vía par de cobre) y un Internet Service
Provider (ISP), contrato que se denomina “contrato de conectividad de banda ancha”. Esta
última categoría de empresas (ISPs) es la que se ocupa de ofrecer acceso a Internet al
usuario final, permitiendo a éste acceder a los contenidos o aplicaciones en Internet
proporcionados por los denominados Application Service Providers (ASPs). Entre los ASPs
se encuentran los proveedores de voz sobre banda ancha y, entre estos últimos, Voissnet
S.A.. Cabe observar que la Subsecretaría de Telecomunicaciones ha conceptualizado el
servicio que prestan los ISPs, que es denominado “Servicio de Acceso a Internet” como
“servicio que permite acceder a la información y aplicaciones disponibles en la red Internet”1
.

Así, una empresa de telefonía fija local interviene en, al menos, dos etapas del proceso
productivo de la telefonía IP. La primera intervención es de carácter positivo: brindar
conectividad a través de banda ancha a los ISPs, en tanto la segunda intervención es de
carácter negativo: no impedir ni obstaculizar el ejercicio de la autonomía privada de los ISPs
y ASPs en relación con la libertad a que éstos tienen derecho de celebrar de convenciones y
estipular sus contenidos relativas a las prestaciones de voz sobre banda ancha.

Durante el proceso antimonopólico al cual se refiere el presente informe no se ha

controvertido que CTC haya faltado a su deber positivo, cual es brindar conectividad de
banda ancha a los ISPs, sino que lo que se ha cuestionado es si CTC ha cumplido con su
deber de no impedir ni obstaculizar el ejercicio de autonomía privada por parte de los ISPs y
ASPs, como también el hecho de que a través de ciertas prohibiciones contractuales está
impidiendo el cumplimiento cabal del objeto para el cual se provee conectividad de banda
ancha a los ISPs, esto es, el acceso a Internet.

Una de las formas que tiene una empresa de telefonía fija de interferir el ejercicio de
autonomía privada correspondiente a los contratos que se celebran entre ella y los ISPs
consiste en la imposición de cláusulas contractuales impeditivas u obstaculizantes, las que
esa empresa de telefonía fija local introduce forzadamente en sus contratos con los ISPs.
Esta es la situación planteada en autos por Voissnet S.A. que, en su calidad de ASP y no
obstante no haber celebrado contrato alguno con CTC, se encuentra con que todos los ISPs
que han suscrito el “Contrato de Servicio Megavía DSL” con CTC, tienen prohibición de

1
Subsecretaría de Telecomunicaciones, Resolución Exenta N°1.483, Título I, Artículo 1°, letra b), y también
Resolución Exenta N°698, Título I, Artículo 1°, letra c).

3
abrir los puertos de voz o de utilizar la banda ancha que le provee la compañía telefónica
local para efectuar prestaciones de telefonía IP o, específicamente, de voz sobre banda
ancha.

2.2. CLÁUSULAS CONTEMPLADAS EN CONTRATO MEGAVÍA

Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., en adelante CTC, elaboró un contrato de

adhesión denominado “Contrato de Servicio Megavía DSL”, en adelante el Contrato. El
Contrato es suscrito por CTC y un Internet Service Provider (ISP), esto es, una persona
natural o jurídica que presta el servicio de acceso a Internet, con el siguiente objeto:

“Mediante el servicio Megavía DSL se provee al ISP, en las condiciones técnicas y

comerciales acordadas en este instrumento, conectividad de banda ancha obtenida
mediante la aplicación de la tecnología de MODEM ADSL (Asymmetrical Digital
Subscriber Line) sobre las líneas telefónicas analógicas de Telefónica CTC Chile, con el fin
de que el ISP suministre a los respectivos suscriptores un servicio de acceso a Internet
a alta velocidad.” (Cláusula primera, inciso segundo) (el destacado es del autor).

El Contrato contempla dos cláusulas que restringen en forma manifiesta el ejercicio de

autonomía privada y, por tanto, la libertad de competencia mercantil de los ISPs en relación
con las convenciones celebradas por éstos con los usuarios finales y también en relación con
las que estos últimos celebren con los ASPs. Debe recordarse que en esta última categoría se
encuentran los proveedores de telefonía sobre Internet, entre los cuales se halla Voissnet.
Dichas cláusulas, en adelante las Cláusulas, son las siguientes:

a) “Queda prohibido al ISP usar la capacidad de ancho de banda contratada para

efectuar prestaciones de telefonía IP así como el ruteo de paquetes entre
subscriptores usuarios de su servicio conectados mediante el servicio Megavía
DSL.” (cláusula segunda, inciso final); y

b) “Son obligaciones del ISP : 7) Abstenerse de usar la capacidad de ancho de banda

contratada para efectuar prestaciones de telefonía IP así como para ruteo de
paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el
servicio Megavía DSL. Toda infracción de esta prohibición facultará a Telefónica
CTC Chile para aplicar al ISP una multa equivalente a UF 10.000 y para cancelar
ipso facto las habilitaciones de los suscriptores a los cuales se les haya autorizado
esas prestaciones o tengan instalados los equipos o configuraciones que les permitan
utilizarlas. La reiteración de tal infracción facultará a Telefónica CTC Chile para,
además de exigir la multa antes señalada, poner término inmediato y sin más trámite
al contrato y para cobrar la indemnización por las habilitaciones vigentes a esa fecha
que no hayan cumplido un año o de cualquiera de sus prórrogas en los términos
estipulados en la cláusula octava.” (cláusula cuarta, numeral séptima).

4
Durante el litigio sobre el cual versa el presente informe se ha reconocido por CTC la
realidad y puesta en práctica de las cláusulas antes transcritas, centrándose la controversia
antimonopólica, entre otros aspectos, en si esas cláusulas tienen o no justificación suficiente
ante el Derecho de la Libre Competencia. Esta pregunta es fundamental puesto que Voissnet
es un ASP que si bien no ha suscrito un “Contrato de Servicio Megavía DSL”, resulta
afectada por esta modalidad de contrato de adhesión que CTC subscribe con ISPs al
restringírsele a Voissnet la prestación de servicios de telefonía sobre Internet. De esta
forma, el presente informe tiene por objeto analizar desde la perspectiva del Derecho de la
Libre Competencia el doble efecto antes descrito que producen las cláusulas transcritas del
Contrato. Así, el análisis jurídico se centrará en determinar, a nuestro juicio, la existencia,
procedencia y disponibilidad para el caso “sub júdice” de ciertas causales de justificación que
han sido invocadas por CTC en este proceso antimonopólico en la búsqueda de una
legitimización de dichas cláusulas.

Hemos considerado conveniente dar inicio a nuestro análisis con una breve reseña de la
triple función que cumple el Decreto Ley 211 respecto del bien jurídico Libre Competencia,
presentando singular importancia para el caso de autos su función limitativa de la autonomía
privada atendido su carácter de contenido de orden público. Luego de ello nos ocuparemos
de la autonomía privada y sus límites, con especial énfasis en su vertiente de la libertad
contractual. A continuación concluiremos que el bien jurídico Libre Competencia prevalece
sobre todo acto o convención contrario a esta última, que prevalece sobre todo ejercicio de
los atributos del dominio vulnerador de la Libre Competencia y que, en el caso “sub júdice”,
no resulta procedente pretender justificar las cláusulas del Contrato antes transcritas ni en la
autotutela ni en la legítima defensa. En efecto, demostraremos en este informe lo siguiente:

El carácter de orden público que informa la legislación antimonopólica conlleva una primera
y fundamental consecuencia : éste se impone como un límite imperativo, necesario e
infranqueable a la autonomía privada no resultando procedente la invocación de esta última
en un escenario de conflicto con la Libre Competencia ni resultando correcta la afirmación
de que en materias no reguladas los límites quedan entregados a la libertad de los
contratantes.
El carácter de orden público que inspira la legislación antimonopólica conlleva una segunda
y fundamental consecuencia : éste se impone como un límite necesario e infranqueable a la
autonomía privada en su modalidad de ejercicio de los atributos del dominio, no resultando
procedente la invocación del derecho de propiedad privada en un escenario de conflicto con
la Libre Competencia. Asimismo, no resulta procedente confundir los límites y obligaciones
derivadas de la función social de la propiedad con la privación de los atributos esenciales del
dominio y de la propiedad misma o del bien sobre que ésta recae.
En la industria de las telecomunicaciones no existe autoridad pública diversa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia ni competidor alguno – ni siquiera CTC - que pueda
ejercer válidamente un derecho de autotutela en dicha materia a pretexto de que la
prestación de un determinado servicio por parte de un competidor carezca de regulación
legal y reglamentaria o bien de que ese servicio sea prestado sin concesión. Menos aún
podrá ese competidor imponer sanciones cuya gravedad queda evidenciada al afectar la

5
fundamental garantía constitucional del artículo 19 N° 21 y cuyas únicas limitaciones pueden
ser establecidas por el Legislador por razones de moral, orden público o seguridad nacional.
Ni el Decreto Ley 211 ni la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones contemplan la
legítima defensa como causal de justificación para una conducta típica constitutiva de un
atentado contra la Libre Competencia. En relación con la legítima defensa contemplada en el
Código Penal estimamos que, de ser invocada, no sería aplicable al caso de autos por no
darse cumplimiento a ninguna de las dos primeras circunstancias allí previstas para su
utilización. De esta forma la conducta típicamente monopólica controvertida no podría
quedar justificada por la legítima defensa.

A continuación nos haremos cargo del injusto monopólico conocido como abuso de
posición dominante, para lo cual nos ocuparemos con referencia al caso de autos de la
posición dominante, del abuso que es posible realizar de esta última, del carácter
esencialmente antijurídico del abuso y del efecto de las Cláusulas citadas del Contrato sobre
la Libre Competencia, para finalizar con las conclusiones del presente informe. Las Cláusulas
no resultan inocuas a la Libre Competencia en materia de los servicios contractualmente
prohibidos, surgiendo entonces la duda de cuál es el sentido para CTC de imponer aquéllas.
Una posible explicación de tal imposición es la de que CTC tiene por giro principal la
telefonía fija local, tradicional o por cables y lo prohibido contractualmente es el servicio de
telefonía sobre Banda Ancha, esto es, una forma de competencia prospectiva de la telefonía
tradicional. Si ésta fuera la explicación podríamos hallarnos ante un abuso de posición
dominante cuyo objeto sería preservar esta última por la vía de mantener a distancia los
competidores futuros o potenciales que podrían disputar una clientela común.

2.ASUNTOS CONSULTADOS

2.1. LA TRIPLE FUNCIÓN DE LA LEGISLACIÓN

ANTIMONOPÓLICA RESPECTO DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
LIBRE COMPETENCIA

Corresponde al Legislador Antimonopólico preservar, limitar y regular la Libre Competencia

de un modo tal que no vulnere la garantía constitucional consistente en “el derecho a
des arrollar cu alq u i er act i v i dad econ ó m i ca q u e n o s ea con t rari a a la m oral, al orden
p ú b li co o a la s eg u ri dad n aci on al, res p et an do las n orm as leg ales q u e la reg u len ”, según
la formula el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República. La citada garantía
constitucional sirve de fundamento y sustrato a este fundamental bien jurídico tutelado por
el Decreto Ley 211, que es la Libre Competencia. El Legislador Antimonopólico debe
cuidar, por mandato constitucional, que sus preceptos regulatorios de la Libre Competencia
no la supriman ni hagan imposible su ejercicio, puesto que si ello ocurriera no sólo habría
faltado a su esencial misión de tutelar la Libre Competencia, sino que además habría
vulnerado la mencionada garantía constitucional del artículo 19 N° 21.

6
A este punto se perfila en toda su dimensión la paradoja de la Libre Competencia, según la
cual la protección de dicha libertad mercantil exige una regulación de sus límites a través de
una intervención normativa, que es la que efectúa el Decreto Ley 211. De allí que el Decreto
Ley 211 se comporte desempeñando en forma simultánea las siguientes tres funciones : a)
como norma tutelar de la Libre Competencia (en este sentido es proyección de la garantía de
la libertad para desarrollar cualquier actividad económica), b) como norma limitativa de los
excesos que pudieren ocurrir con motivo de la libre competencia misma (en este sentido
opera como límite de la mencionada garantía) y c) como norma regulatoria u
operativizadora de la garantía amparada en el inciso primero del artículo 19 N° 21
(“respetando las normas legales que la regulen”). Pasamos a dar cuenta brevemente de tales
funciones.

2.1.1. Función Tutelar

En virtud de la función tutelar, el Decreto Ley 211 debe preservar la Libre Competencia
creando los medios para que este bien jurídico sea respetado no sólo por las autoridades
públicas y personas públicas, sino que también por las autoridades privadas y personas
privadas. Desde la perspectiva de esta función tutelar se presenta un campo que
simultáneamente puede ser objeto de aplicación de la garantía constitucional contenida en el
inciso primero del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República y del
Decreto Ley 211. Esto resulta de la relación de género a especie que existe entre la libertad
para desarrollar actividades económicas y la libertad de competencia mercantil, lo cual ha
sido recogido por la jurisprudencia antimonopólica en los siguientes términos :

“Que sin perjuicio de la garantía constitucional del derecho a desarrollar cualquier actividad
económica ...el orden económico que se ha establecido en el país, es el de una economía
social de mercado, en el cual su principio rector es la libertad económica que se manifiesta
de distinta manera, y donde el empleo de la libre competencia es uno de los mecanismos
impulsores de la economía, donde, por cierto, se encuentran contenidos y garantizados entre
otros principios del orden público económico, el de la libertad de la persona humana en
cuanto se manifiesta en el derecho para desarrollar cualquier actividad económica con las
limitaciones antes indicadas...”2.

Ello acarrea, por consecuencia, que ciertas conductas pueden ser impugnadas como
atentado a la mencionada garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 21 a
través de las acciones que confiere el recurso de protección y el recurso de amparo
económico3 que son de conocimiento de la respectiva Corte de Apelaciones, o bien como
2
Dictamen N° 992/636 de la Comisión Preventiva Central, confirmado por la Comisión Resolutiva, cuyo
sucesor es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mediante Resolución N° 480, en el cual se cita
Oficio N° 725 de la Dirección General de Aguas.
3
Cabe observar que la acción de amparo económico, regulada en el artículo único de la Ley 18.971, ha
experimentado una interesante evolución jurisprudencial : originariamente se estimaba que sólo procedía
con motivo del inciso segundo del artículo 19 N° 21 de la Constitución ; más tarde se aceptó su extensión a

7
ofensas a la Libre Competencia, tutelada por el Decreto Ley 211, a través de un
requerimiento y/o demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ambos
tribunales colegiados exhiben a la Excma. Corte Suprema como su común superior
jerárquico, pudiendo esta última entrar a conocer de los asuntos respectivamente radicados
ante la Corte de Apelaciones y ante el Tribunal de la Libre Competencia vía ciertos recursos.

2.1.2. Función Limitativa

En cuanto a la función limitativa, cuyo objeto es acotar o ceñir un importante derecho

fundamental, cabe observar que la propia garantía constitucional contemplada en el artículo
19 N° 21, inciso primero, reconoce explícitamente sus límites. Tales límites son la moral, el
orden público y la seguridad nacional y sólo el Constituyente puede añadir otros límites. A
contrario sensu, no corresponde a ninguna otra autoridad pública ni a privado alguno
establecer otros límites para esta garantía ; por ello, no corresponde a ninguna autoridad
pública ni a privado alguno limitar mediante conceptos diversos de los señalados por el
Constituyente la libertad de competencia mercantil. Asunto diverso es que una autoridad
pública se halle, dentro del ámbito de sus potestades, especificando para ciertos mercados en
general o bien para ciertos casos particulares los límites constitucionales antes señalados.

Surge, entonces, la pregunta de a qué autoridad pública concierne la especificación o

concreción de tales límites. Se ha sostenido que no podría ser el Legislador quien
especificare tales límites en atención a que ello no aparece contemplado entre las materias
propias de ley que establece la Constitución Política de la República. Rechazamos tal lectura
del artículo 60 de la Constitución en atención a que si bien las materias allí mencionadas no
aluden expresamente a la noción de moral, orden público y seguridad nacional, resulta claro
que las mismas quedan capturadas bajo formulaciones mucho más amplias, vgr., el artículo
60 numeral tercero, que dispone :

“S ó lo s on m at eri as de ley : 3 ) las q u e s on ob j et o de codi f i caci ó n , s ea ci v i l, com erci al,

p roces al, p en al u ot ra ;”

Resulta evidente que las codificaciones mencionadas importan el tratamiento de límites tan
sensibles a los derechos como los antes mencionados. Estos límites quedan entregados en su
especificación o formulación concreta al Constituyente, al Legislador y a los Tribunales de
Justicia ; esta es la doctrina sustentada por la jurisprudencia jurisdiccional emanada de los
Tribunales de Justicia y del Tribunal Constitucional4. De allí que no compete a la
Administración del Estado la formulación específica de tales límites.

la tutela del inciso primero de dicha disposición constitucional y, actualmente, en recientes fallos se tiende a
excluir esta acción constitucional de la tutela de meras amenazas al derecho a desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.
4
Eduardo Soto Kloss y Otros, “Derechos Municipales por Publicidad Caminera”, pg. 78, Revista de Derecho
Administrativo Económico, Vol III/N°1, Enero-Junio 2001, Santiago de Chile.

