FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL

DireitoInternacionalPúblico, 2011
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Plano da Apresentação

.Noção de fontes de direito

.Fontes formais versus fontes materiais

.Fontes formais do Direito Internacional

.Análise do Artigo 38º do Estatuto do Tribunal

Internacional de Justiça

.Costume

.Fundamento da obrigatoriedade do costume

.Elementos constitutivos do costume

.Prova da existência do costume

.O objector persistente

.Direito Costumeiro versus Direito Convencional

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Noçãode fontesde direito

Correntevoluntarista:OacordodevontadesdosEstadoséaúnicafontedeDireitoInternacional,

sendoestamanifestadadeformaexpressa(tratado)

outácita(costume).

Correnteobjectivista:AsfontesdeDireitoInternacionalbaseiam-
senadistinçãoentrefontesmateriaisefontesformais.

Fontesmateriais:Factoresextra-
jurídicos(sociológicos,filosóficos,religiosos,etc.)queinformamoconteúdosubstantivodasregrasd
edireito.

Fontesformais:Modosexterioresderevelaçãodasregrasdedireito.
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FontesFormaisde DireitoInternacional

Ausência,nasociedadeinternacional,deumaConstituiçãodefinindoasfontesformaisdeDireitoInte
rnacional.

VideocasodaConstituiçãoangolana:

Artigo 125.º

(Forma dos actos)

1.NoexercíciodassuascompetênciasoPresidentedaRepúblicaemitedecretoslegislativospresidenc
iais,decretoslegislativospresidenciaisprovisórios,

decretospresidenciaisedespachospresidenciais,quesãopublicadosnoDiáriodaRepública.

Artigo 137.º

(Actos dos Ministros de Estado e Ministros)

NoexercíciodepoderesdelegadospeloPresidentedeRepública,osMinistrosdeEstadoeMinistrosex
aramdecretosexecutivosedespachos,quesãopublicadosemDiáriodaRepública.

Artigo 166.º

(Forma dos actos)

1.AAssembleiaNacionalemite,noexercíciodassuascompetências,leisderevisãoconstitucional,leis
orgânicas,leisdebases,leis,leisdeautorizaçãolegislativaeresoluções.
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Artigo 7º da XII Convenção de Haia de 1907

PrimeiroinstrumentoqueenunciouasfontesdeDireitoInternacional(quenãochegouaentraremvig
orpornãotersidoratificadaequepreviaacriaçãodoTribunalInternacionaldePresas)

Seaquestãodedireitoaresolverforprevistaporumaconvençãoemvigorentreobeligerantecaptorea
potênciaqueépartenolitígio,oucujonaturalépartenolitígio,oTribunalconforma-
secomasdisposiçõesdacitadaConvenção.

Nafaltadetaisdisposições,oTribunalaplicaráasregrasdedireitointernacional.Senãoexistemregras
geralmentereconhecidas,oTribunaldecidedeacordocomprincípiosgeraisdajustiçaedaequidade.

NT.Nesteartigopor«regrasdedireitointernacional»entendem-
seasregrasdecostumeinternacionalgeral.
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Artigo 38º ETPJI e ETIJ

1.OTribunal,
[cujafunçãoédecidiremconformidadecomodireitointernacionalascontrovérsiasquelheforemsub
metidas]aplicará:

a)Asconvençõesinternacionais,quergerais,querespeciais,

queestabeleçamregrasexpressamentereconhecidaspelosEstadoslitigantes;

b)Ocostumeinternacional,comoprovadeumapráticageralaceitecomodireito;

c)Osprincípiosgeraisdedireito,reconhecidospelasnaçõescivilizadas;

d)Comressalvadasdisposiçõesdoartigo59º,asdecisõesjudiciaiseadoutrinadospublicistasmaisqual
ificadosdasdiferentesnações,comomeioauxiliarparaadeterminaçãodasregrasdedireito.

