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Cândido Rangel Dinamarco

Bruno vasconcelos Carrilho Lopes

TEORIA CERAL
DO NOVO
PROCESSO CIVIL'
2ª edição,
revista e atualizada

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TEORIA GERAL DO
NOVO
PROCESSO CIVIL
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO
BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES

TEORIA GERAL DO
NOVO
PROCESSO CIVIL
2ª edição,
revista e atualizada

- -MALHEIROS
:~: EDITORES
Teoria Geral do Novo Processo Civil
(Ç) Cândido Rangel Dinamarco

Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes

1ª ed., 01.2016.

Direitos reservados desta edição por


MALHElROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940 - São Paulo - SP
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e-mail: malheiroseditores@terra.com.br

Composição: PC Editorial Ltda.


Capa: Vânia Amato

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
02.2017

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

D583t Dinamarco, Cândido Rangel.


Teoria geral do novo processo civil/Cândido Rangel Dinamarco,
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes. - 2. ed. - São Paulo: Malheiros, 2017.
264 p. ; 21 cm.

Inclui índice e apêndice.


ISBN 978-85-392-0359-8

1. Processo civil - Brasil. 2. Jurisdição. 3. Ação judicial. I. Lopes, Bruno


Vasconcelos Carrilho. 11.Título.

CDU 347.91/.95(81)
CDD 347.8105

Índice para catálogo sistemático:


1. Processo civil: Brasil 347.91/.95(81)
(Bibliotecária responsável: Sabrina Leal Araujo - CRB 10/1507)
Aos nossos colegas
do Departamento de Direito Processual
da Academia do Largo de São Francisco
e do Escritório de Advocacia
Dinamarco, Rossi, Beraldo e Bedaque.
Tudo que pensamos, queremos e fazemos
em direito processual
é fruto desses nossos centros de convivência
e do diálogo mantido permanentemente com esses colegas.
APRESENTAÇÃO À lª EDIÇÃO

Este livro é o resultado de uma parceria entre um dos mais


antigos e idosos processualistas em atividade no país e um jovem
integrante de uma geração bem posterior. Ao contrário de constituir
uma barreira à harmonia e ao entendimento, essa distância entre as
gerações foi para nós um estímulo à prática das virtudes da com-
preensão, da humildade e da disposição a dialogar - e essa foi a
tríplice argamassa de uma edificação que, antes de agradar ou não
agradar ao público leitor, representou para nós uma experiência ex-
tremamente gratificante e manifestação da unidade das linhas gerais
de pensamento geradas e cultivadas em nossa Escola Processual de
São Paulo.
O resultado foi uma conjugação entre a solidez de pensamentos
amadurecidos durante mais de cinco décadas e a modernidade das
construções desenvolvidas na doutrina nacional e estrangeira em
tempos mais recentes. O diálogo aberto, as discordâncias, as res-
peitosas críticas recíprocas e a busca de soluções ao mesmo tempo
sólidas e coerentes com o estado atual da ciência processual no Brasil
e no mundo foram, ao longo desses meses de preparo da nossa Teoria
geral do novo processo civil, a fonte de nossas inspirações e de nossa
força. Nesta obra deixamos intencionalmente transparecer ideias e
construções já presentes na produção literária de cada um de nós,
notadamente nas Instituições de direito processual civil e A instru-
mentalidade do processo, de Cândido Rangel Dinamarco, e nas teses
Limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada, Honorários
advocatícios no processo civil e Tutela antecipada sancionatória, de
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes.
Como uma teoria geral que é, esta obra limita-se ao exame das
linhas mestras do sistema do processo civil contido no novo Código
de Processo Civil brasileiro, sem descer a especificações próprias a
8 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

um compêndio ou tratado. Nossa linha estrutural caminhou sobre a base


representada pelos institutos fundamentais do direito processual, que são
a jurisdição, a ação, a defesa e o processo - com a convicção de que to-
das as normas, todos os conceitos e todos os princípios norteadores dessa
ciência estão contidos nesses quatro institutos de grande magnitude e
sempre se integram na área representada por um deles. Essa é a linha
central ou a metodologia estrutural de nossa obra.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES


SUMÁRIO

Apresentação .. 7

CAPÍTULO I
INTRODUÇA-O
I. direito e processo 15
2. teoria geral do processo 16
3. o direito processual civil e sua teoria geral................................. 17
4. as três fases metodológicas da ciência processual civil.............. 17
5. instrumentalidade e escopos do processo - o processo civil de
resultados 20
6. tutela jurisdicional 22
7. as crises de direito material e as diversas modalidades de tutela
jurisdicional 24
8. tutela jurisdicional definitiva e a coisa julgada 25
9. as tutelas provisórias - a garantia constitucional da tempestivi-
dade, as tutelas de urgência e a tutela da evidência 26
10. as tutelas de urgência (cautelares ou antecipadas) 27
11. a estabilização da tutela antecipada 28
12. a tutela da evidência 29
13. efetividade, segurança e técnica processual............................... 30
14. outros meios de solução de conflitos (ou meios alternativos) 31
15. breve histórico do processo civil brasileiro - as fontes 33
16. breve histórico do processo civil brasileiro - a doutrina 35
17. processo civil comparado 36
18. o atual modelo processual civil brasileiro 37
19. fontes do direito processual 40
20. ajurisprudência entre as fontes do direito 41
21. irretroatividade da jurisprudência 44
22. as normas processuais civis - cogentes ou dispositivas 45
23. as dimens(jes da norma processual no espaço 46
24. as dimensões da norma processual no tempo - irretroatividade 47
10 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

25. jurisdição, ação, defesa e processo como institutos fundamen-


tais 48
26. primazia da jurisdição 51

CAPÍTULO II
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL
27. processo e Constituição - os princípios e o direito processual
constitucional- colisão entre princípios e a regra da proporcio-
nalidade 53
28. inafastabilidade do controle jurisdicional- efetividade, tempes-
tividade e adequação da tutela jurisdicional 54
29. tempestividade da tutela jurisdicional 55
30. imparcialidade do juiz e a impessoalidade na condução dos
processos e nojulgamento das causas 57
31. juiz natural 58
32. igualdade processual.................................................................... 59
33. contraditório - um direito das partes e um dever do juiz 61
34. liberdade das partes 66
35. publicidade dos atos processuais 68
36. duplo grau de jurisdição 69
37. motivação das decisões 72
38. devido processo legal.................................................................... 74

CAPÍTULO 1Il
JURISDIÇA-O
39. ajurisdição no quadro do poder estatal...................................... 77
40. jurisdição estatal ejurisdição arbitral......................................... 79
41. espécies de jurisdição estatal........................................................ 80
42. jurisdição contenciosa ou voluntária 80
43. jurisdição comum ou especial...................................................... 82
44. jurisdição de direito ou de equidade 82
45. jurisdição inferior ou superior 83
46. limites àjurisdição - internos ou internacionais 84
47. o direito processual civil internacional e a cooperação jurisdi-
cional- as cartas rogatórias - o auxílio direto 85
48. a competência internacional do juiz brasileiro 86
49. organização judiciária - temas fundamentais - a tutela consti-
tucional da organização judiciária 87
50. o elenco fechado dos órgãos integrantes do Poder Judiciário.. 89
51. as garantias institucionais do Poder Judiciário 90
52. as garantias individuais dos juízes - os impedimentos 90
SUMÁRIO 11

53. estrutura judiciária brasileira 91


54. ojuiz - sua posição institucional................................................. 93
55. ojuiz - funções, poderes, deveres e responsabilidade 93
56. o impedimento e a suspeição do juiz 94
57. os auxiliares da Justiça 96
58. os auxiliares permanentes da Justiça 97
59. os auxiliares eventuais da Justiça - os auxiliares de encargo
judicial e os órgãos extravagantes 98
60. o advogado 100
61. o Ministério Público 101
62. as Defensorias Públicas 102
63. competência - conceito e espécies 103
64. competência - critérios determinativos 105
65. conceitos de foro, fórum, comarca, subseção judiciária, seção
judiciária, Região ejuízo 106
66. a competência dos Tribunais Superiores - originária ou recursal 108
67. a competência civil das diversas Justiças (competência dejuris-
dição) 108
68. competência territorial ou deforo 109
69. concurso eletivo deforos 110
70. foros subsidiários 111
71. modificaç(jes da competência - competência absoluta e relativa 111
72. prevenção 113

CAPÍTULO IV
AÇÃO E DEFESA
73. direito de ação - conceito - a evolução histórica da teoria da
ação 115
74. condições da ação - a carência de ação 116
75. a teoria da asserção 118
76. defesa 119

CAPÍTULO V
PROCESSO
77. processo, procedimento e a relação jurídica processual- o con-
ceito de processo e o contraditório 123
78. a relativa rigidez e indisponibilidade do processo e do procedi-
mento .. 124
79. diferentes tipos de processo e de procedimento 127
80. o procedimento-padrão para a prestação da tutela jurisdicio-
nal 129
12 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

81. afase postulatória 131


82. afase ordinatória 132
83. a fase instrutória 134
84. afase decisória 134
85. uma possível fase prévia, ou antecedente 134
86. entre afase de conhecimento e a eventualfase de liquidação.. 135
87. afase de cumprimento de sentença 135
88. execução por título executivo extrajudicial................................ 137
89. o processo monitório 142
90. o processo dos juizados especiais 142
91. mandado de segurança individual ou coletivo 145
92. processo coletivo 147
93. ação popular 148
94. processo para o controle abstrato da constitucionalidade das
leis 149
95. processo arbitral 151
96. os sujeitos do processo 152
97. juiz e partes na relação processual 153
98. o conceito puro de parte e o conceito puro de terceiro 154
99. parte e representante 155
100. sucessão processual e substituição processual........................... 155
101. pluralidade de partes 156
102. litisconsórcio 156
103. intervenções de terceiros 159
104. intervenção litisconsorcial voluntária 160
105. intervenção do litisconsorte necessário 160
106. assistência simples ou litisconsorcial 161
107. recurso de terceiro prejudicado 162
108. denunciação da lide 162
109. chamamento ao processo 163
110. sucessão do réu pela parte legítima 163
111. incidente de desconsideração da personalidade jurídica 164
112. amicus curire 164
113. a tríplice capacidalle processual - a capacidade de ser parte, a
de estar emjuízo e a postulatória 165
114. faculdades das partes -faculdades puras ou não 166
115. ônus das partes 167
116. deveres das partes 168
117. o dever de lealdade 168
118. formação, suspensão e extinção do processo 170
119. formação do processo - a demanda 17l
120. identificação da demanda - seus elementos constitutivos 171
SUMÁRIO 13

121. relações entre demandas -litispendência, continência e conexi-


dade .. 172
122. prejudicialidade 174
123. cumulação de demandas 176
124. estabilização e alteração da demanda 178
125. o mérito e a distinção entre o objeto do processo e o objeto do
conhecimento do juiz 178
126. pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito 179
127. meios instrumentais do processo civil 181
128. provas (ônus, objeto, meios, fontes e valoração) 181
129. ônus da prova 183
130. atos processuais 184
131. negócios jurídicos processuais 187
132. forma dos atos processuais (modo, lugar e tempo) e a medida
da adoção do princípio da liberdade das formas pelo Código de
Processo Civil 188
133. prazos 189
134. preclusão 191
135. defeitos dos atos processuais e a instrumentalidade das formas 193
136. suspensão do processo 195
137. extinção do processo ou dafase cognitiva 196
138. julgamento do mérito 197
139. custo do processo 198
140. eficácia da sentença e coisa julgada - a eficácia preclusiva da
coisa julgada 200
141. meios de impugnação das decisões judiciais 204
142. recursos - conceito, espécies e efeitos 204
143. os pressupostos de admissibilidade dos recursos e o seu mérito 208
144. legitimidade recursal 208
145. interesse recursal ~ 209
146. adequação do recurso interposto 209
147. tempestividade 210
148. a regularidade formal da interposição e do processamento 210
149. preparo 211
150. juízo de admissibilidade ejuízo de mérito dos recursos 211
151. apelação 212
152. agravo de instrumento 214
153. o recurso especial e o recurso extraordinário 214
154. o recurso especial e o recurso extraordinário repetitivos e o
incidente de resolução de demandas repetitivas 215
155. agravo interno 217
156. embargos de declaração 217
14 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

157. recurso ordinário 217


158. agravo em recurso especial e em recurso extraordinário 218
159. embargos de divergência 218
160. incidente de assunção de competência 218
161. incidente de arguição de inconstitucionalidade (reserva de Ple-
nário) 219
162. a nova técnica que substitui o recurso de embargos infringen-
tes 219
163. devolução oficial........................................................................... 220
164. suspensão da tutela provisória 220
165. as demandas autônomas de impugnação às decisões judiciais 221
166. ação rescisória 221
167. ação anulatória de sentença arbitral 222
168. ação anulatória de atos negociais homologados judicialmente 222
169. querela nullitatis 223
170. relativização da coisa julgada 223
171. reclamação 224
172. mandado de segurança contra ato judicial 224
173. habeas corpus 225
174. arguição de descumprimento de preceito fundamental............. 225

Apêndice - Glossário Básico de Direito Processual Civil 227


Índice alfabético-remissivo 259
CAPÍTULO!
INTRODUÇÃO

1. direito e processo

Chama-se direito material, ou substancial, o corpo de princípios


e regras referentes a fenômenos da vida ordinária de todo dia, como a
união de duas pessoas para a vida em comum e constituição de família,
como o crédito, os atos ilícitos causadores de dano a outrem, as pres-
tações de serviços, os cheques, as sociedades em geral, a relação do
homem com o meio ambiente, as relações econômicas de consumo etc.
O direito processual entra em cena quando algum sujeito, lamen-
tando ao juiz um estado de coisas que lhe desagrada e pedindo-lhe uma
solução mediante invocação do direito material, provoca a instauração
do processo.
O processo é uma técnica para a solução imperativa de conflitos,
criada a partir da experiência dos que operam nos juízos e tribunais.
Seus institutos são modelados segundo conveniências do exercício de
funções e atividades muito específicas e reservadas a profissionais es-
pecializados - e que são ajurisdição, exercida pelos juízes, a ação e a
defesa, praticadas pelas pessoas em conflito através de seus advogados
bem como pelo Ministério Público nos casos em que a lei lhe dá legiti-
midade para atuar.
O ordenamento jurídico divide-se portanto em dois planos distintos,
interagentes mas autônomos e cada qual com sua função específica. Às
normas substanciais compete definir modelos de fatos capazes de criar
direitos, obrigações ou situações jurídicas novas na vida comum de
pessoas, além de estabelecer as consequências específicas da ocorrência
desses fatos. As normas processuais ditam critérios para a revelação da
norma substancial concreta emergente deles, com vista à efetivação prá-
tica das soluções ditadas pelo direito material.
16 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Há certos institutos processuais que guardam uma proximidade


muito significativa com a situação de direito substancial em relação à
qual o processo atuou ou deve atuar. Esses institutos - ação, competên-
cia, fontes e ônus da prova, coisa julgada e responsabilidade patrimonial
- são responsáveis por situações que se configuram fora do processo e
dizem respeito diretamente à vida das pessoas em sociedade, em suas
relações com as outras ou com os bens que lhes são úteis ou desejados;
e só em um segundo momento eles são objeto das técnicas do processo,
a saber, quando um processo se instaura e então se pensa nas atividades
a serem desenvolvidas para a sua atuação. Essas verdadeiras pontes de
passagem entre o direito e o processo compõem o que se denomina de
direito processual material.

2. teoria geral do processo

Tudo que se diz a respeito do processo comporta distinções e es-


pecificações conforme a análise se dirija ao processo civil, trabalhista,
eleitoral, administrativo, penal, legislativo ou mesmo não estatal.
Apesar dessas distinções, há pontos em comum que permitem integrar
todos eles em um só quadro e inseri-los em um único universo do direito.
Como resultado tem-se a formação da teoria geral do processo, definida
como um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de
generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto
dos diversos ramos do direito processual.
A teoria geral do processo permite identificar a essência dogmática
do direito processual, em seus quatro institutos fimdamentais Uurisdi-
ção, ação, defesa e processo). Ela é responsável pelo estabelecimento
do conceito de cada um e, acima disso, determina as funções que
desempenham no sistema; o direito processual como um todo e cada
um de seus ramos em particular compõem-se em torno da estrutura
representada pelo poder a ser exercido, pelas posições das pessoas in-
teressadas e pelas formas como esses complexos de situações jurídicas
subjetivas se exteriorizam em atos coordenados aos objetivos preesta-
belecidos, sempre relacionados com a oferta de uma tutela jurisdicional
àquele que tiver razão. Além disso, a teoria geral do processo também
identifica e define os grandes princípios e garantias que coordenam e
tutelam as posições dos sujeitos do processo e o modo de ser dos atos
que legitimamente realizam ou podem realizar. Por fim, ela reúne e
harmoniza os institutos, os princípios e as garantias, compondo assim
o sistema processual.
INTRODUÇÃO 17

3. o direito processual civil e sua teoria geral

o direito processual civil é responsável pelo exerCÍcio da jurisdição,


ação e defesa com referência a pretensões fundadas em normas de direi-
to privado (civil, comercial) e também público (administrativo, tributá-
rio, constitucional). Excluem-se do âmbito do processo civil as causas
de natureza penal e, em alguma medida, os processos que tramitam pe-
rante a Justiça do Trabalho ou a Justiça Eleitoral, pois disciplinados por
normas próprias e sujeitos à lei processual civil apenas supletiva e sub-
sidiariamente (CPC, art. 15). Nesse contexto costuma ser dito também
que o direito processual civil é o ramo do direito processual destinado
a dirimir conflitos em matéria não penal. Chega-se a essa delimitação
por exclusão, à falta de algum outro critério mais direto para definir os
limites do direito processual civil.
Também o direito processual civil tem sua teoria geral, a qual,
mesmo não sendo dotada da mesma amplitude e generalidade que a
teoria geral do processo (supra, n. 2), é responsável pela identificação e
coordenação de seus próprios institutos. Esta é uma obra de teoria geral
do processo civil, em que as atenções se endereçam aos institutos fun-
damentais integrantes da estrutura do sistema do processo civil, com as
especificações que lhe são próprias mas sem as especificações próprias a
um compêndio em que os pormenores são estudados. Aqui se focalizam
a jurisdição civil, a ação civil, a defesa no processo civil e o próprio
processo civil.

4. as três fases metodológicas da ciência processual civil

o processo civil moderno é o resultado de uma evolução desen-


volvida a partir de um longo período no qual o sistema processual era
encarado como mero capítulo do direito privado, sem autonomia; passou
por uma fase de descoberta de conceitos e construção de estruturas bem
ordenadas, mas ainda sem a consciência de um comprometimento com
a necessidade de direcionar o processo a resultados substancialmente
justos; e só em tempos muito recentes, a partir de meados do século XX,
começou a prevalecer a perspectiva teleológica do processo, superado
o tecnicismo reinante por um século. Falamos por isso em três fases
metodológicas na história da ciência processual civil: uma de sincretis-
mo, vigente desde as origens; uma autonomista ou conceitual, que se
implantou em meados do século XIX; e, finalmente, uma teleológica ou
instrumentalista, que é a atual.
18 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Só passou a existir um conhecimento organizado dos fenômenos


processuais - e, portanto, uma verdadeira ciência do processo civil - na
segunda dessas fases; no sincretismo inicial os conhecimentos eram
puramente empíricos, sem qualquer consciência de princípios e sem con-
ceitos próprios. O processo era concebido como um modo de exercício
dos direitos, sendo visto apenas em sua realidade fisica exterior percep-
tível aos sentidos; ou seja: era confundido com o mero procedimento
quando o definiam como uma sucessão de atos e nada se dizia sobre a
relação jurídica entre seus sujeitos (infra, n. 77).

Essa primeira fase é qualificada como sincrética porque, sem a


consciência da autonomia do direito processual, os institutos processuais
e o processo mesmo eram tratados no mesmo plano dos institutos de
direito material, como se dele fizessem parte. Essa ideia estava presente
em famosa manifestação de um romanista do século XIX, segundo o
qual aquele que propõe a ação está a exercer o próprio direito,justamen-
te porque a defesa do direito é um elemento constitutivo dele próprio
(Vittorio Scialoja).

A segunda dessas fases (autonomista, conceitual) teve origem na


famosa obra com que, em 1868, Oskar Von Bülow proclamou em ter-
mos sistemáticos a existência de uma relação jurídica toda especial entre
os sujeitos principais do processo - juiz, autor e réu -, e que difere da
relação jurídico-material litigiosa por seus sujeitos (a inclusão do juiz),
por seu objeto (os provimentos jurisdicionais) e por seus pressupostos
(os pressupostos processuais). A sistematização de ideias em tomo da
relação jurídica processual conduziu às primeiras colocações do direito
processual como ciência, afirmados seu método próprio (distinto do mé-
todo concernente ao direito privado) e seu próprio objeto. Essas ideias
fundamentais abriram caminho a um fecundíssimo florescer de refle-
xões e obras científicas, especialmente da parte de alemães, austríacos
e italianos, e inicialmente voltadas a um dos conceitos fundamentais da
ciência processual: a ação. Construíram-se ricas e variadas teorias, todas
convergindo à afirmação de sua autonomia em face do direito material.
Tomou-se consciência dos elementos identificadores da demanda (par-
tes, causa de pedir, pedido - infra, n. 120), elaboraram-se as teorias das
condições da ação e dos pressupostos processuais (infra, nn. 74 e 126) e,
acima de tudo isso, formularam-se princípios (infra, nn. 27 ss.). Os ale-
mães dedicaram-se com particular interesse ao árduo tema do objeto do
processo, seja em obras gerais ou monografias, chegando a soluções
mais ou menos estabilizadas (infra, n. 125).
[NTRODUÇÃO [9

Foi nessa segunda fase que os processualistas se aperceberam de


que o processo não é um modo de exercício dos direitos, colocado no
mesmo plano que os demais modos indicados pelo direito privado, mas
caminho para obter uma especial proteção por obra do juiz - a tutela
jurisdicional (infra, n. 6). O objeto das normas de direito processual não
são os bens da vida (cuja pertinência, cujo uso, disponibilidade etc. o
direito privado rege) mas os próprios fenômenos que na vida do proces-
so têm ocorrência, a saber: a jurisdição, a ação, a defesa e o processo
mesmo.
Esse novo modo de encarar o processo, a partir de então cultivado,
pôs fim à fase sincrética do direito processual, em que prevalecia a
clássica conceituação privatística da ação como algo inerente ao próprio
direito subjetivo material (daí também ser denominada de teoria imanen-
tista) ou o próprio direito subjetivo que, quando violado, adquire forças
para buscar sua restauração em via judiciária.

Daí a hoje repudiada indicação da ação como um direito adjetivo,


dado que os adjetivos não têm vida própria e só se explicam pela ade-
rência a algum substantivo. A alusão ao próprio direito processual como
direito adjetivo era sinal da negação da autonomia deste.

Depois, suplantada a fase sincrética pela autonomista, foi preciso


quase um século para que os estudiosos se apercebessem de que o sis-
tema processual não é algo destituído de conotações éticas e objetivos a
serem cumpridos no plano social, no econômico e no político. Prepon-
derou por todo esse tempo a crença de que ele fosse mero instrumento
apenas do direito material, sem a consciência de seus escopos metaju-
rídicos e de suas responsabilidades perante a sociedade e seus valores.
Esse modo de encarar o processo por um prisma puramente jurídico foi
superado a partir de quando alguns estudiosos, notadamente italianos
(destaque a Mauro Cappelletti e Vittorio Denti), lançaram as bases de
um método que privilegia a importância dos resultados da experiência
processual na vida dos consumidores do serviço jurisdicional - o que
abriu caminho para o realce hoje dado aos escopos sociais e políticos
da ordem processual, ao valor do acesso à justiça e, numa palavra, à
instrumentalidade do processo.
Tal é o momento atual da ciência do processo civil, nesta fase
instrumentalista ou teleológica, em que se tem por essencial definir os
objetivos com os quais o Estado exerce a jurisdição, como premissa ne-
cessária ao estabelecimento de técnicas adequadas e convenientes.
20 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

5. instrumentalidade e escopos do processo


- o processo civil de resultados

É vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual


afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da
consciência dos objetivos a serem alcançados mediante seu emprego -
sabido que todo instrumento deve ser preordenado a um objetivo, como
todos os meios só têm significado e relevância quando predispostos a um
fim. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fi-
xação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da
sua instituição e das condutas dos agentes jurisdicionais que o utilizam.
Os escopos do processo são de natureza social, política e jurídica.
O primeiro escopo social, que é o principal entre todos eles, é a pacifi-
cação de pessoas mediante a eliminação de conflitos comjustiça. É essa
em última análise a razão mais profunda pela qual o processo existe e se
legitima na sociedade. Outro escopo social é O de educação das pessoas
para o respeito a direitos alheios e para o exercício dos seus - o que,
em última análise, é o que hoje se costuma indicar como exercício da
cidadania.
Entre os escopos políticos do processo está o de dar amparo à esta-
bilidade das instituições políticas. Generalizar o respeito à lei mediante
a atuação do processo tem por decorrência o fortalecimento da autori-
dade do Estado, na mesma medida em que este se enfraquece quando
se generaliza a transgressão à lei. Outro escopo político é o de exercício
da cidadania. Sendo a participação política um dos esteios do Estado
democrático, as nações modernas têm consciência da importância de
realçar os valores da cidadania, premissa essa que repercute no sistema
processual mediante a implantação e estímulo a certos remédios destina-
dos à participação política, como é o caso da ação popular (infra, n. 93).
Tem-se ainda como escopo político a preservação do valor liberdade.
O processo é um meio de culto às liberdades públicas mediante defesa
dos indivíduos e das entidades em que se agrupam contra os desman-
dos do Estado. Entre os modos disponíveis para a reação aos abusos
de poder pelos agentes estatais e preservação dessas liberdades está a
prestação da tutela jurisdicional mediante instrumentos como o habeas
corpus, o mandado de segurança individual ou coletivo, o habeas data
etc. (Const., art. 5º, incs. LXVIII, LXIX, LXX, e art. 105, inc. I, letra
b - infra, nn. 91, 172 e 173).
Finalmente, o escopo jurídico do processo é a atuação da vontade
concreta do direito. A definição desse escopo decorre de uma tomada
INTRODUÇÃO 21

de posição pela teoria dualista do direito, que se contrapõe à unitária.