8
La legislación antimonopólica, contenida principalmente en el Decreto Ley 211, constituye
una formulación concreta del orden público y de la moral y, en tales sentidos, especifica los
mencionados límites respecto de la garantía del derecho a desarrollar cualquier actividad
económica.

No se nos escapa que este asunto ha sido discutido en términos de su constitucionalidad,

¿puede el Decreto Ley 211 especificar alguno de los límites constitucionales del derecho a
desarrollar cualquier actividad económica ? En cuanto Legislador no puede, en conformidad
a lo preceptuado por el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política, afectar los derechos en
su esencia ni imponer condiciones que impidan su libre ejercicio. Sin embargo, tal como
dicho precepto constitucional lo reconoce puede haber “p recep t os leg ales . . . q u e las li m i t en
[las garantías constitucionales] en los cas os en q u e ella [la Constitución] lo au t ori z a”. La
exigencia para que ello ocurra consiste en que no obstante especificar los límites de una
garantía constitucional, ésta no sea afectada en su esencia ni se impida su libre ejercicio.
Desde este punto de vista, el Decreto Ley 211 constituye la concreción de un límite a la
garantía constitucional en comento, en la medida en que aquél no afecte al derecho a
desarrollar cualquier actividad económica en su esencia ni impida su libre ejercicio. El
carácter de límite especificado del Decreto Ley 211 ha sido confirmado por la propia
jurisprudencia judicial antimonopólica y puede hallar base, entre otras disposiciones, en
ciertas sanciones contempladas expresamente por el propio Decreto Ley 211, v.gr., aquéllas
contempladas en el artículo 26, letra a), que se refieren a modificar o poner término a los
actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones del
mismo cuerpo normativo.

Atendido que la legislación antimonopólica constituye la concreción de un límite, fundado en

el orden público y en la moral, al derecho a desarrollar cualquier actividad económica en los
mercados, es dable sostener que toda la legislación antimonopólica y demás contenidos
afines - ley, reglamentos antimonopólicos, sentencias contenciosas y resoluciones no
contenciosas - en tanto se encuentren ajustados a los requerimiento de la Libre Competencia
son de orden público. La explicación de ello radica en que los límites están dados por la
Constitución, pero la concreción de los mismos corresponde al Legislador del Decreto Ley
211 y al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su rol de tribunal especial
antimonopólico.

Consecuencialmente, las pretensiones procesales5 en materia de Libre Competencia, que

deberán ser satisfechas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mediante una
decisión, arrancan de conflictos intersubjetivos, que siempre son de orden público. En
efecto, las pretensiones antimonopólicas nunca miran exclusivamente al interés individual de

5
La pretensión procesal es “la voluntad manifestada por un sujeto, de obtener del órgano jurisdiccional que
recoja y examine una pretensión extraprocesal, resistida, y la satisfaga plenamente si está fundada en el
ordenamiento objetivo.” Avsolomovich, Lürs y Noguera, “Nociones de Derecho Procesal”, pg. 29, Editorial
Jurídica de Chile, 1965.

9
las partes intervinientes, puesto que en ello se encuentra comprometido el buen
funcionamiento del respectivo mercado relevante y de las fases productivas, tanto
antecedentes como siguientes, vinculadas a aquél. Dicho funcionamiento alcanza no sólo a
los sujetos que intervienen actualmente en dicho mercado, sino que también a potenciales
interesados en acceder al mismo. Así, lo ha confirmado la jurisprudencia antimonopólica al
establecer :

“Que de los antecedentes reunidos, se aprecia que los recurrentes, de un modo indirecto y a
través de la denuncia interpuesta ante la Fiscalía Regional, en sus calidades de titulares de
plantas de revisión técnica que funcionan al amparo del antiguo sistema de autorizaciones
establecido en la Ley N° 18.290, intentan obtener la prolongación de sus permisos para
funcionar, pretensión que no corresponde ser ventilada ante los organismos de defensa de la
libre competencia, ya que éstos no están llamados a proteger intereses particulares,
individualmente considerados, sino a cautelar los bienes jurídicos cuya naturaleza es de
orden público.”6

En otras palabras, interesan los conflictos de libre competencia a todos los actores de un
mercado relevante y no sólo al demandante y al demandado ante el Tribunal
Antimonopólico ; de otra forma la existencia y función de la Fiscalía Nacional Económica
sería innecesaria : ¿ para qué se habría creado este fundamental organismo administrativo si
lo antimonopólico sólo atañe a demandante y demandado ? o puesto en otros términos :
¿cuál sería el interés general o bien común económico que aquél ha de representar por
mandato del Decreto Ley 211 si estamos ante meros intereses individuales ? La Fiscalía
Nacional Económica, en el inicio y durante el proceso antimonopólico, ha de representar el
interés de la nación toda o sociedad civil en la preservación y tutela de ese importantísimo
contenido del bien común económico, que es la Libre Competencia.

2.1.3. Función Regulatoria

Respecto de la función regulatoria, es de recordar que la garantía constitucional del artículo

19 N° 21 debe ser ejercitada con pleno respeto a las normas legales - entre ellas el Decreto
Ley 211 - que la regulen. La substancia de la regulación sólo puede ser llevada a cabo por el
Legislador y no podría ser tolerada una regulación infralegal, ni siquiera por delegación,
puesto que de conformidad al artículo 61, inciso segundo, de la Constitución el Legislador
no puede delegar sus potestades en estas materias7. Es preciso aclarar que la regulación
nunca podrá afectar este derecho en su esencia ni impedir su libre ejercicio mediante la
imposición de condiciones, tributos o requisitos.
6
Resolución N°555, Considerando Sexto.
7
Para una comprensión de la constitucionalidad de la potestad reglamentaria del Tribunal Antimonopólico,
puede verse, Domingo Valdés Prieto, “¿Es Constitucional la Potestad Reglamentaria Externa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia ?”, en Ius Publicum N°13, Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile,
2004.

10
La exigencia de que las limitaciones a los individuos han de estar fundadas en la ley es
propia de un orden jurídico caracterizable como un Estado de Derecho y corresponde a una
de las directivas de la Escuela del Jus Naturae, que posteriormente fue incorporada a las
modernas constituciones políticas de las repúblicas civilizadas8.

Conviene detenerse un instante en el alcance de la voz regular que, en nuestra opinión,

significa “colocar en orden una cosa”9, en la especie un derecho fundamental. El orden
asignado en el caso en comento no puede ser otro que la recta disposición de los derechos
fundamentales hacia el bien común político. “Colocar en orden” equivale a ordenar, esto es,
encaminar hacia un fin y este fin no puede ser otro que el del bien común político, único fin
hacia el cual el Legislador puede legítimamente imperar una conducta, de conformidad con
el artículo primero, inciso cuarto, de la Constitución. Por tanto, la regulación sólo puede
estar orientada hacia una constructiva armonización del derecho fundamental en cuestión
con el bien común de la sociedad civil, al tenor de la descripción que del bien común político
realiza el propio artículo primero, inciso cuarto, de la Constitución.
La función regulatoria no debe ser confundida con la función limitativa ; esta última sólo
tiene por objeto poner coto o margen al ámbito de ejercicio de un derecho fundamental y
sólo puede basarse en el orden público, la moral y la seguridad nacional, que son los únicos
límites aceptados por el Constituyente para la garantía contemplada en el inciso primero del
19 N° 21.

La propia jurisprudencia de la antigua Comisión Resolutiva - cuyo sucesor legal es el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia - había desarrollado el nexo entre la garantía
constitucional del Artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República y el Decreto
Ley 211. Así lo había descrito el máximo organismo antimonopólico :

“Que la libre competencia, en cambio asegura a todas las personas, con igualdad de
oportunidades, el derecho “a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria
a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen”, derecho que garantiza explícitamente el artículo 19 N° 21 de la Carta
Fundamental ;”10, para luego agregar : “Que es por estas consideraciones que la garantía
constitucional del artículo 19 N° 21 de la Carta, adquiere especial relevancia en cuanto
prescribe que toda actividad económica, cualquiera que sea su origen y sea que derive o no
de otra garantía constitucional, debe someterse necesariamente a su mandato y, en
consecuencia, a las leyes que la regulan, en este caso, los preceptos del Decreto Ley N°
211.”11

8
Giorgio Del Vecchio, “Los Principios Generales del Derecho”, pg. 86, Editorial Bosch, Barcelona, 2a
edición, 1948.
9
Diccionario de la Lengua Española, “Regular”, 2da acepción, pg. 1246, Vigésima Primera Edición,
Madrid, 1992.
10
Resolución N° 368, Considerando Quinto.
11
Resolución N° 368, Considerando Duodécimo. En este mismo sentido, obsérvese también el Considerando
Vigésimo Tercero de esta misma resolución.

11
Como puede apreciarse, la primera cita da cuenta de lo que hemos denominado la función
tutelar que realiza el Decreto Ley 211 de la garantía del artículo 19 N° 21, en tanto que la
segunda cita se refiere a la función regulatoria que desarrolla el Decreto Ley 211 respecto de
la garantía constitucional antes mencionada.

En síntesis, no encierra ninguna suerte de contradicción la triple función asignada a la

Legislación Antimonopólica, puesto que la libertad de competencia mercantil es preservada
sí, pero dentro de ciertos límites, más allá de los cuales dicha libertad deviene antijurídica.
En el ámbito en que la libertad de competencia mercantil es preservada, esto es, su ejercicio
es un bien a tutelar, puede resultar procedente su regulación por vía legislativa, pero nunca
su obstaculización o supresión. En síntesis, cabe señalar la existencia de una forma de
libertad de competencia tutelada y eventualmente regulada, así como la existencia de una
forma de libertad de competencia prohibida. Los atentados contra la libertad tutelada pueden
provenir de autoridades públicas o de competidores - sean éstos personas públicas o
privadas - y, en el caso de estos últimos, tales atentados son perpetrados en uso de una
libertad de competencia mercantil empleada antijurídicamente y por ello proscrita. Por lo
anterior, no basta acudir a la noción de libertad de competencia mercantil en abstracto, sino
que es preciso observar cuándo su ejercicio se torna injusto y esto viene determinado por la
lesión de la libertad de competencia mercantil de otros competidores o por la puesta en
riesgo de aquélla. En tal sentido, la libertad de competencia mercantil es una cuestión de
límites, pero no de límites establecidos caprichosamente, sino que de límites que vienen
demarcados por la Justicia Distributiva y que se hallan positivizados con carácter taxativo
por la propia Constitución Política. En efecto, se puede atentar contra un competidor
mediante el dolo en una convención onerosa y si bien ello causa una lesión a ese competidor
y, por tanto, a la Justicia Conmutativa, no aparece dañada la libertad de competir
mercantilmente en sí misma. Este bien jurídico tutelado resulta afectado toda vez que se
entorpece, restringe o elimina la libertad de competir mercantilmente, lo cual más bien
coincide con impedir el acceso de un competidor a un mercado relevante, explotar a un
competidor ya instalado o bien expulsarle de un mercado relevante. Excepcionalmente tales
conductas coincidirán con una atentado a la Justicia Conmutativa ; si ello ocurriere, existiría
un doble título para accionar.

2.2. CONSECUENCIAS DE SER LA LIBRE COMPETENCIA UN

CONTENIDO ESENCIAL DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

2.2.1. Noción de Autonomía Privada y sus Límites

12
La autonomía privada es una noción jurídica, que ha sido magistralmente definida por Luigi
Ferri como “el poder de disposición no vinculado al deber jurídico de perseguir una finalidad
determinada por otro”.

La expresión “poder” en la definición antes citada da cuenta de una potencia o facultad

sobreañadida a la del libre albedrío - por eso aquélla encuentra su fundamento en éste - antes
de que de un derecho subjetivo propiamente tal, lo cual ciertamente no impide concluir que
esa potencia se halla tutelada en el orden jurídico por un plexo de instituciones.

La voz “disposición” alude a determinar o regular una conducta, que en este ámbito será
siempre la propia del emisor de las normas, con miras a un determinado fin. De allí que los
actos jurídicos unilaterales como las convenciones exhiban un objeto determinado.

En cuanto al elemento negativo de esta definición consistente en que tal poder de

disposición no se halle vinculado o sujeto al deber jurídico de perseguir una finalidad
determinada por otro, conviene realizar algunos comentarios. No ha de mediar un deber
jurídico que aherroje esa potencia a una finalidad determinada por otro, pudiendo sí existir
otra suerte de deberes, vgr., morales, que sí introduzcan restricciones a la actividad de esa
potencia. Para efectos de establecer si existe ese deber jurídico de sujeción a una finalidad
determinada por otro, es fundamental considerar que se trata de una finalidad y no de
simples medios. La importancia de lo anterior radica en que la elección de medios existe no
sólo en el ámbito privado sino que también en el ámbito público a través de la denominada
discrecionalidad administrativa y, por tanto, no resulta ser un buen criterio para discernir
cuándo hay autonomía privada y cuándo no. Por contraste, la finalidad es un criterio
decisivo para establecer cuándo se está en el ámbito de lo privado y cuándo se está en el
ámbito de lo público, puesto que toda persona regida por el derecho público tiene una
finalidad determinada por la Constitución o las leyes.

La autonomía privada tiene por límites la moral, las buenas costumbres, el orden público, la
ley y la seguridad nacional. Tales límites no son extraños o ajenos a la autonomía privada,
puesto que ésta al igual que la noción filosófica de libre albedrío está finalizada. El cómo se
logra el mencionado fin de la autonomía privada es un asunto cuya determinación
corresponde exclusivamente a su titular, en tanto y en cuanto ello lo realice dentro de los
márgenes predeterminados por el Derecho : la moral, las buenas costumbres, el orden
público, la seguridad nacional y la ley.
Así, la autonomía privada opera dentro del ámbito de lo lícito y, por ello, se halla constituida
por un poder de crear, modificar o extinguir - dentro de los límites expuestos - normas
jurídicas. En consecuencia, la autonomía privada es poder, potencia o facultad y no potestad
ni derecho subjetivo. Este poder se actualiza a través de un triple cauce : el derecho
subjetivo la libertad contractual (referida tanto al ámbito de los negocios nominados o
reglados como al de los innominados o carentes de regulación) y la propiedad privada.
Luego, estas tres vías de manifestación de la autonomía privada se encuentran sometidas a
los límites que afectan a esta última : moral, orden público y seguridad nacional. De
conformidad con lo ya señalado, entre los límites de la autonomía privada se encuentra la

13
legislación antimonopólica precisamente por el carácter de orden público exhibida por esta
última, según lo explicado en el apartado precedente.

La libertad contractual en cuanto expresión de la autonomía privada presenta dos

dimensiones: la libertad para determinar si se contrata o no y luego la libertad para
determinar el contenido de lo contratado.

Así, el “Contrato de Servicio Megavía DSL” es fruto de la libertad contractual en tanto

determinación de si se contrata o no, pero no así respecto a la libertad para determinar el
contenido de lo contratado.

Además, incluso para el evento de que hubiese sido el contenido fruto de la libertad
contractual, lo que se opone a la naturaleza de contrato de adhesión, ello no basta ni puede
bastar para afirmar la licitud antimonopólica de las Cláusulas. Es por esto que sorprende la
afirmación que realiza CTC en autos, según la cual:

“Megavía es jurídicamente un servicio complementario, rigiendo a su respecto el principio

de la autonomía de la voluntad en forma amplia, razón por la cual la limitación contractual
en comento es perfectamente lícita;”

Si toda limitación contractual fuese lícita por el mero hecho de ser fruto de la autonomía
privada no tendría sentido el tipo antimonopólico contemplado en el artículo tercero del
Decreto Ley 211 que proscribe todo acto o convención que conculque la libre competencia.
Ya advertíamos que tales Cláusulas producen un doble efecto en los siguientes términos: i)
limitan la comercialización del acceso a Internet que efectúan las ISPs al no estarles
contractualmente permitido el ofrecer como parte de dicho servicio las aplicaciones de voz,
con lo cual los ISPs se ven obligados a ofertar un producto mutilado e incompleto y, por
tanto, comercialmente menos atractivo, y ii) impiden a las ASPs comercializadoras de
telefonía IP sobre banda ancha – entre las cuales se encuentra Voissnet.- prestar servicios de
voz sobre banda ancha, con lo cual ciertamente se destruye el negocio de estos ASPs,
conduciéndoselos a la insolvencia y consiguiente expulsión del mercado de la banda ancha
en el cual se otorgan las mencionadas aplicaciones de voz.