2.ApresentedisposiçãonãoprejudicaráafaculdadedoTribunaldedecidirumaquestãoexaequoetbo
no[equidade],seaspartesassimconvierem.
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Análise do Art. 38º do ETIJ

EnumeraçãodasfontesformaisdoDIP,ouseja,osmeiosouprocessosdemanifestaçãodasnormasjurí
dico-

internacionais.

EnumeraçãonãoexaustivadasfontesdeDIporqueestepodesercriadoporoutrosprocedimentosnão
mencionadosnoArt.38º.Ex.osoftlaw;ojuscogens,asresoluçõeserecomendaçõesdeOIs.

Enumeraçãodefontesstrictosenso(fontesprincipais),istoé,

aquelasquesãocapazesdecriar,modificarouextinguirnormasjurídicas,designadamente:

.tratadointernacionale

.costumeinternacional

Ocasodosprincípiosgeraisdedireito:Evitarsituaçõesdenegaçãodejustiça(Nonliquet)
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Análise do Artigo 38º ETIJ (II)

Enumeraçãodefontesauxiliares,istoé,aquelasqueajudamojuizainterpretaredeterminaroconteúd
oexactodasnormasjurídicas,designadamente:

.Jurisprudênciae

.Doutrina

Ocasodaequidade:Fonteautónomaaplicadaapedidodasparteslitigantes

EnumeraçãonãohierarquizadadasfontesdeDI.OArt.38º

dá-
nos,namelhordashipóteses,umasequêncialógicadasfontesaseremutilizadaspeloJuízinternaciona
l.
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Análise do Artigo 38º ETIJ (III)

Asfontesprincipaistêmomesmovalornormativoepoderrevogatório.Emcasodeconflitoaplicam-
seosseguintescritérios:

.
Umanormaposteriordeconteúdocontrárioderrogaumanormaanteriordeigualvalor[lexposterior
prioriderogat],

comexcepçãodasnormasdejuscogensqueprevalecemsobreasdemais(Art.53ºdaCVDT).

.
Costumeoutratadogeralposteriordeconteúdocontrárioderrogaocostumeoutratadogeralanterio
r.

.Asnormasespeciaisderrogamasnormasgerais[specialiageneralibusderogat].
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Costume: Fundamentoda suaObrigatoriedade

Correntevoluntarista:OcostumeéoresultadodavontadesoberanadosEstados,sendoamanifestaçã
odeumpactotácitoentreestes.

.
Crítica:Ocostumepodecriardireitoseobrigaçõesaos«Estadosterceiros.»Ex.oprincípiodaliberdade
doaltomar

Correnteobjectivista:Ocostumeéumaformaexpontâneadecriaçãododireitoresultantedapráticad
osEstadosequerespondeàumanecessidadesocial.
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Elementosdo Costume

Elementomaterial(usoouprática):Repetiçãoconstanteeuniformedeumadadaconduta.

Essapráticapoderesultardarepetiçãodeactospor:

Actuaçãodos órgãosestaduais(legislativos, executivose

judiciais) emum determinadosentido.

Aprovação/emissãode leis e sentençasinternasde

conteúdocoincidenteversandosobrematériasde direitointernacional

Repetiçãode usos

Instruçõescoincidentesdos Governosaosseusagentese

funcionários

Determindaspráticasde umaorganizaçãointernacional

Omissão(costume negativo) peranteum dado contexto

Prática:AntiguidadeVersusUniformidade.
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Elementosdo Costume (II)

Elementopsicológico(opiniojurissivenecessitatis):Convicçãodajuridicidadedeumdadaprática.

Formademanifestação:ÉdiversaeaferidaapartirdapráticadosEstadosedemaissujeitosdeDireitoIn
ternacional.