O ordenamento jurídico seria unitário se processo e direito material se
fundissem em uma unidade só e a criação de direitos subjetivos, obriga-
ções e concretas relações jurídicas entre sujeitos fosse obra da decisão
judicial e não da mera ocorrência de fatos previstos em normas gerais.
A corrente dualista, bem ao contrário da unitária, afirma que a ordem
jurídica se divide em dois planos muito bem definidos, o substancial
e o processual, cada qual com funções distintas. O direito material é
composto por normas gerais e abstratas, cada uma delas consistente em
uma tipificação de fatos previstos pelo legislador (hipótese legal, oufat-
tispecie) e fixação da consequência jurídica desses fatos (sanctio juris):
sempre que ocorre na vida concreta algum fato que se enquadre no mo-
delo definido naquela previsão legal, automaticamente se desencadeia
a consequência estabelecida no segundo momento da norma abstrata.
Direitos subjetivos, obrigações e relações jurídicas constituem criação
imediata da concreta ocorrência dos fatos previstos nas normas. O juiz
não os cria nem concorre para a sua criação: limita-se a revelar a norma
concretamente destinada a reger os casos em julgamento, sem criá-Ia,
porque ela já preexistia. Os direitos e obrigações existem antes do pro-
cesso e em sua imensa maioria se extinguem pela satisfação voluntária,
sem qualquer recurso a este ou aos juízes.

É da experiência comum a constituição e a extinção de direitos em


número indefinido de casos e correspondendo à normalidade da vida do
direito, sem qualquer intervenção jurisdicional. Os direitos estão aí em
plena vida, na complexidade do convívio social, a eles sobrepairando
o sistema processual do exercício da jurisdição, com visas de generali-
dade, somente como fator de severa advertência, ou seja, somente para
dissuadir tanto quanto possível eventuais recalcitrantes com propensão
a condutas divergentes do sistema jurídico. O que a decisão judicial
efetivamente acrescenta à situação jurídico-material existente entre as
partes é a segurança jurídica, a qual não é algo de novo do ponto de
vista substancial. Ela constitui fator social de eliminação de insatisfa-
ções mas não traz alteração da situação de direito material, a qual lhe
preexistia e agora veio a adquirir uma clareza e uma estabilidade antes
inexistentes.

A definição dos escopos do processo e a consciência de que este é


um instrumento a serviço de todos esses escopos permitem ao intérprete
definir certas ideias, premissas e princípios que nortearão a concepção
dos institutos processuais em sua aplicação a cada situação concreta.
Assume particular relevância nesse contexto a ideia de processo civil de
22 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

resultados, de íntima aderência à missão social do processo e à teoria


geral do processo civil.
Consiste esse postulado na consciência de que o valor de todo o
sistema processual reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao
sujeito que tiver razão uma situação melhor do que aquela em que se en-
contrava antes do processo. Não basta o belo enunciado de uma sentença
bem estruturada e portadora de afirmações inteiramente favoráveis ao
sujeito quando o que ela dispõe não se projetar utilmente na vida deste,
eliminando a insatisfação que o levou a litigar ou a resistir a uma preten-
são de outro sujeito e propiciando-lhe sensações felizes pela obtenção
da coisa ou da situação postulada. Na medida do que for praticamente
possível, o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo e
precisamente aquilo que ele tem o direito de obter, sob pena de carecer
de utilidade e, portanto, de legitimidade social.

6. tutela jurisdicional

Tempos houve em que a tutela de direitos era apontada como esco-


po do processo, no sentido de que a jurisdição se exerceria e o processo
se realizaria com a finalidade institucional de proteger direitos. O pro-
cesso seria um instrumento institucionalmente predisposto à tutela dos
direitos do autor - na mesma medida em que a ação seria o direito deste
de obter em juízo o que lhe fosse devido. O que determinou o banimento
da tutela de direitos do sistema e da linguagem do processualista moder-
no foi a óbvia descoberta de que o processo não é um modo de exercício
de direitos pelo autor, mas instrumento público para o exercício da ju-
risdição e consecução de seus escopos, particularmente o de pacificar os
sujeitos e oferecer-lhes o acesso àjustiça (supra, nn. 4 e 5).
Não se fala hoje em tutela de direitos mas em tutela jurisdicional às
pessoas, qualificada como o amparo que, por obra dos juízes, o Estado
oferece a quem tem razão em uma causa posta em juízo. Tutela é ajuda,
proteção. É jurisdicional a proteção outorgada mediante o exercício da
jurisdição, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade
da vida e das relações com as coisas ou com outras pessoas, uma situa-
ção mais favorável do que aquela em que antes se encontrava. Sabido
que o escopo magno do processo civil é a pacificação de pessoas e a
eliminação de conflitos segundo critérios de justiça (supra, n. 5), consis-
tindo nisso a função estatal a que tradicionalmente se chamajurisdição,
segue-se que compete aos órgãos jurisdicionais outorgar essa proteção
àquele cuja pretensão seja merecedora dela. O exercício consumado da
INTRODUÇÃO 23

jurisdição há de ter por resultado a prevalência efetiva de uma pretensão,


para que o conflito se elimine e cada um obtenha o que lhe é devido
segundo o direito (bens ou situações jurídicas). Sem a efetividade de
resultados assim o processo civil careceria de legitimidade.
A definição de que a tutela jurisdicional é concedida às pessoas
permite concluir que ela tanto pode ser concedida ao autor quanto ao
réu, conforme o caso. "Só tem direito à tutela jurisdicional aquele que
tem razão, não quem ostenta um direito inexistente" (Liebman). O autor
receberá essa tutela quando o juiz, entendendo que ele tem razão, ou
seja, que tem direito ao bem ou à situação jurídica pretendida, julgar
procedente a sua demanda. Mas da bipolaridade do processo resulta
que, não tendo razão o autor mas o réu, a este será concedida a tutela
jurisdicional e não àquele - e isso é feito mediante a sentença de im-
procedência da demanda do autor. A declaração contida na sentença
de improcedência é uma tutela concedida ao réu, com o mesmo peso
que teria o acolhimento da pretensão do autor. Ao negar a existência
do vínculo jurídico-material afirmado pelo autor com fundamento nos
fatos trazidos em sua causa de pedir, a sentença de improcedência liber-
ta o réu da pretensão deste e, quando passada em julgado, propicia-lhe
uma segurança jurídica equivalente à que o autor obteria em caso de
procedência de sua demanda. Considerar somente a tutela jurisdicional
devida ao autor, sem estabelecer essa bipolaridade, é manter-se apegado
aos velhos preconceitos inerentes ao repudiado método conhecido como
processo civil do autor.
A tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteção
ao homem em relação a certos valores, não se confunde com o próprio
serviço realizado pelos juízes no exercício de uma função estatal. Não se
confunde com ajurisdição (infra, n. 39). A tutela é o resultado do pro-
cesso em que essa função se exerce. Ela não reside na decisão judicial
em si mesma como ato processual, mas nos efeitos que ela efetivamente
produz fora do processo e sobre as relações entre pessoas ou entre estas
e os bens da vida. No processo ou na fase executiva tutela só haverá
quando o titular do direito tiver obtido o bem desejado. No cognitivo o
momento tutelar depende da espécie de crise jurídica a debelar e, por-
tanto, da natureza e eficácia da sentença que acolher a pretensão daquele
que tiver razão. As crises das situações jurídicas e as de certeza são
desde logo debeladas pela própria sentença (constitutiva ou meramente
declaratória, conforme ocaso), dando-se desde logo a tutela; mas as de
adimplemento perduram depois da sentença condenatória, e a tutela efe-
tiva só poderá advir como fruto da execução forçada (infra, n. 7).
24 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Tutelajurisdicional não é somente a emissão de provimento juris-


dicional em cumprimento ao dever estatal que figura como contraposto
do poder de ação. A ação, como direito a obter uma resposta do juiz à
sua pretensão, em si considera-se satisfeita e exaurida sempre que emiti-
do esse provimento, quer seja favorável ou desfavorável. É portanto um
conceito indesejavelmente técnico e em boa medida vazio para quem
busca resultados - e o processo civil de hoje é acima de tudo um pro-
cesso civil de resultados (supra, n. 5). A utilidade prática que se deseja
do processo é a efetiva satisfação de pretensões apoiadas pelo direito.

7. as crises de direito material


e as diversas modalidades de tutela jurisdicional

Como referido, o sistema processual é estruturado para prestar


diferentes modalidades de tutela jurisdicional, cada uma apta a debelar
um tipo de crise de direito material. Em grandes linhas, são passíveis
de serem prestadas as tutelas declaratória, constitutiva e condenatória
(parte da doutrina subdivide esta última em condenatória, executiva e
mandamental).
A tutela declaratória visa a eliminar crises de certeza mediante uma
decisão sobre a existência, inexistência ou modo de ser de uma situação
jurídica. É admitida no ordenamento jurídico brasileiro de forma bas-
tante ampla, mas com a exclusão de declarações sobre a ocorrência de
fatos - a tutela jurisdicional meramente declaratória pode ter por objeto
somente a existência, inexistência ou modo de ser de direitos, obrigações
ou relações jurídicas (CPC, art. 19, inc. I). Todas as sentenças prestam
tutela declaratória, isolada ou agregada a algum outro efeito. Também
são declaratórias as sentenças de improcedência da demanda do autor,
sem importar se o demandante pleiteou tutela de outra natureza, pois a
sentença de improcedência limita-se a declarar que a tutela por ele plei-
teada não é devida.
A tutela constitutiva lida com a crise das situações jurídicas, para
criar, reconstituir, modificar ou extinguir uma situação jurídica. A sen-
tença que presta tutela constitutiva sempre conterá uma declaração, na
qual é reconhecido o direito à nova situação a ser criada, agregada a um
segundo momento lógico, no qual a nova situação é efetivamente criada.

É o caso de demanda em que se pede a anulação de um casamento.


Em um primeiro momento lógico ela declara que o autor tem direito à
dissolução do vínculo matrimonial, e no segundo realiza essa dissolução
- e é esse momento que distingue as sentenças constitutivas das demais.
INTRODUÇÃO 25

A tutela condenatória responde à demanda por uma prestação e


visa a debelar uma crise de adimplemento. Em seu primeiro momento
lógico a sentença que concede essa tutela contém a declaração de exis-
tência do direito do demandante, e no segundo a imposição da sanção
executiva, que autoriza a execução para o caso de o direito reconhecido
não ser satisfeito voluntariamente (cumprimento de sentença - infra, nn.
80 e 87). A tutela executiva (por alguns denominada executiva lato sen-
su) constitui uma complementação da tutela condenatória, responsável
pela efetivação prática do direito do demandante ao bem pretendido in-
dependentemente de ser requerida a instauração da fase de cumprimento
de sentença. Finalmente, a tutela mandamental, que também é espécie
de tutela condenatória, incorpora uma ordem do órgão jurisdicional para
que o demandado faça ou deixe de fazer algo.

o art. 515, inc. r, do novo Código de Processo Civil atribui eficácia


executiva às "decisões proferidas no processo civil que reconheçam a
exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou
de entregar coisa" - e não apenas à sentença condenatória, como era da
tradição do direito brasileiro, o que põe em dúvida a diferença entre a
tutela declaratória e a condenatória.

8. tutela jurisdicional definitiva e a coisa julgada

Das funções realizadas pelo Estado (infra, n. 39) a jurisdição é a


única dotada do predicado de definitividade, caracterizado pela imuni-
zação dos efeitos dos atos realizados. Os atos dos demais Poderes do
Estado podem ser revistos pelos juízes no exercício da jurisdição com
fundamento na ilegalidade do ato ou incompetência do agente, mas o
contrário é absolutamente inadmissível.
O mais elevado grau de imunidade a futuros questionamentos é
a autoridade da coisa julgada material, que se forma no momento em
que todos os recursos admissíveis no processo hajam sido esgotados ou,
pela não interposição no prazo, hajam se tomado inadmissíveis (infra,
n. 140). A própria Constituição Federal assegura essa autoridade (art.
5º, inc. XXXVI), primeiramente como afirmação do poder estatal, não
admitindo que os atos de exercício de um poder soberano por natureza
possam ser depois questionados por quem quer que seja. Tal é o primei-
ro significado da imutabilidade em que se traduz a autoridade da coisa
julgada material. Nem as próprias partes, nem outros órgãos estatais,
nem o legislador ou mesmo nenhum juiz, de qualquer grau de jurisdição,
26 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

poderão rever os efeitos de uma sentença coberta pela coisa julgada e


com isso alterar a situação concretamente declarada ou determinada por
ela (ressalvadas as excepcionais hipóteses de ação rescisória ou em que
é possível questionar a coisa julgada por outros meios - infra, nn. 166
ss.). Daí ser ela uma garantia constitucional, estabelecida em beneficio
da intangibilidade dos resultados do processo e consequente segurança
das relações jurídicas.
A definitividade caracterizada pela coisa julgada e ordinariamente
indicada como característica da jurisdição só se impõe com relação às
decisões de mérito e a algumas específicas decisões terminativas, indi-
cadas no ~ I Q do art. 486 do cpc. Nos demais casos (as outras decisões
terminativa, tutelas provisórias etc.) não se tem verdadeira definitivi-
dade, mas algum grau de imunidade - grau maior ou menor, conforme
o caso. Existem pois medidas jurisdicionais definitivas e outras não
definitivas.

9. as tutelas provisórias - a garantia constitucional da tempestividade,


as tutelas de urgência e a tutela da evidência

Entre as decisões judiciais que não contam com o atributo da defini-


tividade ganharam destaque e nova sistematização no Código de Proces-
so Civil de 20 15 aquelas que concedem a tutela provisória. Constituindo
a tempestividade da tutela jurisdicional um dos três predicados sem os
quais não se cumpre satisfatoriamente a garantia constitucional de aces-
so à justiça (efetividade-tempestividade-adequação - infra, n. 28), cuida
o direito infraconstitucional de predispor medidas técnico-processuais
destinadas a propiciar a aceleração do processo e consequente oferta,
com a menor demora possível, dos resultados esperados do exercício da
jurisdição. Tais são as tutelas provisórias regidas pelos arts. 294 ss. do
novo Código e que se qualificam, conforme o caso, como tutelas urgen-
tes (arts. 300-3 10) ou tutela da evidência (art. 311). As tutelas urgentes,
por sua vez, classificam-se em tutelas cautelares e tutelas antecipadas.

Essas tutelas levam o nome de provisórias justamente porque não


são predestinadas a se perpetuar no mundo jurídico. Por disposição
expressa do Código de Processo Civil, toda tutela provisória "pode,
a qualquer tempo, ser revogada ou modificada" (art. 296). E elas são
assim suscetíveis de revogação ou modificação porque são concedidas
mediante uma instrução sumária, que não oferece ao juiz a certeza da
existência do direito do autor, mas somente uma idônea probabilidade, a
que a doutrina denominafumus bonijuris.
INTRODUÇÃO 27

Todas as tutelas provisórias relacionam-se de algum modo com o


decurso do tempo e visam a proporcionar à parte algum grau de satis-
fação em relação ao bem ou situação pretendido, sem a imposição das
inevitáveis longas esperas pela solução final da causa. As urgentes são
destinadas também a neutralizar os efeitos corrosivos do tempo-inimigo
sobre possíveis direitos da parte, seja mediante comprometimento de
sua fruição, seja pela criação de insuportáveis dificuldades para isso - e
essa situação de risco conceitua-se como periculum in mora. A oferta das
tutelas provisórias em nível infraconstitucional pelo Código de Processo
Civil constitui obediência ao ditame da "razoável duração do processo",
imposto pela Constituição Federal em seu art. 5º, inc. LXXVIII (infra,
n.29).

10. as tutelas de urgência (cautelares ou antecipadas)

A concessão das tutelas de urgência depende sempre da concomi-


tante presença dos requisitos da probabilidade da existência do direito
afirmado pelo autor (jilmus boni juris) e do risco de seu perecimento
pelo decurso do tempo (periculum in mora - CPC, art. 300, caput).
Diante da opção feita pelo novo Código ao bifurcar as tutelas de urgên-
cia entre as cautelares e as antecipadas, permanece relevante distinguir
os conceitos referentes a cada uma delas. São cautelares as medidas com
que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo
de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto exercício da ju-
risdição e consequente produção, no futuro, de resultados úteis e justos
(fontes de prova ou bens suscetíveis de constrições, como a penhora); e
são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente à vida das pes-
soas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos
em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum beneficio que a
obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de
apoio ao processo, e as segundas às pessoas.

Pôr o bem sob constrição judicial mediante o arresto, que é uma


medida cautelar (CPC, art. 30 I), não significa que a parte interessada já
fique desde logo satisfeita em sua pretensão ao bem da vida em disputa
no processo - porque o arresto não põe o bem à disposição do credor
mas dojuizo, ficando em regime de depósito judicial, em princípio com
pessoa diferente do possível credor. Medidas como essa não são aptas
a produzir o menor grau de satisfação, como as antecipatórias. Elas são
cautelares. Diferentemente, entregar o bem ao autor mediante um inter-
dito possessório (nas ações de reintegração ou manutenção de posse etc.)
28 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ou mandar que a comissão de concurso admita o candidato a realizar a


prova enquanto a sentença final não vem é oferecer provisoriamente
a esses sujeitos uma situação favorável e benéfica em relação a algum
bem a que talvez tenham direito. Essas medidas são antecipatórias de
tutela.

Realmente, o novo Código de Processo Civil optou por distinguir


nitidamente o trato de cada uma das tutelas de urgência (as cautelares e
as antecipadas), quando o muito que elas têm em comum aconselhava
um trato unitário. É atribuída relevância à distinção entre essas duas
tutelas urgentes ao instituir procedimentos distintos para cada uma delas
quando postuladas em caráter antecedente, ou seja, antes da propositura
da demanda principal (arts. 303-310). Como está no par. de seu art. 294,
as tutelas de urgência tanto podem ser concedidas em caráter incidental
quanto antecedente, ou seja, no curso do próprio processo da ação prin-
cipal ou antes de sua instauração (CPC, art. 294, par.).

A distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada foi fonte de


inúmeros problemas nas últimas duas décadas de vigência do Código
de 1973, não sendo raras as decisões que negavam tutela antecipada
apenas por ter sido postulada a título de cautelar ou vice-versa - e seria
salutar, por isso, que o novo Código evitasse por todos os modos que o
jurisdicionado fosse exposto a risco semelhante. O art. 305, par., do novo
Código de Processo Civil resolve em parte esse problema ao estatuir que
diante de um pedido de antecipação de tutela equivocadamente tratado
pela parte como pedido de medida cautelar o juiz o processará como
pedido de medida antecipatória (art. 303).

11. a estabilização da tutela antecipada

Embora todas as tutelas provisórias sejam suscetíveis de revogação


ou modificação a todo tempo (e por isso é que são provisórias - CPC,
art. 296), uma disciplina muito peculiar é disposta pelo novo Código de
Processo Civil em relação à tutela antecipada de urgência postulada em
caráter antecedente. Seu art. 304, caput, dispõe que, concedida a anteci-
pação, ela se torna estável "se da decisão que a conceder não for inter-
posto o respectivo recurso". O processo será extinto mas, de acordo com
o S 2º do art. 304, "qualquer das partes poderá demandar a outra com o
intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada".
A decisão antecipatória "conservará seus efeitos enquanto não revista,
reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que
trata os 2º" (art. 304, S 3º) e o "o direito de rever, reformar ou invalidar
INTRODUÇÃO 29

a tutela antecipada, previsto no S 2º deste artigo, extingue-se após dois


anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos ter-
mos do S Iº" (art. 304, S 5º). Sobre a natureza da estabilidade da decisão
antecipatória, o S 6º do art. 304 esclarece que "a decisão que concede a
tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos
só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida
em ação ajuizada por uma das partes". Tem-se portanto uma decisão
antecipatória que se estabiliza independentemente de confirmação ul-
terior em decisão que julgue o mérito da causa. Ela se estabiliza mas
não faz coisa julgada. Mesmo após passado o prazo de dois anos para
a propositura da demanda destinada a rever, reformar ou invalidar da
decisão antecipatória não será formará a coisa julgada. A estabilidade se
fortalecerá mas não contará com atributos idênticos à eficácia preclusiva
e à função positiva desta (infi'a, n. 140).

12. a tutela da evidência


Tutela da evidência é denominação equívoca que abrange diferentes
situações em que a tutela pode ser antecipada, todas com o ponto em co-
mum consistente na desnecessidade de uma situação de perigo a debelar
ou de um periculum in mora (CPC, art. 311, caput). Não é como nas
medidas urgentes (cautelares ou antecipadas), concebidas como meio de
preservar os direitos contra possíveis deteriorações causadas pelo decur-
so do tempo. A tutela da evidência é uma medida provisória suscetível
de ser concedida na pendência do processo e sem esperar por toda a tra-
mitação do procedimento, podendo ser imposta como sanção ao "abuso
do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte" (art.
311, inc. I - infra, n. 117) ou com fundamento em uma forte probabili-
dade da existência do direito do autor, representada por documentos ou
pela harmonia com súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou
tese firmada em julgamento de casos repetitivos (incs. lI-IV - infra, n.
20). Pela própria descrição das hipóteses em que é cabível e da forma
como está disciplinada deduz-se que essa antecipação da decisão final da
causa somente pode ser concedida incidentalmente ao processo em que
se pede a tutela definitiva, jamais em caráter antecedente.

Evidência na linguagem comum significa clareza, visibilidade ou


certeza manifesta. Na teoria do conhecimento evidência é um "caráter de
objeto de conhecimento que não comporta nenhuma dúvida quanto à sua
verdade ou falsidade". Mas a "evidência" com base na qual o juiz pode
30 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

conceder essa espécie de tutela é menos que isso. Não passa de uma
grande probabilidade com fundamento na qual o juiz poderá conceder
essa espécie de tutela - a qual, justamente por não traduzir uma certeza,
é suscetível de revogação ou modificação a qualquer tempo, sendo por
isso provisória (CPC, art. 296). No fundo é um jilmlls boni jllris qua-
lificado, ao qual o legislador, em disposição discricionária, entendeu
de atribuir o efeito de autorizar a antecipação do julgamento da causa,
independentemente da concreta presença de uma urgência.

13. efetividade, segurança e técnica processual

A tutela jurisdicional pode ser prestada mediante as chamadas vias


ordinárias ou pelas tutelas diferenciadas que se concedem mediante a
realização de processos especialíssimos e destinados a produzir resulta-
dos em menos tempo, como o monitório, o do mandado de segurança, o
dos juizados especiais etc. (infra, n. 78).
É também relevante o aspecto técnico residente na disciplina dos
procedimentos a serem adotados nos processos em geral e nos diversos
graus de jurisdição. Toda disciplina procedimental envolve o elenco de
atos a serem praticados, a ordem sequencial de sua realização e aforma
com que cada ato se realizará. Pelo aspecto daforma disciplinam-se o
modo, o lugar e o tempo para a realização do ato (infra, n. 132). Além
disso, ao estabelecer os casos em que cada modelo procedimental deve
ser adotado (procedimento comum ou especial, conforme o caso - in-
fra, n. 78) a lei exige a observância desses preceitos, seja no tocante
à escolha do procedimento adequado, seja na realização de todos os
atos exigidos, na ordem e pela forma adequadas. Essas são importantes
linhas da técnica processual destinada à correta busca da tutela juris-
dicional.
O procedimento como técnica e a necessidade de sua observância
constituem fatores de segurança dos litigantes, sem os quais se abriria
caminho para abusos, arbitrariedades e consequente insegurança. Devem
no entanto ser afastados os exageros de um apego irracional à rigidez
formal, do culto à forma pela forma, em prejuízo da efetividade do pro-
cesso.
O processo civil moderno repudia o formalismo irracional, me-
diante a flexibilização das formas e a interpretação racional das normas
que as exigem, segundo os objetivos a atingir. É de grande importância
a regra da instrumentalidade das formas, concebida para conduzir a essa
interpretação e consistente na afirmação de que, quando atingido por
INTRODUÇÃO 31

algum modo o objetivo de determinado ato processual e não ocorrendo


prejuízo a qualquer dos litigantes ou ao correto exercício da jurisdição,
nada há a anular ainda quando omitido o próprio ato ou realizado com
transgressão a exigências formais (CPC, arts. 277 e 282, S lº - infra, n.
135). As exigências formais estão na lei para assegurar a produção de
determinados resultados, como meios preordenados a determinados fins:
o que substancialmente importa é o resultado obtido, ou o fim atingido,
e não tanto a regularidade formal no emprego dos meios.

Disposições legais como essas constituem normas de superdireito


processual porque incidem sobre aquelas que exigem certas formas e
cominam de nulidade certos atos irregulares, afastando sua incidência
em nome da racionalidade do sistema.

14. outros meios de solução de conflitos


(ou meios alternativos)

A solução de conflitos não é atividade exclusiva do Estado, median-


te a oferta da tutela jurisdicional estatal. São crescentes a valorização e
o emprego dos meios não judiciais de solução de conflitos, ditos meios
alternativos (ou paralelos à atuação dos juízes), como a arbitragem, a
conciliação e a mediação - o que conduz ao reconhecimento da equi-
valência entre eles e a jurisdição estatal. Do ponto de vista puramente
jurídico as diferenças são notáveis e eliminariam a ideia de que se equi-
valham, porque somente a jurisdição estatal tem entre seus objetivos o
de dar efetividade ao ordenamento jurídico substancial, o que está fora
de cogitação nos chamados meios alternativos. Mas o que há de substan-
cialmente relevante no exercício da jurisdição estatal, pelo aspecto social
do proveito útil que é capaz de trazer aos membros da sociedade, está
presente também nessas outras atividades: é a busca de pacificação das
pessoas e grupos mediante a eliminação de conflitos que os envolvam.
Tal é o escopo social magno da jurisdição, que atua ao mesmo tempo
como elemento legitimador e propulsor da atividade jurisdicional (su-
pra, n. 5).
O juízo arbitral, ou arbitragem, consiste no julgamento do litígio
por pessoa escolhida consensualmente pelas partes (o árbitro), median-
te trâmites bastante simplificados e menor apego a parâmetros legais
rígidos (o possível julgamento por equidade - lei n. 9.307, de 23.9.96,
art. 2º - Lei de Arbitragem/LA). Exclui-se esse meio quanto a direitos
não disponíveis (art. I º c/c art. 25), justamente porque resulta de uma
32 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

convenção entre as partes (convenção de arbitragem - LA, art. 3º), com


renúncia à jurisdição estatal - e o julgamento não é feito por um juiz
estatal, mas por árbitro, cidadão privado.