Este doble efecto contraría de forma manifiesta un contenido de orden público, cual es la
Libre Competencia, y por tanto se hace indispensable establecer si las mencionadas
Cláusulas tienen alguna justificación que legitime suficientemente ante el Derecho
Antimonopólico el efecto restrictivo que causan sobre el producto adquirido por los ISPs,
esto es conectividad de banda ancha para dar acceso a Internet, y el efecto impeditivo que
producen sobre ciertos ASPs comercializadores de telefonía IP sobre banda ancha, entre los
cuales se halla Voissnet.

Se aprecia un intento de justificación por CTC de las restricciones emanadas de las

Cláusulas antes transcritas del Contrato bajo la argumentación siguiente (que se repite en
varios pasajes de la contestación que CTC efectúa al requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica):

14
“(iv) La prohibición contractual contenida en Megavía es coherente con la naturaleza y el
objeto del contrato, que consiste únicamente en dar acceso a Internet en banda ancha.”

Resulta interesante contrastar este argumento con lo que señala el objeto del Contrato:

“Mediante el servicio Megavía DSL se provee al ISP, en las condiciones técnicas y

comerciales acordadas en este instrumento, conectividad de banda ancha obtenida mediante
la aplicación de la tecnología de MODEM ADSL (Asymmetrical Digital Subscriber Line)
sobre las líneas telefónicas analógicas de Telefónica CTC Chile, con el fin de que el ISP
suministre a los respectivos suscriptores un servicio de acceso a Internet a alta velocidad.”
(Cláusula primera, inciso segundo).

La conclusión que resulta de dicho contraste es que el objeto del Contrato es efectivamente
dar conectividad de banda ancha a las ISPs, para que a su vez éstos puedan otorgar acceso a
Internet a los suscriptores, acceso que luego es mutilado por las cláusulas segunda y cuarta
numeral séptimo del mismo Contrato. De conformidad con tales cláusulas, el ISP queda bajo
prohibición contractual de permitir acceso a las aplicaciones de voz que pueda prestar
cualquier ASP. Resulta ciertamente incomprensible la explicación de que por consistir
“únicamente en dar acceso a Internet en banda ancha” se haya discriminado contra ciertos
ASPs, concretamente los que prestan servicios de voz sobre banda ancha, entre los cuales se
encuentra Voissnet. La conectividad de banda ancha para dar acceso a Internet debería
haber dejado a los ISPs en libertad para poder aceptar todas las aplicaciones existentes en
Internet, pero no limitarlas “ex ante” a través de una restricción contractual inexplicable
desde la óptica del objeto del Contrato. Por lo tanto, la pregunta a formular es evidente: si
la misión de la compañía telefónica, en este caso, es dar conectividad de banda ancha y la
misión del ISP es dar acceso a Internet, ¿por qué la compañía telefónica pretende tener
derecho a regular algo que ya se encuentra dentro de Internet y, por consiguiente, fuera de
su “esfera de resguardo”?.

Es importante advertir que la industria de las telecomunicaciones se encuentra

principalmente regulada por la Ley General de Telecomunicaciones, pero ello no transforma
a dicha industria en un bastión ajeno y aislado del Derecho de la Libre Competencia.
Precisamente el artículo octavo de la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones, que es
invocado por CTC para afirmar que a su respecto rige la autonomía privada en forma amplia
habilitándole para convenir las condiciones y limitaciones que estime convenientes con los
ISPs, hace un expreso reconocimiento de la Libre Competencia como bien jurídico tutelado
al cual se subordina. En efecto, dispone dicho precepto: “ D e i g u al m an era, las
con ces i on ari as a q u e s e ref i ere es t e i n ci s o n o p odrá n ej ecu t ar act o alg u n o
q u e i m p li q u e di s cri m i n aci ó n o alt eraci ó n a u n a s an a y deb i da com p et en ci a
en t re t odos aq u ellos q u e p rop orci on en es t as p res t aci on es
com p lem en t ari as . ”

Resulta de vital importancia para una adecuada valoración de las cláusulas controvertidas
del Contrato observar que el Decreto Ley 211 y toda su normativa general y particular

15
complementaria rigen la industria de las telecomunicaciones. Sólo en aquellas materias que
exhiben una regulación tan específica y precisa que no deja lugar a la autonomía privada,
v.gr., las tarifas fijadas por autoridad pública, es posible afirmar que no aplica el Decreto
Ley 211. Sin embargo, resultan muy excepcionales regulaciones tan precisas y exhaustivas;
de allí, que el Derecho de la Libre Competencia inspira, informa y alcanza virtualmente toda
la legislación de las telecomunicaciones y no podría ser de otra forma por así exigirlo la
garantía constitucional del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política. Es por ello que
resulta equívoca la dicotomía que se ha buscado presentar en este proceso en cuanto a que
por no ser la provisión de servicios de banda ancha un servicio regulado y al no formar
aquélla parte del servicio básico que una concesionaria se encuentra obligada a entregar, los
límites del servicio que presta deben ser determinados libremente por las partes. Afirmamos
que esta dicotomía entre “lo regulado” versus “lo libre” constituye una peligrosa
simplificación, puesto que en materias reguladas interviene la Libre Competencia dando
forma a muchos sistemas de reglamentación y, sobretodo, colmando espacios no regulados
en forma exhaustiva.

Adicionalmente, lo denominado “libre” o “no regulado” se halla a su vez regido por el

Decreto Ley 211 y su normativa complementaria, puesto que la libertad de competencia
mercantil exhibe importante límites y principios respecto de los cuales no puede hacerse
abstracción, v.gr., la prohibición de abuso de posición dominante al momento de celebrar
una convención, la prohibición de generar barreras a la entrada al administrar una facilidad o
infraestructura esencial, etc. A modo de ejemplo, resultará interesante determinar si la
libertad contractual que gobierna el Contrato ha dado lugar a una discriminación arbitraria
monopólica. Es preciso observar que en materia contractual semejante discriminación podría
producirse respecto del cocontrante (en la especie ISPs), la cual por ser tan burda es de fácil
detección y sanción, y la que se introduce en el contrato respectivo, pero que afecta a
quienes interactúen con los ISPs, esto es, los ASPs y, especialmente, el consumidor final. En
efecto, no toda discriminación arbitraria monopólica tiene lugar respecto de los
cocontratantes, sino que también puede alcanzar a terceros en virtud de cláusulas impuestas
a estos últimos.

Es por ello que hemos enfatizado el carácter de orden público del Derecho de la Libre
Competencia y la necesidad de conceptualizar la autonomía privada en función de ese límite.
Por lo expuesto debe rechazarse que “los límites del servicio que presta [conectividad de
banda ancha] debieran ser determinados libremente por las partes.” No cabe afirmar que
tales límites han quedado entregados a la libertad contractual de las partes toda vez que
aquéllos ya están demarcados por la Constitución Política de la República y el Decreto Ley
211 y es por ello que el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe
ponderar si tales límites han sido respetados en el caso de autos por las controvertidas
Cláusulas del Contrato o si, por el contrario, se ha generado una conculcación a la libertad
de competencia mercantil. De haber ocurrido esto último, quedará en evidencia que los
límites no quedan entregados a la fuerza de los negociadores, sino que el Derecho
Antimonopólico tiene mucho que decir al respecto.

16
La autonomía privada ejercitada en forma desviada o excedida, esto es, prescindiendo de la
Libre Competencia como límite de orden público, no es digna de tutela alguna y en función
de la gravedad de la transgresión y la ausencia de una causal de justificación, las cláusulas
convencionales resultantes de ese ejercicio de autonomía privada ameritarán las sanciones
correspondientes. En un escenario como éste, entre tales sanciones se hallará el restarle toda
eficacia práctica a tales cláusulas contractuales, en los términos que explicaremos a
continuación.

2.2.2. Prevalencia del Decreto Ley 211 sobre los Actos y Convenciones contrarios a la
Libre Competencia.

El carácter de orden público que informa la legislación antimonopólica conlleva una primera
y fundamental consecuencia : éste se impone como un límite imperativo, necesario e
infranqueable a la autonomía privada no resultando procedente la invocación de esta última
en un escenario de conflicto con la Libre Competencia. Así, no cabe válidamente argumentar
por quien ha establecido una cláusula convencional que contraviene el Decreto Ley 211 que
semejante estipulación es lícita por ser fruto de la actividad de la respectiva autonomía
privada. Dicha cláusula no puede operar ni subsistir como una norma válida, exigible entre
contratantes y apta para producir todos sus efectos jurídicos. La jurisprudencia judicial
emanada de la H. Comisión Resolutiva, antecesora del Honorable Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia había descrito con extraordinaria precisión la imposibilidad jurídica de
que alguna estipulación intentase remover o desconocer el carácter de orden público de la
normativa contenida en el Decreto Ley 211 :

“Que una de las normas de mayor importancia que regulan esta garantía constitucional y que
forman parte del llamado Orden Público Económico es, precisamente, el Decreto Ley 211,
ya que sus disposiciones tienen por objeto evitar la distorsión de la economía a que puede
conducir la manipulación de la oferta y la demanda en el mercado”12, para luego agregar :
“los preceptos del Decreto Ley 211, los que por cumplir una finalidad de alto interés
nacional son de orden público y no pueden ser alterados, modificados o sustituidos por la
voluntad de las personas que intervienen en ella [la actividad económica]”13 .

Consecuencia de lo expuesto es que el Decreto Ley 211 ha previsto un tratamiento singular

a los actos jurídicos y convenciones que vulneran la Libre Competencia. En efecto, el injusto
monopólico perpetrado a través de estipulaciones contenidas en actos jurídicos y
convenciones puede dar lugar a ciertas sanciones antimonopólicas, entre las cuales se cuenta
la reforma y terminación de tales actos y convenciones, que son impuestas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. Es importante observar que la potestad de que goza el

12
Resolución N° 368, Considerando Sexto.
13
Resolución N° 368, Considerando Séptimo, parte final. Véase también Resolución N° 29, Considerando
Sexto, párrafo segundo.

17
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene por objeto la terminación o modificación
de actos jurídicos, sean éstos unilaterales o plurilaterales y sea que tengan por objeto la
creación, modificación o extinción de obligaciones.

Las cláusulas de los actos jurídicos unilaterales o convencionales, que sean

monopólicamente abusivas, deberán ser reformadas o removidas por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, el que luego de estudiar las características del mercado respectivo
habrá de concluir si la convención en su integridad puede subsistir o bien si basta con la
remoción o reforma de ciertas cláusulas. Es importante observar que el Tribunal
Antimonopólico deberá interferir el mínimo necesario en los actos jurídicos unilaterales y
convenciones válidamente celebradas y cuidando, en todo caso, de no romper la
equivalencia de las prestaciones prevista por las partes cuando éstas correspondiesen a una
convención regida por la justicia conmutativa y no basada en la mera liberalidad, a fin de no
dar lugar a una onerosidad sobreviniente para alguna de las partes o una aplicación de la
teoría de la imprevisión que, finalmente, acabe con una convención que debió haber
subsistido.

Estimamos que esta sanción se aplica con ciertas restricciones : en primer lugar debe
distinguirse entre actos y convenciones regidas por el Derecho Privado y actos y
convenciones regidas por el Derecho Público. Respecto de las primeras, parecería en
principio no existir limitaciones específicas, en tanto que respecto de las segundas es preciso
analizar el origen y rango normativo del acto o convención que se pretende terminar o
modificar. Al efecto, cabe observar que, a fin de ser objeto de la sanción en comento, el acto
o convención de Derecho Público, sin lugar a dudas, debe exhibir un rango administrativo
infrareglamentario, esto es, debe ser inferior a la ley en todas sus modalidades y al
reglamento administrativo. Lo que plantea un problema es que esta sanción ha sido
entregada a un órgano jurisdiccional que opera sobre casos singulares y, por tanto, se
localiza en términos jerárquicos bajo la potestad reglamentaria del propio Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, aunque con imperio para establecer las cláusulas que han
de ser eliminadas o reformadas y, en consecuencia, determinar la viabilidad de un acto o
convención.

Una significativa muestra del ejercicio de esta importantísima potestad sancionatoria lo

hallamos en una sentencia del Tribunal Antimonopólico mediante la cual éste resolvió que la
Compañía de Teléfonos de Chile S.A. había transgredido la Libre Competencia a través de la
imposición de una cláusula contractual constitutiva de una barrera artificial e injustificable
mediante la cual se prohibía a los suscriptores de esa empresa conectar equipos propios o de
terceros a las líneas de la Compañía de Teléfonos de Chile S.A.:

“En este contexto no tiene cabida la parte cuestionada de la cláusula segunda del Contrato
de Suministro de Servicio Telefónico con Equipos de Propiedad de la Compañía, que
constituye una imposición ilegítima de la Empresa que contraviene las normas del
Reglamento tantas veces mencionado y las disposiciones del Decreto Ley N° 211, de 1973,
en especial sus artículos 1° y 2° letra f).”14
14
Resolución N° 215, Considerando Séptimo, inciso segundo.

18
Así, el Tribunal Antimonopólico ordenó la supresión de la antes mencionada cláusula,
declarando:

“Que la Compañía de Teléfonos de Chile S.A. debe suprimir de su “Contrato de: Suministro
de Servicio Telefónico con Equipos de Propiedad de la Compañía” la prohibición de
conectar a sus redes instalaciones o equipos telefónicos de los suscriptores o de terceros
contenida en su cláusula segunda. La misma supresión deberá efectuar en cualquier otro
contrato respecto de cláusulas similares a la objetada por esta resolución.”15

Es importante observar que el fallo, en la declaración transcrita, advierte que la empresa

sancionada debe eliminar no sólo la cláusula objeto de la denuncia y posterior requerimiento
de la Fiscalía Nacional Económica, sino que también otras cláusulas similares a la objetada.
De lo que se sigue el importante principio de que las cláusulas abusivas y carentes de
legítima justificación deben ser suprimidas de las convenciones respectivas.

La sentencia en comento tiene una segunda y significativa implicancia: confirma el principio

de la infraestructura esencial, sobre el cual volveremos, en el sentido de que Compañía de
Teléfonos de Chile S.A. en cuanto propietaria de redes o instalaciones debe garantizar en
forma igualitaria e incondicionada – salvo por exigencias técnicas debidamente acreditadas –
el acceso a tales redes o instalaciones. El mismo principio aplica tratándose del caso de
autos en cuanto a la conectividad de banda ancha, lo que ocurre a través de las instalaciones
de propiedad de CTC. Por tanto, a la luz del mismo principio deben revisarse las Cláusulas
del Contrato para verificar si las restricciones que imponen sobre los ISPs e indirectamente
sobre los ASPs proveedores de telefonía IP sobre banda ancha, exhiben alguna justificación
aceptable para el Derecho de la Libre Competencia o, por el contrario, corresponden a una
flagrante transgresión del principio de acceso libre y carente de discriminación arbitraria a las
infraestructuras esenciales no sólo en la libertad de contratación sino que también en la
libertad de estipulación, ambas manifestaciones de la autonomía privada y de la libertad de
competencia mercantil.

Se ha planteado por un distinguido jurista la idea de que compete a los Tribunales

Ordinarios de Justicia decretar la nulidad del acto o convención que contraviene la
legislación antimonopólica por adolecer de objeto ilícito16. Se ha buscado fundar esta
interpretación en lo dispuesto en los artículos 1462 y 1466 del Código Civil, considerando
que siendo el Decreto Ley 211 una norma integrante del Derecho Público Nacional, toda
contravención al mismo importa un objeto ilícito y que hay objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes. Adicionalmente, se señala que, de conformidad al artículo1683 del

15
Resolución N° 215, Declaración Segunda.
16
Jorge López Santa María, “Obligación Contractual que Supone Aptitudes Personales del Deudor.
Legislación sobre la Libre Competencia ; Ejecución Forzada e Indemnización de Perjuicios (Informe en
Derecho)”, pg. 55, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso N°1.