ResoluçõesdaAssembleiaGeraldaONUdesempenhamumpapelimportantenaformaçãodaopinioj
uris

AsResoluçõesdaAGtêmcarácterrecomendativoepodemadoptaraformadedeclaração,enunciand
oprincípiosjurídicosdealcancegeral.(VerArt.10ºdaCartadaONU)

Apesardenãoseremvinculativas,asResoluçõesdaAGaoserem,

porvezes,aprovadasporunanimidadeouporumalargamaioriadeEstados,podemproduzirefeitosn
aformaçãodenormasdeDireitoInternacional.
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Classes de Costume

Art.38.1.bdoETIJ:«Ocostumeinternacionalcomoprovadeumapráticageralaceitecomosendodedir
eito»

Costumesgeraisouuniversais:Sãoosquetêmumâmbitodeaplicaçãouniversalequevinculamamaior
iadosEstados

CostumeuniversalobrigaatéosEstadosquenãoparticiparamnoprocessodasuacriação.Ex.Princípio
daliberdadedoaltomar.

CostumeuniversalnãoobrigaosEstadosàqueaelesetenhamopostoreiteradamentenafasedasuafo
rmação(regradoobjectorpersistente).

Costumesparticulares:

Costumesregionais:Sãoosquetêmumâmbitodeaplicaçãoregional.

Costumeslocais:Sãoosquetêmumâmbitodeaplicaçãomaisreduzidoequepodemvincularapenasd
oisEstados.
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ProvadaExistênciado Costume

“O costume internacionalcomoprovade umapráticageralaceitecomosendode direito”

Apartirdequandoéqueumapráticasecristalizaemdireito?

Qualdeveserageneralidadedessaprática?

Ondepodemserencontradasessaspráticas?

Quaisdevemserascaracterísticasdessaprática?

Nãohãrespostassatisfatóriasparatodasestasquestões.

Aprovadaexistênciadocostumeéumproblemacomplexo.

Oónusdaprovadocostumecompeteàpartequeoinvoca.

Aprovadaexistênciadocostumesópodeseraferidacasuisticamente.
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

CasodaPlataformaContinentalLíbia/Malta(1985)

«ComooTribunaldeclarou,asubstânciadodireitointernacionalconsuetudináriodeveserprocurada
emprimeirolugarnapráticaefectivaenaopiniojurisdosEstados.»

CasosobreInterpretaçãodoAcordoAéreode6Fevereirode1948entreEUAeItália(1965)

«Somenteumapráticaconstante,

efectivamenteseguidaesemalteração,

podetornar-segeradoradeumaregradedireitoconsuetudináriointernacional.»
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

CasodoAsilo(1950)

NesteCasooTribunalrecusou-
seareconhecerovalordosactosinvocadoscomoprecedentespelaColômbiaporquantorevelavam:

«tantaincertezaecontradição,tantaflutuaçãoediscrepâncianoexercíciodoasilodiplomáticoenaso
piniõesoficiaisexpressasemdiferentesocasiões;temhavidotantainconsistêncianarápidasucessão
deconvençõessobreasiloratificadasporalgunsEstadoserejeitadasporoutrose,emvárioscasos,apr
áticatemsidodetalmodoinfluenciadaporconsideraçõesdeconveniênciapolítica,quenãoépossível,
emtudoisto,deduzirqualquerusoconstanteeuniformeaceitecomodeDireito.»
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

CasodasActividadesMilitareseParamilitaresnaNicaragua(1986)

«…
parecesuficiente,paradeduziraexistênciaderegrascostumeiras,queosEstadosnasuacondutaestej
amemconformidadecomelasdeumamaneirageralequeelesprópriosconsideremoscomportamen
toscontráriosàregramquestãocomoviolaçõesdestaenãocomomanifestaçõesdoreconhecimento
deumanovaregra.SeoEstadoactuadeumamaneiraaparentementeinconciliávelcomcomumaregra
reconhecida,masdefendeasuacondutainvocandoexcepçõesoujustificaçõescontidasnaprópriare
gra,daíresultaumaconfirmaçãoenãoumenfraquecimentodaregra,

queraatitudedesseEstadopossaquernãojustificar-senestabase.»
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

•CasodaPlataformaContinentaldoMardoNorte(1969)

«Ofactodeapenasterdecorridoumbrevelapsodetemponãoconstituiemsimesmoumimpedimento
àformaçãodeumanovaregradedireitointernacionalconuetudinário.»