Depois de muita discussão uma alteração da Lei de Arbitragem


veio a dispor que, em certas circunstâncias, também a Administração PÚ-
blica pode, sob certos requisitos e algumas ressalvas, submeter-se ao jul-
gamento por árbitros (LA, art. IQ,9 IQ,red.lei n. 13.129, de 26.5.2015).

A conciliação consiste na intercessão de um sujeito entre os litigan-


tes com vista a persuadi-los à autocomposição sugerindo-lhes soluções
e induzindo-os a se comporem amigavelmente. Pode dar-se antes do
processo e com vista a evitá-lo, qualificando-se nesse caso como con-
ciliação extraprocessual; quando promovida no curso do processo é en-
doprocessual. Na mediação também se objetiva a autocomposição, mas
sem que o mediador apresente propostas concretas de solução a serem
apreciadas pelos litigantes. Ele atua identificando as causas do conflito,
buscando alternativas para sua superação e propiciando as condições
necessárias para as partes chegarem por si próprias a um acordo.

Em prestígio à solução dos conflitos por conciliação ou mediação,


o novo Código de Processo Civil estabelece, com bastante amplitude,
que "o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual
dos conflitos" (art. 3Q, 9 2Q) - para logo em seguida dizer que "a conci-
liação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos
deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judi-
cial" (art. 3Q, 9 3Q). No contexto dessa atitude de incentivo às soluções
concertadas entre as partes, seu art. 139, inc. V, inclui entre os deveres
do juiz o de "promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferen-
cialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais". Além
disso, a valorização desses meios alternativos na doutrina brasileira atual
levou o Conselho Nacional de Justiça a instituir uma "Política Judiciária
Nacional de Tratamento dos Conflitos de Interesses", com o objetivo de
"assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados
à sua natureza e peculiaridade" (res. CNJ n. 125, de 29.11.20 IO,art. IQ,
caput) - estabelecendo que "aos órgãos judiciários incumbe oferecer
mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados
meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar
atendimento e orientação ao cidadão" (art. I Q, par.).

As vantagens dessas soluções alternativas consistem principalmente


em evitar as dificuldades que empecem e dificultam a tutela jurisdicio-
INTRODUÇÃO 33

nal, a saber: a) o custo financeiro do processo (taxas judiciárias, hono-


rários de advogados, perícias etc.), que na conciliação ou na mediação
ficam significativamente reduzidos; b) a excessiva duração dos trâmites
processuais, que muitas vezes causa a diluição da utilidade do resulta-
do final; c) o necessário cumprimento das formas processuais, com a
irracional tendência de muitos a favorecer o formalismo. Indicam-se
também em prol da arbitragem (d) o melhor conhecimento da matéria
a ser julgada pelos árbitros especializados, além (e) do menor apego à
rigidez da lei, dada a possibilidade de optar pelo juízo de equidade (CPC,
art. 140, par., c/c LA, art. 2º) e (f) da possibilidade de convencionar a
conjidencialidade, que favorece a preservação da privacidade ou mesmo
de segredos empresariais.

15. breve histórico do processo civil brasileiro - asfontes

Pelo aspecto de suas fontes legislativas o processo civil brasileiro


desenvolveu-se mediante oito fases históricas mais ou menos delimi-
tadas entre si, começando pela aplicação das Ordenações do Reino e
culminando, no presente, com o Código de Processo Civil de 2015.
Na primeira fase, logo em seguida à Independência brasileira, era
natural que, até que sobreviesse uma legislação nacional, prosseguissem
em vigor neste país as Ordenações Filipinas, cujo Livro III regia o pro-
cesso civil em todo o Reino Português.
A segunda fase foi representada pela chamada Consolidação Ri-
bas, elaborada por solicitação do Governo brasileiro ao Cons. Antônio
Joaquim Ribas e consistente na reunião em um só texto de toda a vo-
lumosa messe de leis que haviam sido promulgadas com alteração das
disposições contidas nas Ordenações Filipinas. A Consolidação passou
a ter força de lei em dezembro de 1876.
A terceirafase foi precedida pelo Regulamento n. 737, editado pelo
Governo Imperial brasileiro no ano de 1850 e destinado inicialmente a
reger apenas "a ordem do juízo no processo comercial" - até que, nos
albores da República, sobreveio um decreto mandando estender o dis-
posto naquele Regulamento às causas cíveis em geral (dec. n. 763, de
16.9.1890) e com isso consumando essa fase.
A quarta fase da história das normas de direito processual vigentes
no Brasil foi a dos Códigos estaduais, propiciada pela Constituição Re-
publicana de 1891 ao estabelecer a competência legislativa concorrente
da União e dos Estados para legislar sobre o processo. Essa fase não
durou muito nem foi de bom nível a maioria dos Códigos estaduais que
34 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

chegaram a ser editados - e a doutrina costuma realçar o bom nível so-


mente dos Códigos da Bahia e de São Paulo.
A quinta fase começou no ano de 1939 com a vigência do primeiro
Código de Processo Civil brasileiro de âmbito nacional, o que constitui
efeito da reunificação da competência para legislar sobre o processo,
ditada pela Constituição Federal de 1934.
A sexta fase principiou no ano de 1974 com a vigência do Código
de Processo Civil promulgado no ano anterior. Esse diploma foi porta-
dor de algumas inovações de substância (efeito da revelia, julgamento
antecipado do mérito, recorribilidade de todas as interlocutórias, trato
pormenorizado das cautelares em um livro específico, ênfase à ética
processual etc.) e muitos aperfeiçoamentos formais, notadamente de
linguagem. Seu Anteprojeto fora elaborado em 1961 por solicitação do
então Presidente Jânio Quadros ao prof. Alfredo Buzaid, da Faculdade
de Direito de São Paulo.
A sétima fase foi a fase das Reformas do Código de Processo Ci-
vil de 1973. Ele principiou a ser reformado antes mesmo de entrar em
vigor a I Q de janeiro de 1974, mediante leis promulgadas no próprio
ano de 1973, durante sua vacatio legis. Outras leis reformadoras so-
brevieram nos anos subsequentes, até que nos anos 1994-1995 e 2002,
por iniciativa de dois Ministros do Superior Tribunal de Justiça (Mins.
Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira), veio um surto
muito intenso de novas leis responsáveis por uma significativa moder-
nização do processo civil brasileiro, inclusive mediante a implantação
de instrumentos de agilização da prestação jurisdicional (antecipação
da tutela jurisdicional, execução das obrigações de fazer e de não fazer
etc.). Essas foram as chamadas Reforma do Código de Processo Civil
e Reforma da Reforma, seguidas da Lei do Cumprimento de Sentença,
de 2005, responsável pelo traçado de um novo perfil do processo civil
brasileiro, um novo modelo. Das modificações que trouxe, a de maior
magnitude sistemática foi a implantação de um processo sincrético, que
reúne em um único processo as atividades que antes eram realizadas em
dois processos distintos e separados - o de conhecimento e o executivo.
A oitava fase é representada pela entrada em vigor do novo Código
de Processo Civil brasileiro, em março de 2016. O Anteprojeto desse
Código foi elaborado por uma Comissão de onze membros, escolhidos
entre conhecidos professores de direito processual civil e profissionais
do direito, os quais traçaram desde logo as linhas fundamentais da nova
reforma, com grande valorização das garantias constitucionais do pro-
INTRODUÇÃO 35

cesso, dos meios alternativos de solução de conflitos, da cooperação


entre os sujeitos processuais etc.

16. breve histórico do processo civil brasileiro - a doutrina

A história do desenvolvimento da cultura processualística brasileira


pode, logo de início, ser dividida em duas fases, uma das quais foi dos
primórdios do século XIX até ao ano de 1939 e a outra a partir desse
ano, quando aportou neste país o prof. Enrico Tullio Liebman. Sendo de
origem judaica, Liebman refugiou-se no Brasil em fuga às perseguições
antissemitas então praticadas pelo governo fascista de Benito Mussolini
em seu país, a Itália. Lecionou por sete anos como professor contratado na
Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, além de reunir e coorde-
nar os estudos de um grupo de jovens processualistas da época, entre os
quais vieram a ter muito destaque os profs. Luís Eulálio de Bueno Vidigal,
José Frederico Marques e Alfredo Buzaid. Com essa atividade e com a
publicação de vários estudos sobre o processo civil brasileiro, Liebman
foi o responsável pela implantação de um novo pensamento processualís-
tico neste país, conhecido como Escola Processual de São Paulo.

Em sua bagagem cultural Liebman trouxe ao país o que havia de


mais moderno e profundo na ciência processual europeia e particular-
mente na italiana e na alemã. Tendo sido aluno de Giuseppe Chiovenda,
que foi o grande fundador da Escola Processual Italiana, Liebman soube
transmitir aos seus discípulos brasileiros as lições deste e de outros
grandes processualistas italianos da época, principalmente Francesco
Carnelutti e Piero Calamandrei, bem como dos alemães Hellwig, Kõle,
James Goldschmidt etc.

Antes de Liebman pontificaram no processo civil brasileiro prin-


cipalmente os paulistas João Mendes Jr. (no início do século XX) e
Gabriel de Resende Filho, o carioca Luís Machado Guimarães, o per-
nambucano Francisco de Paula Batista e outros. Concomitantemente à
sua presença e nas décadas que se sucederam, tiveram muito destaque,
entre outros, os profs. Moacyr Amaral Santos, autor das conhecidíssimas
Primeiras linhas de direito processual civil, Galeno Lacerda, autor do
histórico Despacho saneador, José Joaquim Calmon de Passos, Celso
Agrícola Barbi, Alcides de Mendonça Lima, Celso Neves etc.
Bem depois, e já nos anos sessenta e setenta, começou a florescer
no Brasil uma nova geração de grandes processualistas, com especial
36 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

destaque ao carioca José Carlos Barbosa Moreira e aos paulistas Ada


Pellegrini Grinover e José Manoel de Arruda Alvim Netto. Foi nesse
período que, por influência do italiano Mauro Cappelletti e seu empenho
pela efetividade do processo, muitos outros processualistas brasileiros
se revelaram e muito produziram. Foi também desse período o início de
uma postura constitucionalista da parte dos processualistas brasileiros,
os quais passaram a valorizar significativamente os grandes pilares cons-
titucionais do sistema processual.
Em tempos mais recentes, e especialmente por conta da preparação
e chegada do novo Código de Processo Civil brasileiro, formou-se uma
nova geração de processualistas brasileiros, muito presente na doutrina
mediante seus escritos e participação em congressos, reuniões de estudos
etc.

17. processo civil comparado


A ciência processual civil brasileira vive em tempos presentes,
mais do que nunca, uma grande necessidade de tomar consciência das
realidades circundantes representadas pelos institutos e conceitos dos
sistemas processuais de outros países, para a busca de soluções ade-
quadas aos problemas da nossa Justiça. Isso é consequência natural de
quatro ordens de fatores, identificados (a) na globalização econômica
e cultural gerada pela crescente aproximação entre culturas de nações
soberanas e intensificação do comércio internacional, (b) na crise de
legitimidade pela qual passa o Poder Judiciário brasileiro, que inclusive
já levou à instituição de um Conselho Nacional de Justiça encarregado
de lhe ditar ou retificar rumos, com poder censório sobre os juízes de
todos os graus, (c) na assimilação de institutos novos pela própria lei do
processo e (d) especificamente na coletivização da tutela jurisdicional
em uma sociedade de massa. Tais fatores de pressão tomam imperiosas
as comparações jurídicas que sempre foram úteis ao aprimoramento
institucional do direito de um país e agora se revelam como premente
necessidade, sendo elas imprescindíveis para que não se caminhe às
cegas nem se corram desnecessários riscos de fracasso e de injustiças.
A regra de ouro de toda comparação jurídica é a utilidade que ela
possa ter para a melhor compreensão e a operacionalização de ao menos
um dos sistemas jurídicos comparados. A partir daí chega-se à percepção
de que os estudos de direito comparado, necessários de modo assim ur-
gente no processo civil brasileiro, devem endereçar-se aos ordenamentos
jurídicos em que as novas realidades de interesse atual já tenham sido
INTRODUÇÃO 37

mais vivenciadas e àqueles com cujos países o Brasil vai estreitando re-
lações comerciais e com os quais é indispensável incrementar meios de
cooperação jurisdicional. Daí o interesse por certos institutos da common
law, como as class actions (processo coletivo - infra, n. 92) e o stare
decisis (vinculatividade dos precedentes - infra, n. 20); pela estrutura
e mecanismos judiciários e processuais dos países da América Latina,
máxime daqueles integrantes do Mercosul; e pela ordem processual dos
países europeus dos quais nos vêm alguns institutos aqui assimilados ou
cogitados em tempos recentes.
Os entusiasmos com o direito comparado precisam sempre, no en-
tanto, ser refreados por uma série de cautelas impostas pela observação
de alguns fatores que, quando não levados na devida conta, poderiam
conduzir à inutilidade das comparações ou a distorções indesejáveis.
Quando se diz que a comparação jurídica só se legitima na medida da
utilidade que tiver ao menos para um dos ordenamentos comparados,
é preciso extrair dessa máxima todo seu conteúdo sistemático, para en-
tender que uma comparação jurídica, para ser realmente útil, precisa ser
autêntica (fiel) e boa (produtora de resultados úteis e corretos). Não têm
razão de ser as comparações que não partam do correto entendimento do
significado das leis comparadas no contexto jurídico, cultural, político
e econômico de seu próprio país; é indispensável captá-Ias em seu con-
teúdo substancial na ordem jurídica a que pertencem e não meramente
nas locuções verbais em que se expressam. Não são boas - e podem
até ser prejudiciais - as comparações que, partindo de enganos quanto
ao significado que uma lei tem em seu sistema, conduzam a importar
soluções incompatíveis com o contexto sistemático da ordem jurídica
nacional. Para evitar essas distorções, quatro ordens de fatores precisam
ser considerados, a saber: a) a diversidade das fontes do direito proces-
sual (infra, nn. 19 e 20), (b) a estrutura do Poder Judiciário de cada país
(infra, n. 49), (c) O modelo processual vigente em cada país (infra, n. 18)
e (d) a diversidade de conceitos presentes nos ordenamentos jurídicos
comparados.

/8. o atual modelo processual civil brasileiro

Uma dada ordem processual, considerada pelo conteúdo específico


das normas que contém, pela concreta conformação dos órgãos que a
operam e pelo modo de ser dos institutos encadeados em razão desse
objetivo, constitui um modelo processual. Tem-se por modelo proces-
sual cada um dos sistemas processuais encontrados especificamente nos
38 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

diversos lugares do mundo e em tempos diferentes. Falar em modelo


processual é considerar um dado sistema processual pelos elementos
que concretamente o identificam e diferenciam de outros no tempo e no
espaço. Com essas premissas, sabemos que o modelo processual civil
brasileiro é o resultado do que dispõem as normas constitucionais e
infraconstitucionais deste país e neste momento com relação às técnicas
e categorias jurídicas predispostas à solução de conflitos e às pessoas e
conjuntos de pessoas encarregadas de pôr em ação as técnicas proces-
suais. É usual em doutrina a distinção entre o modelo constitucional do
processo e seu modelo infraconstitucional.
O modelo constitucional do processo civil brasileiro da atualidade é
composto pelas normas, pelos princípios e garantias integrantes do direi-
to processual constitucional e particularmente por aquelas que oferecem
a tutela constitucional do processo (infra, nn. 27 ss.). Considerados os
elementos estabelecidos nesse nível superior, chegamos a uma série de
características centrais do processo civil brasileiro, entre as quais se
destacam:
a) a unidade dajurisdição estatal, a qual no Brasil é exercida exclu-
sivamente por juízes do Poder Judiciário, inexistindo aqui o contencioso
administrativo, que é um sistema de órgãos verdadeiramente jurisdicio-
nais integrados na Administração Pública e encarregados dos processos
em que esta seja parte;
b) um Poder Judiciário separado e independente dos demais Pode-
res do Estado, aos quais não presta conta e dos quais não recebe controle
ou fiscalização alguma (infra, n. 39);
c) a dualidade das técnicas de controle da constitucionalidade das
leis ou atos normativos, o qual poderá ser feito em sede de controle
abstrato (Const., art. 102, inc. I - infra, n. 94) ou incidentemente em
qualquer processo, por juízes ou tribunais de todos os níveis (controle
incidental);
d) a oferta de um conjunto de garantias integrantes da tutela cons-
titucional do processo, entre as quais a da inafastabilidade do controle
jurisdicional, a do contraditório, a da igualdade, a do juiz natural, a da
publicidade dos atos processuais, o severo veto às provas obtidas por
meios ilícitos, a exigência de motivação de todas as decisões judiciárias
etc. (infra, nn. 27 ss.).
O conjunto dessas disposições e garantias impostas pela ordem
constitucional permite identificar o perfil democrático do processo civil
brasileiro, sendo essa a síntese de seu modelo constitucional.
INTRODUÇÃO 39

A diferenciação e identificação do modelo processual brasileiro


no plano infraconstitucional deve ser buscada mediante a observação
de todo o conjunto da legislação vigente, inclusive em diversas leis
extravagantes, e não somente no Código de Processo Civil. Por sua
vez, o novo Código reproduz certas características da ordem processual
já implantadas na vigência do estatuto revogado e também inovou ao
impor outras, que de igual modo concorrem à identificação do modelo
brasileiro.
A primeira e mais ampla das constatações emergentes dessa obser-
vação é a da coletivização da tutela jurisdicional, ausente no Código
mas presente de modo muito especial na Lei da Ação Civil Pública
e no Código de Defesa do Consumidor (infra, n. 92). Do confronto
entre o novo Código de Processo Civil e essas leis resulta a percepção
de que no modelo brasileiro convivem a tutela individual e a coletiva,
cada qual com seu determinado campo de atuação. A implantação da
tutela coletiva foi um fator de primeira grandeza para a identificação do
modelo processual civil atual, em confronto com a ordem vigente antes
daquelas leis.
No âmbito do Código de Processo Civil a mais ampla de todas as
características do processo civil brasileiro é representada pela implanta-
ção de um processo sincrético, com a instituição de um procedimento-
-padrão no qual se decide sobre a concessão de eventual tutela provisó-
ria, se realizam as atividades de cognição, culminantes na sentença de
mérito, bem como se propicia efetividade aos efeitos desta mediante a
execução forçada (infra, n. 80). Essa construção diferencia o modelo de
agora em relação ao vigente antes da lei que por primeiro implantou o
processo sincrético, a Lei do Cumprimento de Sentença (lei n. 11.232,
de 22.12.2005). Diferencia-o também dos clássicos modelos processuais
dos países europeus mais adiantados, nos quais a cognição e a execução
se processam em processos separados e autônomos e não em meras fases
como no processo sincrético brasileiro.
O novo Código trouxe também algumas outras inovações muito
relevantes, como (a) a grande abertura que proporciona à efetivação dos
meios alternativos de solução de conflitos, consistentes na arbitragem,
na conciliação e na mediação (supra, n. 14), (b) a implantação de um
sistema colaboracionista, no qual o juiz e as partes são conclamados a
dialogar e a cooperar entre si para a busca de soluções com a maior bre-
vidade possível (infra, n. 33), (c) a grande valorização da jurisprudência,
que severamente seu art. 927 manda que os juízes e tribunais observem
nas hipóteses que indica etc. (infra, n. 20).
40 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Além dessas características de grande impacto no sistema, outras


o atual modelo processual civil apresenta, algumas delas vindas das
legislações anteriores mas também responsáveis por uma contraposição
entre esse modelo e o de outros países. É o caso (a) da singularidade
dos juízos em primeiro grau jurisdicional, em oposição aos sistemas eu-
ropeus em que o primeiro grau é representado por um órgão colegiado,
(b) da divisão do procedimento cognitivo emfases, com a delimitação
entre estas e sem a possibilidade de retomar a uma fase anterior para a
realização de atos inerentes a ela (infra, n. 78), (c) das preclusões ine-
rentes a essa rigidez, perdendo a parte o direito de realizar os atos de seu
interesse quando não os houver realizado em tempo oportuno (infra, n.
134), (d) dos poderes de iniciativa probatória, racionalmente concedidos
ao juiz para que, em certos casos, ele possa determinar a realização de
provas independentemente de pedido das partes (mitigação do princípio
dispositivo - infra, n. 33), (e) da oferta de tutelas de urgência e da tutela
da evidência (arts. 294 ss.) como instrumentos de aceleração da tutelaju-
risdicional (supra, nn. 9 ss.), (f) dos severos poderes concedidos ao juiz
para assegurar a efetividade dessa tutela, inclusive mediante a imposição
de sanções pecuniárias ao obrigado renitente (astreintes) etc.

19. fontes do direito processual

Fontes do direito são os canais pelos quais as normas vêm ao mun-


do jurídico, oriundas da vontade do ente capaz de ditá-Ias e impô-las ou
de exigir sua observância. São, por esse aspecto, asformas de expressão
do direito positivo, lembrando que o direito é composto não somente
pelas normas positivadas, mas também pelos valores sociais que lhes
estão à base e devem transparecer no exame de cada fato relevante para
a vida das pessoas ou grupos.
O direito processual civil tem por fontes (a) a Constituição Federal,
(b) a lei complementar federal, (c) a lei ordinária federal, (d) os tratados,
convenções ou acordos internacionais dos quais a República Federativa
do Brasil faça parte, (e) as Constituições e leis estaduais, (f) os regimen-
tos internos dos tribunais e (g) a jurisprudência, em algumas situações e
dentro de certos limites. Não há leis municipais sobre o direito proces-
sual nem se admitem medidas provisórias com esse objeto (Const., art.
62, S I º, letra b).
A Constituição Federal é responsável pelo enunciado dos grandes
princípios e garantias do direito processual, pelo regramento básico do
Poder Judiciário e pela fixação de certas competências no âmbito des-
INTRODUÇÃO 41

te. O arsenal desses princípios e garantias integra o direito processual


constitucional, constituindo o que se chama tutela constitucional do
processo. Aos princípios e garantias constitucionais estão subordinados
o direito infraconstitucional, que deve obrigatoriamente observá-los
(supremacia da Constituição), bem como os juízes e tribunais, que têm o
dever de dar-lhes efetividade em casos concretos.
A lei ordinária federal é um diploma normativo aprovado pelas
Casas do Congresso e sancionado pela Presidência da República. A com-
petência para toda a legislação processual é exclusiva da União (Const.,
art. 22, inc. I) e o Código de Processo Civil é a mais importante entre
as leis ordinárias federais responsáveis pela disciplina do processo civil
brasileiro.
A lei complementar federal é uma lei também aprovada pelo Poder
Legislativo Federal e sancionada pela Presidência da República, com a
característica consistente na exigência de aprovação por maioria absolu-
ta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (Const., art. 69). A Lei
Orgânica da Magistratura é uma lei complementar de muita repercussão
na ordem processual brasileira, na medida de sua recepção pela Consti-
tuição Federal de 1988 (lei compl. n. 35, de 14.3.79).
Os tratados e convenções internacionais ocupam a mesma posição
das leis ordinárias federais na hierarquia das leis, salvo aquelas que
versem sobre direitos humanos, como é o caso do Pacto de São José da
Costa Rica, que é a Convenção Americana de Direitos Humanos, em vi-
gor desde 1978 e incorporada à ordem jurídica brasileira em 1992 (dec.
n. 678, de 6.11.92). Por força do disposto no art. 5º, S 3º, da Constituição
Federal, no Brasil os tratados portadores desse conteúdo gozam de status
constitucional.
Às Constituições dos Estados a Constituição Federal atribui a com-
petência para definir a competência de seus Tribunais de Justiça (art.
125, S Iº). As leis estaduais são responsáveis pela organização judiciária
de cada Estado e sempre serão de iniciativa do Tribunal de Justiça (art.
125, S Iº). Aos tribunais compete, por meio de seus Regimentos Inter-
nos, disciplinar as chamadas questões interna corporis (Const., art. 96,
inc. I, letra a).