19
Código Civil, dicha nulidad debe ser declarada de oficio por el juez civil, sin mediar petición
de parte. A nuestro juicio dicha interpretación es errada por las siguientes consideraciones :

1. No resulta lógico pensar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pone

término o modifica un acto o convención, que luego puede ser declarado nulo por la
Justicia Ordinaria. La diferencia entre la nulidad y la terminación/modificación de un acto
jurídico es importante puesto que la terminación produce efecto para el futuro, en tanto
que la nulidad una vez declarada opera con efecto retroactivo. Es por ello que el Decreto
Ley 211 emplea en el artículo 26, letras a) y b), los verbos rectores “p on er t é rm i n o” y
“orden ar la di s olu ci ó n ” ; si el sentido hubiere sido otro, el Legislador Antimonopólico
hubiese utilizado la expresión “declarar la nulidad”, lo cual nunca ha hecho. Más aún, la
propia jurisprudencia judicial emanada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
de su predecesor se ha encargado de interpretar el poner término como una sanción
especial y diferente de la declaración de nulidad.

2. La doble concurrencia de sanciones, además de ilógica e inoficiosa, viola la fundamental

garantía del “non bis in idem”, principio según el cual no puede sancionarse dos veces por
el mismo motivo un hecho, acto o contrato y que tiene cabal aplicación en el Derecho
Antimonopólico.

3. La Justicia Ordinaria carece de especialidad para determinar cuándo un determinado acto

o contrato conculca la Libre Competencia, puesto que ello no resulta de un mero examen
formal, sino que exige un análisis del respectivo mercado relevante. Luego, no puede la
Justicia Ordinaria declarar la nulidad de oficio porque ésta no aparece de manifiesto ; en
efecto, en materia antimonopólica las circunstancias de mercado son determinantes para
la calificación de la aptitud vulneradora de la Libre Competencia de un acto o
convención. De allí que ciertas cláusulas de un acto jurídico puedan ser inocuas bajo
determinadas circunstancias de mercado y luego, las mismas cláusulas se tornen abusivas
atendida la adquisición de una posición dominante por parte de quien las impone.

4. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene un ámbito de actividad demarcado

por la especialidad de su materia, materia que ha sido sustraída de los Tribunales
Ordinarios de Justicia y, por tanto, ya no compete a éstos pronunciarse sobre aquélla. Así
lo confirma expresamente el artículo 5° del Decreto Ley 211 al disponer que “el T ri b u n al
de D ef en s a de la L i b re C om p et en ci a es u n ó rg an o j u ri s di cci on al es p eci al”. El
fundamento de esa competencia especial del Tribunal Antimonopólico arranca de la
especialidad de la materia, lo que queda reflejado en la especial conformación de este
último, al estar integrado por jueces letrados y no letrados, que sean expertos o
profundos conocedores de asuntos vinculados al Derecho y a la Economía de la Libre
Competencia.

5. Entre las técnicas modernamente desarrolladas por el Orden Público Económico se halla
precisamente la terminación y modificación de actos y contratos, dejándose de lado la
nulidad, técnica de antigua data empleada por el Orden Público Civil, pero que se ha
considerado poco operativa para materias de más reciente desarrollo, como es el Derecho

20
 de la Libre Competencia. En efecto, la modificación y la terminación son técnicas menos
disruptivas de la libertad de competencia mercantil, en comparación con una nulidad
civil ; por otra parte, resulta razonable el empleo de técnicas menos disruptivas
considerando que la aptitud lesiva de la Libre Competencia de un contrato deriva de las
peculiares características del mercado relevante en el cual aquél genera derechos y
obligaciones, características aquéllas que se hallan en constante mutación.

En conclusión, no cabe válidamente argumentar, como lo ha hecho CTC, que quien haya
estipulado cláusulas convencionales que contravienen el Decreto Ley 211 y que carecerían
de justificación que las legitime suficientemente ante el Derecho Antimonopólico, que
semejantes estipulaciones son lícitas por el mero hecho de ser fruto de la actividad de la
respectiva autonomía privada. Supuesto lo anterior y atendido el efecto restrictivo que tales
cláusulas causan sobre el producto adquirido por los ISPs, esto es, conectividad de banda
ancha para dar acceso a Internet, y el efecto impeditivo y destructivo que producen sobre los
ASPs comercializadores de telefonía IP sobre banda ancha, entre los cuales se halla
Voissnet, dichas cláusulas deberán ser eliminadas o reformadas dejándose incólume el resto
de la convención. En el evento de no poder subsistir el respectivo contrato, podrá ponérsele
término a este último, todo ello según resuelva el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. En caso alguno, podrá este Tribunal Antimonopólico declarar la nulidad de
dichas cláusulas o de la respectiva convención por no encontrarse dicha sanción prevista en
el Decreto Ley 211.

2.2.3. Prevalencia del Decreto Ley 211 sobre un Ejercicio de los Atributos del Dominio
contrario a la Libre Competencia.

El carácter de orden público que inspira la legislación antimonopólica conlleva una segunda
y fundamental consecuencia : éste se impone como un límite necesario e infranqueable a la
autonomía privada en su modalidad de ejercicio de los atributos del dominio, no resultando
procedente la invocación del derecho de propiedad privada en un escenario de conflicto con
la Libre Competencia.

Para bien comprender lo aseverado resulta indispensable recordar que el artículo 19 N°24 de
la Constitución Política de la República establece, en sus tres primeros incisos, la siguiente
fórmula garantística :

“E l derecho de p rop i edad en s u s di v ers as es p eci es s ob re t oda clas e de b i en es

corp orales o i n corp orales .
S ó lo la ley p u ede es t ab lecer el m odo de adq u i ri r la p rop i edad, de u s ar, g oz ar y di s p on er
de ella y las li m i t aci on es y ob li g aci on es q u e deri v en de s u f u n ci ó n s oci al. E s t a com p ren de
cu an t o ex i j an los i n t eres es g en erales de la N aci ó n , la s eg u ri dad n aci on al, la u t i li dad y la
s alu b ri dad p ú b li cas y la con s erv aci ó n del p at ri m on i o am b i en t al.
N adi e p u ede, en cas o alg u n o, s er p ri v ado de s u p rop i edad, del b i en s ob re q u e recae o de
alg u n o de los at ri b u t os o f acu lt ades es en ci ales del dom i n i o, s i n o en v i rt u d de ley g en eral

21
o es p eci al q u e au t ori ce la ex p rop i aci ó n p or cau s a de u t i li dad p ú b li ca o de i n t eré s
n aci on al, cali f i cada p or el leg i s lador. ”

Una adecuada inteligencia de esta garantía exige distinguir entre la privación de la

propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del
dominio, por una parte, y las limitaciones y obligaciones derivadas de la función social de la
propiedad, por otra. Tal como lo indica el Constituyente, la función social comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación y entre éstos se hallan los contenidos de
Orden Público Económico, que son indispensables para la marcha de la sociedad. En efecto,
una de las mejores definiciones de Orden Público ha sido la proporcionada por don Luis
Claro Solar :

“Por orden público entendemos el arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y

funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y al movimiento
del cuerpo social, así como las reglas que fijan el estado o capacidad de las personas. En este
sentido, orden público equivale a orden social.”17

Dentro de la mencionada definición de Orden Público tiene perfecta cabida como una
especie del mismo, la noción de Orden Público Económico, que ha sido conceptualizado por
la jurisprudencia nacional en los siguientes términos :

“Desde un ángulo económico, el Orden Público se ha definido como el conjunto de medidas

y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las
riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”18

A su vez, entre los contenidos del Orden Público Económico se encuentra la Libre
Competencia y, por tanto, las exigencias emanadas de la legislación tutelar de esta última.
Lo anterior es coherente con la explicación que don Enrique Evans de la Cuadra brinda
acerca de la noción de “intereses generales de la Nación” :

“Los intereses g en eral es de la Nación (el énfasis es del autor) expresan un bien jurídico que
se relaciona directamente con la nación toda, entera, y jamás, por importante que sea, con
un sector de ella, y que se relaciona, básicamente, con el beneficio superior de la sociedad
política globalmente considerada, como un todo, sin referencia alguna a categorías o grupos
sociales, económicos o de cualquier otro orden”19.

17
Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Tomo XI, pg. 285, N°893,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1937.
18
Contra Felipe Castillo y Otros. Corte de Apelaciones de La Serena, 13 de marzo de 1954, Considerando
9°.
19
Enrique Evans de la Cuadra, “Los Derechos Constitucionales”, Tomo III, pg. 235, Editorial Jurídica de
Chile, 1999.

22
No nos cabe duda que la legislación antimonopólica cumple cabalmente con las notas
exigidas para ser parte integrante del Orden Público en su sentido de orden social, toda vez
que se trata de la institucionalidad necesaria para la organización económica y movimiento o
desarrollo del cuerpo social ; asimismo, se inscribe en la definición de Orden Público
Económico ya que se trata de reglas legales que organizan el sistema económico, y por
último realiza cabalmente la noción de intereses generales de la Nación descrita por el
profesor Evans de la Cuadra en atención a que el Derecho de la Libre Competencia tiene por
finalidad última el beneficio superior de la sociedad política toda. Confirma la conclusión
anterior, la siguiente resolución de la Excma. Corte Suprema, emitida a propósito de la
función social de la propiedad tutelada constitucionalmente : “El ejercicio del derecho de
propiedad, en cualquiera de sus facultades, tiene como límite la ley y debe ajustarse a las
reglamentaciones que en conformidad a ella éstas establecen.”20. Esta resolución es muy
relevante puesto que reconoce que la ley es límite y sus reglamentaciones en conformidad a
ésta limitan y obligan al propietario. De allí que el Decreto Ley 211 y la normativa emitida
en conformidad con éste resultan un límite imperativo al ejercicio de los atributos o
facultades propios del derecho de propiedad y no cabe confundir lo anterior con una
expropiación de tales atributos o facultades.

De lo expuesto se sigue que no resulta una defensa válida la argumentación efectuada por
CTC, en el sentido de que quien ejercita los atributos del uso, goce o disposición emanados
de la propiedad privada en una determinada forma que contraviene el Decreto Ley 211, que
semejante ejercicio es lícito por ser fruto de la actividad asociada a la respectiva propiedad
privada. En efecto, el argumento desarrollado por CTC en autos en el sentido de que de
darse cabida a la comercialización de telefonía IP sobre banda ancha por empresas como
Voissnet, que operan en condiciones regulatorias diversas a las que CTC estima que
deberían ser las establecidas por la autoridad pública competente, provocaría una grave
“exacción ilegal” para la propia CTC que ha efectuado importantes inversiones no es
sustentable. La visión que CTC pueda tener acerca del marco regulatorio idóneo para la
telefonía IP sobre banda ancha no le habilita en forma alguna para ejercitar los atributos del
dominio sobre la infraestructura esencial de que es dueña de una manera que podría ser
contradictoria con la Libre Competencia.

2.2.4. Autotutela y Legítima Defensa en el Ámbito de la Libre Competencia.

A. Autotutela en el Derecho de la Libre Competencia.

El principio general en todo orden jurídico - el nuestro no constituye excepción - es el de la

prohibición de que los particulares ejerciten la fuerza por sí mismos para resolver sus
pretensiones jurídicas. Dicha prohibición va acompañada de la instauración de la
Jurisdicción, esto es, de organismos independientes, imparciales y especializados que,

20
Corte Suprema, 19 de Mayo de 1989. R., t.86, sec. 5°, p.118. Citado en Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilenas, pg. 83, Editorial Jurídica de Chile, 1993.

23
revestidos de potestades públicas adecuadas, se ocupan de dirimir en forma objetiva y justa
las pretensiones jurídicas insatisfechas. El fundamento de semejante prohibición es evidente :
se corre el grave riesgo de que se imponga la fuerza por sobre el derecho y de que la
fórmula de satisfacción forzada administrada por el más poderoso acabe siendo la más
conveniente para éste y la más desventajosa para la contraparte débil. Una situación como la
descrita, ciertamente, no puede conducir a un orden jurídico justo y pacífico.

En lo que respecta a materias de orden público la prohibición de autotutela, como medio

para satisfacer pretensiones jurídicas, se torna más estricta y las eventuales excepciones
requieren, a lo menos, jerarquía legal. Lo anterior se explica porque si bien el orden público
rige ciertas actuaciones de particulares los contenidos propios de aquél tienen por objeto la
conservación y buen funcionamiento de la sociedad toda. De allí que una imposición de la
fuerza por sobre el derecho no sólo afecta gravemente a la contraparte débil sino que,
adicionalmente, semejante detrimento jurídico se extiende a la sociedad política o Nación.
Esto es lo que sucede precisamente en el Derecho de la Libre Competencia, con el agravante
de que las imposiciones de fuerza pueden ser el resultado de la explotación abusiva de una
posición dominante.

Según hemos explicado el Derecho de la Libre Competencia es un claro ámbito de Orden

Público y en cuanto tal, toda excepción a las potestades públicas del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia deberá hallar un preciso fundamento legal que de una manera expresa
así lo autorice. Ello no es sino una consecuencia del fundamental principio de la vinculación
positiva, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, que
rige la creación, actividad y determinación de los fines de las autoridades públicas u órganos
del Estado. En efecto, el inciso segundo del mencionado artículo 7° contempla un corolario
fundamental de tal principio al indicar que ninguna persona puede atribuirse potestades o
facultades que no les hayan sido conferidas por la Constitución o las leyes. En armonía con
el mentado principio de la vinculación positiva, el Decreto Ley 211 es manifiesto sobre el
particular desde el momento en que indica que toda corrección, prohibición o represión de
las ofensas monopólicas deberán ceñirse a lo dispuesto en dicho cuerpo normativo, según
dispone su artículo primero, inciso segundo :

“L os at en t ados con t ra la li b re com p et en ci a en las act i v i dades econ ó m i cas s erá n

correg i dos , p rohi b i dos o rep ri m i dos en la f orm a y con las s an ci on es p rev i s t as en es t a
ley . ”

Luego, el Decreto Ley 211 precisa los órganos antimonopólicos que resguardarán el bien
jurídico tutelado, según agrega el artículo segundo y más adelante el artículo quinto :

“C orres p on derá al T ri b u n al de D ef en s a de la L i b re C om p et en ci a y a la F i s calí a N aci on al

E con ó m i ca, en la es f era de s u s res p ect i v as at ri b u ci on es , dar ap li caci ó n a la p res en t e ley
p ara el res g u ardo de la li b re com p et en ci a en los m ercados . ”

“E l T ri b u n al de D ef en s a de la L i b re C om p et en ci a es u n ó rg an o j u ri s di cci on al es p eci al e
i n dep en di en t e, s u j et o a la s u p eri n t en den ci a di rect i v a, correcci on al y econ ó m i ca de la

24
C ort e S u p rem a cu y a f u n ci ó n s erá p rev en i r, correg i r y s an ci on ar los at en t ados a la li b re
com p et en ci a. ”

Finalmente, el artículo quinto precisa que los mencionados atentados contra la libre
competencia serán prevenidos, corregidos y sancionados por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. De lo expuesto se sigue que nadie puede ejercer jurisdicción respecto de
injustos monopólicos si no es el propio tribunal creado por el Decreto Ley 211. Así, ninguna
autoridad pública diversa al Tribunal Antimonopólico y ningún competidor, por significativo
que éste sea, puede resolver cómo corregir, prohibir, reprimir o sancionar los atentados
contra la Libre Competencia y menos poner en práctica su parecer respecto de una
jurisdicción que no le pertenece ni puede pertenecerle.

Una excepción a los citados preceptos requeriría de una disposición expresa y clara
formulada en una norma de rango legal o constitucional. La Ley 18.168, General de
Telecomunicaciones no contempla en ninguna de sus disposiciones un precepto que conceda
una excepción en materia de jurisdicción antimonopólica y, por tanto, en la industria de las
telecomunicaciones no existe autoridad pública diversa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ni competidor alguno que pueda invocar válidamente ni una potestad
jurisdiccional ni un derecho de autotutela por delegación en dicha materia, ni siquiera a
pretexto de que la prestación de un determinado servicio por parte de un competidor
carezca de regulación legal y reglamentaria. Asimismo, tampoco constituye un pretexto para
ello el que las empresas prestadoras de servicios de telefonía IP sobre banda ancha carezcan
de concesiones de telecomunicaciones, puesto que tal asunto es resorte exclusivo de las
autoridades públicas competentes y por ello no ha quedado ni puede quedar entregado a la
opinión y parecer de CTC, que en cuanto competidor del sector de las telecomunicaciones,
carece no sólo de las potestades públicas necesarias al efecto sino que también de la
imparcialidad requerida al efecto.

Más aún, en forma sistemática y uniforme, el Tribunal Antimonopólico en su forma actual y

antes de la reforma introducida por la Ley 19.911, bajo su antigua denominación de
H.Comisión Resolutiva, ha ejercido jurisdicción en el mercado de las telecomunicaciones,
según lo prueban numerosísimas resoluciones y sentencias emitidas en ese ámbito y jamás ha
delegado dicha jurisdicción. Una delegación de jurisdicción requeriría de una norma legal o
constitucional previa y expresa que habilitara al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia a efectuarla; lo anterior no ha ocurrido en el ámbito del Derecho
Antimonopólico, por lo cual todo intento de ejercer jurisdicción en esta materia corresponde
a una usurpación de funciones privativas del Tribunal Antimonopólico.