«Considera-
seindispensávelquenestelapsodetempo,pormuitobrevequetenhasido,apráticadosEstados,inclu
siveaquelesespecialmenteinteressados,tenhasidofrequenteepraticamenteuniforme.»
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

CasoLotus (1927)

«Mesmoqueasrarasdecisõesjudiciaisencontradasentreoscasosinvocadosfossemsuficientespara
provar,comofacto,ascircunstânciasalegadaspelorepresentantedoGovernofrancês,demonstraria
mmeramentequeosEstados,naprática,seabstiverammuitasvezesdedarinícioaprocessoscriminais
,enãoquesereconheciamobrigadosafazê-
lo.Ésomentequandotalabstençãoémotivadanofactodeestaremconscientesdeumdeverdeabsten
ção,sepodefalardeumcostumeinternacional.OfactoalegadonãopermiteinferirqueosEstadosesta
vamconscientesdepossuirtaldever…»
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

CasodaNamíbia(1971)

«Oprocessoseguido[odanãoassimilaçãoàumveto,deumaabstençãodeummembropermanented
oConselhodeSegurançadaONU]constituiaprovadeumapráticageraldaorganização.»

Art.27(3)daCartadaONU

«AsdecisõesdoCSsobrequaisqueroutrosassuntosserãotomadasporvotofavoráveldenovemembr
os,incluindoosvotosdetodososmembrospermanentes…»
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

•CasodaPlataformaContinental do Mar do

Norte (1969)

«OsEstadosdevem,portanto,teracertezadeseconformaraoqueequivaleàumaobrigaçãojurídica.N
ãosãosuficientesnemafrequência,nemmesmoocarácterhabitualdosactos.Existemnumerososact
osinternacionais,nodomíniodoprotocoloporexemplo,quesãorealizadosquaseinvariavelmentem
asmotivadosporsimplesconsideraçõesdecortesia,deoportunidadeoudetradiçãoenãopelosentim
entodeumaobrigaçãojurídica.»
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ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

Casodo Direitode PassagememTerritórioIndiano(1960)

ÀalegaçãodaÍndiadeque«nenhumcostumelocalpoderiaconstituir-
seapenasentredoisEstados»,oTribunalrespondeu:

«DificilmentesecompreendeporquerazãoonúmerodeEstadosentreosquaissepodeconstituirumc
ostumelocalcombasenumapráticaprolongadadeverinecessariamentesersuperioradois.OTribun
alnãovêrazãoparaqueumapráticaprolongadaecontínuaentredoisEstados,aceiteporamboscomor
eguladoradassuasrelações,

nãoestejanabasedosdireitoseobrigaçõesrecíprocasentreessesdoisEstados.»

ProvadaExistênciado Costume: A JurisprudênciaInternacional

CasoLotus (1927)

RebatendooargumentodaTurquiasobreapresumívelexistênciadeumcostumegeral,oTribunalsen
tenciouquequemoinvoca«temdeprovarqueessecostumeestáestabelecidodetalmodoquesetorn
ouvinculativoparaaoutraParte.»

DireitoCostumeiroversus DireitoConvencional

Art.38ºdoETIJnãorevelahierarquiadasfontesdeDireitoInternacional.

CostumeeConvenção(Tratado)têmomesmovalornormativoepoderrevogatóriorecíproco.Emcas
odeconflitoaplicam-seosseguintescritérios:

.
Umanormaposteriordeconteúdocontrárioderrogaumanormaanteriordeigualvalor[lexposterior
prioriderogat],
comexcepçãpdasnormasdejuscogensqueprevalecemsobreasdemais(Art.53daCVDT).

.
Costumeoutratadogeralposteriordeconteúdocontrárioderrogaocostumeoutratadogeralanterio
r.

.Asnormasespeciaisderrogamasnormasgerais[specialiageneralibusderogat].

.
Normascostumeiraspodemsertransformadasemnormasconvencionais(codificaçãododireitointe
rnacional)