20. ajurisprudência entre asfontes do direito

A inclusão ou não inclusão da jurisprudência entre as fontes do


direito processual civil constitui uma resultante do que a respeito dis-
42 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

puserem a Constituição e a lei de determinado país em determinado


momento, não sendo viável uma tomada de posição a respeito dessa tor-
mentosa polêmica com caráter de generalidade e sub specie ceternitatis.
Uma resposta havida por correta em dada ordem jurídica pode não sê-lo
com referência a uma outra. O que se afirma hoje pode não coincidir
com o que vigia no passado neste mesmo país.
Há algum tempo vem sendo questionada a divisão em comparti-
mentos estanques entre os sistemas jurídicos da common law e da civil
law, ou entre os sistemas ligados à chamada família romano-germânica
do direito e os dafamília anglo-americana. São crescentes nos países de
civil law o prestígio e a força da jurisprudência, enquanto na common
law as leis crescem em número e adquirem maior relevância - relativi-
zando-se com isso as tradicionais e notórias diferenças entre esses dois
sistemas. O ordenamento jurídico brasileiro sempre foi tratado como um
típico ordenamento jurídico de civil law, em que a jurisprudência não
constitui fonte do direito, mas essa é uma afirmação que, dada a evolu-
ção experimentada nas últimas décadas, foi gradualmente se tornando
insustentável.
Constitui significativo marco inicial dessa evolução a criação da Sú-
mula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, no
ano de 1963. Apesar de não guardarem força vinculante, os enunciados
dessa Súmula vêm sendo utilizados como parâmetro para o julgamento
das causas com elas relacionadas, por refletirem a posição consolidada
do Supremo Tribunal Federal acerca de um tema. A evolução prosseguiu
com o Código de Processo Civil de 1973, que instituiu a uniformização
de jurisprudência (arts. 476-479) e, nesse passo, legitimou a criação de
súmulas pelos demais tribunais. Nos anos noventa e no início deste sé-
culo tal evolução tornou-se mais nítida e se acelerou, com as novidades
trazidas por várias lei especiais, que de algum modo estabeleceram a
necessidade de observância de certos precedentes jurisdicionais pelos
tribunais e pelos juízes. De enorme significado sistemático foi a im-
plantação das súmulas vinculantes, as quais, diferentemente das não
vinculantes, são de observância obrigatória em todos os graus de jurisdi-
ção, inclusive com a possibilidade de reclamação ao Supremo Tribunal
Federal em caso de descumprimento (Const., art. I 03-A - lei n. 11.417,
de 19.12.06). Em nível infraconstitucional constitui também importante
passo em direção à inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito a
criação do incidente de julgamento dos recursos repetitivos pelo Supre-
mo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça (CPC-73, arts.
543-8 e 543-C - CPC-2015, arts. 1.036 ss. - infra, n. 154).
INTRODUÇÃO 43

Essa evolução normativa, aliada à relevância espontaneamente


conferida à jurisprudência na prática judiciária da atualidade, preparou
o terreno para a imposição, agora presente no novo Código de Processo
Civil, da obrigatória observância de determinados precedentes, decisões
e linhas jurisprudenciais pelos juízes de todos os níveis - o que, em
consequência, os qualifica como verdadeiras fontes do direito. Vários
dispositivos desse estatuto convergem a essa imposição, o que, em
última análise, constitui manifestação de um dos propósitos básicos do
legislador de 2015, expressos em sua Exposição de Motivos - a saber, o
propósito de "imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-
-lhe assim maior coesão".
No novo Código, seu art. 926 constitui um suporte dessa reorgani-
zação das fontes do direito, ao estatuir que "os tribunais devem unifor-
mizar sua jurisprudência e mantê-Ia estável, íntegra e coerente". Mantê-
-la estável, íntegra e coerente significa prestigiá-Ia mediante sua obser-
vância sistemática, o que passa a ser imposto logo no art. 927, segundo o
qual "os juízes e os tribunais observarão" os precedentes ali indicados,
como as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de
constitucionalidade (inc. 1), os enunciados de súmula vinculante (inc. 11),
os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução
de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e
especial repetitivos (inc. I1I) etc.
A jurisprudência deixou portanto de exercer mera influência no
espírito dos aplicadores da lei e passou a integrar o conjunto normativo
a ser considerado nos julgamentos. Em reforço a esse entendimento, o
art. 489, S I º, inc. VI, do novo Código de Processo Civil dispõe que "não
se considera fundamentada qualquer decisão judicial" que "deixar de
seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento
ou a superação do entendimento" (inji'a, n. 37) e o art. 988 oferece a re-
clamação como meio destinado a garantir a observância de algumas das
decisões vinculantes indicadas no art. 927 (infra, n. 171).

o art. 927 do Código de Processo Civil não indica entre as decisões


que deverão ser observadas pelos juízes e tribunais a decisão do Supre-
mo Tribunal Federal sobre matéria a respeito da qual tenha sido reco-
nhecida repercussão geral. No entanto, seu art. 988, S 5º, inc. lI, afirma
o cabimento de reclamação contra a decisão que não a observar, após
o esgotamento das instâncias ordinárias. O cabimento da reclamação é
indicativo de que esse precedente também é de observância obrigatória.
44 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Após toda essa evolução e agora com a obrigatoriedade da obser-


vância desses precedentes judiciais, na ordem jurídico-positiva brasileira
da atualidade a jurisprudência é uma fonte de direito. Mas ressalva-se
que a jurisprudência dotada desse poder de impor não é toda e qualquer
linha de julgamentos, de qualquer tribunal e muito menos dos juízos de
primeiro grau de jurisdição. Somente integram as fontes do direito os
precedentes, decisões e linhas jurisprudenciais indicados na lei, especial-
mente no art. 927 do Código de Processo Civil, os quais, pelo maior peso
sistemático de que são dotados, diferenciam-se dos demais e ganham
essa eficácia de se projetarem em julgamentos futuros.

Os dispositivos com que o novo Código de Processo Civil atribui


eficácia normativa aos precedentes jurisdicionais têm sido tachados de
inconstitucionais por parte da doutrina, por suposta infração ao principio
da separação entre os Poderes do Estado e ao da legalidade, impostos
na Constituição Federal. Mas é preciso ter a consciência de que nenhum
principio ou garantia constitucional é dotado de imperatividade absoluta,
a ponto de sobrepor-se invariavelmente a todos os demais e em quais-
quer circunstâncias - derivando daí a legitimidade dessas inovações, as
quais devem sobreviver a tais questionamentos porque são destinadas a
oferecer à população uma expressiva dose de segurança jurídica e essa
segurança é um valor também cultivado pela Constituição Federal (art.
5º, caput). Como em todos os casos de colisão entre principios, é impe-
riosa ainda a observância do principio da proporcionalidade, também
de assento constitucional e reafirmado nos arts. 8º e 489, S 2º, do novo
Código de Processo Civil (infra, n. 27).

21. irretroatividade da jurisprudência

Em virtude dessa aproximação da jurisprudência à lei ou da sua


parcial imperatividade como fonte de direito, sua eficácia normativa
sujeita-se, tanto quanto a da lei, às limitações temporais ditadas pela
Constituição Federal em relação a fatos pretéritos ou situações jurídicas
consumadas. Tanto quanto a lei, a jurisprudência não pode projetar essa
eficácia ao passado, a ponto de se impor sobre essas situações, sem
guardar o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito ou à coisa
julgada (Const., art. 5º, inc. XXXVI - infra, n. 24). O próprio substrato
constitucional da aceitabilidade da jurisprudência como fonte do direito,
ou seja, a oferta de segurança jurídica à população mediante a previ-
sibilidade dos julgamentos do Poder Judiciário, impõe essa limitação
INTRODUÇÃO 45

temporal da eficácia nonnativa da jurisprudência - porque seria uma


traição o Poder Judiciário proferir reiteradas decisões em determinado
sentido, induzindo as pessoas e as empresas a pautarem suas vidas, seus
negócios e seu planejamento de acordo com uma jurisprudência que
acreditaram ser firme, e depois virem os próprios juízes com uma outra
linha de decisões, castigando quem confiou nessa finneza.

Para preservar a irretroatividade da jurisprudência e das decisões


judiciárias em geral o legislador ditou o art. 27 da Lei da Ação Direta
de Inconstitucionalidade (lei n. 9.868, de 11.11.99), segundo o qual, "ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficá-
cia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha
a ser fixado". Disposição de conteúdo semelhante está presente no art.
927, S 3º, do novo Código de Processo Civil, aplicável a alguns dos pre-
cedentes, decisões e linhas jurisprudenciais que o mesmo artigo define
como vinculantes: "na hipótese de alteração de jurisprudência dominante
do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores ou daquela
oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos
efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica".

22. as normas processuais civis - cogentes ou dispositivas

As nonnas de direito processual civil, por se destinarem a disci-


plinar o exerCÍcio da jurisdição e os modos como os interessados são
admitidos a colaborar com o juiz que a exerce, são invariavelmente
de direito público, não obstante possam ser de direito privado as que
regem os conflitos a serem solucionados através do processo. Isso não
significa que todas elas sejam de ordem pública. São de ordem pública
as normas processuais referentes a relações que transcendam a esfera de
interesses dos sujeitos privados, disciplinando relações que os envolvam
mas fazendo-o com atenção ao interesse da sociedade como um todo,
ou ao interesse público. Existem normas processuais de ordem pública e
outras, também processuais, que não o são.
Não é possível traçar conceitos muito rígidos ou critérios apriorísti-
cos bem nítidos para a distinção entre umas e outras. Como critério ge-
ral, são de ordem pública as normas processuais destinadas a assegurar o
correto exercício da jurisdição (que é uma função pública, expressão do
46 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

poder estatal), sem a atenção centrada de modo direto ou primário nos


interesses das partes conflitantes. Não o são aquelas que têm em conta os
interesses das partes em primeiro plano, sendo relativamente indiferente
ao correto exerCÍcio da jurisdição a submissão a estas ou eventual dispo-
sição que venham a fazer em sentido diferente. Esses diferentes graus de
imperatividade indicam a existência de normas processuais cogentes ao
lado de normas processuais dispositivas - aquelas, com imperatividade
absoluta e nenhuma liberdade deixada às partes para disporem de modo
diferente, ainda quando de acordo; estas são dotadas de imperatividade
relativa e portanto portadoras de preceitos suscetíveis de serem alterados
pelos litigantes.

São de ordem pública e portanto cogentes as normas constitu-


cionais responsáveis pela definição da competência de cada uma das
Justiças (Justiça Federal, Justiças Estaduais, Justiça do Trabalho, Justiça
Eleitoral- Const., arts. 109, 114 etc. - infra, n. 66). São dispositivas as
normas infraconstitucionais relativas à competência territorial, ou de
foro (infra, n. 67), etc. A consequência prática é que, proposta uma de-
manda perante Justiça incompetente, o juiz obrigatoriamente a declarará
e enviará o processo à Justiça competente, com ou sem alegação da parte
- enquanto a demanda proposta em umforo incompetente (comarca) ali
pennanecerá, apesar da incompetência, se o réu não tomar a iniciativa de
alegar essa incompetência (CPC, art. 65). Competência absoluta no pri-
meiro caso (norma cogente) e relativa no segundo (norma dispositiva).

23. as dimensões da norma processual no espaço

Destinando-se primordialmente à disciplina de uma função estatal,


que é a jurisdição, é natural que a lei processual se imponha exclusi-
vamente no território do Estado que a edita. É essa a dimensão da lei
processual no espaço, expressão da regra da territorialidade das normas
processuais (CPC, arts. lº e 13).
Quanto aos atos processuais realizados no exterior com reflexos
no Brasil, o mesmo princípio da territorialidade da lei processual, que
impede a imposição desta além-fronteiras, conduz ao reconhecimento da
validade desses atos quando obedientes à lei do país em que foram reali-
zados e compatíveis com a ordem pública brasileira. Se faltar um desses
requisitos não se homologa a decisão estrangeira (CPC, art. 963) nem se
têm por válidos os atos realizados no curso de uma cooperação interna-
cional (cumprimento de carta rogatória para a citação do demandado ou
para a produção da prova etc. - CPC, art. 26 - infra, n. 47).
INTRODUÇÃO 47

24. as dimensões da norma processual no tempo - irretroatividade

A lei processual também tem a sua dimensão temporal, que assume


especial relevância prática com a vigência do novo Código de Processo
Civil brasileiro, em 18 de março de 2016.
A eficácia da lei processual vai, em princípio, de quando entra em
vigor até que revogada. Sua aplicação é imediata, disciplinando fatos e
situações jurídicas a partir de quando entra em vigor. Fatos ocorridos e
situações já consumadas no passado não se regem pela lei que entra em
vigor, especialmente quando estiverem em jogo os limites representados
pelo direito adquirido, pelo ato jurídico perfeito ou pela coisa julgada
(Const., art. 5º, inc. XXXVI- LINDB, art. 6º). E também, inversamente,
não se regem pela lei velha os fatos ou situações que venham a ocorrer
depois de sua revogação.
Na aplicação dessas regras distinguem-se inicialmente duas hipó-
teses muito claras, para afirmar (a) que seguramente a lei processual
nova não se aplica aos processos findos e (b) que ela invariavelmente se
aplica aos processos instaurados em sua vigência. Quanto aos processos
pendentes na entrada em vigor da lei nova, seria em tese admissível
(a) aplicar a eles desde logo a lei nova, de modo integral, (b) preservar o
processo todo, imunizando-o à alteração legislativa, e fazê-lo prosseguir
sob o império da lei velha ou (c) respeitar as fases procedimentais já
superadas ou em curso (postulatória, ordinatória etc. - infra, nn. 81-84),
impondo a lei nova somente quanto às fases subsequentes.
Nenhuma dessas linhas prevalece, mas a do chamado isolamento dos
atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em de-
senvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuaisjá realizados e as
situaçõesjá consumadas, disciplinando os atos a serem realizados a partir
de sua vigência. Nesse sentido deve ser interpretado o art. 14 do novo
Código de Processo Civil, ao dispor que "a norma processual não relroa-
girá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados
os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a
vigência da norma revogada". Tal regra é complementada pelo art. 1.046,
capul, no que se refere especificamente à vigência do novo Código: "ao
entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos
processos pendentes, ficando revogada a lei n. 5.869, de 11 de janeiro de
1973" - que era o Código de Processo Civil anterior.

Algumas especificações importantes à incidência imediata do


novo diploma processual são trazidas (a) no art. 1.047, que trata da
48 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

instrução probatória ("as disposições de direito probatório adotadas


neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas
de oficio a partir da data de início de sua vigência"), (b) em seu art.
1.054, ao tratar da extensão da coisa julgada às questões prejudiciais
decididas na motivação da sentença ("o disposto no art. 503, S 1º, so-
mente se aplica aos processos iniciados após a vigência deste Código,
aplicando-se aos anteriores o disposto nos arts. 5º, 325 e 470 da Lei n.
5.869, de li de janeiro de 1973"), e (c) no art. 1.046, S 1º, ao dispor
que as normas do Código de Processo Civil de 1973 "relativas ao pro-
cedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas
aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da
vigência deste Código".

25. jurisdição, ação, defesa e processo


como institutos fundamentais

Do exposto nos itens anteriores é possível extrair os institutos


fimdamentais do direito processual ou as grandes categorias jurídicas
inerentes a esse ramo jurídico, situadas em um nível tal de generalização,
que acima delas nenhuma outra se possa indicar e nenhuma redução
útil possa ser feita. São elas ajurisdição, a ação, a defesa e o processo.
Todas as demais unidades sistemáticas que integram e dão forma ao
direito processual convergem a essas grandes categorias, e para serem
corretamente compreendidas dentro do sistema e em harmonia com ele
é indispensável que sempre as reportemos ao nível dos institutos funda-
mentais. É sobre estes que diretamente atuam os grandes princípios do
direito processual e através deles adquirem sentido as regras fundamen-
tais impostas pela Constituição ao sistema de administração da justiça. A
maneira como princípios e garantias influem nos institutos menores e na
vida comum do processo já constitui uma especificação, filtrada a eles a
partir daquele plano superior.

Em termos rigorosamente científicos diz-se que jurisdição, ação,


defesa e processo constituem o objeto da ciência processual. Assim
como a ciência da matemática tem por objeto os números, e a química
as substâncias naturais; assim como a ciência penal tem por objeto o
crime, a pena e o criminoso; assim como a ciência do direito civil tem
por objeto as pessoas, coisas e atos jurídicos - assim também a ciência
processual tem por objeto material a jurisdição, a ação, a defesa e o
processo, remontando a esses quatro institutos todos os seus institutos
menores. Estudar o direito processual é estudar esses seus institutos
fundamentais.
INTRODUÇÃO 49

Não é exagero, portanto, dizer que os quatro institutos fundamen-


tais resumem em si e exaurem toda a disciplina do direito processual.
Todos os fenômenos do processo adquirem significado global e sem-
pre resultam mais bem explicados quando vistos como integrantes da
categoria maior em que se incluem. Nos institutos fundamentais estão
a melhor justificação e a explicação satisfatória de qualquer instituto
menor, de toda e qualquer norma contida no ordenamento processual.
Para o entendimento especificado dessa relação e percepção da influên-
cia que cada um dos grandes institutos projeta sobre o sistema, algumas
reflexões iniciais serão desenvolvidas logo a seguir, para em capítulos
específicos desta obra ser apresentada uma visão mais detalhada de
cada um deles.
Jurisdição. A jurisdição estatal é a atividade pública com a qual
o órgão jurisdicional substitui a atividade das pessoas interessadas por
uma atividade sua, buscando a pacificação de pessoas ou grupos em
conflito, mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos.
Ele o faz revelando essa vontade concreta mediante uma declaração
(processo ou fase de conhecimento) ou promovendo com meios práticos
os resultados por ela apontados (execução forçada ou cumprimento de
sentença). Sendo a jurisdição uma expressão do poder estatal (ou um
poder, como costuma ser afirmado), é mediante o entendimento da
fimção representada por ela, em confronto com os desígnios do Estado
contemporâneo solidário, que se poderão traçar caminhos seguros quan-
to a uma série de situações processuais de alta relevância - a principiar
pela definição e limites dos poderes decisórios exercidos pelo juiz ao
longo de todo o processo, inclusive mediante a determinação da dose de
poder investigatório que ele deve exercer (infra, n. 33). No Estado de
direito, atuando os agentes do poder segundo os critérios de legalidade e
responsabilidade, resultam daí as exigências formais impostas ao juiz, os
limites de sua liberdade de convicção, o dever de fundamentar sentenças
etc. - adiantando-se desde logo que esses são severos ditames da garan-
tia democrática do devido processo legal, que em si mesma consiste em
um sistema de limitações ao exercício do poder, todas elas voltadas à
segurança das pessoas (Const., art. 5º, inc. LIV - infra, n. 38).
Ação. A ação é instituto exclusivo do direito processual. É o direito
a obter um pronunciamento do juiz acerca de uma pretensão (decisão
de mérito), independentemente de esse pronunciamento ser favorável
ou desfavorável àquele que o pede. Tal é a teoria abstrata da ação, que
prepondera na doutrina brasileira e está presente no Código de Processo
Civil deste país com as retificações propostas por Enrico Tullio Liebman
50 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

- considerando-se que esse direito, apesar de abstrato e portanto existir


independentemente de o direito subjetivo material do autor existir ou
não, só existirá em casos concretos quando estiverem presentes certas
condições, as condições da ação (interesse de agir e legitimidade ad
causam - CPC, art. 485, inc. VI - infra, n. 74).
Defesa. A faculdade de resistir à pretensão deduzida em juízo tem
no processo a mesma relevância jurídica que a ação tem. Nem sempre,
porém, esse igual destaque lhe tem sido dado, sendo mais recente a
orientação que veio de uma trilogia estrutural Uurisdição, ação, proces-
so), sem ali incluir a defesa, e passou a considerá-la também no primeiro
plano dos institutos processuais.

A tradicional pujança da teoria da ação e o preconceito do processo


a serviço da tutela de direitos (supra, n. 6), mais a real expressão da
ação como garantia inafastável no Estado de direito, levam a doutrina
brasileira quase a deixar na sombra a importância do jus exceptionis.
Bem pensado, contudo, na dialética contraditória do processo e em face
dos objetivos que hoje se reconhecem à ação e a este, é preciso ver na
defesa o contraposto negativo da ação, dotado do mesmo valor que esta
tem na dinâmica processual.

Processo. O processo é o instrumento da cooperação entre o juiz,


como agente do poder, e as pessoas interessadas (as partes). Ele é o
palco em que atuam os protagonistas do drama litigioso, ou o roteiro a
que deve adaptar-se o papel que cada um deles vem desempenhar, com
a crescente participação do diretor. O conceito de processo ainda não
encontrou formulação definitiva na doutrina. Certo é, no entanto, que se
encontra intimamente enleado com o de procedimento, que é sua expres-
são visível, com a relação processual, que constitui um vínculo jurídico
entre todos os sujeitos do processo, e com a garantia constitucional do
contraditório, responsável pela legitimidade política de todo o sistema.

As regras sobre o procedimento - formas, prazos, atos essen-


ciais, ordem na sua sucessão, modo como cada um deve ser realizado
etc. - são o reflexo da maneira como o direito positivo encara todos os
institutos fundamentais do direito processual. Todo procedimento, para
ser legítimo em si mesmo e portanto habilitado a legitimar o exerCÍcio
do poder estatal pelo juiz, deve incluir amplas possibilidades de parti-
cipação a todos os sujeitos processuais - ou seja, oportunidades para a
efetividade do direito de ação e dojus exceptionis pelas partes, e para o
correto e produtivo exerCÍcio da jurisdição pelo juiz.
INTRODUÇÃO 51

26. primazia da jurisdição

Ao longo da história do direito a ação tem sido o fasCÍnio dos es-


tudiosos em geral. Antes, dos civilistas. Depois, dos processualistas e
constitucionalistas do mundo latino do direito. Ainda hoje, dos brasilei-
ros. Ela tem um significado de superlativa grandeza em sede de direito
processual civil moderno, porque uma das características fundamentais
do Estado de direito consiste precisamente na abertura do Poder Judiciá-
rio ao exame de pretensões de toda ordem e qualquer valor e no acesso a
ele por qualquer pessoa, de qualquer condição social ou econômica, num
crescendo que é bem uma das mais visíveis diretrizes políticas da atua-
lidade. A garantia constitucional da ação coincide com a da inafastabili-
dade do controle jurisdicional (Const., art. 5º, inc. XXXV - infra, n. 28).
Nem por isso se justifica, todavia, a colocação da ação ao centro
dos institutos fundamentais do direito processual, como foi no passado.
A uma visão sistemática dos institutos processuais e da mecânica ope-
racional do sistema ela se revela como nada mais que um instrumento
destinado a possibilitar o exercício da jurisdição - porque sem seu
exerCÍcio, ou seja, sem a provocação do sujeito interessado, jurisdição
alguma se exerce (princípio da demanda, ou da inércia do juiz - CPC,
art. 2º - infra, n. I 19). Depois, tomada a iniciativa pelo titular da ação, o
processo se instaura e o juiz principia a exercer a jurisdição - sendo que
a produção de resultados no mundo exterior é obra da jurisdição e de seu
exerCÍcio, não da ação em si mesma. É o juiz, no exerCÍcio da ação, quem
oferece a tutela jurisdicional àquele que tiver direito a ela. Os efeitos
da sentença - o constitutivo, o meramente declaratório e o condenató-
rio - são produzidos pelo juiz, no exerCÍcio da jurisdição (supra, n. 7).
Também a satisfação de direitos ocorre no processo ou fase de execução.

Imagine-se um sistema processual em que ajurisdição se exercesse


de ofício, ou seja, sem a provocação da parte. Sentenças seriam profe-
ridas, direitos seriam satisfeitos e obter-se-ia a segurança jurídica pela
incidência da coisa julgada, apesar de ação alguma haver sido exercida.
Não haveria um direito de ação mas os resultados da jurisdição seriam
obtidos. Nesse imaginário país, se não houvesse juízes e não se exerces-
se ajurisdição, resultado algum seria produzido em tutela a quem quer
que fosse.

Vistos os grandes institutos processuais por essa óptica, percebe-se


que a jurisdição constitui o núcleo essencial do sistema, em tomo do
qual gravitam todos os demais. A ação, como pressuposto indispensável
52 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ao seu exerCÍcio. A defesa, como imposição da ordem constitucional


destinada a oferecer aos litigantes uma paridade em armas. O processo,
como um conjunto de meios operacionais indispensáveis ao exerCÍcio
de todos esses poderes ou faculdades e, acima de tudo, como meio para
que o exercício da jurisdição possa legitimamente produzir resultados
úteis na vida exterior das partes em suas relações reCÍprocas ou com os
bens da vida.
CAPÍTULO!!
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL

27. processo e Constituição


- os princípios e o direito processual constitucional
- colisão entre princípios e a regra da proporcionalidade

Direito processual constitucional é o método consistente em exami-


nar o sistema processual e os institutos do processo à luz da Constituição
e das relações mantidas com ela. Não é mais um entre os diversos ramos
do direito processual, como o direito processual civil, o trabalhista, o
penal etc. O método constitucionalista inclui o estudo das recíprocas
influências existentes entre Constituição e processo - relações que se
expressam na tutela constitucional do processo, representada pelos prin-
cípios e garantias que, vindos da Constituição, ditam padrões políticos
para a vida daquele.
Ao se conceber e interpretar os institutos de direito processual,
portanto, os princípios constitucionais devem sempre ser tomados como
superiores premissas de todo o sistema, ponderando-se a importância
concreta de cada um e buscando uma solução que, na medida do possí-
vel, confira a máxima efetividade a todos eles. Para os casos de eventuais
colisões entre princípios o sistema constitucional impõe a regra da pro-
porcionalidade, reafirmada nos arts. 8º e 489, S 2º, do novo Código de
Processo Civil e responsável pela harmonização dos princípios e pelo
justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados.
É a proporcionalidade que autoriza e legitima a concessão de medidas
urgentes antes da citação do réu (medidas liminares concedidas inaudita
altera parte) e portanto sem a prévia efetivação da garantia constitucional
do contraditório (infra, n. 33) - sendo essa aparente violação um culto a
um valor também elevadíssimo e de igual modo amparado pela Constitui-
ção Federal, que é o do acesso àjustiça mediante a efetividade e tempes-
tividade da tutela jurisdicional (Const., art. 5º, inc. XXXV - infra, n. 28).
54 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o novo Código de Processo Civil trata com muito zelo os princí-


pios constitucionais do processo, contendo uma boa gama de disposi-
ções reafirmando esses princípios e impondo sua observância. Não só
recomenda a sua observância logo a partir de seu art. lº, como também,
na disciplina dos institutos que o compõem, repete-se com bastante
frequência na exigência dessa observância (notadamente com relação ao
princípio do contraditório).

A Constituição formula princípios, oferece garantias e impõe exi-


gências em relação ao sistema processual com um único objetivo final,
que se pode qualificar como uma garantia-síntese e é o acesso àjustiça,
mediante a concessão, "em tempo razoável", de uma "decisão de mérito
justa e efetiva" (Const., art. 5º, incs. XXXV e LXXVIII - CPC, art. 6º).
Mediante esse conjunto de disposições a Constituição Federal quer afei-
çoar o processo a si mesma, de modo que ele reflita, em menor escala, o
que em escala maior está à base do próprio Estado de direito (legalidade,
devido processo legal, participação em contraditório). Ela quer um pro-
cesso pluralista, de acesso universal, participativo, isonômico, liberal,
transparente, conduzido com impessoalidade por agentes previamente
definidos e observância das regras, sem excessos etc. - porque assim ela
mesma exige que seja o próprio Estado e assim é o modelo político da
democracia.