En atención a lo expuesto, debe rechazarse toda sanción o punición que podría a nuestro
juicio, entenderse ejecutada por CTC a través de la imposición de las mentadas Cláusulas del
Contrato que subscriben los ISPs y que, por esa vía, impiden en forma permanente y
definitiva a los ASPs proveedores telefonía IP sobre banda ancha la posibilidad de
desarrollar en su integridad una actividad lícita como es otorgar voz sobre banda ancha. En
efecto, una limitación tan grave como la descrita sólo podría ser establecida por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia y sólo en tanto y en cuanto pudiese acreditarse una

25
exigencia emanada de la moral, el orden público o la seguridad nacional en una clara y
fundamentada tutela de la Libre Competencia.

Resulta jurídicamente inaceptable que una empresa pudiese imponer esa suerte de sanciones
o puniciones a otros actores del sector bajo el argumento de no haberse cumplido con una
determinado regulación sectorial, existiendo no sólo autoridades públicas competentes para
conocer de la regulación sectorial, sino que incluso un procedimiento administrativo abierto
y públicamente conocido que se está ocupando del asunto. Lo razonable es que se empleen
las acciones y procedimientos que la ley franquea para bien resolver lagunas regulatorias o
supuestas faltas de concesiones, pero no que un competidor dominante pudiese prescindir de
tales mecanismos de solución de controversias resolviendo por sí y ante sí que los
prestadores de telefonía IP sobre banda ancha no dan cumplimiento a ciertas regulaciones
que estimadas unilateralmente necesarias y como consecuencia de lo anterior pudiese
imponer las gravísimas sanciones antimonopólicas ya comentadas.

Asimismo, si CTC intentase fundar un intento de sanción o punición que, a nuestro juicio
podría interpretarse ejecutado a través de la imposición de las mentadas Cláusulas del
Contrato que suscriben los ISPs y, por esa vía, impiden a los ASPs proveedores telefonía IP
sobre banda ancha el desarrollo de la actividad consistente en proveer acceso a Internet, no
sería suficiente al efecto la supuesta existencia de actos de competencia desleal.

Con toda claridad, desde la promulgación de la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley
211 (artículo 3°, letra c)), y antes de ello mediante un extenso desarrollo jurisprudencial, se
ha interpretado que ciertas formas de competencia desleal son constitutivas de injustos
monopólicos y como tales reprochables por el Tribunal Antimonopólico.

La tutela de la Libre Competencia por las razones antes expuestas no permite ni podría
permitir que un competidor como CTC sancionase un supuesto acto de competencia desleal
de otro competidor mediante la imposición de las controvertidas Cláusulas del Contrato.
Resulta interesante lo que sobre el particular se dice en autos “hay también consideraciones
respecto del tipo de competencia que ejerce una compañía de esa naturaleza [Voissnet], a
nuestro juicio desleal, que justifican su inclusión y validez [la de las cláusulas que impiden
la telefonía IP]” (el destacado es del autor).

De ser cierto lo anterior, la supuesta comisión de un injusto monopólico de competencia

desleal – no acreditada ni menos sancionada por ente administrativo o jurisdiccional alguno,
– justificaría a criterio de CTC la imposición y validez de cláusulas que podrían constituir un
gravísimo atentado contra la Libre Competencia.

Una explicación de esa naturaleza no se aviene con nuestro Estado de Derecho, puesto que,
bajo tales supuestos, CTC intentaría ejercer jurisdicción antimonopólica calificando por sí y
ante sí qué competencia es desleal y, por tanto, resolviendo cuál es la sanción adecuada
para tal infracción, estimándose que ésta sería merecedora de las cláusulas del Contrato
impeditivas de la actividad de telefonía sobre banda ancha. Todo ello al margen de las
exigencias del Derecho de la Libre Competencia y de las garantías establecidas al efecto.

26
Aparentemente y bajo dicho raciocinio, CTC podría mantener una punición “sine die” hasta
en tanto las empresas de telefonía sobre banda ancha “recapacitaren” y se sometiesen a las
condiciones y régimen que postulara CTC, prescindiéndose al efecto ciertamente de lo que
resuelva o considere el ente regulador, es decir, la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
Un razonamiento como el seguido no ha sido ajeno a la labor del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. La propia jurisprudencia antimonopólica se ha hecho cargo de repudiar
el intento de autotutela por parte de un competidor que pretendió, a través de la elaboración
de ciertas cláusulas que fueron introducidas en las bases de una licitación, sancionar a
determinados competidores suyos por la vía de excluirlos de participar en esta última. Dicho
repudio se produjo en el contexto de una consulta antimonopólica, de allí que no se
impusiera sanción alguna al mencionado competidor que pretendía castigar a un antiguo
competidor suyo a través de la mencionada exclusión:

“Finalmente, esta Comisión estima pertinente señalar a la consultante que corresponde

exclusivamente a los organismos antimonopolios creados por el Decreto Ley N° 211, de
1973, pronunciarse acerca de la exclusión, por razones de competencia, de uno o más
oferentes en las licitaciones a las que se convoquen para adjudicar determinados bienes o
servicios.”21

Así, las exclusiones basadas en consideraciones de Libre Competencia constituyen

verdaderas sanciones antimonopólicas que sólo pueden ser impuestas por la autoridad
pública dotada de potestades punitivas para la preservación de dicho bien jurídico tutelado y
que evidentemente no corresponden al licitante ni a competidor alguno. Más aún, el licitante
que realice tales exclusiones arriesga incurrir en responsabilidad monopólica por crear una
barrera artificial al ingreso a una determinada actividad económica, lo cual es además
constitutivo de una discriminación arbitraria monopólica en cuanto se trata desigual a iguales
por razones de competitividad con el licitante y que son ajenas al negocio mismo licitado. En
efecto, las exclusiones motivadas por razones de libre competencia sólo pueden ser
establecidas por el Tribunal Antimonopólico, salvo que obedezcan a criterios técnicos -
ajenos a la Libre Competencia - que sean razonables, objetivos y proporcionados. Estos
últimos podrán emanar del propio licitante en consonancia con las resoluciones y directivas
de autoridades sectoriales competentes.

En resumen, en la industria de las telecomunicaciones no existe autoridad pública diversa del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ni competidor alguno – ni siquiera CTC - que
pueda ejercer válidamente un derecho de autotutela en dicha materia a pretexto de que la
prestación de un determinado servicio por parte de un competidor carezca de regulación
legal y reglamentaria o bien de que ese servicio sea prestado sin concesión. Menos aún
podría un competidor imponer sanciones cuya gravedad queda evidenciada al afectar la
fundamental garantía constitucional del artículo 19 N° 21, cuyas únicas limitaciones pueden
ser establecidas por razones de moral, orden público o seguridad nacional.

21
Dictamen N°874 bis/722 emitido por la Comisión Preventiva Central y luego confirmado por la
Resolución N°399 emitida por la H. Comisión Resolutiva.

27
B. Legítima Defensa en el Derecho de la Libre Competencia.

La autotutela, ya tratada en el capítulo precedente, versa sobre la usurpación de jurisdicción

por parte de quien sin hallarse investido de potestades públicas ni facultado por norma
constitucional o legal pretende dirimir por sí y ante sí un supuesto atentado a la Libre
Competencia arrogándose atribuciones sancionatorias.

Resta ocuparnos de una figura que semeja a la de la autotutela, pero respecto de la cual
modernamente ya no cabe confusión, esto es, la legítima defensa.

Corresponde efectuar un análisis de la legítima defensa, puesto que ésta ha sido invocada en
autos por CTC como una causal de justificación de las Cláusulas ya citadas del Contrato,
señalando lo que sigue:

“14. Pues bien, precisamente TELEFÓNICA CTC se ha visto en la necesidad de incorporar

en los contratos por medio de los cuales ofrece el servicio de banda ancha restricciones
orientadas a cautelar el autofinanciamiento que le garantiza la Ley. En otros términos, lo que
livianamente la FNE califica como una actuación de mi representada que pretende crear una
barrera artificial para la “Telefonía IP” no es más que la legítima defensa que TELEFÓNICA
CTC efectúa del autofinanciamiento que le garantiza la Ley en cuanto empresa regulada y
sujeta a fijación de precios máximos por considerársele dominante.”

La legítima defensa, a diferencia de la autotutela, se refiere a quien es debidamente facultado

por una norma constitucional o legal no para dirimir un conflicto antimonopólico a través de
potestades públicas punitivas, sino para ejercitar funciones de policía, esto es, repeler o
impedir un ilícito. Del hecho de que un ilícito sea repelido o impedido no se sigue que el
injusto frustrado no deba ser sancionado. En efecto, una cosa es repeler o impedir un injusto
y asunto diverso es juzgar y sancionar al autor de ese injusto impedido o repelido ; lo
primero cae bajo la esfera de la legítima defensa, en tanto que lo segundo corresponde a la
autotutela, si quien pretende juzgar y sancionar es el propio afectado por la agresión
ilegítima.

En relación con los excepcionalísimos casos en los cuales procede la legítima defensa, el
orden jurídico faculta al propio ofendido o a un tercero para que asuma la defensa de su
persona o derechos, mediante la realización de una conducta típica. Así, el orden jurídico ha
delegado en quien invoca válidamente la legítima defensa la facultad de evitar una ofensa
mas no la de sancionarla. La importancia de semejante delegación radica en que quien se
encuentra en la respectiva hipótesis normativa podría defender el bien jurídico autorizado
mediante la perpetración de una conducta típica. De allí que la legítima defensa deba ser
estudiada como una causal de justificación que permite remover la antijuridicidad de una
conducta típica, según explicaremos.

28
Según su formulación clásica, diseñada originariamente en materia penal y modernamente
extendida al ámbito contravencional, la legítima defensa tiene lugar toda vez que una
persona ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, con la finalidad de repeler o
impedir una agresión ilegítima, no provocada por ella misma y dirigida en contra de sí misma
o sus derechos o los de un tercero.

Es decir, en primer término, la argumentación de una supuesta legítima defensa importa, per
se, el reconocimiento de la comisión de una conducta típica por parte de quien la postula, en
este caso CTC.

Corresponde, entonces, preguntarse si es posible invocar como una justificación válida y

aceptable la legítima defensa en el ámbito del Derecho de la Libre Competencia. Para ello es
preciso recordar previamente qué función cumple la legítima defensa como causal de
justificación frente a la antijuridicidad.

La noción de antijuridicidad está construida sobre la de tipicidad, en el sentido que aquélla

presupone ésta. Mientras el tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida o
imperada según corresponda, la antijuridicidad es la contradicción entre la conducta típica
realizada y el orden jurídico en su conjunto. Puesto en otros términos, hay antijuridicidad
toda vez que una conducta típica no sea vea amparada por una “causal de justificación” ; si
no concurre la causal de justificación, la conducta típica se encontrará proscrita por el orden
jurídico y será, consecuentemente, calificada de antijurídica. Así, una causal de justificación
consiste en uno o más preceptos jurídicos de rango legal de contenido permisivo que
impiden la calificación de antijurídica a una conducta que ha sido subsumida en una
determinada prohibición típica o en un imperativo típico. En otras palabras, la causal de
justificación remueve la antijuridicidad, permitiendo que una conducta, en general prohibida
o imperada, deje de serlo en un determinado caso particular. De allí que es esencial que la
causal de justificación exhiba jerarquía normativa legal o supralegal.

En materia antimonopólica la tipicidad es de rango legal, dando cuenta de un ilícito regido

por el Derecho Infraccional o Contravencional y que carece de entidad penal. Así lo
confirma el propio artículo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211 luego de la reforma
introducida a éste por la Ley 19.911 y lo ratifica también la jurisprudencia del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.

A diferencia de lo que ocurre con la tipicidad, la antijuridicidad es una noción que apunta al
orden jurídico como un todo unitario y armónico y, en ese sentido, no resulta vinculable a
una rama jurídica en particular ; así, podríamos afirmar que la antijuridicidad logra la
coherencia con todo el sistema jurídico. Lo anterior no es óbice para notar que las causales
de justificación deben exhibir siempre un rango legal y pueden hallarse localizadas en
determinados cuerpos normativos, v.gr., dentro del Código Penal o fuera de éste, dentro del
Decreto Ley 211 o fuera de éste ; lo que ciertamente no ha de llevar a afirmar la existencia
de una antijuridicidad penal, administrativa o civil por las razones antes indicadas.

29
Desde ya podemos afirmar que entre las disposiciones relacionadas con el Derecho de la
Libre Competencia que en algún momento ha invocado la doctrina o la jurisprudencia
nacionales como constitutivas de causales de justificación no hemos hallado ninguna relativa
a la legítima defensa. El Decreto Ley 211 no contempla en su texto referencia alguna a la
legítima defensa, la que de ser invocada requiere - según ya se ha explicado- de texto legal o
supralegal expreso y preciso.

Asimismo, podemos aseverar que la Ley 18.168, General de Telecomunicaciones no

autoriza en ninguna de sus disposiciones la perpetración de ilícitos monopólicos para
defender su persona o sus derechos o la persona o derechos pertenecientes a un tercero y,
en caso alguno, para preservar el autofinanciamiento de empresas reguladas sujetas a
tarificación por su carácter dominante.

Por tanto, la legítima defensa fundada en el Decreto Ley 211 o en la Ley 18.168 General de
Telecomunicaciones o en la preservación del mencionado autofinanciamiento carece de
existencia y, por tanto, no resulta susceptible de invocación.

Resta, finalmente, preguntarse si podría entenderse que CTC ha invocado la legítima defensa
establecida en el Código Penal y haber extendido ésta al ámbito antimonopólico sobre la
base del carácter infraccional de este último. Ello ciertamente exige determinar si esta causal
de justificación está disponible para el caso de autos y para ello debe estudiarse cada uno de
los supuesto que exige el mencionado Código.

Los elementos que ha de probar quien invoca la legítima defensa (supuesto que esta causal
de justificación esté disponible) son :

a) La agresión ilegítima y el carácter actual o inminente de tal agresión (artículo 10 N° 4, 1°

y 3° circunstancia, y N° 5 y 6). Según declaración de CTC, la agresión consistiría en la
merma y detrimento del autofinanciamiento que la propia Ley General de
Telecomunicaciones garantiza a CTC como contrapartida de someterla a un régimen de
fijación de precios por considerarla empresa dominante. ¿Quién o quiénes serían los
autores de esta merma y detrimento? Según CTC, serían las empresas de telefonía sobre
banda ancha que al carecer de concesiones de telecomunicaciones se comportarían en
forma “parasitaria” sustrayendo “ilegítimamente el tráfico desde la red pública
telefónica”. Este primer requisito plantea un grave problema: la agresión debe ser
ilegítima, esto es, no puede corresponder al ejercicio de un derecho conferido y
reconocido por el orden jurídico. Según ya demostramos al tratar la triple función del
Decreto Ley 211, cabe observar que este cuerpo normativo preserva el derecho de
competir mercantilmente en consonancia con la garantía constitucional del artículo 19 N°
21 de la Constitución Política de la República en tanto se cautele la moral, el orden
público y la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. No existe
evidencia en autos relativa a que los ASPs proveedores de telefonía sobre banda ancha y,
particularmente, Voissnet hayan transgredido en ejercicio de su libertad de competencia
mercantil ninguno de los límites antes mencionados.