28. inafastabilidade do controle jurisdicional


- efetividade, tempestividade e adequação da tutela jurisdicional

Do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Const.,


art. 5º, inc. XXXV) era tradicionalmente extraído um mero direito de
ingresso em juízo, um direito de demandar sem qualquer referência a
predicados da tutela jurisdicional ou a eventuais óbices ilegítimos à sua
concessão - ou, em outras palavras, nesse princípio costumavam os
processualistas brasileiros identificar a garantia constitucional da ação.
A consciência instrumentalista, a caracterização do processo como um
instrumento ético e a necessidade de visualizar a atividade jurisdicional
pela ótica dos consumidores dos serviços jurisdicionais (processo civil
de resultados - supra, n. 5) etc. vieram porém a determinar uma subs-
tancial alteração na identificação do conteúdo e do modo de ser desse
princípio.
Atualmente, além de uma garantia de mero ingresso no Poder
Judiciário com suas pretensões em busca de reconhecimento e satisfa-
ção, aquele dispositivo constitucional representa a garantia de outorga,
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 55

a quem tiver razão, de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e


tempestiva (Kazuo Watanabe), além de impedir a imposição de óbices
ilegítimos à concessão da tutela eventualmente devida. Com serviços ju-
risdicionais de boa qualidade obtém-se uma tutela adequada, compatível
e aderente aos interesses em jogo no processo e capaz de fazer justiça
com observância dos valores presentes nas normas de direito material.
A tempestividade da tutelajurisdicional decorre de sua prestação em um
prazo razoável, compatível com a complexidade da causa, a urgência
na obtenção da tutela e a conduta manifestada pelas partes no processo
- sempre com a preocupação de obstar aos males corrosivos dos direi-
tos representados pelo tempo-inimigo. A efetividade diz respeito à real
satisfação do direito judicialmente reconhecido, ao seu implemento no
mundo da vida.
Todo esse feixe de aberturas propiciado pelo princípio da inafasta-
bilidade do controle jurisdicional sujeita-se porém às restrições legitima-
mente postas pelas regras técnicas do processo e mesmo pelo convívio
com outras normas viventes no próprio plano constitucional. Isso explica
por que certas pretensões em face do Estado encontram a barreira repre-
sentada pelas fórmulas de independência dos Poderes e equilíbrio entre
eles; explica também por que a propositura de uma demanda em juízo é
sempre sujeita a uma série de requisitos técnico-processuais, inclusive de
forma (infra, n. 132); e também explica por que as pretensões só poderão
ser afinal julgadas se presentes os chamados pressupostos de admissi-
bilidade do julgamento do mérito etc. (infra, n. 126). Tais são óbices
legitimamente postos à plena universalização da tutelajurisdicional, de
cuja presença no sistema se infere a legítima relatividade dessa garantia.
Essa relatividade, todavia, não significa debilidade da garantia e não
pode conotar-se por um nefasto conformismo diante de situações não
jurisdicionalizáveis, sob pena de inutilidade da garantia. Dos óbices le-
gítimos e intransponíveis é indispensável distinguir os óbices perversos,
residentes às vezes na própria lei, em sua interpretação apegada a valores
do passado e principalmente em certas realidades sociais, econômicas ou
culturais estranhas à ordem processual - como a pobreza, a ignorância,
o temor reverencial, as influências nefastas de poderosos, os desvios
de conduta de certos juízes etc. Essas barreiras internas e externas são
evidentemente ilegítimas e dificultam o acesso àjustiça.

29. tempestividade da tlltelajllrisdicional

Um dos grandes desafios enfrentados pelos estudiosos e pelos


operadores do processo tem sido ao longo de muitas décadas o da busca
56 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

de meios capazes de neutralizar os efeitos perversos do tempo sobre os


direitos, mediante a oferta de meios aptos a proporcionar a tempestivi-
dade da tutela jurisdicional - ou seja, a acelerar o curso dos processos
em sua caminhada rumo à oferta dessa tutela. Essa preocupação é tanto
maior e mais grave quando se sabe que as longas. demoras dos processos
vêm constituindo o pior dos males de toda a ordem processual, não só
neste país mas também naqueles de legislação e organização judiciária
mais aprimoradas. O decurso do tempo é muitas vezes causador do pe-
recimento de direitos ou de insuportáveis angústias pela espera de uma
tutela jurisdicional, nascendo daí a imagem do tempo-inimigo, da qual
se vale a doutrina há mais de meio século para ilustrar esses desgastes.

"É imenso e em grande parte desconhecido o valor que o tempo


tem no processo. Não seria imprudente compará-lo a um inimigo contra
o qual o juiz deve lutar sem tréguas" (Francesco Camelutti, escrevendo
nos anos cinquenta).

O Estado brasileiro tem sido sensível a essa realidade, tanto que já


no ano de 1992 veio à luz um decreto incorporando à ordem jurídica des-
te país a Convenção Americana de Direitos Humanos (conhecida como
Tratado de São José da Costa Rica), cujo art. 8º, n. 1, assim dispõe: "toda
pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei (...)". E depois, para cumpri-
mento do compromisso então assumido, a emenda constitucional n. 45,
de 8 de dezembro de 2004, incluiu no capítulo da Constituição Federal re-
ferente às garantias de direitos mais essa disposição: "a todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do proces-
so e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" (art. 5º, inc.
LXXVIlI). E agora, bem mais recentemente, o art. 4º do novo Código
de Processo Civil dispõe que "as partes têm o direito de obter em prazo
razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa".
Para a consecução desse desiderato, já na ordem constitucional são
oferecidos valiosos instrumentos destinados a produzir resultados juris-
dicionais em breve tempo, como é o mandado de segurança (Const., art.
5º, inc. LIX - infra, n. 91). Esse e outros meios de tutela jurisdicional
diferenciada (infra, n. 78) são oferecidos também no plano do direito
infraconstitucional, sendo de abrangência muito ampla as tutelas ace-
leratórias consistentes em medidas provisórias de natureza cautelar ou
antecipatória de tutela (CPC, arts. 294 ss.) ou consistentes na tutela da
evidência (art. 311 - supra, n. 9).
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 57

Nesse quadro de disposições voltadas à aceleração do processo é


porém necessário que se considerem na determinação do prazo razoável
todos os princípios constitucionais que regem o direito processual. Esses
princípios devem ser ponderados em conjunto com o da tempestividade
da tutela jurisdicional na busca de uma solução conciliadora, e a rapidez
deve ser compatível com um grau de cognição suficiente para o alcance
de uma decisão justa, correta perante o direito vigente.

30. imparcialidade do juiz e a impessoalidade


na condução dos processos e no julgamento das causas

A Constituição não dedica palavras à garantia da imparcialidade do


juiz mas contém uma série de dispositivos destinados a assegurar que
todas as causas postas em juízo - cíveis, trabalhistas, criminais - sejam
conduzidas e processadas por juízes imparciais. Seria absolutamente
ilegítimo e repugnante o Estado chamar a si a atribuição de solucionar
conflitos, exercendo o poder sobre as partes, mas permitir que seus
agentes o fizessem movidos por sentimentos ou interesses próprios, sem
o indispensável compromisso com a lei e os valores que ela consubs-
tancia - especialmente com o valor do justo. Os agentes estatais têm o
dever de agir com impessoalidade, sem levar em conta esses sentimentos
ou interesses e, portanto, com abstração de sua própria pessoa e de seus
próprios interesses. O juiz, ao conduzir o processo e julgar a causa, é na-
quele momento o próprio Estado, que ele consubstancia nessa atividade.

Mas imparcialidade não se confunde com neutralidade nem impor-


ta um suposto dever de ser ética ou axiologicamente neutro. A doutrina
processual moderna vem enfatizando que o juiz, embora escravo da lei,
como tradicionalmente se diz, tem legítima liberdade para interpretar os
textos desta e as concretas situações em julgamento segundo os valores
da sociedade. O sistema de pluralidade de graus de jurisdição e a publi-
cidade dos atos processuais operam como freios a possíveis excessos e
prática de parcialidades a pretexto dessa liberdade interpretativa. No
julgamento dos recursos, feito por outras pessoas (que são os juízes dos
órgãos superiores da Magistratura), não se reproduzem necessariamente
os mesmos possíveis sentimentos e interesses do juiz inferior, reconsti-
tuindo-se a indispensável impessoalidade.

Sem poder racionalmente oferecer uma formal garantia de que os


juízes serão imparciais, procura a Constituição criar as melhores condi-
ções possíveis para a imparcialidade daqueles, minimizando-se quanto
se possa os riscos de comportamentos parciais. Para tanto ela estabelece
58 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

a garantia do juiz natural, proibidos os chamados tribunais de exceção


(infra, n. 3 I), além de se empenhar em oferecer condições máximas para
a imparcialidade das pessoas que exercem a jurisdição estatal ao reiterar
a tríplice e tradicional garantia endereçada aos juízes individualmente,
ou seja, as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade
de vencimentos (art. 95, caput - infra, n. 52).
A par disso, a lei processual infraconstitucional estabelece casos
em que, segundo a experiência comum, o juiz se considera fragilizado
em sua capacidade de ser firme e imparcial, com o risco de mostrar-se
menos resistente a pressões e tentações a que, como ser humano, poderia
estar sujeito: vêm daí os conceitos de impedimento e suspeição do juiz
(CPC, arts. 144-148), integrados nas técnicas pelas quais o juiz se abs-
tém de oficiar em dado processo ou pode ser recusado pela parte (infra,
n. 56). Também o princípio da demanda, que reduz o juiz à inércia até
que haja a iniciativa de parte para a formação de um processo (CPC,
arts. 2º e 141), figura entre os cuidados da ordem jurídica em prol do
resguardo da imparcialidade judicial (infra, n. 119).

Também o árbitro, que tanto quanto o juiz é sujeito à impessoa-


lidade no exercício da jurisdição, tem o dever de ser imparcial, seve-
ramente imposto pela Lei de Arbitragem, e ainda o chamado dever de
revelação, que o obriga a declinar, antes de aceitar o encargo, eventuais
fatores de possível suspeição ou impedimento (LA, arts. 13, S 6º, e 14,
caput e par.).

31. juiz natural


A garantia do juiz natural consiste em exigir que os atos de exerCÍ-
cio da função estatal jurisdição sejam realizados por juízes instituídos
pela própria Constituição e competentes segundo a lei. Seu significado
político-liberal associa-se mais de perto às garantias do processo penal
que do processo civil, resolvendo-se na preocupação de preservar o acu-
sado e sua liberdade de possíveis desmandos dos detentores do poder.
Daí a ideia, sempre presente entre os estudiosos daquela matéria, de que
a garantia do juiz natural impõe que o processo e o julgamento sejam
feitos pelo órgão judiciário que já existisse e já fosse competente no
momento em que praticado o ato imputado a uma pessoa. No processo
civil, em que as pessoas comparecem com suas pretensões e estas são
julgadas - não os fatos em si mesmos, ou a pessoa -, tal aspecto da ga-
rantia do juiz natural deixa de ter toda a grande importância que tem no
processo penal.
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 59

Com esse desconto, prepondera a garantia conforme costuma ser


apresentada, ou seja, caracterizada por esse trinômio: a) julgamentos por
juiz e não por outras pessoas ou funcionários, sendo considerados juízes
somente os integrantes dos órgãos enunciados pela Constituição Federal
em numerus clausus (Const., art. 92 - infra, n. 50); b) preexistência do
órgãojudiciário, sendo vedados também para o processo civil eventuais
tribunais de exceção instituídos depois de configurado o litígio (art. 5º,
inc. XXXVII); c)juiz competente segundo a Constituição e a lei (art. 5º,
inc. LIII).

No processo civil, mesmo quando já instaurado o processo, a com-


petência passará para outro órgão judiciário nas hipóteses de extinção do
órgão prevento ou de superveniência de novas normas que lhe alterem a
competência absoluta (CPC, art. 43 - infra, n. 71).

32. igualdade processual

Destinado a ser um microcosmos em relação ao Estado democráti-


co, o processo civil moderno rege-se pelos grandes pilares da democra-
cia, entre os quais destaca-se a igualdade como valor de primeira gran-
deza. O princípio isonômico, ditado pela Constituição em termos de
ampla generalidade (art. 5º, caput, c/c art. 3º, inc. IV), quando penetra
no mundo do processo assume a conotação de princípio da igualdade
das partes. Da efetividade deste são encarregados o legislador e o juiz,
aos quais cabe a dúplice responsabilidade de não criar desigualdades
e de neutralizar as que porventura existam. Tal é o significado da fór-
mula tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, na
medida das desigualdades. A leitura adequada dos arts. 7º e 139, inc.
I, do Código de Processo Civil mostra que este inclui entre os deveres
primários do juiz a prática e preservação da igualdade entre as partes,
ou seja: não basta agir com isonomia em relação a todas as partes, é
também indispensável neutralizar desigualdades. Essas desigualdades
que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas
adequadas são resultantes de fatores externos ao processo - fraquezas
de toda ordem, como pobreza, desinformação, carências culturais e
psicossociais em geral. Neutralizar desigualdades significa promover
a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal
igualdade de tratamento, porque esta pode ser, quando ocorrentes es-
sas fraquezas, fonte de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a
isonomia consiste portanto nesse tratamento formalmente desigual que
substancialmente iguala.
60 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Exemplos vivos são a promessa constitucional e legal de assistên-


ciajuridica integral aos necessitados (Const., art. 5º, inc. LXXIV, e art.
24, inc. XIII - CPC, arts. 98 ss.), o zelo pelo interesse dos incapazes
(CPC, arts. 71, 72, inc. I, 178, inc. 11, 190 etc.) e o tratamento especial
concedido às causas de interesses de idosos, as quais devem ser proces-
sadas e julgadas com prioridade (CPC, art. 1.048).

Na prática da isonomia pelo juiz esse dever inclui não só o de ofe-


recer oportunidades iguais de participação aos litigantes, mas também o
de pô-los sempre em situação equilibrada, mediante decisões coerentes.
O juiz pratica a isonomia dando oportunidades iguais, V.g., quando con-
cede prazos equivalentes a ambas as partes para apresentarem memoriais
com alegações finais; ou quando, tendo diligenciado a obtenção de um
meio de prova de interesse de uma das partes (p. ex., quebra do sigilo
bancário do adversário), tem o dever isonômico de diligenciar análogo
elemento probatório de interesse da outra parte etc.
Uma realidade preocupante no direito infraconstitucional brasi-
leiro e em várias linhas da orientação constante dos tribunais são os
privilégios de que gozam os entes estatais e seus agentes quando partes
no processo civil. Às disposições legais que instituem situações de
desequilibrada vantagem ao Estado e ao Ministério Público acrescem-
-se certas tendências dos juízes a privilegiá-los ainda mais, o que eles
fazem ao conferir a essas entidades tratamentos incompatíveis com
a garantia constitucional da isonomia processual. Compreende-se o
zelo pelas coisas do Estado e do interesse público, sendo legítimas as
medidas destinadas a evitar malversações ou omissões lesivas aos bens
e interesses geridos pelos agentes do Estado; mas o que preocupa é o
exagerado desequilíbrio anti-isonômico instituído em nome desse zelo
e desse interesse geral, que vem conduzindo o sistema processual a
deixar os adversários da Fazenda ou do Ministério Público em situação
inferiorizada no processo.

Eis os mais destacados tratamentos diferenciados que o direito


positivo e os tribunais vêm concedendo aos entes públicos: a) prazos
privilegiados à Fazenda Pública e ao Ministério Público, ou seja, pra-
zos em dobro para todas as manifestações processuais (CPC, arts. \ 80
e (83); b) ciência dos atos judiciais mediante intimação pessoal e não
mediante publicação pela Imprensa Oficial, como se dá em relação aos
litigantes comuns (CPC, arts. 180 e 183); c) honorários da sucumbência
arbitrados em niveis inferiores (CPC, art. 85, S 3º); d) duplo grau de
jurisdição obrigatório (art. 496).
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 61

Essas disposições infraconstitucionais não trariam maiores máculas


ao sistema se houvesse da parte dos juízes e tribunais a disposição de
confrontá-las severamente com a garantia constitucional da igualdade,
impedindo que se impusessem ou confinando-as no menor espaço pos-
sível. Mas a realidade é oposta. Não apenas vem sendo quase invariavel-
mente afirmada a constitucionalidade de disposições dessa ordem, como
também juízes existem que vão além e concedem à Fazenda Pública e ao
Ministério Público outros privilégios que sequer na lei estão propostos,
como ocorre quando excluem a incidência do efeito da revelia não tendo
a Fazenda oferecido contestação (CPC, art. 344).

E também o Ministério Público, notadamente o Federal, quando


atua no processo como mero custos legis (ou fiscal da ordem juridica
- CPC, art. 178), devendo pairar acima dos interesses dos sujeitos em
conflito, vem manifestando uma grande tendência a zelar pelos interes-
ses das pessoas jurídicas de direito público, opinando aguerridamente,
postulando a seu favor - e chegando ao ponto de interpor recursos contra
decisões desfavoráveis a estas (o que inclusive é vedado pela Constitui-
ção Federal, art. 129, inc. IX).

Apoiados no falso dogma da indisponibilidade dos bens do Estado,


os privilégios concedidos pela lei e pelos tribunais aos entes estatais
alimentam a litigiosidade irresponsável que estes vêm praticando me-
diante a propositura de demandas temerárias, oposição de resistências
que da parte de um litigante comum seriam sancionadas como litigância
de má-fé (CPC, arts. 79-81 - infra, n. 117), a excessiva interposição de
recursos etc. - tudo concorrendo ainda mais para o congestionamento
dos órgãos judiciários e retardamento da tutela jurisdicional aos mem-
bros da população.

33. contraditório - um direito das partes e um dever dojuiz


Contraditório é participação, e a sua garantia, imposta pela Consti-
tuição com relação a todo e qualquer processo - civil, penal, trabalhista,
ou mesmo não jurisdicional (art. 5º, inc. LV) -, significa em primeiro
lugar que a lei deve instituir meios para a participação dos litigantes no
processo e o juiz deve franquear-lhes esses meios. Mas significa também
que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento a ser
feito, exercendo ele próprio o contraditório. A garantia deste resolve-se
portanto em um direito das partes e em deveres do juiz. É do passado a
afirmação do contraditório exclusivamente como abertura para as partes,
desconsiderada a participação do juiz.
62 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

A participação a ser franqueada aos litigantes é uma expressão da


ide ia, plantada no mundo político, de que o exercício do poder só se le-
gitima quando preparado por atos idôneos segundo a Constituição e a lei,
com a participação dos sujeitos interessados. O juiz, inerte no início e
sempre atuando por provocação de parte (CPC, arts. 2º e 141), é um ins-
titucionalizado ignorante dos fatos que interessarão para o julgamento,
sendo-lhe vedado decidir segundo o conhecimento que eventualmente
tenha deles fora dos autos (CPC, art. 371). As partes, conhecendo os
fatos, até porque os vivenciaram na maior parte dos casos, sabem de
quais pessoas poderão valer-se como testemunhas, conhecem realidades
captáveis mediante perícias (contábeis, médicas, de engenharia etc.),
têm documentos ou sabem onde estão etc. Daí o seu interesse em par-
ticipar e a legitimidade da exigência constitucional de que se lhes dê
oportunidade para isso.
Para cumprir a exigência constitucional do contraditório, todo mo-
delo procedimental descrito em lei contém e todos os procedimentos que
concretamente se instauram devem conter momentos para que cada uma
das partes peça, alegue e prove. O autor alega e pede na demanda inicial.
Instituído o processo mediante o ajuizamento desta e citado o réu, este
é admitido a pedir e alegar logo de início, podendo manejar fundamen-
tos de defesa e postular a improcedência da demanda ou a extinção do
processo. Ambas as partes são admitidas a produzir provas dos fatos
alegados. A parte contrariada por uma decisão tem o caminho aberto
para pedir ao tribunal uma decisão favorável, mediante a interposição de
recurso. Ao pedir, cada um dos litigantes alega, isto é, traz fundamentos
destinados a convencer o juiz; e alega também, ao fim do procedimento
e antes da sentença, analisando os fatos, as provas e as consequências
jurídicas daqueles etc.

Diante desses conceitos mostra-se redundante e inadequada a locu-


ção contraditório participativo, que se vê aqui e acolá na doutrina bra-
sileira atual - porque, se contraditório é participação, jamais se poderá
conceber um contraditório que não seja participativo.

Por outro lado, a efetividade das oportunidades para participar de-


pende sempre do conhecimento que a parte tenha do ato a ser atacado.
O sistema inclui portanto uma atividade posta em ação pelo juiz e seus
auxiliares, consistente na comunicação processual e destinada a oferecer
às partes ciência de todos os atos que ocorrem no processo. O primeiro
e mais importante entre os atos de comunicação processual é a citação,
indicada como a alma do processo e que é o ato com que o demandado
OS PRINcíPIOS DO PROCESSO CIVIL 63

fica ciente da demanda proposta, em todos os seus termos (CPC, art.


238), tomando-se parte desde então (infra, n. 98). Para o conhecimento
dos atos que se realizam ao longo do procedimento, com o eventual cha-
mamento a ter alguma conduta ou abster-se dela, existem as intimações
(CPC, art. 269): o autor é intimado da defesa processual deduzida pelo
réu, este é intimado quando o autor pede a antecipação da tutela, a parte
que requereu uma perícia é intimada a adiantar os honorários do perito,
ambos são intimados das decisões e sentenças proferidas etc.
Atenta a esse quadro de participação dos litigantes, a doutrina vem
há algum tempo identificando o contraditório oferecido às partes no
binômio informação-reação, com a ressalva de que, embora a primeira
seja absolutamente necessária, sob pena de ilegitimidade do processo
e nulidade de seus atos, a segunda é somente possível. Esse é, de certo
modo, um culto ao valor da liberdade no processo, podendo a parte optar
entre atuar ou omitir-se, segundo sua escolha (infra, n. 34).

No processo ou fase de conhecimento o réu que não oferece con-


testação considera-se revel e a lei, legitimamente, endereça-lhe a pesada
sanção consistente em mandar que o juiz em princípio tome por verda-
deiras todas as alegações verossímeis feitas pelo autor em matéria de
fato (CPC, art. 344). Nem por isso contudo peca esse processo por falta
de contraditório - dado que com a citação regularmente feita o deman-
dado ficara ciente, e isso significa que decorrem de sua própria omissão
as consequências que ele suportará.

Há casos em que a reação se impõe como absolutamente indis-


pensável, falando a doutrina, com relação a eles, na necessidade de um
contraditório efetivo. É o que se dá quando a citação tiver sido feita por
meios precários, como a publicação de editais, vindo o réu a permanecer
revel. A lei manda que o juiz dê curador a esse demandado (CPC, art. 72,
inc. lI), com o munus de oferecer obrigatoriamente a defesa, sob pena
de nulidade de todos os atos processuais subsequentes. Assim sucede,
fazendo-se necessária uma reação que em casos normais seria somente
possível, justamente porque a informação não foi feita de modo con-
fiável. Não se sabe se o réu não respondeu à inicial porque não quis ou
porque não soube da sua propositura.
A garantia constitucional do contraditório endereça-se também ao
juiz, como imperativo de sua função no processo e não mera faculdade
(o juiz não tem faculdades no processo, senão deveres e poderes - in-
fra, n. 55). Essa é uma das principais tônicas dos dispositivos do novo
Código de Processo Civil que tratam do contraditório, ao disporem que
64 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

compete "ao juiz zelar pelo efetivo contraditório" (art. 7º) e que, salvo
algumas exceções muito específicas e justificadas pela necessidade de
tutela a outros princípios, "não se proferirá decisão contra uma das partes
sem que ela seja previamente ouvida" (art. 9º, caput).
A participação que a garantia do contraditório impõe ao juiz consis-
te em atos de direção, de prova e de diálogo.
A direção do processo é feita em primeiro lugar mediante o impulso
do procedimento, do qual a lei expressamente encarrega o juiz (impulso
oficial - CPC, art. 2º). Não obstante seja das partes o interesse primário
pela solução dos conflitos em que estão envolvidas, nem por isso se pode
desconsiderar que o processo é o instrumento público de exercício de
uma função pública, a jurisdição (infra, n. 39). Embora possam aquelas
ter a disponibilidade das situações de direito material pelas quais litigam,
não pode o Estado-juiz permanecer à disposição do que elas fizerem ou
omitirem no processo, sem condições de cumprir adequadamente sua
função. Por isso, em princípio as omissões dos litigantes não devem
conduzir à paralisação do processo, sendo dever do juiz encaminhá-lo
adiante segundo as regras do procedimento, para com isso poder realizar
os objetivos da função jurisdicional mediante a prática do ato final de-
sejável (decisão de mérito na fase de conhecimento, entrega do bem na
execução forçada). A regra do impulso oficial, como desdobramento da
participação que a garantia do contraditório impõe ao juiz, quer que ele
determine ou realize os atos necessários independentemente de requeri-
mento das partes. Só em casos extraordinários, que a lei indica, a omis-
são das partes conduz à paralisação ou mesmo à extinção do processo.
O juiz exerce o poder-dever de direção do processo, também,
mediante a atividade de saneamento (inji-a, n. 82), que é por definição
inquisitiva e portanto independe de provocação das partes. Sanear sig-
nifica depurar o processo de imperfeições, pondo-o em condições de
prosseguir sem questões técnicas a resolver - e em princípio o juiz não
depende de pedido do réu para extinguir o processo, em vez de saneá-lo,
quando deparar com certos fatores impeditivos do julgamento do mérito
(CPC, art. 485).
A efetiva direção do processo, pelo impulso e saneamento, constitui
fator importantíssimo para a celeridade da oferta de tutela jurisdicional,
evitando atividades inúteis e retrocessos indesejáveis.
Outro dever do juiz moderno, ligado à garantia constitucional do
contraditório, é o de tomar iniciativas probatórias em certos casos. A vi-
são tradicionalista do processo, com exagerado apego àquela ideia de um
jogo em que cada um esgrima com as armas que tiver, levava à crença de
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 65

que o juiz, ao tomar alguma iniciativa de prova, arriscar-se-ia temeraria-


mente a perder a imparcialidade para julgar depois (supra, n. 30). Tal era
o fundamento do princípio dispositivo, naquela visão clássica segundo
a qual só as partes provariam e o juiz permaneceria sempre au-dessus
de la mêlée, simplesmente recebendo as provas que elas trouxessem,
para afinal examiná-las e valorá-las. A vocação solidarista do Estado
moderno, no entanto, que não permanece naquele laissez faire, laissez
passer, da filosofia política liberal, exige que o juiz seja um personagem
participativo e responsável, não mero figurante de uma comédia. Afinal,
o processo é hoje encarado como um instrumento público que não pode
ser regido exclusivamente pelos interesses, condutas e omissões dos
litigantes. Ele é uma instituição do Estado, não um negócio combinado
emfamília, e daí o dever de exercer ativamente o contraditório, imposto
pela Constituição Federal e pela lei ao juiz.
Por isso, o princípio dispositivo vai sendo mitigado e a experiência
mostra que o juiz moderno, suprindo deficiências probatórias do proces-
so, não se desequilibra por isso nem se torna parcial. Isso não significa
que o juiz assuma paternalmente a tutela da parte negligente. O que
a garantia constitucional do contraditório lhe exige é que saia de uma
postura de indiferença e, percebendo a possibilidade de alguma prova
relevante e pertinente que as partes não hajam requerido, tome a inicia-
tiva que elas não tomaram e mande que se produza. Exige-lhe também,
para a efetividade da isonomia processual, que diligencie o que a parte
pobre não soube ou não pôde diligenciar (até porque muitas vezes patro-
cinada por advogados dativos, nem sempre empenhados em sua efetiva
defesa). O processo civil moderno repudia a ideia do juiz Pilatos, que,
em face de uma instrução mal feita, resigna-se a fazer injustiça, "lavan-
do as mãos" e atribuindo a falha aos litigantes. O art. 370 do Código
de Processo Civil dá expressamente ao juiz esse poder-dever de suprir
deficiências probatórias de oficio, e o art. 95, mandando que as partes
rateiem os honorários do perito quando a prova tiver sido determinada
de oficio pelo juiz, confirma a existência desse poder. Ainda existem vo-
zes doutrinárias contra essa maneira de ver a figura do juiz no processo,
mas o compromisso que todo juiz deve ter com o valor do justo não pode
permitir solução diferente.
O juiz participa em contraditório também pelo diálogo. A moderna
ciência do processo afastou o irracional preconceito segundo o qual o
juiz que durante o processo expressa seus pensamentos e sentimentos
sobre a causa estaria prejulgando e, portanto, afastando-se do cumpri-
mento do dever de imparcialidade. A experiência mostra que ele não per-
66 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

de a equidistância entre as partes quando tenta conciliá-las, avançando


prudentemente em considerações sobre a pretensão mesma ou a prova,
quando as esclarece sobre a distribuição do ônus da prova ou quando
as adverte da necessidade de provar melhor. Nem decai o juiz de sua
dignidade quando, sentindo a existência de motivos para emitir de oficio
uma decisão ou julgar com fundamento em ponto de fato ou de direito a
respeito do qual as partes não debateram, antes as chama à manifestação
sobre esse ponto (CPC, arts. 9º e IOº). O juiz mudo tem também algo
de Pilatos e, por temor ou vaidade, afasta-se do compromisso de fazer
justiça.
Esse dever de diálogo do juiz com as partes, com todas essas reper-
cussões, foi haurido do que dispõe o art. 16 do nouveau code de procé-
dure civile francês e erigido nas últimas décadas a uma verdadeira regra
universal do processo, inerente à garantia constitucional do contraditório
e ao correto exercício da jurisdição. O novo Código de Processo Civil
reafirma de forma expressa esse dever ao dispor, no art. IOº, que "o juiz
não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento
a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se mani-
festar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de oficio".

34. liberdade das partes


A liberdade, como valor humano de primeiríssima grandeza, inte-
gra a essência da democracia e chega a constituir um verdadeiro polo
atrativo em tomo do qual gravita uma série de garantias constitucionais.
Ela é formalmente assegurada no art. 5º, caput da Constituição Federal,
e para propiciar a efetiva liberdade dos particulares em face do próprio
Estado a ordem constitucional institui garantias muito amplas, entre as
quais avultam a do devido processo legal e a da legalidade. A primeira
delas (art. 5º, inc. LlV), resolvendo-se em um sistema de limitações ao
exercício do poder estatal, impede que a esfera de liberdade das pessoas
seja invadida além do que for compatível com o regime democrático e
com a própria Constituição (infi-a, n. 38). Pela garantia da legalidade
resigna-se o Estado a só interferir nas escolhas das pessoas - e portanto
em sua liberdade - mediante normas regularmente instituídas pelo Po-
der competente ("ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei" - art. 5º, inc. 11).
Não existe norma constitucional específica portadora da garantia
de liberdade das partes no processo. A liberdade processual é todavia
óbvia projeção processual da própria garantia geral de liberdade (art. 5º,
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 67

caput). É também - e acima de tudo - uma intuitiva decorrência de vá-


rias outras garantias constitucionais do processo. O pleno e eficaz exer-
cício das garantias de ingresso em juízo e acesso à justiça (art. 5º, inc.
XXXV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV) depende
da liberdade que as partes tenham de atuar segundo suas próprias estra-
tégias, suas escolhas, sua vontade e sua conveniência. O conteúdo dessa
liberdade é representado pelo conjunto de faculdades de que as partes
dispõem ao longo de todo o processo, qualquer que seja a espécie deste
ou o tipo de procedimento. Sua medida é a medida das outras garantias
constitucionais do processo, cuja efetivação depende da livre atuação
dos litigantes - porque a liberdade das partes outra coisa não é senão
a faculdade de desfrutar das oportunidades e dos beneficios oferecidos
por aquelas. Respeitados os limites postos pela lei em harmonia com o
sistema constitucional, cada uma das partes atuará como quiser e quando
quiser, formulando pedidos e requerimentos na medida do que quiser e
omitindo-se, se assim preferir, nos momentos em que entender de omitir-
-se. As manifestações da garantia constitucional da liberdade das partes
transparecem ao longo de todo o processo, desde sua instauração e até
que se extinga.
Pelo aspecto puramente técnico-formal a liberdade das partes é
assegurada mediante a regra geral de liberdade das formas, segundo a
qual os atos processuais revestir-se-ão, em princípio, da forma que seu
produtor preferir (CPC, art. 188 - inji'a, n. 132). Mesmo nos casos em
que a lei exija forma especial para o ato (petição inicial, interposição e
razões de recurso etc. - arts. 3 I 9, 1.0 IO etc.) essa exigência é mitigada
pela regra segundo a qual o puro erro de forma não terá consequências
maiores do que a anulação do próprio ato, sem atingir necessariamente
os demais atos do processo (arts. 28 I e 283), e pelo princípio da instru-
mentalidade das formas, regra de superdireito processual destinada a
salvar da anulação os atos cuja irregularidade não haja causado prejuízo
e aqueles que, apesar da irregularidade, tenham atingido o objetivo (su-
pra, n. 13 - inji'a, n. 135). Essas mitigações reforçam a liberdade formal
das partes no processo.
Como é natural ao próprio conceito de liberdade, a das partes não
é absoluta nem o sujeito está imune às possíveis consequências des-
favoráveis das opções ilegítimas que vier a fazer. A racionalidade e a
funcionalidade do princípio liberal no processo expressam-se no equilí-
brio entre normas que concedem faculdades e outras que as restringem
legitimamente, relativizando o conceito de liberdade processual. Há
uma série de construções inerentes ao sistema destinadas a promover o
68 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

equilíbrio entre a liberdade de cada um dos litigantes e a do outro, bem


como a compatibilidade da liberdade de ambos com o interesse público
pelo correto exercício da jurisdição, com segurança para todos. Existe
também, mais especificamente, a necessidade de observar as exigências
formais do sistema, respeitando-se prazos, realizando-se os atos no lugar
adequado e revestindo-se cada um deles de um mínimo de requisitos
quanto ao modo de sua feitura (infra, nn. 132 e 133). Devem também
ser respeitadas as exigências éticas do sistema, assim como as sanções
cominadas aos infratores (infra, n. 117).

35. publicidade dos atos processuais

A publicidade dos atos processuais constitui projeção da garantia


constitucional do direito à informação (Const., art. 5º, inc. XIV) em sua
específica manifestação referente ao processo. É também garantida no
novo Código de Processo Civil ao impor a promoção e o resguardo da
publicidade na aplicação do ordenamento jurídico (art. 8º), ao declarar
que "os atos processuais são públicos" (art. 189, caput) e ao determinar
que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públi-
cos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade" (art. 11).
Seus arts. 11, par., e 189 trazem uma justificável ressalva à publicidade,
fundada na tutela à intimidade (Const., art. 5º, inc. X), ao ditarem casos
em que deve ser decretado o segredo dejustiça no processo e ao estabe-
lecerem que nesses casos o acesso aos autos e o direito de pedir certidões
ficarão restritos às partes e a seus patronos.
No que diz respeito ao conhecimento pelas partes e seus patronos a
publicidade dos atos do processo constitui apoio operacional à efetivida-
de do contraditório, dado que as reações das partes são condicionadas
à ciência dos atos que lhes dizem respeito (supra, n. 33). Por isso, no
tocante às partes e seus advogados tal garantia não sofre restrição algu-
ma (CPC, art. 107, inc. 1, c/c art. 189, S Iº). O advogado como tal, não
estando no patrocínio de qualquer das partes do processo, tem a prerro-
gativa de examinar os autos em cartório, salvo nos casos de segredo de
justiça (CPC, art. 107, inc. I).

Ao processo arbitral não se impõe a exigência constitucional da


publicidade, dado o fato de não ser ele um meio de exerCÍcio do poder
estatal, aliado a certas conveniências da opção por esse meio de solu-
ção de conflitos, inclusive a de preservação de intimidades ou segredos
empresariais.
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 69

36. duplo grau dejurisdição

o princípio do duplo grau de jurisdição é intimamente ligado à


estruturação do Poder Judiciário em dois ou mais níveis ou graus, repre-
sentados pelos juízes inferiores e pelos tribunais de várias posições na
hierarquia judiciária. Tem-se no presente a convicção de que os juízes
dos tribunais (desembargadores ou ministros) são pessoas de maior
experiência que os de primeiro grau, reunindo condições para melhor
julgar, seja por esse motivo, seja porque ordinariamente decidem em
órgãos colegiados - onde eventuais erros de um podem ser neutralizados
pela participação dos demais.

Existe ainda a conveniência psicológica de oferecer aos perdedores


mais uma oportunidade de êxito, sabendo-se que confinar os julgamen-
tos a um só grau de jurisdição teria o significado de conter litigiosidades
e permitir que os estados de insatisfação e desconfiança se perpetuassem
- provavelmente acrescidos de revoltas e possíveis agravamentos.

Diante dessas diversas ordens de conveniências, as legislações dos


povos civilizados em geral atribuem aos tribunais a competência para
redecidir sobre o que os juízes inferiores houverem decidido, com o
poder de revisão inerente à relação de hierarquia funcional entre eles
(competência recursal). Dão-lhes também em relação a certas causas ou
a certas partes particularmente qualificadas a competência para conduzir
o processo desde o início e decidir pela primeira vez sobre as pretensões,
pontos ou questões nele contidas (competência originária). Nesses casos
os órgãos inferiores não têm participação alguma e fora deles é proibido
aos tribunais exercer a jurisdição sem que aqueles já a tenham exercido
(infra, nn. 63 ss.).

A Constituição Federal expressa clara opção pela possibilidade de


recursos contra as decisões judiciárias (a) ao estabelecer a competência
dos Tribunais de superposição para o julgamento do recurso ordinário,
do extraordinário e do especial (art. 102, incs. II-III, e art. 105, incs. II-
-III), (b) ao dispor sobre os recursos a serem endereçados aos tribunais
integrantes da Justiça da União (Superior Tribunal Militar, Tribunal
Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais Regionais
Federais - art. 108, inc. 11)e (c) ao prever órgãos inferiores e superio-
res nas Justiças Estaduais, justamente para que as causas principiadas
perante aqueles possam em algum momento chegar a estes. Também as
leis ordinárias, notadamente os Códigos de Processo, oferecem a via dos
recursos postos à disposição da parte vencida, com minuciosa especifi-
cação da admissibilidade de cada um deles (CPC, arts. 994 ss.).
70 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

São casos de competência originária dos tribunais, p. ex., a do


Supremo Tribunal Federal para as ações declaratórias da constituciona-
lidade ou da inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais
ou estaduais (Const., art. 102, inc. I, letra a), a do Superior Tribunal de
Justiça para "os mandados de segurança e os habeas data contra ato de
Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Ae-
ronáutica ou do próprio Tribunal" (art. 105, inc. I, letra b), a dos Tribu-
nais de Justiça para os mandados de segurança impetrados contra atos do
Governador ou do Prefeito da Capital (nos Estados cujas Constituições
assim dispõem) etc.

Considerado esse quadro sistemático, o princípio do duplo grau de


jurisdição tem dois significados distintos e desdobra-se em dois aspectos
de especial relevância na disciplina do exercício da jurisdição, a saber,
(a) na oferta de recursos a serem manejados pela parte vencida, possi-
bilitando-lhe o acesso aos tribunais com suas irresignações em relação
a decisões desfavoráveis, e (b) na imposição, salvo casos excepcionais
de competência originária dos tribunais, do processamento inicial das
causas por juízes inferiores, de primeiro grau, para só depois, se houver
recurso, legitimar-se o exercício da jurisdição pelos tribunais. A infração
a essa segunda regra, com eventual decisão do tribunal sobre a causa ou
mesmo sobre algum incidente processual ainda não decidido por umjuiz
inferior, constitui o que se chama supressão de um grau de jurisdição.
O fato de o duplo grau de jurisdição ser um dos princípios inte-
grantes da tutela constitucional do processo não significa que estejam os
juízes e tribunais adstritos a observá-lo inelutavelmente. A Constituição
e também as leis infraconstitucionais enunciam casos de irrecorribili-
dade de certas decisões, ou seja, casos em que a parte não terá direito a
um novo julgamento por um órgão judiciário superior. Há portanto um
princípio do duplo grau de jurisdição, presente em várias disposições
constitucionais, que poderá ser afastado pelo legislador em um juízo de
proporcionalidade quando em confronto com outros princípios de igual
ou maior relevância, como o que impõe a prestação da tutela jurisdicio-
nal em um prazo razoável (supra, nn. 27 e 29). Não há uma garantia de
intangibilidade total ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Poder-se-ia pensar nesse contexto em uma suposta compatibilidade


constitucional de disposições legais que o excluíssem de modo absoluto
ou quase, criando bolsões de irrecorribilidade. Casos assim extremos
transgrediriam porém o essencial fundamento político do duplo grau,
que em si mesmo é projeção de um dos pilares fundamentais do regime
democrático, abrindo caminho ao arbítrio do juiz, não sujeito a controle
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 71

algum (Const., art. 5º, S 2º - "os direitos e garantias expressos nesta


Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados" etc.). Além disso, uma disposição dessa ordem seria
incompatível com os padrões do devido processo legal (infra, n. 38).
Situação peculiar é a das sentenças proferidas pelos juizados es-
peciais cíveis, que estão sujeitas somente a um recurso endereçado a
um colegiado composto por juízes de primeiro grau (não integrantes
de tribunal algum) e sediado nos próprios juizados. Essa construção,
presente na primitiva Lei das Pequenas Causas (lei n. 7.244, de 7.1.84),
foi elevada a nível constitucional (Const., art. 98, inc. I) e transparece
agora na vigente Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95,
art. 41). A Constituição Federal nega a admissibilidade do recurso es-
pecial ao Superior Tribunal de Justiça nas causas decididas por aqueles
colegiados (art. 105, inc. I1I) mas deixa o caminho aberto à do recurso
extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I1I).Somente
nesse estreitíssimo limite pode ter efetividade o princípio do duplo grau
jurisdicional em relação a essas causas.
Também a Lei de Execução Fiscal (lei n. 6.830, de 22.9.80) exclui
o acesso aos órgãos recursais em causas abaixo de detenninado valor
econômico, cabendo recurso ao próprio juízo prolator da sentença (art.
34). Tal disposição é suspeita de inconstitucionalidade mas não foi dada
por inconstitucional pelos tribunais competentes.

Com relação à outra vertente do princípio do duplo grau de jurisdi-


ção, ou seja, à vertente da proibição de supressões de grau jurisdicional,
existem no novo Código de Processo Civil algumas disposições que vêm
gerando suspeitas de inconstitucionalidade por transgressão a esse prin-
cípio. Elas estão no 9 3º de seu art. 1.013, que manda o tribunal julgador
da apelação decidir sobre o meritum causa: em certas situações nas quais
em primeiro grau de jurisdição o mérito não haja sido julgado ou seja
nula a sentença que o julgou.
A de mais patente confronto com esse princípio é aquela pela qual,
"se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal
deve decidir desde logo o mérito quando (...) constatar a omissão no exa-
me de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo" (art. 1.013, S 3º,
inc. III). Sentenças assim, que a doutrina qualifica como citra petita, não
contêm decisório algum quanto ao pedido omitido, mas o novo Código
de Processo Civil autoriza que o tribunal decida sobre esse pedido pela
primeira vez, ou seja, sem que o haja feito o juiz inferior.
a julgamento do mérito é também permitido ao tribunal "quando
reformar sentença fundada no art. 485" (CPC, art. 1.013, 9 3º, inc. 1).
72 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Na sistemática do Código, "sentença fundada no art. 485" é sentença


terminativa, que extingue o processo sem julgamento do mérito - donde
se vê que, ao julgar o mérito nessa situação, o tribunal estará a julgá-lo
pela primeira vez.
E o art. 1.013, S 3º permite também que o tribunal decida o mérito
"quando decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação"
(inc. IV). Entre todas as hipóteses previstas naquele dispositivo é essa
a que maior desafio faz à ordem constitucional, porque não se limita
a colidir com o princípio do duplo grau de jurisdição. Reconhecer a
nulidade por falta de fundamentação e logo no mesmo ato decidir o
meritum causce é renegar a exigência de motivação de todas as decisões
judiciárias (infra, n. 37). Essa é uma garantia constitucional de funda-
mentaI relevância (Const., art. 93, inc. IX), que o Código de Processo
Civil reitera (art. lI).

37. motivação das decisões


No Estado de direito, em que o poder se autolimita e seu exercício
só se considera legítimo quando fiel aos valores da nação e a certas
regras procedimentais adequadas, é natural que à liberdade de formar
livremente seu convencimento no processo corresponda para o juiz o
dever de motivar suas decisões. Daí a regra do livre convencimento
motivado, inerente ao contexto de legalidade contido na cláusula due
process of law (Const., art. 5º, inc. LIV) e manifestado na fórmula de
equilíbrio fornecida pelo art. 371 do Código de Processo Civil - o juiz
formará livremente seu convencimento mas necessariamente mediante
apreciação da prova constante dos autos. A necessidade de explicitude
dos motivos de decidir, que deve estar presente na motivação de todas as
decisões judiciárias, é uma imposição da própria Constituição Federal,
que o Código de Processo Civil reitera (Const., art. 93, inc. IX - CPC,
art. lI), e visa a conferir transparência ao exercício do poder pelo juiz,
para conhecimento pelas partes e possível controle pelos órgãos superio-
res da Magistratura e pela própria opinião pública.

Ainda quando não houvesse essa explícita exigência constitucional


e legal da motivação, mesmo assim a exigência ali estaria, como direto
e claríssimo desdobramento da garantia do devido processo legal (infra,
n. 38). Da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciárias decorre
a exigência procedimental da tríplice estrutura da sentença, a qual deve
necessariamente incluir, em precedência ao seu núcleo dispositivo, o
relatório e a motivação (CPC, art. 489, ines. I-lI).
OS PRINcíPIOS DO PROCESSO CIVIL 73

Com razão, todavia, os tribunais brasileiros não são radicalmente


exigentes no tocante ao grau de pormenorizações a que deve chegar a
motivação da sentença e das decisões judiciárias em geral. Toleram-se
eventuais omissões de fundamentação no tocante a pontos colaterais ao
litígio, pontos não essenciais ou de importância menor, irrelevantes ou
de escassa relevância para o julgamento da causa. O que não se tolera
são as omissões no essencial, que violariam os princípios, fórmulas e
regras de direito positivo atinentes à motivação da sentença, chocando-se
de frente com a garantia político-democrática do devido processo legal.
É natural, portanto, que sempre se aprecie o cumprimento do dever
de motivar, em cada caso concreto, em face das questões debatidas na
instrução da causa e do grau de relevância de cada uma delas. Na prática,
reputa-se não motivada a decisão judiciária que se omita sobre pontos de
fato ou de direito cujo exame pudesse conduzir a julgamento diferente
daquele pelo qual houver optado o juiz. Tal é a regra e tal a dimensão da
inteireza da motivação.

Não obstante a impossibilidade de emitir critérios muito objetivos


acerca dos limites entre a sentença mal motivada e a não motivada,
algumas indicações são trazidas pelo art. 489, S I º, do novo Código de
Processo Civil ao dispor que "não se considera fundamentada qualquer
decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão", que se
limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida (inc. I), empre-
gar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto
de sua incidência no caso (inc. 11),invocar motivos que se prestariam a
justificar qualquer outra decisão (inc. 1II), não enfrentar todos os argu-
mentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador (inc. IV), se limitar a invocar precedente ou enun-
ciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos
(inc. V), ou deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção
no caso em julgamento ou a superação do entendimento (inc. VI).
O S 2º do art. 489 integra essa disciplina ao dispor que, "no caso
de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios
gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a
interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam
a conclusão".

A falta ou insuficiência de motivação constitui vício formal, repu-


tando-se inválida a decisão judiciária que nesse vício houver incidido
74 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

(infra, n. 135). Essa invalidade, ou imperfeição do ato, é tratada pela


ordem jurídico-processual como nulidade absoluta, justamente porque,
além de comprometer a segurança das partes em relação à idoneidade do
julgamento (e especialmente da parte vencida), diz respeito diretamen-
te à própria estrutura do sistema e à ordem pública: uma sentença não
motivada ou insuficientemente motivada constitui fator de desgaste da
confiabilidade do próprio Poder Judiciário, que a emitiu, e da idoneidade
das instituições processuais do país. Nisso consiste o caráter absoluto
das nulidades em geral. E, por ser absoluta, essa nulidade das decisões
judiciárias comporta exame por iniciativa da parte interessada ou mesmo
de oficio pelos tribunais (CPC, art. 485, S 3º), na medida da devolução
operada pelos recursos a eles endereçados (art. 1.013 - infi'a, n. 142).

Apesar de a decisão não motivada ser nula e de essa ser uma nu-
lidade absoluta, em nome da tempestividade na oferta da tutela jurisdi-
cional, e para evitar idas e vindas na marcha processual, o novo Código
de Processo Civil trata essa nulidade de uma forma muito peculiar. De
acordo com seu art. 1.013, S 3º, inc. IV, "se o processo estiver em condi-
ções de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito
quando (...) decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação".
Ou seja: se a causa estiver madura para julgamento o reconhecimento
da nulidade da decisão pelo tribunal não terá efeito algum, pois lhe cabe
prosseguir no julgamento, enfrentando o mérito do litígio (supra, n. 36).
A ser aplicada essa sistemática de duvidosa constitucionalidade, é de se
perquirir se vale a pena exigir do tribunal a análise da alegação de nuli-
dade, pois seu pronunciamento a esse respeito será totalmente inócuo.

Ainda quando viciada a decisão por falta ou deficiência de moti-


vação, a partir de quando sobrevier a coisa julgada a invalidade do ato
deixa de ser causa para a anulação porque ares judicata é a sanatória
geral das nulidades do processo. Decorrido o biênio decadencial para
a propositura da ação rescisória, a sanação da sentença se consolida e
perpetua-se a eficácia preclusiva da coisa julgada, responsável pela
estabilização da sentença, ainda quando portadora de vícios como esse
(CPC, arts. 505 e 508 - infra, nn. 140 e 166).

38. devido processo legal

O devido processual legal, assegurado constitucionalmente (Const.,


art. 5º, inc. LIV), é um sistema de limitações ao poder, imposto pelo pró-
prio Estado de direito para a preservação de seus valores democráticos.
Ele tem na ordem constitucional o significado sistemático de fechar o
OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL 75

CÍrculo das garantias e exigências relativas ao exerCÍcio do poder, me-


diante uma fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de
todas elas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explí-
cito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exi-
gências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associadas à ideia
democrática que deve presidir a ordem processual (Const., art. 5º, ~ 2º).

A doutrina tem muita dificuldade em conceituar o devido processo


legal e precisar os contornos dessa garantia - justamente porque vaga
e caracterizada por uma amplitude indetenninada e que não interessa
determinar. A jurisprudência norte-americana, empenhada em expressar
o que sente por due process of law, diz que é algo que está em tomo de
nós e não sabemos bem o que é, mas influi decisivamente em nossas
vidas e em nossos direitos (Juiz Frankfurter, da Corte Suprema norte-
-americana).
A essa cláusula atribui-se uma dimensão que vai além dos domi-
nios do sistema processual, apresentando-se como um devido processo
legal substancial que, em essência, constitui um vínculo auto limitativo
do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a própria
legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as grandes bases
do regime democrático (substantive due process of law).

Ao proclamar genericamente que "ninguém será privado da liber-


dade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, inc. LIV)
quis a Constituição brasileira pôr esses valores sob a guarda dos juízes,
não podendo ser atingidos por atos não jurisdicionais do Estado. Quis
também proclamar a autolimitação do Estado-juiz no exercício da pró-
priajurisdição, no sentido de que a promessa de exercê-Ia será cumprida
com as limitações contidas nas demais garantias e exigências, sempre
segundo os padrões democráticos da República brasileira. O poder es-
tatal exercido pelo juiz sofre todas as limitações inerentes ao Estado de
direito democrático, não podendo avançar sobre competências de outros
juízes e não podendo, ainda quando eventualmente lhe autorize a lei,
exercer o poder de modo capaz de comprimir as esferas jurídicas dos
jurisdicionalizados além do que a Constituição permite.
É óbvio que nenhuma das garantias constitucionais teria necessi-
dade de reafirmação ou suporte mediante a cláusula genérica do devido
processo legal. Ela tem, contudo, umafimção organizatória, responsá-
vel pelo traçado do perfil democrático do processo e por atrair à órbita
das medidas de tutela constitucional certas garantias não caracterizadas
como verdadeiros princípios ou lançadas de modo genérico em outros
76 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

dispositivos constitucionais, mas que com ele guardem pertinência.