30
 Más aún, carece de asidero la imputación efectuada por CTC de una supuesta
transgresión a la Ley General de Telecomunicaciones sobre la base de un proceso
iniciado en su oportunidad por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, toda vez que en
éste y, pese al tiempo transcurrido, no se ha dictado resolución alguna, y por tanto, no
puede considerarse que exista ilicitud alguna en ello hasta en tanto no se emita esa
resolución. Por el contrario, de la intervención del referido Organismo Sectorial en esta
causa, a través del Ordinario N° 33667 mediante el cual el Subsecretario de
Telecomunicaciones informa al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acerca de la
controversia de estos autos, no emana reproche alguno a las empresas de telefonía sobre
banda ancha por alguna supuesta transgresión de la Ley General de Telecomunicaciones.
Para revestir dicha supuesta agresión de un aspecto de ilegitimidad ha planteado CTC
que la competencia desarrollada por las empresas de Telefonía sobre banda ancha se
trataría de una competencia desleal; sin embargo, dicha calificación sólo ha sido efectuada
por CTC en el presente proceso y de forma tardía y reactiva: sólo como parte de una
demanda reconvencional que acompaña su contestación a la demanda interpuesta por
Voissnet, que luego fue seguida de un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica.
En consecuencia, la agresión de que CTC señala defenderse es la legítima incorporación
de nuevas teconologías en el ámbito de las telecomunicaciones, la que podría afectar la
posición de mercado de un actor como CTC, toda vez que dicha incorporación puede
importar algún tipo de disputa por la clientela. Esa disputa, en tanto se lleve a cabo
dentro de los límites indicados por el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política y el
Decreto Ley 211, corresponde a ese bien jurídico tutelado que el Legislador
Antimonopólico ha denominado Libre Competencia;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima
(artículo 10 N° 4, 2° circunstancia). La reacción defensiva debe ser racionalmente
necesaria. El carácter necesario de la reacción apunta a que el ofendido no disponga de
otra forma de defensa aceptable. En la especie, llama la atención que después de varios
años CTC sólo intente objetar la actuación de Voissnet por vía de una demanda
reconvencional, a modo de reacción, sin haber ejercido anteriormente alguna acción
administrativa o jurisdiccional. En cuanto a la racionalidad, esto significa que la defensa
es legítima sólo si no había un medio menos perjudicial que el empleado para repeler o
impedir la agresión. Esto ha de evaluarse con carácter objetivo a fin de determinar si
existe un exceso en la defensa y ello es una exigencia fundamental porque de lo contrario
hallaríamos que quien ha incurrido en una conducta típica, la pudo haber evitado y, por
tanto, debe ser sancionado por aquélla puesto que le estaba vedado utilizar esta causal de
justificación. Observamos que en el caso “sub júdice” CTC no reacciona contra una
agresión concreta y particular, que obviamente de haber sido ilegítima hubiese podido dar
lugar – con la concurrencia de otros requisitos adicionales – a una defensa como causal
de justificación, sino que CTC reacciona genéricamente contra todos aquellos que de
alguna manera pudieren estar involucrados en el desarrollo de una actividad comercial
que visualiza como amenaza, estos son, los ASPs prestadores de servicios de telefonía
sobre banda ancha, presentes y futuros (sea que quieran ingresar a brindar tales servicios
en Internet hoy como en quince años más). La reacción de CTC exhibe un carácter
permanente, puesto que queda petrificada en cláusulas contractuales permanentes e

31
 impuestas en el Contrato que, por su carácter de contrato de adhesión, alcanza a todos
los suscriptores de los mismos (ISPs), pese a que respecto de éstos en caso alguno puede
invocar alguna de las causales por medio de las que intenta justificar su actuar. Por ello,
consideramos que tampoco se ha cumplido con la segunda parte de la segunda
circunstancia de la legítima defensa contemplada en el Código Penal ni en lo que respecta
a su necesidad ni en lo referente a su racionalidad en el medio empleado para repeler o
evitar la agresión ;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (artículo 10 N° 4, 3°

circunstancia). Suponemos que esta circunstancia no presentaría inconveniente para darse
por acreditada.

En síntesis, ni el Decreto Ley 211 ni la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones

contemplan la legítima defensa como causal de justificación para una conducta típica
constitutiva de un atentado contra la Libre Competencia. En relación con la legítima defensa
contemplada en el Código Penal, estimamos que, de ser invocada, no sería aplicable al caso
de autos por no darse cumplimiento a ninguna de las dos primeras circunstancias allí
previstas para su utilización. De esta forma si la conducta controvertida fuere declarada
típicamente monopólica, ésta no podría quedar justificada por la legítima defensa.

Existe otra causal de justificación, también contemplada en el Código Penal, cual es el

estado de necesidad justificante, según el cual quien ataca el bien jurídico de un tercero, con
el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo o a otro, queda
justificado en su actuar. Si bien esta causal de justificación no ha sido derechamente
invocado en autos, conviene advertir que tampoco se encuentra disponible para el caso “sub
júdice”, puesto que de haber una ilegítima agresión es necesario que el invocante del estado
de necesidad sacrifique bienes de un tercero y no del ilegítimo agresor, puesto que si ocurre
esto último estamos ante la causal de legítima defensa ya explicada. En ningún caso, podría
prosperar un estado de necesidad justificante en el caso descrito por CTC, puesto que para
ello es indispensable que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo
(artículo 10 N° 7, 2° condición).

En el caso “sub júdice” el mal derivado de una agresión – q u e y a e x p l i c a m o s q u e n o p u e d e s e r

c o n s i d e r a d a i l e g í t i m a - consistiría en una merma patrimonial para CTC en relación con un
autofinanciamiento aparentemente garantizado por la Ley General de Telecomunicaciones, a
la que más tarde CTC le da el rótulo de “enriquecimiento ilícito a expensas de terceros”, con
lo cual no hace sino confirmar el carácter patrimonial del mal causado por esta supuesta
agresión de las empresas de telefonía IP. Sin embargo, el mal causado para defenderse no
sería otro que la incorporación “en los contratos por medio de los cuales ofrece el servicio
de banda ancha restricciones orientadas a cautelar el autofinanciamiento...”.

Es decir, el mal causado para evitar la agresión antes descrita no sería otro que la imposición
de las cláusulas restrictivas del Contrato tantas veces comentadas. Si tales cláusulas no
tienen otra justificación que la recién descrita podrían ser calificadas por el Honorable
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como una infracción al artículo tercero del

32
Decreto Ley 211 y, en tal evento, no podría darse cumplimiento a la segunda condición del
estado de necesidad que estamos analizando. En efecto, para asegurar una cierta rentabilidad
patrimonial se habría perpetrado un atentado contra la Libre Competencia impidiendo a toda
una categoría de potenciales competidores el desarrollo de una aplicación de Internet, único
medio en el cual puede desarrollarse la voz sobre banda ancha, y se habría menoscabado la
integridad y atractivo del producto a los ISPs por la vía de mutilar la conectividad de banda
ancha en relación con los proveedores de telefonía IP sobre banda ancha. Así, para preservar
un interés particular y meramente patrimonial consistente en la autofinanciación a través de
unos flujos esperados se habría vulnerado la Libre Competencia, bien jurídico tutelado
integrante del orden público nacional.

En conclusión, tampoco está disponible como justificante para las cláusulas controvertidas
del Contrato el denominado estado de necesidad justificante. Cabe puntualizar que este
estado de necesidad justificante no está aceptado ni por el Decreto Ley 211 ni por la Ley
General de Telecomunicaciones.

2.3. ANÁLISIS DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES

CONTROVERTIDAS A LA LUZ DE LA LIBRE COMPETENCIA.

A continuación nos referiremos a las cláusulas segunda, inciso final, y cuarta, numeral
séptimo, de la convención denominada “Contrato de Servicio Megavía DSL”, en adelante
aquéllas individualizadas como las Cláusulas y éste como el Contrato. Disponen las
Cláusulas :

“Queda prohibido al ISP usar la capacidad de ancho de banda contratada para efectuar
prestaciones de telefonía IP así como el ruteo de paquetes entre subscriptores usuarios de su
servicio conectados mediante el servicio Megavía DSL.” (cláusula segunda, inciso final); y

“Son obligaciones del ISP : 7) Abstenerse de usar la capacidad de ancho de banda

contratada para efectuar prestaciones de telefonía IP así como para ruteo de paquetes entre
usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el servicio Megavía DSL.
Toda infracción de esta prohibición facultará a Telefónica CTC Chile para aplicar al ISP una
multa equivalente a UF 10.000 y para cancelar ipso facto las habilitaciones de los
suscriptores a los cuales se les haya autorizado esas prestaciones o tengan instalados los
equipos o configuraciones que les permitan utilizarlas. La reiteración de tal infracción
facultará a Telefónica CTC Chile para, además de exigir la multa antes señalada, poner
término inmediato y sin más trámite al contrato y para cobrar la indemnización por las
habilitaciones vigentes a esa fecha que no hayan cumplido un año o de cualquiera de sus
prórrogas en los términos estipulados en la cláusula octava.”(cláusula cuarta numeral
séptimo).

Tanto las Cláusulas como el Contrato exhiben el carácter de una convención por adhesión o
también denominada contrato preformulado o contrato con condiciones generales. Se

33
caracterizan estos contratos por el hecho de que sólo pueden aceptarse o rechazarse como
un todo por el interesado, no quedando espacio para una negociación pormenorizada y
particular de cada una de las estipulaciones que lo conforman. Estas estipulaciones son
elaboradas en su integridad por el predisponente u oferente del contrato de adhesión, en la
especie CTC.

Desde la perspectiva de la tutela de la Libre Competencia resulta más relevante que la forma
como se ha desarrollado el iter contractual, determinar si el Contrato es el resultado de un
ejercicio abusivo de poder de mercado en lo que atañe a las Cláusulas o si, por el contrario,
éstas resultan de un contrato tipo que por sus peculiares características fue simplemente
aceptado como un todo unitario e inmodificable. Para un adecuado análisis de este asunto es
preciso determinar si las Cláusulas producen efectos anticompetitivos o si, por el contrario,
son inocuas ante la Libre Competencia.

Cabe recordar lo explicado en la materia por Messineo, quien refiriéndose a los contratos de
adhesión manifestó lo siguiente:

“En un régimen de competencia el contrato de adhesión o sería inconcebible o no podría

arraigar, por cuanto el consumidor encontraría siempre un productor que, para atraer a un
cliente nuevo estaría dispuesto a concederle condiciones más favorables que otro y a aceptar
el concurso del consumidor en la determinación de las cláusulas contractuales.”22

Se ha criticado erróneamente la afirmación anterior porque se ha dicho por algún autor que
el abuso de la posición dominante no es la única causa de las cláusulas abusivas introducidas
en los contratos de adhesión. Si se lee atentamente la afirmación de Messineo podrá
observarse que este tratadista alude a una situación de competencia imperfecta, lo cual es
correcto toda vez que la imperfección del mercado no deriva exclusivamente del abuso de
poder monopólico sino que también de la falta de transparencia o defectuoso grado de
información existente en un determinado mercado.

Las Cláusulas dan cuenta de una prohibición absoluta para los ISPs (Internet Service
Providers), que es la denominación genérica que reciben los co-contratantes de CTC con
motivo de la suscripción del Contrato. Dicha prohibición absoluta, cuya transgresión acarrea
significativas multas establecidas en la misma Cláusula cuarta, limita cierto tipo de
aplicaciones sobre Internet. Esta limitación en las aplicaciones sobre Internet afecta a los
ASPs (Application Service Providers), puesto que estos proveedores de aplicaciones o
contenidos sobre Internet no pueden entregar prestaciones de telefonía IP sobre banda ancha
ni prestaciones para ruteo de paquetes entre usuarios del servicio de acceso a Internet
conectados mediante el servicio Megavía DSL.
Por lo expuesto, cualquier ISP puede celebrar el Contrato en su formato de adhesión que
incluye las Cláusulas, pero no podrá otorgar a los usuarios ni a los ASPs la posibilidad de
desarrollar el servicio de telefonía sobre banda ancha. En efecto, el ISP no podrá dar acceso

22
Francesco Messineo, “Doctrina General del Contrato”, pág. 441, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1952.

34
a Internet en relación con las prestaciones prohibidas, enfrentando un grave obstáculo para
desarrollar su actividad lícita.

Este obstáculo o barrera a la entrada es artificial puesto que nace de las Cláusulas y restringe
la posibilidad de desarrollar una aplicación que forma parte integrante de aquella red de
redes denominada Internet, la cual se halla conformada por una colección de redes
interconectadas a través de ruteros que integra la “red de redes” o la red más grande del
mundo. La artificialidad de esta barrera queda acreditada por emanar de una prohibición
contractual contenida en las Cláusulas cuya transgresión va acompañada de multas. No
obstante lo anterior, la existencia de una barrera a la entrada como la descrita podría quedar
justificada por razones técnicas que resulten lo suficientemente claras y poderosas como
para demostrar la razonabilidad de las Cláusulas.

2.3.1. ¿Podría Haber Existido una Colusión Monopólica o más bien se trataría de un
Abuso de Posición Dominante ?

Es relevante observar que si las Cláusulas son declaradas anticompetitiva por el Honorable
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, quedará fácilmente demostrado que aquéllas
no son el fruto de una colusión monopólica verificada entre los cocontratantes del Contrato.
Ello se prueba porque las Cláusulas perjudican a todos los ISPs que provean el servicio de
acceso a banda ancha, ya que deberán sustraer de este servicio aquella aplicación que hoy se
desarrolla de manera creciente a nivel mundial, como es la telefonía sobre banda ancha, al
impedirles la prestación en Internet de ciertos servicios como consecuencia de una
prohibición establecida en el Contrato. Luego, los ISPs no pudieron haber consentido en
semejante prohibición que les perjudicaba, a menos que hubieren necesitado celebrar el
Contrato y no hubiesen dispuesto de una alternativa equivalente, puesto que el daño
resultante de no celebrar el Contrato era mayor que el derivado de celebrarlo. En este
contexto, si bien las Cláusulas se encuentran insertas en un Contrato no se puede colegir de
ello que ese Contrato haya sido fruto de un consentimiento libre desarrollado entre personas
dotadas de equivalente poder negociador. La falta de alternativas para una de las partes
generalmente conduce a una importante asimetría en la respectiva capacidad negociadora, lo
que se traduce en una reducida libertad de estipulación.

Corresponde, ahora, efectuar un análisis de las Cláusulas - supuesto que carecieran de una
suficiente justificación técnica - desde la óptica del Derecho de la Libre Competencia y,
particularmente, del artículo 3°, letra b), del Decreto Ley 211, esto es, considerando el ilícito
de abuso de posición dominante.

El ilícito de abuso de posición dominante no es otra cosa que el ejercicio antijurídico del
poder de mercado de que dispone un monopolista estructural, lo que se verifica a través de
hechos, actos o convenciones vulneradoras de la Libre Competencia. Si no existe
vulneración de la Libre Competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no podrá
ser calificado de antijurídico, al menos desde una perspectiva antimonopólica.

35
2.3.2. Posición Dominante

Tal como lo señalara anteriormente, el injusto monopólico consistente en el abuso de

posición dominante debe ser analizado en el mercado del acceso a banda ancha. Este
mercado ha sido descrito por este H. Tribunal en los siguientes términos: “es aquél que
asegura al usuario una conexión permanente a Internet a una velocidad de 128 Kbps o
superior, tanto de de subida como de bajada. Actualmente se puede acceder al servicio de
banda ancha principalmente a través de tres tecnologías xDSL, cable MODEM y WLL“24.

Es precisamente en este mercado de la conectividad a la banda ancha en el cual tiene lugar la

celebración y puesta en vigor de los contratos que incorporan las Cláusulas al contrato de
adhesión denominado Megavía.

Se ha observado que las Cláusulas han sido introducidas en el Contrato y éste ha sido
impuesto bajo la fórmula de un contrato de adhesión para diversos ISPs, los cuales han
procedido a su suscripción y aparentemente han dado cumplimiento a las obligaciones
emanadas de aquél.

La asimetría de poder negociador antes observada puede tener por causa la posición
dominante que ocupa uno de los contratantes en razón de su condición de propietario de
gran parte de las redes de telefonía fija a través de las cuales puede acceder Internet a los
usuarios tanto residenciales como comerciales. Si uno de los contratantes ocupa una
significativa posición dominante, ello puede permitirle la elaboración y efectiva utilización de
contratos de adhesión, pero adicionalmente la imposición de ciertas estipulaciones que
carecen de todo beneficio para el cocontratante. Esto es precisamente lo que acontece con
las Cláusulas, que son perjudiciales para los ISPs y que en un escenario de equivalente poder
de negociación jamás hubieran suscrito. Esta imposición de estipulaciones abiertamente
dañosas para uno de los cocontratantes resulta de una situación que guarda semejanza con
ese antiguo vicio del consentimiento conocido como fuerza y que el Derecho de la Libre
Competencia ha sido tipificado bajo la figura del abuso de posición dominante.

De la imposición de las Cláusulas parece inferirse que CTC ya ostenta un poder de mercado
significativo, lo cual vendría a ser corroborado por la Resolución N°686, de 20 de Mayo de
2003, emitida por la H. Comisión Resolutiva. Dicha resolución se dictó por parte del
organismo antimonopólico predecesor del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en
ejercicio de su potestad pública informativa, según la cual comunicó al tenor del artículo 29
de la Ley General de Telecomunicaciones que, en el mercado de la telefonía fija local, no

24
Resolución N°01/2004, Considerando 5° “Mercados Relevantes y Otros Mercados Afectados”, emitida por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

36
están dadas las condiciones para un régimen de libertad de precios en atención a que CTC
continúa exhibiendo una posición dominante en dicho mercado.