Diante disso, consideram-se incluídas no quadro do devido processo
legal as garantias do direito à prova, da inadmissibilidade da prova ob-
tida por meios ilícitos (art. 5º, inc. LVI), da inviolabilidade do domicílio
(art. 5º, inc. XI), do sigilo das comunicações e dados (art. 5º, inc. XII),
do dever de motivação dos atos judiciários (art. 93, inc. IX) etc. - e se
alguma disposição infraconstitucional for emitida ou alguma decisão
judiciária proferida sem infração específica a qualquer dessas garantias
assim tipificadas mas violando as premissas do Estado liberal democrá-
tico ela será violadora da garantia ampla e vaga do due process of law, e
por isso carecerá de legitimidade constitucional.
CAPÍTULO 111
JURISDIÇÃO

39. ajurisdição no quadro do poder estatal


A jurisdição costuma ser conceituada com a tríplice qualificação
como poder, como função e como atividade, mas essa assertiva merece
uma retificação. Ela não é propriamente um poder, mas uma expressão
do poder estatal, o qual é uno e não comporta qualquer ramificação em
uma pluralidade de poderes diversificados - o Estado não tem mais de
uma capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Essa ca-
pacidade é uma só, e o que diferencia seu exerCÍcio em variados setores
da atuação do Estado é afunção exercida em cada um deles. A função
exercida na atividade legislativa é a de instituir normas de caráter geral
e abstrato destinadas a reger no futuro a vida dos integrantes da socie-
dade (legislação). A função exercida na atividade administrativa é a de
promover o bem comum mediante a oferta de serviços e segurança à
população (administração). E a função exercida na atividadejurisdicio-
nal consiste na busca da pacificação de sujeitos ou grupos em conflito.
É mais correto, portanto, qualificar a jurisdição como uma expressão do
poder estatal, exercida com afimção de pacificar e mediante as ativida-
des disciplinadas pela Constituição e pela lei.

Com essas características a jurisdição estatal situa-se, juntamente


com a legislação, entre as atividades jurídicas do Estado. É uma ativi-
dade ligada essencialmente à atuação jurídica, enquanto a legislação
se destina à produção jurídica. A jurisdição identifica-se pela presença
de dois elementos essenciais, quais sejam: o caráter substitutivo e os
escopos a realizar.

Ora, assumido que o sistema processual é impulsionado por uma


série de escopos e que o Estado chama a si a atribuição de propiciar a
consecução destes (supra, n. 5), uma das funções estatais é a de realizar
78 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

os escopos do processo. Tal é ajurisdição estatal, função exercida pelo


Estado através dos juízes com vista à solução imperativa de conflitos
interindividuais ou supraindividuais e aos demais escopos do sistema
processual. Entre estes está o de atuação do direito material, tradicional-
mente apontado como fator apto a dar à jurisdição uma feição própria e
diferenciá-la conceitualmente das demais funções estatais - pois nenhu-
ma outra é exercida com o objetivo de dar efetividade ao direito material
em casos concretos. Conceitua-se pois ajurisdição estatal, a partir dessas
premissas, como função do Estado, destinada à solução imperativa de
conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos
concretos.

Falar em solução imperativa é pressupor o exerCÍcio do poder.


O Estado persegue os objetivos do processo com fundamento em sua
própria capacidade de decidir imperativamente e impor decisões (defi-
nição de poder estatal, segundo a ciência política) e sem a necessidade
de anuência dos sujeitos. A situação destes perante o Estado que exerce
a jurisdição é de sujeição - conceituada esta como impossibilidade de
evitar os atos alheios ou furtar-se à sua eficácia.

Consequência direta dessa relação de sujeição entre o jurisdiciona-


do e o Estado é a inevitabilidade da jurisdição estatal, que outra coisa
não é senão a inevitabilidade do próprio Estado ou do poder estatal como
um todo. O poder estatal não é exercido na medida em que o desejem ou
aceitem os particulares, mas segundo os desígnios e decisões do próprio
Estado, expressos pelos agentes regularmente investidos. A inevitabili-
dade manifesta-se na ordem processual mediante a dispensa de qualquer
ato de anuência do demandado para figurar no processo (a citação basta
para fazê-lo parte neste e, com isso, pô-lo em estado de sujeição) e na
imposição imperativa dos resultados do processo a ambos os litigantes.

O autor tem liberdade para optar, segundo sua própria vontade,


por provocar ou não provocar o exerCÍcio da jurisdição pelo Estado-juiz
(prinCÍpio da demanda, ou inércia do juiz - infra, n. 119), mas uma vez
instaurado o processo ele estará, tanto quanto o réu, em estado de sujei-
ção aojuiz.

Pelo aspecto técnico a atividade jurisdicional é sempre substitutiva


das atividades dos sujeitos envolvidos no conflito, a quem a ordem jurí-
dica proíbe a autotutela. Seja quando o sujeito aspira a um bem negado
pela pessoa que lho podia dar (p. ex., pretensão a uma soma de dinheiro
etc.), seja nos casos em que o processo é o único caminho para obtê-lo
JURISDIÇÃO 79

(p. ex., anulação de casamento), a atividade jurisdicional é sempre subs-


titutiva de alguma atividade das pessoas. Os atos excluídos de autotutela
são substituídos pela atividade do juiz, que, com imparcialidade, verifica
se o sujeito tem ou não razão e, por ato seu, propicia-lhe a obtenção do
bem na primeira dessas hipóteses.

Também se aponta como elemento identificador da jurisdição, res-


ponsável por sua diferenciação em relação às demais funções estatais, o
seu exercício exclusivamente em relação a casos concretos, sem vocação
à generalidade como se dá com a lei. Esse critério distintivo, todavia,
vai se esmaecendo na medida da expansão dos efeitos das decisões
judiciárias com a valorização dos precedentes e aplicação a casos filturoS
(supra, n. 20).

40. jurisdição estatal ejurisdição arbitral

No atual estado da ciência processual todo estudo sobre a jurisdição


deve passar pela inclusão, nesse conceito, da jurisdição exercida pelo
juiz estatal e também por aquela que se exerce no processo arbitral,
sabendo-se que a arbitragem é um processo e, tanto quanto o processo
conduzido pelos juízes, insere-se desenganadamente na teoria geral do
processo. É do passado a crença em um monopólio estatal da jurisdição,
responsável pela concentração dos estudos sobre esta com o foco lan-
çado exclusivamente sobre a jurisdição estatal. Há notórias diferenças
entre essas duas espécies de jurisdição, mas não tantas nem tão pro-
fundas que legitimem o alijamento da jurisdição arbitral do conceito de
jurisdição. Também a jurisdição arbitral é exercida com fundamento em
um poder, mas, diferentemente do que se dá com a jurisdição estatal, a
fonte do poder do árbitro não é o imperium soberano do Estado, como a
do Estado-juiz, mas a vontade bilateral das partes que houverem optado
pela arbitragem, sem a qual esta não será admissível.
Ajurisdição exercida pelo árbitro também tem caráter substitutivo,
embora não inclua atos de constrição sobre pessoas ou bens, o que pode
levar à necessidade de, após proferido o laudo pelos árbitros, recorrer o
sujeito à jurisdição estatal para obter dos juízes a execução do julgado
(a jurisdição arbitral in sola notione consisti!, como se dava com a ju-
risdição romana das fases iniciais). Para essa e outras situações em que
o árbitro necessita do apoio do juiz estatal a lei institui a carta arbitral,
substancialmente equivalente às cartas precatórias trocadas entre juízes
estatais (LA, art. 22-C). Essas solicitações de cooperação jurisdicional
80 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

são feitas exclusivamente pelos árbitros aos juízes de direito e jamais


por estes àqueles.
Em princípio a jurisdição arbitral não é dotada do predicado da ine-
vitabilidade, coessencial à do juiz. O árbitro só será investido se, quando
e na medida em que o queiram os sujeitos em conflito; mas, havendo
uma regular convenção de arbitragem (cláusula compromissória), a
nenhuma das partes será lícito recusar o processo arbitral ou furtar-se ao
cumprimento do que ali vier a ser decidido. A Lei de Arbitragem oferece
um mecanismo destinado a compelir a parte resistente a "comparecer
em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência
especial para tal fim" (art. 7º).

41. espécies dejurisdição estatal

Sendo una como expressão do poder estatal, que é também uno e


não comporta divisões (supra, n. 39), a rigor a jurisdição não seria sus-
cetível de classificação em espécies. As conhecidas classificações das
espécies dejurisdição justificam-se, apesar disso, pela utilidade didática
de que são portadoras e por serem elementos úteis para o entendimento
de uma série de problemas processuais, como a competência, graus de
jurisdição, poderes decisórios mais amplos do juiz em certos casos etc.
Para esses fins classificam-se as espécies de jurisdição: a) segundo o
modo como o juiz se comporta diante do conflito, em jurisdição con-
tenciosa ou voluntária; b) segundo a Justiça competente, emjurisdição
comum e especial; c) segundo as fontes formais do direito relevantes
para julgar, emjurisdição de direito e de equidade; d) segundo a posição
hierárquica do órgão julgador, emjurisdição inferior e superior.

42. jurisdição contenciosa ou voluntária

Existem situações conflituosas ou ao menos potencialmente confli-


tuosas em que o juiz não é chamado a dirimir diretamente um conflito
mas a criar situações novas capazes de dar a desejada proteção a um dos
sujeitos ou a ambos, como que administrando os interesses de um ou de
todos. É o caso das situações descritas no art. 725 do Código de Processo
Civil, como a emancipação de um incapaz, a alienação de quinhão em
coisa comum, a expedição de alvará judicial etc. Tem-se nesses casos
uma atividade judicial (de juízes) que tradicionalmente a doutrina inclui
no quadro da administração pública de interesses privados. Tal ativida-
de, que é ajurisdição voluntária, opor-se-ia à jurisdição contenciosa, na
JURISDIÇÃO 81

qual o conflito existente entre os sujeitos é posto diretamente diante do


juiz e dele recebe solução favorável a um dos sujeitos e desfavorável ao
outro.
O Código de Processo Civil de 1973, ao dizer que "a jurisdição
civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o ter-
ritório nacional, conforme as disposições que este Código estabelece"
(art. Iº), não só afirmava a existência dessas duas vertentes da jurisdi-
ção (contenciosa e voluntária) como também mandava que a segunda
delas se exercesse segundo os atos, as formas e as garantias inerentes ao
processo civil contencioso. O novo Código de Processo Civil não reedi-
ta tal dispositivo, provavelmente porque os autores do Anteprojeto não
pretendiam contemplar a jurisdição voluntária no sistema processual
brasileiro, mas estabelece que, "quando este Código não estabelecer
procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdição volun-
tária as disposições constantes desta Seção" (art. 719). Diante disso, e
havendo procedimentos a observar (arts. 719 ss.), estando presente o
contraditório, devendo ser motivadas as decisões e sentenças ali profe-
ridas, operando o duplo grau de jurisdição e prevalecendo os padrões
ditados pela garantia do devido processo legal, o que se tem ali é autên-
tico exercício dajurisdição.
Diante dessa inclusão da jurisdição voluntária no conceito dejuris-
dição, suas características distintivas quando comparada com a conten-
ciosa são essas: (a) não consiste em dirimir diretamente conflitos entre as
partes, (b) consequentemente, não são julgadas pretensões antagônicas,
(c) destina-se a dar tutela a uma das partes, previamente determinada, ou
a ambas, sem se colocar para o juiz a escolha entre tutelar uma delas ou
a outra, (d) é invariavelmente exercida por juízes integrantes do Poder
Judiciário e (e) deve sempre ser exercida pelo juiz com inteira impar-
cialidade.

Despreocupada dos conflitos como núcleo justificador da atividade


jurisdicional, a doutrina tradicional indicava diversas espécies dejurisdi-
ção voluntária, incluindo habitualmente entre elas certos casos de mera
certificação feita pelo juiz (legalização de livros comerciais, aposição
de visto) ou pura e simples recepção e publicidade (publicação de testa-
mento particular). Esses atos têm realmente pura natureza administrativa
(administração pública de interesses privados, realizada pelo juiz), mas
não há a mínima razão ou utilidade prática ou sistemática que justifique
considerá-los de jurisdição voluntária. Não se referem a conflitos, não
lhes dão solução nem se realizam pelas formas do processo civil. Não
são atos dejurisdição voluntária.
82 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

43. jurisdição comum ou especial

A distinção entre jurisdição comum e jurisdição especial tem por


critério aproximativo a natureza das normas jurídico-substanciais com
base nas quais os conflitos serão julgados. Existe uma jurisdição comum,
exercida com referência a litígios fundados em direito comum (direito
civil, comercial, administrativo, direito penal comum), e jurisdição es-
pecial, que se refere a ramos de direito substancial especial (direito do
trabalho, direito eleitoral, direito penal militar). A jurisdição comum é
exercida por órgãos da chamada Justiça comum (STJ, Justiça Federal,
Justiças dos Estados e Justiça do Distrito Federal e dos Territórios), em
contraposição àjurisdição especial exercida por órgãos de uma Justiça
especial como a Justiça do Trabalho, a Eleitoral ou a Militar.

44. jurisdição de direito ou de equidade

o critério das fontes formais de direito conduz à distinção entre as


chamadas jurisdição de direito e jurisdição de equidade. Em princípio
cumpre ao juiz decidir segundo as regras enunciadas no direito positivo,
ou seja, na lei, da qual se costuma dizer que ele é escravo. São excep-
cionais as autorizações a julgar sem os parâmetros ditados em lei (CPC,
art. 140, par.) porque a generalização de julgamentos assim abriria cami-
nho ao arbítrio. Por lei entendem-se todas as normas postas pelos entes
dotados de competência para isso, em todos os níveis (Constituição,
lei complementar ou ordinária federal, fontes estaduais ou municipais,
regulamentos em geral etc.), sendo que julgar segundo tais normas é um
fator de segurança inerente à legalidade imposta pelo Estado de direito.
Isso não significa que no exercício da própria jurisdição de direito o
juiz esteja impedido de interpretar os textos legais a partir dos valores
da sociedade, nem que ele esteja vinculado à letra da lei, sem atenção a
tais valores, às realidades da vida ou às peculiaridades de cada caso con-
creto - dispondo o art. 8º do Código de Processo Civil que, "ao aplicar
o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências
do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa hu-
mana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a
publicidade e a eficiência". Julgar por equidade, ao contrário, é pautar-se
por critérios não contidos em lei alguma e não apenas interpretar inte-
ligentemente os textos legais. Ao julgar por equidade o juiz remonta ao
valor do justo e à realidade humana, econômica, política, cultural, social
ou familiar em que se insere o conflito - à cequitas enfim - para retirar
daí os critérios com base nos quais julgará. Mesmo um julgamento por
JURISDIÇÃO 83

equidade deve ser feito com impessoalidade, sem ter por fonte os gostos
pessoais ou preferências axiológicas do julgador. Cumpre-lhe compor-
tar-se como autêntico canal de comunicação entre os valores vigentes na
sociedade e o caso em julgamento.

São casos de jurisdição de equidade no processo civil brasileiro:


a) a fixação do valor dos alimentos devidos entre ascendentes e descen-
dentes ou entre cônjuges e a serem dimensionados segundo a necessi-
dade do credor e a possibilidade do devedor (CC, art. 1.694, S Iº); b) as
decisões sobre a guarda defilhos (lei n. 6.515, de 26.12.77, art. 10º, esp.
S Iº); c) a fixação e dimensionamento das multas por descumprimento
de liminares ou sentenças relativas a obrigações de fazer ou de não fazer
(CPC, arts. 536, S Iº, e 537, S Iº) etc.
No processo arbitral pode o julgador (árbitro) decidir por equidade
quando expressamente autorizado pelas partes (lei n. 9.307, de 23.9.96,
art. 2º, art. 11, inc. 11,e art. 25, inc. 11)- a não ser em arbitragens nas
quais a Administração Pública seja parte, onde os julgamentos por equi-
dade são expressamente excluídos pela lei (LA, art. 2º, S 3º, red. lei n.
13.I29, de 26.5.2015). Nosjuizados especiais cíveis o árbitro é autoriza-
do por lei a julgar por equidade, dispensada a autorização dos litigantes
(LJE, art. 25); mas também ali ordinariamente ojuiz exerce jurisdição de
direito, apesar da redação do art. 6º da lei especial.

45. jurisdição inferior ou superior

A distinção entre jurisdição inferior e jurisdição superior é um refle-


xo do modo como se estrutura a Justiça do país, havendo os órgãos in-
feriores representados pelos juízos de primeiro grau e os órgãos de grau
superior, que são os tribunais. Aquela distinção é feita segundo os graus
em que a jurisdição é exercida, ou seja, levando-se em conta que ela é
exercida, conforme o caso, por órgãos inferiores ou superiores. A partir
desse critério ajurisdição é adjetivada de inferior quando exercida pelos
juízes de primeiro grau, ou seja, por aqueles que ordinariamente proces-
sam e julgam as causas originariamente, sem terem competência recursal
alguma (salvo embargos de declaração - infra, n. 156), e, ao contrário,
estando suas decisões sujeitas aos recursos endereçados aos tribunais. É
chamada superior a jurisdição exercida pelos órgãos dotados de com-
petência recursal em variados níveis, que vão dos Tribunais de Justiça
ou Regionais Federais até ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo
Tribunal Federal- a competência desses tribunais não é exclusivamente
recursal, mas também originária em certos casos.
84 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

46. limites àjurisdição - internos ou internacionais

As limitações constitucionais e legais à oferta da tutela jurisdicional


aparecem na disciplina da jurisdição sob as vestes de certas técnicas,
como a da competência, das condições da ação, exigências procedi-
mentais etc. (pressupostos de admissibilidade do provimento de mérito
_ infra, n. 126). Trata-se de limitações porque são regras destinadas a
impedir o exercício indiscriminado da jurisdição, condicionando-o a
requisitos postos racionalmente. Os exemplos acima são de limitações
que se passam no direito interno, qualificando-se por isso como limites
internos da jurisdição.
Uma ordem muito significativa de limitações internas de extrema
relevância na prática do processo é representada pela territorialidade da
investidura do juiz, como consequência das regras de divisão judiciária
do território nacional. A cada órgão judiciário só é lícito exercer a juris-
dição no âmbito geográfico doforo que lhe é atribuído por lei (comarcas
nas Justiças Estaduais e subseções na Federal) e eventuais invasões
além-divisas não autorizadas por lei constituem ultrajes à investidura
do órgão cujo território haja sido invadido. Esse tema não se confunde
com o da distribuição das causas entre foros, pois consiste somente em
vedar a imposição do poder sem respeitar divisas. Intimamente ligada à
territorialidade da jurisdição é a necessidade de expedir cartas precató-
rias, solicitando a cooperação do juiz do lugar para a realização de atos
no foro em que exerce a jurisdição (CPC, arts. 236, S IQ,c/c art. 237, inc.
III). Tal é a importância dessa ordem de limitações, que a doutrina chega
a erigi-Ia em princípio inerente àjurisdição.

Constitui legítima ressalva a essa regra a disposição do Código de


Processo Civil segundo a qual, "nas comarcas contíguas de fácil comu-
nicação e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de
justiça poderá efetuar, em qualquer delas, citações, intimações, notifica-
ções, penhoras e quaisquer outros atos executivos" (art. 255).

Externamente a jurisdição é limitada por certos fatores inerentes ao


convívio entre Estados soberanos, que levam cada um destes a excluir
sua própria jurisdição em muitos casos e a recusar a de outros Estados em
outros. As regras da chamada competência internacional são limitativas
da própria jurisdição, não meros critérios de distribuição de seu exercí-
cio entre os juízes do mesmo país (competência). Em relação às causas
excluídas da competência do juiz nacional a jurisdição do país não se
exerce porque o poder estatal é insuficiente para chegar até elas. Por falta
JURISDIÇÃO 85

de competência internacional o juiz nacional será carecedor de jurisdição.


Não se trata de mera incompetência, como a locução poderia fazer crer.
Tal é um sistema de limitações territoriais da própria jurisdição, e não de
seu exercício, carecendo de jurisdição e não de pura competência o juiz
brasileiro para as causas a ele não atribuídas em lei (CPC, arts. 21 ss.).

A consequência prática dessa distinção é que (a) enquanto o reco-


nhecimento da incompetência interna do juiz perante o qual a causa foi
proposta tem como consequência a remessa do processo a outro, também
no território brasileiro (CPC, art. 64, S 3º), (b) o reconhecimento de sua
incompetência no plano internacional, sendo competente a autoridade
judiciária de outro país, implica a extinção do processo por ausência de
jurisdição do juiz brasileiro.

47. o direito processual civil internacional


e a cooperação jurisdicional
- as cartas rogatórias - o auxílio direto

A coexistência de Estados soberanos em tomo de todo o planeta,


com um entrosamento mais intenso ou menos intenso de atividades e
de negócios, gera conflitos que transcendem os limites de dado país,
para interessar também a outro ou outros. Para reger as atividades ju-
risdicionais referentes a esses conflitos as nações estabelecem normas
de convivência e cooperação, integrantes do direito processual interna-
cional. São normas estabelecidas em tratados internacionais e no direito
interno de cada país, em parte limitativas do exercício da jurisdição
(competência internacional) e em parte destinadas a facilitar e propiciar
a/ormação, a execução e a circulação dos provimentos jurisdicionais de
relevância além-fronteiras.
Tal é a cooperação jurisdicional internacional, à qual o Código de
Processo Civil dedica todo um capítulo (arts. 26-41), ressalvando que
toda cooperação de um juiz brasileiro a um estrangeiro há de observar
certos preceitos e princípios inerentes à ordem pública brasileira, como
o devido processo legal, a igualdade de tratamento entre nacionais e es-
trangeiros, a publicidade processual etc. (arts. 26 e 39). O novo Código
traça também o desenho do âmbito dessa cooperação, a qual poderá ter
por objeto os atos de comunicação processual (citação, intimação), a
produção de prova, a homologação de decisão estrangeira etc. (art. 27).

Segundo uma linguagem que já se implantou nos estudos doutriná-


rios referentes ao novo Código, a cooperação jurídica internacional será
86 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ativa quando solicitada pelo juiz brasileiro e passiva quando solicitada a


esse juiz. Obviamente uma cooperação que para um dos países envolvi-
dos é ativa será passiva para o outro e vice-versa.

Nesse contexto têm muita importância as cartas rogatórias, que


são uma solicitação de cooperação jurisdicional endereçada pelo juiz
de um país ao de outro. Elas podem ter por objeto a "prática de ato de
citação, intimação, notificação judicial, colheita de provas, obtenção de
informações e cumprimento de decisão interlocutória, sempre que o ato
estrangeiro constituir decisão a ser executada no Brasil" (CPC, arts. 35
e 237, inc. lI).
Também está disciplinado no Código de Processo Civil o chamado
auxílio direto, consistente na cooperação jurídica entre o Brasil e outros
Estados soberanos, a ser prestada por órgão não jurisdicional e, natural-
mente, fora do âmbito do exerCÍcio da jurisdição. "Cabe auxílio direto
quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade
jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil"
_ diz o art. 28 do Código de Processo Civil. Os pedidos de auxílio direto
passarão por uma autoridade central, que no Brasil é o Ministério da
Justiça (CPC, arts. 26, 9 4º, e 29), e poderão ter por objeto a "obtenção e
prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre proces-
sos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso" (art. 30, inc. I),
a iniciativa de produção de provas (inc. lI) etc.

48. a competência internacional do juiz brasileiro

Os arts. 21 a 23 do Código de Processo Civil estabelecem a compe-


tência do juiz brasileiro no plano internacional, fazendo-o com atenção
às pessoas, bens e valores ligados ao Estado brasileiro (território, popu-
lação e instituições) e levando em conta o interesse deste na solução dos
conflitos. Há casos em que a competência do juiz nacional é exclusiva
e portanto se repudia a eficácia de sentenças ou decisões eventualmente
pronunciadas no exterior, e casos de competência concorrente, com re-
ferência aos quais a lei brasileira tem como competente o juiz nacional
mas aceita a eficácia do que em outro país haja sido decidido. O critério
pelo qual o legislador faz essa distinção entre competência internacio-
nal exclusiva e competência internacional concorrente é o da maior ou
menor relevância das causas em relação ao Estado brasileiro, ao seu
território ou à sua população.
JURISDIÇÃO 87

Pelo que dispõe o art. 23 do Código de Processo Civil, o juiz bra-


sileiro é internacionalmente competente, com exclusividade, (a) para
as demandas "relativas a imóveis situados no Brasil" (art. 23, inc. I),
(b) para, "em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação
de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados
no Brasil" (art. 23, inc. lI) e (c) para, "em divórcio, separação judicial
ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no
Brasil" (art. 23, inc. 1Il). Nesses casos a ordem jurídica brasileira exclui
a eficácia de julgados estrangeiros, os quais aqui não produzirão o efeito
desejado e aos quais o Superior Tribunal de Justiça não concederá ho-
mologação (homologação de decisão estrangeira - CPC, arts. 960 ss.).
Há outros casos em que, sendo menos intensa a relevância desses
pontos de ligação entre a causa e a vida do país, a competência fixada
em atenção a eles não exclui outras e será, portanto, concorrente. É o
que ocorre com a competência do juiz brasileiro para julgar demandas
em que (a) "o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domi-
ciliado no Brasil" (art. 21, inc. 1), (b) "no Brasil tiver de ser cumprida a
obrigação" (art. 21, inc. lI), (c) "o fundamento seja fato ocorrido ou ato
praticado no Brasil" (art. 21, inc. 1Il), (d) se pleiteia a condenação a pa-
gar alimentos quando "o credor tiver domicílio ou residência no Brasil"
ou "o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade
de bens, recebimento de renda ou obtenção de beneficios econômicos"
(art. 22, inc. 1), (e) o pedido decorre "de relações de consumo, quando
o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil" (art. 22, inc. lI),
e (f) "as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição
nacional" (art. 22, inc. IlI). Nesses casos, como a competência nacional
não exclui a estrangeira, eventual sentença proferida no exterior poderá,
em tese, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (arts. 960 ss.).