El poder de mercado de CTC en relación con la imposición de las Cláusulas ha de ser

medido al interior del respectivo mercado relevante, esto es, de la conectividad a la banda
ancha, el cual está definido principalmente aunque no exclusivamente en función de la
propiedad de redes de telefonía. Así, el bien o producto se denomina conectividad a banda
ancha, en tanto que el área geográfica viene determinada por la localización de las redes de
telefonía y de acceso a banda ancha y su posibilidad de acceso remoto.

La importancia que adquieren las redes de telefonía en este mercado de la conectividad a la

banda ancha lleva a considerar la teoría de la “facilidad o infraestructura esencial”, según la
cual existe la posibilidad de emplearla como una barrera a la entrada, esto es, destinada a
explotar una posición dominante para obtener o preservar una renta monopólica.

La doctrina ha establecido los siguientes requisitos para las instalaciones o infraestructuras

esenciales: i) éstas deben ser controladas por un monopolista; ii) el acceso a la
infraestructura debe ser imprescindible para competir en el mercado relevante respectivo y,
especialmente, para competir contra el monopolista que ostenta la propiedad o el control de
la infraestructura esencial; de aquí deriva la esencialidad de esta instalación para la Libre
Competencia; iii) las características de la facilidad esencial deben hacer factible y viable que
ésta pueda ser utilizada por más de un usuario; en otras palabras se trata de un bien cuyo
aprovechamiento, uso o explotación puede ser realizado en común por dos o más
competidores; iv) desde el punto de vista conductual se requiere que el monopolista que
explote la instalación esencial acompañe dicha explotación de prácticas consistentes en vedar
todo acceso a todos o algunos de sus competidores a esa facilidad esencial, en imponer
condiciones arbitrarias para la obtención de tal acceso, en discriminar arbitrariamente entre
quienes emplean dicha infraestructura esencial y que tales prácticas carezcan de legítimas
razones de negocio que hagan justificables esas prácticas.

En síntesis, las características de la facilidad esencial sumadas a la existencia de una o más

de las prácticas mencionadas ejecutadas por parte de quien tiene el dominio o el control de
aquélla han de provocar que la libertad de competencia mercantil resulte lesionada al no
poder todos o algunos de los restantes competidores desarrollar la actividad económica para
la cual esa infraestructura resulta esencial. Esa imposibilidad no es de orden físico sino antes
bien económica en cuanto carece de sentido competir mercantilmente para quien se halla
privado de un adecuado acceso a dicha facilidad esencial

Las facilidades esenciales exhiben tal relevancia para una determinada actividad económica
que producen que el mercado relevante en que ésta se desarrolla aparezca como conexo al
mercado relevante en el cual existen tales facilidades esenciales. Así, quien ostenta el
dominio o control de una infraestructura esencial puede llegar a abusar de su posición
dominante a través de ciertas prácticas excluyentes en relación a aquélla, conductas que
resultan claramente reprochables por el Decreto Ley 211.

37
Cumple recordar que la Resolución N° 01/2004 emitida por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia con fecha 25 de Octubre de 2004, citando la Resolución N° 686, de 20
de mayo de 2003 emitida por la H. Comisión Resolutiva, observó que CTC concentraba, a
esa fecha, el 78,2 % de las líneas de telefonía local a nivel nacional. Dicha significativa
concentración es vinculada por la mencionada Resolución N° 01/2004 con una prospección
a mediano plazo, según la cual se “crearía un cuasi-duopolio en la oferta mayorista de banda
ancha, pues la mayoría de las empresas que prestan servicios de banda ancha ADSL son
revendedoras de Telefónica CTC.”25.

En cuanto al mercado de la telefonía, debemos manifestar que pese a que no es en éste en el

cual se desarrollan las conductas controvertidas, sí recaen en él los efectos y consecuencias
de las mismas. Como dijera, en este mercado es posible observar la existencia de telefonía
fija local o telefonía tradicional y la incursión de una tecnología sobre Internet que permitiría
un servicio que, pese a ser distinto, ofrecerá alternativas notables a los usuarios,
constituyendo una amenaza para quien detenta una manifiesta posición de monopolio.

Es decir, la vinculación entre el mercado de la conectividad de banda ancha y el mercado de

la telefonía se explica por el hecho de que una de las aplicaciones ofertadas en Internet es la
de la telefonía sobre banda ancha y, por tanto, cualquier restricción impuesta a nivel de la
conectividad vía banda ancha repercute en una menor y, en el límite, en una inexistente
oferta de telefonía sobre banda ancha, lo cual redunda en una menor competencia para la
telefonía fija local

La posición dominante a que se refiere la letra b) del artículo 3° del Decreto Ley 211 da
cuenta de una situación en la cual existe poder de mercado emanado de un monopolio
estructural y que no se agota en la situación de un monopolio puro, resultando aplicable
también a los monopolios parciales. Es por ello que para dar operatividad a los conceptos de
posición dominante o situación monopólica en estudio, debe entenderse que los adjetivos
“dominante” o “monopólico” aluden al monopolio estructural y no son privativos de una
forma específica de mercado imperfecto.

Recordemos que la noción de monopolio estructural se asienta sobre la idea de que la

legislación protectora de la libre competencia necesita en ocasiones referirse a una estructura
monopólica, en un sentido que comprenda una amplísima gama de casos, y sin que ella
necesariamente corresponda a un ilícito. En otras palabras, dicha normativa necesita aludir a
un monopolio, sea que haya o no realizado conductas lesivas de la competencia, y sin entrar
en los distingos de si se trata de un monopolio o monopsonio puro, de un monopolio o
monopsonio parcial, de un oligopolio, oligopsonio, triopolio, triopsonio, duopolio,
duopsonio, etc. A efectos de la conceptualización teórica del monopolio estructural, no
interesa si el monopolio está dotado de poder de mercado o no, si es lícito o ilícito, justo o
injusto, lesivo o inocuo, reprochable o irreprochable ; en otras palabras no se busca emitir un
juicio o calificación jurídica, sino que se quiere describir una estructura de mercado

25
Resolución N°01/2004, Votos Disidentes, Numeral 13, emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.

38
imperfecta con una flexibilidad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio -
sentido amplio jurídico - que pudiese presentar alguna significación ante el Derecho
Antimonopólico.

El precepto contenido en el artículo 3°, letra b), del Decreto Ley 211, se refiere a “una
explotación abusiva... de una posición dominante en el mercado”, lenguaje que se aproxima
más al Tratado de Roma antes que a la Sherman Act, cuerpo normativo este último en el
cual no existe reconocimiento explícito de esta forma de ilícito monopólico. Mientras el
Artículo 86 del Tratado de Roma se refiere a una situación dominante (“dominant
position”), la jurisprudencia judicial desarrollada bajo la Sherman Act ha empleado la noción
de poder de mercado o poder monopólico, según corresponda.
Nuestro Decreto Ley 211 siguió el modelo del Tratado de Roma en el sentido de no incluir
una definición de qué ha de entenderse por posición dominante en el mercado, entregando
dicha labor a los reglamentos antimonopólicos y a la jurisprudencia judicial y administrativa
que emita el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embargo, cabe observar que
en el Derecho Comparado hallamos casos como el de la Ley de Represión de Prácticas de
las Prácticas Restrictivas de la Competencia de España o el Tratado de París de 1951, que se
han ocupado de entregar un concepto de rango legal de posición dominante o situación
monopólica26.

La jurisprudencia antimonopólica nacional ha establecido ciertos elementos indiciarios de la

existencia de una posición dominante, aunque no siempre aquéllos son concluyentes :
número de empresas que operan en el respectivo mercado relevante, participación
proporcional de la empresa investigada en el respectivo mercado relevante27, tamaño
absoluto de la empresa investigada, relación precio-costo de la empresa investigada,
relaciones con proveedores y canales de distribución, elasticidad de la demanda, capacidad
de fijación de precios en el mercado relevante respectivo, la existencia de ciertas ventajas
comerciales, técnicas o financieras, persistencia de una empresa en la misma posición
relativa al interior de un mercado relevante a lo largo de los años, facilidades de importación
y de ingreso de nuevos competidores al respectivo mercado relevante, etcétera.

El concepto de posición dominante en la jurisprudencia del Tratado de Roma alude a una

posición de poderío económico que permite a un competidor, o grupo de competidores,
comportarse con relativa independencia de sus competidores, clientes y, en último término,
26
El Tratado de París de 1951, que creó el mercado común del carbón y el acero, también denominado
Tratado CECA, dispuso en su artículo 66, párrafo 7° : “posición de dominio es aquélla que sustrae a la
empresa que la ostenta de una competencia efectiva.”
27
La Sentencia N°08/2004, Considerando 4°, emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
muestra cierta controversia en la medición de la posición dominante a través de la participación
proporcional de la empresa investigada - en la especie Laboratorios Novartis - en el respectivo mercado
relevante. En efecto, Laboratorios Novartis argumentó que la Fiscalía Nacional Económica erraba al
considerar su porcentaje de ingresos por ventas, puesto que debía atender al número de unidades del
medicamente efectivamente comercializadas por aquélla. Señaló Laboratorios Novartis que de considerarse
esta última circunstancia, podría concluirse que ella carecería de posición dominante. El Tribunal
Antimonopólico siguió la interpretación de la Fiscalía Nacional Económica.

39
de los consumidores28. La independencia referida no es del tipo jurídico, sino que se trata de
una independencia económica - que ciertamente presupone una independencia de tipo
jurídica - al momento de determinar las condiciones en las cuales se desarrollará la
competencia, en el sentido de que las decisiones adoptadas por las demás empresas
competidoras le resultan, hasta cierto punto, indiferentes a quien ostenta una posición de
dominio. Si bien es cierto que la posición dominante no necesariamente elimina la
competencia al interior de un mercado relevante, al menos ha de tener un significativo efecto
o influencia sobre las condiciones en las cuales se lleva a cabo esa competencia.

La Ley 19.911, publicada en el Diario Oficial el 14 de Noviembre de 2003, introdujo

significativas reformas al Decreto Ley 211 en esta materia. Una de las más importantes de
tales reformas fue que, entre los ejemplos contemplados en el inciso segundo del artículo 3°
que tienen por objetivo ilustrar el tipo universal antimonopólico, se añadió el siguiente
precepto :

“b ) L a ex p lot aci ó n ab u s i v a p or p art e de u n a em p res a, o con j u n t o de em p res as q u e t en g an

u n con t rolador com ú n , de u n a p os i ci ó n dom i n an t e en el m ercado, f i j an do p reci os de
com p ra o de v en t a, i m p on i en do a u n a v en t a la de ot ro p rodu ct o, as i g n an do z on as o cu ot as
de m ercado o i m p on i en do a ot ros ab u s os s em ej an t es . ”

Resulta muy positivo que el propio texto del Decreto Ley 211 precise que el abuso de una
posición dominante no se identifica con la explotación de la misma. Puesto en otros
términos : existe una explotación inocua de una posición dominante, que es lícita o ajustada
al Derecho Antimonopólico, y otra que es injusta o contraria al Derecho Antimonopólico
por consistir en una explotación abusiva. De lo anterior se colige que el monopolio o la
posición dominante en sí mismas no son reprochables y que aquéllas pueden ser explotadas
en formas no reprochables antimonopólicamente, vgr., el monopolista que no disminuye su
producción habitual para elevar los precios, manteniéndose todo lo demás constante.
Problema diverso es que el origen de la posición dominante sea espurio, esto es, sea la
consecuencia de un injusto de fuente29 , y por vía consecuencial, en tal caso podría resultar
cuestionada la explotación regular que se realiza de aquella posición en el mercado no por la
explotación misma, sino que por el origen del poder monopólico.

2.3.3. Abuso de Posición Dominante

Antes de analizar qué se entiende por abuso es preciso preguntarse, supuesto que las
Cláusulas no quedaran justificadas por razones técnicas que resulten lo suficientemente

28
Comunicación 327 de la Comisión de la Comunidad Económica Europea creada por el Tratado de la
Comunidad Europea.
29
Domingo Valdés Prieto, “La Paradoja del Monopolio de Privilegio Contemplado en el Decreto Ley 211, de
1973”, en Ius Publicum N°8, Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2002.

40
claras y poderosas como para acreditar la razonabilidad de las mismas, si las Cláusulas
entrañan algún beneficio para CTC. Esta pregunta es crucial puesto que ya está visto que las
Cláusulas perjudican a los ISPs y no parece, entonces, racional que también perjudiquen a
CTC, quien es precisamente la parte que impone las Cláusulas. De no existir un fundamento
técnico para las Cláusulas, habría que concluir que el beneficio resultante de éstas consiste
en que CTC no experimente una mayor amenaza consistente en una futura competencia en
sus servicios de telefonía fija local por parte de ASPs que brindan telefonía sobre banda
ancha. De esta forma, si las Cláusulas carecen de justificación técnica podrían ser leídas
como una estipulación perjudicial para ciertos cocontratantes y beneficiosa para quien la
impone.

El término abuso deriva del latín “abusus”, que significa mal uso, razón por la cual la voz
castellana “abuso” da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto que se realiza de
algo.
El abuso que interesa al Derecho de la Libre Competencia es aquél consistente en el empleo
de una cosa contra Derecho y no el mal uso, impropio o inmoderado de una cosa atendidas
las exigencias de la naturaleza de esta última.

Ese algo, que se puede emplear contra Derecho, no es un derecho - como acontece en la
teoría del Abuso del Derecho -, sino que es una situación fáctica, peculiar de un determinado
mercado relevante y que se conoce como poder de mercado. De lo anterior se sigue que no
cabe plantear un abuso monopólico en abstracto, sino que éste se halla supeditado a la
efectiva existencia de un poder de mercado al interior de un mercado relevante, el cual
pueda ser ejercitado en forma indebida.

El origen de la figura del abuso de posición monopólica se remonta al Derecho Alemán, en

el cual aquélla fue desarrollada a través de una interpretación jurisprudencial consistente en
reprimir el abuso del monopolio mediante el empleo analógico de la teoría del abuso del
derecho. Dicha elaboración jurisprudencial se plasmó, más tarde, de manera expresa en la
Ordenanza del 2 de Noviembre de 1923 (“Ordenanza contra el Abuso de las Posiciones del
Poder Económico”), cuerpo jurídico que proscribió el uso del poder de mercado para la
obtención de condiciones contractuales lesivas de la economía o del bien público,
confiriendo potestades al Ministro de Economía para solicitar a un tribunal especial la
declaración de nulidad de los mencionados contratos. Afortunadamente, el moderno
desarrollo del Derecho de la Libre Competencia ha perfilado el ilícito monopólico de abuso
como una institución perfectamente autónoma y, por ello, ajena al Derecho Civil, con lo cual
se ha hecho innecesaria toda referencia a la teoría del abuso del derecho de origen civilístico.
En efecto, el Derecho de la Libre Competencia concibe la posición dominante como una
situación fáctica - excepcionalmente dotada de protección jurídica - que se caracteriza por
exhibir una relatividad respecto de los competidores del respectivo mercado relevante y un
alto dinamismo que impide asimilarla a un derecho. Ello explica por qué a un mismo derecho
de propiedad de un competidor pueden corresponder diversos escenarios de posición
dominante.

41
En el caso particular de la ofensa a la Libre Competencia consistente en el abuso de posición
dominante, se requiere de un monopolio estructural - concepto que ya explicáramos - con un
especial condicionamiento: que éste se halle dotado de poder de mercado. En otras palabras,
si se tratase de un monopolio estructural que careciese de poder de mercado por una
determinada regulación lo hubiera privado de éste, no sería factible abusar del mismo,
puesto que el abuso que nos ocupa es precisamente el que se efectúa empleando el poder de
mercado que confiera un monopolio estructural30. Así lo confirma, en la descripción del
abuso de posición dominante que realiza, la letra b) del artículo 3° del Decreto Ley 211, de
1973, anteriormente transcrita.

La noción de abuso no aparece ni mencionada ni definida por la Sherman Act (1890) de los
Estados Unidos de América, normativa que sirvió de antecedente a nuestro Decreto Ley 211
(1973), a través de la primera legislación de Defensa de la Libre Competencia chilena
contenida en el Título V de la Ley 13.305 (1959).

No obstante lo anterior, la jurisprudencia estadounidense ha intentado aproximarse a

definiciones del abuso del poder de mercado. Así, el Juez Wizanski definió el ejercicio
abusivo del poder de mercado como una “práctica excluyente”, esto es, una práctica
mediante la cual se impide a potenciales competidores su ingreso al mercado relevante en el
cual se halla el monopolista excluyente o bien mediante la cual se impide a competidores
actuales el incremento de su producción en respuesta a los incrementos de precio del
monopolista31. En nuestra opinión, esta lectura del abuso de poder de mercado es correcta,
pero incompleta, puesto que este abuso puede tener por objeto excluir competidores (caso
en el cual concordamos con la apreciación del Juez Wizanski), pero también puede tener por
objeto la percepción o la maximización de la renta monopólica a percibir. Adicionalmente, la
caracterización del Juez Wizanski adolece del defecto de no señalar que tales prácticas
excluyentes han de ser injustas, esto es, no pueden corresponder a la eficiencia productiva o
a la innovación tecnológica, que son medios lícitos de competencia y conducentes al
denominado monopolio de eficiencia.

En síntesis, los presupuestos del abuso monopólico son i) la existencia de un monopolio

estructural ( posición dominante o situación monopólica) ; ii) el ejercicio efectivo del poder
de mercado que se ostenta ; esta consideración es fundamental, puesto que se puede
disponer de una situación monopólica y no ejercitarse el respectivo poder de mercado ; y iii)
que exista abuso en ese ejercicio del poder de mercado que se ostenta.

30
Resolución 608, Considerando 5° : “Que, además de lo anterior, debe considerarse el hecho de que
Corpbanca es una banco con baja participación en el mercado financiero y bancario nacional y, por lo tanto,
carece de una posición de dominio de la cual pudiera eventualmente abusar, de modo que a las cláusulas que
han sido cuestionadas y analizadas se les deberá otorgar el significado que se ha establecido en el
considerando tercero anterior”.
31
United States v. United Shoe Machinery Corp.

42
Sin embargo, el concepto de abuso aparece expresamente recogido en el Tratado de Roma
(1957), que estableció la Comunidad Económica Europea32, y también forma parte de las
legislaciones antimonopólicas de ciertos países europeos.
Se ha establecido por la jurisprudencia de la Comunidad Económica Europea que el abuso
consiste en que el nivel de competencia es debilitado mediante métodos diferentes de
aquéllos bajo los cuales suele desarrollarse una normal competencia por los bienes y
servicios, de forma que tales métodos impiden la preservación del nivel de competencia aún
existente en el respectivo mercado relevante o impiden el desarrollo o incremento de esa
competencia33. Ciertamente la represión del abuso de posición dominante no tiene por
objeto intentar restablecer el mercado respectivo a un estado de alta competitividad, pero sí
que la competencia existente en ese mercado, por imperfecta que ésta sea, no se vea
deteriorada o disminuida por la actividad anormal de quién o quiénes ocupan posiciones
dominantes y así evitar una lesión o puesta en riesgo a la Libre Competencia, con los
eventuales daños consiguientes para el mercado afectado y la sociedad civil en general. Se
ha dicho que el parámetro de comparación de una práctica antijurídica constitutiva del abuso
es la de una conducta que no hubiere podido llevarse a cabo en un mercado altamente
competitivo ; ciertamente que esta comparación debe arrojar una desviación significativa
para que haga operativa la respectiva sanción. Las conductas anormales constitutivas de los
abusos pueden consistir en la obtención de ventajas extraordinarias en relación a las que se
obtendrían en un ambiente de alta competitividad, en el perjuicio grave irrogado a
competidores actuales o potenciales que carezcan de una justificación objetiva basada en un
legítimo interés mercantil, etcétera. En síntesis, no se busca la ausencia de competencia entre
quienes se hallan dotados de poder de mercado y quienes carecen del mismo al interior de un
determinado mercado relevante, sino que la competencia que se lleva a cabo, se desarrolle
sin mediar prácticas abusivas.

En nuestro concepto, también resulta prudente la inclusión que ha hecho la Ley 19.911 de
algunas modalidades que puede asumir el injusto monopólico de abuso, inclusión que se
realiza a título meramente ejemplar advirtiendo que caben “abusos semejantes”.
El abuso de poder de mercado puede asumir dos objetos genéricos : i) explotar la renta
monopólica o ii) preservar o incrementar dicha renta por la vía de mantener a distancia los
competidores actuales o potenciales que podrían disputar los ingresos anormales percibidos

32
Treaty of Rome, Article 82 (antiguo Artículo 86) : “Any abuse by one or more undertakings of a dominant
position within the Common Market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with
the Common Market in so far as it may affect trade between Member States. Such abuse may, in particular,
consist in :
(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions ;
(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers ;
(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them
at a competitive disadvantage ;
(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of suplemmentary
obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject
of such contracts.”
33
Hoffman-La Roche v. Commission, 1979 E.C.R. 461, [1978-1979 Transfer Binder] Comm. Mkt. Rep.
(CCH) // 8527, at 7542-43 (ECCJ 1974).

43
por la explotación del monopolio. A su vez, cada uno de tales objetos genéricos puede
subclasificarse en multitud de prácticas y conductas mediante los cuales se pretende alcanzar
por el autor del abuso una o ambas de las finalidades ilícitas antes indicadas. Es necesario
precisar que existen prácticas que pueden ser útiles para alcanzar cualquiera de los objetos
genéricos antes indicados, lo cual está en directa relación con la complejidad de la práctica
en cuestión ; así, a modo de ejemplo, la discriminación arbitraria monopólica, que es un
cuasi género por la amplitud y variedad de conductas que comprende bajo su definición.
Es preciso observar que la doctrina ha desarrollado otras terminologías que, en nuestra
opinión, resultan coincidentes con la clasificación expuesta. Así, se habla de abusos de
exclusión, vgr., negativa injustificada de venta, abusos de explotación e imposición de
precios injustos. Estimamos que los abusos de exclusión corresponden a las prácticas
mediante las cuales se persigue explotar una renta monopólica o bien mantener a distancia
competidores actuales o potenciales que podrían disputar la renta monopólica.

El uso del poder de mercado de que dispone quien explota un monopolio estructural se
torna abuso en cuanto se le emplea para un fin antijurídico. En el Derecho Antimonopólico
dicho fin antijurídico necesariamente consiste en lesionar o hacer peligrar la Libre
Competencia. Es por lo expuesto que si las Cláusulas del Contrato carecen de una
explicación técnica suficiente serían subsumibles, a nuestro juicio, en el tipo universal
antimonopólico contemplado por el artículo tercero del Decreto Ley 211 y no sería
procedente respecto de las mismas ninguna causal de justificación. Ello obedece a dos
razones: la primera es que hemos demostrado la improcedencia de la legítima defensa y del
estado de necesidad justificante en el caso “sub júdice” y la segunda es la que se explica en
el capítulo siguiente.

2.3.4. El Abuso Monopólico es siempre Antijurídico : no Admite Causal de

Justificación Alguna.

La conculcación de la Libre Competencia lograda mediante un abuso de posición dominante

no puede ser justificada en forma alguna, puesto que el abuso es siempre antijurídico desde
una óptica antimonopólica. Ello se explica porque el abuso monopólico es una
desproporción o falta de medida en el empleo del poder de mercado que transgrede la
Justicia al vulnerar la libertad de competencia mercantil que garantiza la Constitución
Política de la República y el Decreto Ley 211. En otras palabras, no puede haber abuso
monopólico sin lesión de la Libre Competencia y no puede el Decreto Ley 211 justificar una
lesión al bien jurídico que tutela ni el resto del orden jurídico avalar conductas
manifiestamente excesivas o desproporcionadas. En síntesis, no existen causales de
justificación disponibles para las prácticas de abuso monopólico o de abuso de posición
dominante, puesto que todo abuso es esencialmente antijurídico y no puede el orden jurídico
contradecirse consigo mismo.

2.3.5. Efectos de la Cláusula sobre la Libre Competencia

44
Hemos señalado que existe abuso monopólico toda vez que hay mal uso del poder de
mercado, el cual es empleado para lesionar la Libre Competencia. Este bien jurídico tutelado
se lesiona toda vez que se acude a medios ajenos al proceso competitivo mismo de
formación de la oferta y la demanda para alcanzar alguno de los objetos genéricos
mencionados precedentemente.

Estimamos que el Decreto Ley 211 acierta en la formulación del bien jurídico tutelado como
“li b re com p et en ci a en los m ercados ”, lo que no acontece en otros sistemas jurídicos
antimonopólicos. Recordemos lo que ha señalado persistentemente la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Antimonopólico en relación con el bien jurídico tutelado Libre
Competencia :

“Que la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado

[Decreto Ley 211], no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien
la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos
productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad
toda, dentro de la cual , por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras
palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y
mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se
consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el
mercado.”34

Estimamos que esta conclusión jurisprudencial, reiterada en múltiples fallos, confirma

nuestra visión al centrar el corazón de lo tutelado en “salvaguardar la libertad de todos los
agentes de la actividad económica” (el destacado es nuestro). Luego, todos los
competidores, sean personas públicas o privadas, han de tener acceso a este bien jurídico
tutelado ; por tanto, éste se fundamenta en una especie de libertad adquirida de naturaleza
política y que corresponde a la principal modalidad de la libertad para desarrollar actividades
económicas, esto es, en la libertad de competencia mercantil. Así, en el caso de autos las
Cláusulas del Contrato presentan el máximo interés desde la perspectiva de la tutela de la
Libre Competencia, puesto que aquéllas producen un efecto restrictivo sobre los ISPs que
celebren el Contrato con CTC y un efecto impeditivo sobre los ASPs que luego puedan
prestar un servicio de telefonía sobre banda ancha a partir del acceso a Internet provisto por
los ISPs.

Una visión semejante a la de la fórmula jurisprudencial comentada es la esbozada por el Dr.

Fernando Sánchez Ugarte, Presidente de la Comisión Federal de la Competencia de Méjico,
al preguntársele en qué forma se podría beneficiar a la población por medio de una cultura

34
Resolución N° 368, Considerando Segundo. Esta fórmula para definir el bien jurídico protegido goza de
larga data en la jurisprudencia del Tribunal Antimonopólico. Así, puede observarse una concepción
semejante en las Resoluciones N° 90, Considerando 17 ; N° 93, Considerando 16 ; N° 99, Considerando 12
y N° 171, Considerando 5°, por citar sólo algunos ejemplos.

45
de la competencia, a lo cual responde : “Yo creo que desde dos perspectivas : por un lado se
beneficia el consumidor porque obtiene mejores servicios a mejores precios, y por otro, el
productor porque hay más opciones de empleo y de mercado. Abre la posibilidad de ser
empresarios en otras actividades y tener muchas más oportunidades económicas.”35

Considerando que CTC ostenta una posición dominante y que su giro principal es la
telefonía fija local, tradicional o por cables, es preciso evaluar si las Cláusulas - supuesto que
carecieren de alguna explicación razonable - lesionan la Libre Competencia. Al efecto, debe
considerarse que las Cláusulas impiden a todo ISP proveer como parte del acceso a Internet
aquellas aplicaciones o contenidos relativos a telefonía sobre la banda ancha, con lo cual
este acceso queda vedado al ASP. En consecuencia, cualquier usuario que desee contratar
con un ISP ya afecto a esta prohibición contractual impuesta por CTC queda también
alcanzado por este impedimento. De esta forma, las Cláusulas no agotan su eficacia
prohibitiva en el cocontratante de CTC, sino que se extienden a cualquier ASP que desee
contratar con un suscriptor que haya tenido conectividad a banda ancha a través de un ISP
ya vinculado por este tipo de contrato. Lo anterior se ve agravado por el hecho de que el
Contrato es un estándar de adhesión y como tal necesariamente incluye las Cláusulas. En
este contexto, las Cláusulas no resultan inocuas a la Libre Competencia en materia de los
servicios contractualmente prohibidos, surgiendo entonces la duda de cuál es el sentido para
CTC de imponer aquéllas. Una posible explicación de tal imposición es la de que CTC tiene
por giro principal la telefonía fija local, tradicional o por cables y lo prohibido
contractualmente es el servicio de telefonía sobre Banda Ancha, esto es, una forma potencial
de competencia de la telefonía tradicional. Si ésta fuera la explicación podríamos hallarnos
ante un abuso de posición dominante cuyo objeto sería preservar esta última por la vía de
mantener a distancia los competidores futuros o potenciales que podrían disputar una
clientela común.

2.4. CONCLUSIONES

Atendido que la Libre Competencia es un bien jurídico integrante del orden público
económico de nuestra nación, resulta consubstancial a la tutela de aquélla el reconocimiento
y extensión en favor de la Libre Competencia de todas y cada una de las características
protectoras que los preceptos jurídicos de orden público exhiben.

De entre tales características hemos de destacar que los preceptos jurídicos de orden público
constituyen un límite absoluto a la autonomía privada y a cada una de las actualizaciones y
vertientes a través de las cuales ésta se manifiesta : libertad contractual y negocio jurídico ;
derecho de propiedad privada en cuanto expresión de la noción de patrimonio y derecho
subjetivo en general. Esta función de límite que desempeña la Libre Competencia sobre la

35
Fernando Sánchez Ugarte, Presidente de la Comisión Federal de Competencia de Méjico, entrevista en
Latin Counsel Journal N° 1, Nov/Dic 2002, pg. 35, Madrid, España.

46
autonomía privada de los competidores se podría resumir como imperatividad y consiguiente
prevalencia de aquélla sobre ésta.

De allí que podamos concluir lo siguiente:

a) Que una cláusula contractual contradictoria con la Libre Competencia no subsiste ni es
legítima por ser fruto de la libertad contractual, en caso que esta libertad hubiese
efectivamente concurrido;
b) Que una cláusula contractual y ciertas conductas que vulneran la Libre Competencia no
subsisten ni son legítimas por ser el resultado del ejercicio de los atributos de la
propiedad privada que se ostenta;
c) Que una cláusula contractual contraria a la Libre Competencia no subsiste ni es legítima
por hallarse amparada en una supuesta autotutela que no contempla ni el Decreto Ley
211 ni la Ley 18.168, General de Telecomunicaciones, y que por su naturaleza requiere
texto legal o supralegal expreso.
d) Que una cláusula contractual contraria a la Libre Competencia no subsiste ni es legítima
por hallarse fundada en una supuesta causal de justificación de legítima defensa o de
estado de necesidad justificante que no contempla ni el Decreto Ley 211 ni la Ley 18.168,
General de Telecomunicaciones, y que por su naturaleza requiere texto legal o supralegal
expreso. En el evento de intentar basar tales causales de justificación en el Código Penal,
es preciso observar que no se cumplen las exigencias previstas en dicho Código para
invocar válidamente la legítima defensa y el estado de necesidad justificante.

Los argumentos de CTC analizados en el presente informe deben ser rechazados en forma
categórica y definitiva por constituir una negación de la realidad del orden público
económico y de la imperatividad que caracteriza el bien jurídico tutelado Libre Competencia.
Más aún, estimamos que una hipotética aceptación por parte del Honorable Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia de argumentos como los descritos sólo podría conducir a
una completa y efectiva desprotección de la libertad de competencia mercantil, con el
consiguiente caos en el funcionamiento de los mercados y detrimento para todos los
integrantes de la sociedad civil.

En lo concerniente a las cláusulas segunda, inciso final, y cuarta, numeral séptimo, -en
adelante las Cláusulas- que se contienen en la convención denominada “Contrato de Servicio
Megavía DSL” -en adelante el Contrato-, debemos concluir que constituyen una importante
barrera a la entrada como consecuencia de prohibir la prestación de ciertos servicios en
Internet a través de ISPs (Internet Service Providers).
En el evento que, a juicio exclusivo del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, las Cláusulas carezcan de razonabilidad técnica, estimamos deberán
ponderarse las siguientes circunstancias :
a) las Cláusulas perjudican a los ISPs en su libertad de competencia mercantil y no obstante
ello tales empresas debieron subscribir el Contrato ;
b) las Cláusulas perjudican en su libertad de competencia mercantil a toda una categoría de
competidores denominados ASPs (Application Service Providers), entre los cuales se
encuentra Voissnet S.A. en relación con los servicios que aquélla prohibe y que requieren
acceso a través de ISPs ;

47
c) las Cláusulas fueron impuestas por CTC, por lo que no cabe sino entender que aquéllas
benefician en algún sentido a ésta ;
d) CTC ostenta una posición dominante de conformidad con la Resolución N°686 (2003),
no habiéndose emitido informe en contrario por el Honorable Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia ;
e) las Cláusulas prohíben servicios vinculados esencialmente a la telefonía IP sobre banda
ancha, la cual podría ser considerada un producto con potencial competitivo respecto de
la telefonía fija local, que constituye el giro principal de CTC.
f) Si la Cláusula fuere considerada abusiva de una posición dominante ha de tenerse
presente que el abuso monopólico, por su propio carácter esencialmente antijurídico, no
admite ninguna causal de justificación.

Les saluda atentamente,

Domingo Valdés Prieto

Profesor de Derecho Económico y de la Libre Competencia, Universidad de Chile
Profesor de Derecho Antimonopólico e Industrias Reguladas, MBL, Univ. Adolfo Ibáñez

Santiago, 19 de diciembre de 2005

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