49. organização judiciária - temas fundamentais


- a tutela constitucional da organização judiciária

Embora tradicionalmente conceituada como o direito administra-


tivo da Justiça e das instituições judiciárias, não se confundindo com
o direito processual nem se reputando integrante deste, a organização
judiciária constitui um tema tão vizinho a ele, que aos poucos foi sendo
absorvido nas preocupações dos processualistas. Tem-se no presente a
consciência de que, tanto quanto se dá nas ciências naturais, o conheci-
mento de uma função há de estar sempre ligado ao dos órgãos que a de-
sempenham, sob pena de ser superficial ou desviado da realidade. Assim
88 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

se colocando, os estudos dos processualistas da atualidade não mais se


limitam à formulação dos conceitos e definição das estruturas inerentes
ao exercício da jurisdição, da ação e da defesa mediante o emprego das
técnicas do processo, que são os temas fundamentais do direito proces-
sual. Esses estudos vão também em busca da adequada compreensão da
constituição orgânica do complexo de instituições judiciárias, inclusive
mediante a inserção desse tema no foco dos princípios e garantias ine-
rentes a uma autêntica tutela constitucional da organização judiciária.
É de grande relevância para o direito processual o conhecimento não só
da estrutura judiciária do país e das relações entre os diversos órgãos ou
organismos judiciários, mas também dos fundamentos político-constitu-
cionais dessa intrincada disciplina.
Pelo aspecto político as mais amplas disposições constitucionais
atinentes à organização judiciária brasileira são as que colocam o Ju-
diciário como um Poder entre os Poderes do Estado, autônomo e em
harmoniosa convivência com o Legislativo e o Executivo (Const., arts.
2º e 92-126). A Constituição Federal chama também a si o traçado das
linhas mestras da organização judiciária brasileira, seja ditando direta-
mente uma série de disposições destinadas a prevalecer em relação a
todo o Poder Judiciário nacional, seja determinando a elaboração de uma
lei complementar a ser observada pela União e pelos Estados em suas
legislações. Essa lei complementar, que será o Estatuto da Magistratura
e se pautará por certos parâmetros enunciados no art. 93 da Constituição,
ainda não foi editada. Continua em vigor, por isso, e na medida em que
recepcionada pela ordem constitucional vigente, a Lei Orgânica da Ma-
gistratura Nacional, que é do ano de 1979 e, portanto, anterior à vigente
Constituição Federal (lei compl. n. 35, de 14.3.79).
São de diversas ordens as disposições constitucionais atinentes
à organização judiciária, estabelecendo elas: a) o elenco fechado dos
órgãos judiciários do país, fora dos quais não se admite o exercício da
jurisdição pelo Estado (arts. 92, 98, 125, S 3º, e 126); b) garantias insti-
tucionais do Poder Judiciário e individuais aos juízes (infra, nn. 51 e 52);
c) a estrutura judiciária brasileira, constituída de órgãos distribuídos
entre as diversas Justiças e órgãos superpostos a estas (infra, n. 53); d) a
composição e a competência dos órgãos de superposição (arts. 10 1-102
e 104-105 - infra, n. 65); e) a estrutura e a competência de cada uma das
Justiças da União, nos diversos graus jurisdicionais (infra, n. 66); t) a
observância dos princípios constitucionais pelos Estados na organização
das respectivas Justiças, cabendo às Constituições Estaduais a disciplina
da competência de seus tribunais (art. 125, caput e S Iº); g) a determina-
JURISDIÇÃO 89

ção de que as leis locais de organização judiciária sejam necessariamente


da iniciativa do Tribunal de Justiça (art. 125, caput e ~ Iº).
As normas sobre todos esses temas inerentes à organização judiciá-
ria ou estão na própria Constituição Federal ou devem ser fiéis às linhas
gerais integrantes da tutela constitucional da organização judiciária, sob
pena de ilegitimidade. Elas regem a Justiça e sua autonomia, a estrutura
judiciária, a composição dos juízos em todos os graus de jurisdição, o
regime da Magistratura e os períodos de trabalho forense.

De envolta com a matéria puramente organizacional do Poder


Judiciário, entre essas normas acham-se algumas que ou são preponde-
rantemente de direito processual, e não de organização judiciária, ou ao
menos situam-se em uma zona cinzenta e participam de igual modo de
ambas as naturezas. As normas sobre competência estão nessa situação,
porque é natural que o mesmo poder legiferante (no caso, o Estado fe-
derado), ao instituir seus órgãos e organismos judiciários (os juízos e os
tribunais), delimite desde logo o campo de atuação de cada um, ou seja,
sua competência. De outro lado, ao definir a competência do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a Constituição (a)
institui o recurso extraordinário, o recurso especial e o recurso ordinário
constitucional, que só por essa via indireta estão delineados na ordem
constitucional e são admissíveis nos limites da autorização constitucio-
nalmente definida (art. 102, incs. I1-III-art. 105, incs.II-III); b) afirma
o próprio princípio do duplo grau de jurisdição, ao definir ou prever
a competência recursal dos tribunais em geral; c) idem, quanto à ação
rescisória de seus próprios julgados, atribuída à competência de cada um
dos órgãos de superposição e dos Tribunais Superiores; d) institui a ação
direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade
(art. 102, inc. I, letra a), bem como (e) a arguição de descumprimento
de preceito fundamental (art. 102, S Iº) e (f) a ação popular (art. 5º, inc.
LXXIII) etc.

50. O elenco fechado dos órgãos integrantes


do Poder Judiciário

o art. 92 da Constituição Federal relaciona os órgãos jurisdicionais


do país, que são o Supremo Tribunal Federal (inc. I), o Superior Tribunal
de Justiça (inc. 11),os Tribunais Regionais Federais, os juízos federais de
primeira instância (inc. 111),os tribunais e juízes do trabalho (inc. IV), os
tribunais e juízes eleitorais (inc. V), os tribunais e juízes militares (inc.
VI) e os tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios
(inc. VII). Entre esses órgãos de diversos níveis é distribuído o exercício
90 TEORJA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

da jurisdição estatal brasileira, não podendo ela ser exercida por qual-
quer outro órgão, organismo ou pessoa, sob pena de infração à garantia
constitucional do juiz natural.

Também o Conselho Nacional de Justiça está incluído na lista do


art. 92 da Constituição Federal (inc. I-A), mas não exerce jurisdição
alguma. Suas funções são exclusivamente administrativas, cabendo-lhe
atividades relacionadas com a autonomia do Poder Judiciário, sua orga-
nização, condutas dos juízes etc. (Const., art. 103-8, S 4º e seus incisos)
- e isso significa que o Conselho Nacional de Justiça é um órgãojudiciá-
rio, porque está entre os órgãos judiciários indicados na Constituição Fe-
deral, mas não é um órgão jurisdicional, porque não exerce a jurisdição.

51. as garantias institucionais do Poder Judiciário

Para a independência do Poder Judiciário como um todo em face


dos demais Poderes do Estado a ordem constitucional oferece-lhe tra-
dicionalmente certas garantias e oferece-as também aos juízes que o
integram. No plano das garantias ao Poder Judiciário como um todo a
Constituição Federal demonstra muito zelo em assegurar seu autogover-
no (art. 96, inc. I) e sua autonomia administrativa ejinanceira (art. 99),
a qual se desdobra em diversas outras garantias e prerrogativas, como a
que têm os tribunais de elaborar suas próprias propostas orçamentárias
(art. 99, ~ Iº) e a de ter a exclusividade em projetos de lei relacionados
com eles próprios e seus serviços (art. 125, ~ Iº, 2ª parte).

Em complementação à fórmula autonomia administrativa efinan-


ceira (art. 99) e ao poder de elaborar o regimento interno (art. 96, inc.
I), a Constituição dá a cada tribunal a competência para (a) eleger seus
órgãos diretivos, (b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares, (c)
prover os cargos de juiz de carreira no âmbito de sua atuação, (d) propor
ao Legislativo a criação de novos cargos em primeiro grau de jurisdição,
(e) prover cargos administrativos mediante concursos segundo a lei e a
Constituição, (f) decidir sobre a vida funcional de juizes e servidores
(férias, licenças - art. 96, inc. I, letras a aj)o

52. as garantias individuais dos juízes


- os impedimentos

Sempre com vista a assegurar a independência e a imparcialidade


dos juízes, a Constituição Federal dedica a estes a clássica garantia
tríplice da vitaliciedade-inamovibilidade-irreduditibilidade de venci-
JURISDIÇÃO 91

mentos (art. 95, ines. I-III). A garantia da vitaliciedade significa que


eles só poderão perder seu cargo por decisão tomada em processo juris-
dicional ou quando atingida a idade-limite de setenta e cinco anos; a da
estabilidade, que cada juiz só se transfere de um cargo a outro quando
assim for sua vontade, salvo em caso de certas infrações funcionais; a
da irredutibilidade de vencimentos, que, salvo em situações especiais
previstas na própria Constituição, os vencimentos dos magistrados não
podem sofrer reduções.
A preocupação pela independência dos juizes leva a Constituição
também a impor-lhes certos impedimentos ou a vedação de atividades
que possam comprometer sua imparcialidade. Pelo disposto no par. de
seu art. 95, o juiz é impedido, p. ex., de "exercer, ainda que em dispo-
nibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério" (inc. I), de
"dedicar-se à atividade politico-partidária" (inc. III), de receber auxílios
ou contribuições de quem quer que seja (inc. IV), de "exercer a advo-
cacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração" (inc.
V) etc. Esse último impedimento, que leva no linguajar comum o nome
de quarentena, aplica-se somente, como se vê de sua redação, aos juízes
aposentados ou que de algum outro modo hajam deixado de pertencer
à Magistratura. Aos juízes em exercício as atividades da advocacia são
proibidas pelo modo mais absoluto.

53. estrutura judiciária brasileira

A Justiça brasileira é composta do Supremo Tribunal Federal, dos


Tribunais Superiores da União (entre os quais o Superior Tribunal de
Justiça), do Conselho Nacional de Justiça e dos inúmeros órgãos judi-
ciários de mais de um grau de jurisdição distribuídos entre as diversas
Justiças indicadas na Constituição Federal, a saber: Justiça Militar da
União, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho, Justiça Federal, Justiças
dos Estados e Justiça do Distrito Federal e Territórios (Const., arts. 92,
98, 125, S 3º, e 126).

o Conselho Nacional de Justiça está incluído no rol do art. 92 da


Constituição Federal mas, embora seja um órgão judiciário, não é um
órgão jurisdicional, porque não exerce a jurisdição mas somente ativi-
dades e funções administrativas.

As Justiças da chamada jurisdição especial, todas elas da União


(Militar, do Trabalho e Eleitoral), estruturam-se da seguinte forma:
92 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

I - a Justiça do Trabalho compõe-se em primeiro grau de varas do


trabalho, cada uma ocupada por um juiz do trabalho (Const., art. 116).
Seus órgãos de segundo grau são os Tribunais Regionais do Trabalho,
cada um deles exercendo jurisdição sobre determinada Região: manda a
Constituição que haja ao menos uma Região para cada Estado da Fede-
ração, podendo haver Estado dividido em mais de uma (como o de São
Paulo, onde se situam a 2ª e a 15ª Regiões). No ápice da Justiça do Tra-
balho está o Tribunal Superior do Trabalho (art. 111), cuja competência
recursal, em princípio referente a matéria de direito (não de fatos e sua
prova), diz respeito aos julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho;
11- a Justiça Eleitoral é integrada em primeiro grau de jurisdição
pelos juízes eleitorais (que são os próprios juízes estaduais acumulando
funções) e pelas Juntas eleitorais (art. 121). Em segundo grau, pelos
Tribunais Regionais Eleitorais - um na Capital de cada Estado e um no
Distrito Federal (art. 120). O Tribunal Superior Eleitoral, órgão de cú-
pula dessa Justiça, é recursal mente competente para as causas julgadas
pelos Tribunais Regionais Eleitorais (Cód. Eleit., art. 22, inc. 11);
III - a Justiça Militar da União tem apenas os Conselhos de Justiça
Militar como órgãos de primeiro grau de jurisdição (Conselhos Especiais
ou Permanentes) e o Superior Tribunal Militar como órgão de jurisdição
superior (Const., art. 122). Inexistem órgãos intermediários entre os
Conselhos e o Tribunal Superior.
Nas Justiças que exercem a chamada jurisdição comum (Justiça
Federal e Justiças Estaduais comuns) cada Estado tem seu Tribunal de
Justiça e na Justiça Federal existem tantos Tribunais Regionais Federais
quantas as Regiões em que o país está dividido - atualmente o país está
dividido em cinco Regiões, mas a emenda constitucional n. 73, de 6 de
junho de 2013, atualmente suspensa por liminar concedida pelo Supre-
mo Tribunal Federal (AOI n. 5.017), cria quatro novas Regiões. A estru-
tura dessas Justiças está estabelecida da seguinte forma:
I - a Justiça Federal tem varas em primeiro grau de jurisdição Guí-
zos federais), localizadas em todas as suas subseções judiciárias, e um
tribunal de segundo grau em cada uma das Regiões em que o território
nacional se divide (Tribunais Regionais Federais);
11- cada uma das Justiças dos Estados e a do Distrito Federal e
Territórios têm suas varas em primeiro grau, localizadas nas milhares
de comarcas existentes em todo o país, e em segundo grau o Tribunal de
Justiça. A divisão do Estado em comarcas (foros) e a definição das varas
a existir em cada uma delas Guízos) é feita por lei estadual de iniciativa
do Tribunal de Justiça (Const., art. 96, inc. rI, letra c).
JURISDIÇÃO 93

Sobre as Justiças comuns (Federal e Estaduais) paira o Superior


Tribunal de Justiça, que é também um dos Tribunais Superiores da União
mas não faz parte de qualquer delas. Tem competência originária para as
causas indicadas na Constituição (art. 105, inc. I) e competem-lhe tam-
bém os recursos eventualmente cabíveis contra a única ou última deci-
são de cada uma dessas Justiças em matéria infraconstitucional (decisões
dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça - recurso
especial e recurso ordinário - art. 105, ines. II-IlI).
Questões constitucionais apreciadas pelas diversas Justiças ou pelo
próprio Superior Tribunal de Justiça são suscetíveis de apreciação pelo
Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário.

54. ojuiz - sua posição institucional

Ressalvada a jurisdição praticada pelos árbitros, o exercício da


jurisdição é feito pelo Estado mediante a atuação dos juízes. Só haverá
atividade verdadeiramente jurisdicional quando os atos de seu exercício
forem realizados por pessoa investida na condição de juiz - ou seja,
pessoa que, segundo as regras constitucionais e legais vigentes, tenha
sido admitida à Magistratura, nomeada e empossada no cargo, estando
no exercício deste (Const., art. 92, ines. I, lI, IlI, IV, V, VI e VII). Fora
disso não se tem umjuiz, e portanto não se trata de um legítimo agente
estatal exercente da jurisdição.
A abstração feita para entender que é o Estado quem exerce a ju-
risdição, embora os atos desse exercício sejam materialmente realizados
pelos juízes, tem por corolário imediato a conotação de impessoalidade
que qualifica a atuação destes. O juiz não atua em função de seus inte-
resses ou de seus escopos pessoais, mas daqueles que motivam o Estado
a assumir a função jurisdicional (supra, n. 5) - e daí a necessária impar-
cialidade, que constitui a primeira de todas as virtudes exigidas a um
juiz (supra, n. 30).

55. ojuiz -funções, poderes, deveres e responsabilidade

Os poderes do juiz no processo, que melhor se qualificam como


poderes-deveres, são condensados na distinção entre os poderes rela-
cionados com a condução e direção do processo (atividades-meio) e o
poder de decisão (atividade-fim). No processo ou fase de conhecimento
os poderes de condução e direção exercem-se mediante atos de impulso
processual, de iniciativas ao longo do procedimento (inclusive iniciativa
94 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

probatória, se for ocaso), de comando dos rumos deste e saneamento de


eventuais irregularidades etc. Esse é o significado do art. 139 do Código
de Processo Civil ao dispor que "o juiz dirigirá o processo conforme as
disposições deste Código". O ato-fim que o juiz tem o dever de praticar
no processo ou fase de conhecimento é o julgamento da causa mediante
uma sentença de mérito, sempre que presentes os requisitos para tanto
- e o Código de Processo Civil estabelece que "o juiz não se exime de
decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídi-
co" (art. 140). Essa exigência ou esse veto ao non liquet liga-se inclusive
à garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional
(Const., art. 5º, inc. XXXV - supra, n. 28).

No quadro dos deveres do juiz, o art. 139 do Código de Processo


Civil inclui o de a assegurar às partes igualdade de tratamento (inc. I),
o de velar pela duração razoável do processo (inc. lll), o de prevenir
ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça (inc. I1I), o
de determinar as medidas necessárias para assegurar o cumprimento
de ordem judicial (inc. IV), o de promover a autocomposição entre as
partes (inc. V) etc. Deve ainda julgar preferencialmente as causas postas
sob sua responsabilidade de acordo com a ordem cronológica, a partir
do momento em que estiverem em condições de julgamento (art. 12).
Tem o juiz o poder de exigir pontualidade aos auxiliares da Justiça mas
também o dever de ser ele próprio pontual (art. 226), podendo qualquer
das partes representar aos órgãos competentes "contra juiz ou relator que
injustificadamente exceder os prazos previstos em lei, regulamento ou
regimento interno" (art. 235).

O art. 143 do Código de Processo Civil estabelece também a res-


ponsabilidade civil e regressiva do juiz por certos atos ou omissões,
como sua eventual atuação no processo "com dolo ou fraude" (inc. I) e
a recusa, retardamento ou omissão injustificada de providência que deva
ordenar (inc. lI). Tal responsabilidade não exclui eventual responsabili-
dade do juiz no plano administrativo, a ser apurada pelo órgão censório
competente, ou mesmo sua responsabilidade penal, quando for o caso.

56. o impedimento e a suspeição do juiz

Com vista a assegurar a lisura do juiz no exercício da jurisdição,


ou a sua imparcialidade, a lei processual enumera situações em que ele
deve afastar-se por iniciativa própria ou será afastado pelo tribunal com-
petente, por iniciativa de uma das partes - tais são, segundo um linguajar
corrente, o dever de abstenção por parte do juiz e o direito de recusa,
JURISDIÇÃO 95

outorgado pela lei às partes. Todas as hipóteses descritas pelo Código de


Processo Civil (arts. 144- I45) têm em comum a existência de algum en-
volvimento do juiz com alguma das partes ou com a própria causa, o que
desaconselha sua permanência no processo. A lei as distingue em casos
de impedimento e casos de suspeição do juiz, sendo aqueles suscetíveis
de verificação objetiva, e estes de conotação mais subjetiva.
As causas de impedimento do juiz, enumeradas no art. 144 do Có-
digo de Processo Civil, conduzem a uma severa proibição de atuar no
processo, porque revelam envolvimentos mais profundos e comprome-
tedores da capacidade de ser imparcial. Por isso, eventual impedimento
do juiz pode ser alegado a qualquer tempo, e se uma sentença vier a ser
proferida por juiz impedido, e apesar disso passar em julgado, mesmo
assim continuará sujeita a desconstituição pela via da ação rescisória
(art. 966, inc. lI) - o que não acontece em casos de mera suspeição. A
primeira das causas de impedimento, e a mais grave entre todas, consiste
no fato de o próprio juiz ser parte na causa (art. 144, inc. IV). E o juiz se
considera impedido, ou seja, proibido de participar do processo e profe-
rir decisões, também na hipótese de haver atuado nesse mesmo processo
como mandatário de uma das partes, como promotor de justiça ou mes-
mo como juiz em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão (art.
144, incs. I-lI), na de ser cônjuge, parente ou companheiro de quem no
processo esteja na condição de advogado, defensor público ou promotor
de justiça (inc. IlI), na de ser parente próximo de uma das partes, ser
cônjuge de uma delas ou com ela conviver em regime de união estável
(inc. IV), na de ser sócio ou membro de direção ou de administração de
pessoa jurídica parte no processo (inc. V) e em várias outras também
indicadas no art. 144 do Código de Processo Civil, todas suscetíveis de
serem verificadas e constatadas objetivamente.
Os casos de su!>peição do juiz, todos eles de gravidade menor que
os de seu impedimento, estão enumerados nos incisos do art. 145 do
Código de Processo Civil, ali figurando as hipóteses de ser o juiz amigo
íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados (art. 145,
inc. I), de haver recebido presentes ou dádivas de pessoas envolvidas
no litígio ou aconselhado uma destas (inc. lI), de ser credor ou devedor
de alguma dessas pessoas (inc. I1I) ou de ter interesse no julgamento
em favor de qualquer das partes (inc. IV). Entre todas as hipóteses de
suspeição do juiz a de maior conotação subjetiva é a do motivo de foro
íntimo, que ele próprio alegará ao se abster de prosseguir no processo,
sem necessidade de qualquer especificação ou demonstração (CPC, art.
145,9 Iº).
96 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

A operacionalização prática da recusa do juiz impedido ou suspeito


dá-se mediante uma petição específica a ser endereçada ao próprio juiz
pela parte interessada, no prazo de quinze dias a partir de quando houver
tido conhecimento do fato gerador do impedimento ou da suspeição (art.
146). Ao juiz, no entanto, não compete proferir decisão alguma a respei-
to do pedido de seu afastamento. Ele somente poderá, como verdadeira
parte nesse incidente, aceitar as razões expostas pela parte e afastar-se
voluntariamente do processo, ou, em caso de não as aceitar, determinar a
remessa dos autos ao tribunal competente, com as razões de sua defesa.
Ao tribunal competirá decidir (art. 146, 99 1º- 7º).

57. os auxiliares da Justiça

o exercício da jurisdição depende de uma série de atividades de


apoio, indispensáveis à qualidade e à efetividade de um serviço orga-
nizado e seguro, as quais são prestadas por pessoas especializadas, os
auxiliares dajustiça. O juiz não é profissionalmente habilitado a realizar
exames técnicos para a descoberta de fatos, ou de suas causas, indispen-
sáveis ao julgamento em certos casos - e daí a necessidade do serviço
dos peritos (CPC, arts. 156-158). Não conhece todas as línguas, de todos
os povos - e daí a presença dos intérpretes (CPC, arts. 162-164) etc.
Há também atividades que, ainda quando teoricamente a seu alcan-
ce, na prática jamais seriam bem conduzidas pelo juiz (documentação,
certificação, conservação e guarda de autos, diligências externas etc.)
ou, se o fossem, ocupariam irracionalmente o seu tempo, a dano do
rendimento do serviço essencial, que é a própria jurisdição - e daí a
participação efetiva e diuturna dosjuncionários de cartório, oficiais de
justiça etc. (CPC, arts. 150-155).
Em seu art. 149 o novo Código de Processo Civil enumera os auxi-
liares da Justiça, que são o escrivão ou chefe de secretaria, o oficial de
justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor,
o mediador, o conciliador, o distribuidor, o contabilista e o regulador de
avarias. Todos eles, por serem agentes públicos, têm o dever de atuar
com impessoalidade e imparcialidade, tendo as partes a faculdade de
recusá-los quando houver sinal de sua suspeição ou impedimento (CPC,
art. 148, inc. lI).

o que qualifica os auxiliares da Justiça como tais são suas funções


de algum modo integradas na vida dos processos em juízo. Por isso, não
se consideram auxiliares da Justiça os delegatários e funcionários que
JURISDIÇÃO 97

atuam no chamado foro extrajudicial, como os tabeliães, os registradores


e seus auxiliares. Os profissionais mais antigos vivenci aram um tempo
em que os escrivães (auxiliares da Justiça) cumulavam certas funções do
foro extrajudicial, sendo por isso, ao mesmo tempo, escrivães e tabeliães
- e vem daí alguma confusão conceitual que até hoje ainda se vê entre
os menos informados. Mas os integrantes do foro extrajudicial gozam
defé pública, do mesmo modo que os auxiliares permanentes da Justiça.

Entre os auxiliares da Justiça existem os que, integrando o esquema


fixo da Justiça, são considerados auxiliares permanentes desta (escrivão,
oficial de justiça etc.). Diferentes são os auxiliares eventuais da Justiça,
que são pessoas ou entidades chamadas a atuar em casos concretos - e
essa categoria subdivide-se em auxiliares de encargo judicial (peritos,
tradutores, administradores) e órgãos extravagantes (Correios, Polícia
Militar, Imprensa Oficial).

58. os auxiliares permanentes da Justiça

Os auxiliares permanentes da Justiça são servidores públicos, in-


tegram os quadros judiciais, percebem pelos cofres públicos, têm seus
deveres instituídos em lei, são hierarquicamente subordinados ao juiz e
passíveis de responsabilidade por danos eventualmente causados às par-
tes, ou a quem quer que seja, no exercício de suas funções (responsabi-
lidade civil e regressiva - CPC, art. 155). Os encargos e deveres de cada
um são definidos no Código de Processo Civil, com remissão também
às leis de organização judiciária (CPC, art. 150). Os auxiliares perma-
nentes da Justiça gozam também dejé pública, consistente na presunção
(relatíva) de veracidade das afirmações que fizerem no exercício de suas
atividades, especialmente em suas certidões. Eles são (a) o escrivão ou
chefe de secretaria, (b) o oficial de justiça, (c) o distribuidor, (d) o con-
tabilista, ou contador judicial, (e) o partidor judicial, (f) o depositário
público e (g) o administrador-depositário.

Em muitos dispositivos o Código de Processo Civil alude aos ser-


vidores permanentes como serventuários, o que é uma impropriedade
(arts. 96, 228, 233, 715, S 4º, etc.). São serventuários as pessoas que
trabalham em regime misto, em cartórios não oficializados e às vezes
percebendo custas e emolumentos. Nos juízos e tribunais existem ex-
clusivamente servidores. Mas o Código de Processo Civil despreza tal
distinção e chega ao ponto de dizer "os serventuários e os auxiliares da
Justiça" (art. 715, S 4º). Quais seriam esses serventuários que não são
auxiliares da Justiça? Talvez os do foro extrajudicial, mas não se sabe
98 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

com segurança se foi essa a intenção do legislador ao fazer essa oposição


entre uns e outros.

o escrivão ou chefe de secretaria (Justiças Estaduais ou Federal) é


um diretor de serviço, que coordena e administra os serviços de todo o
pessoal de cartório (escreventes). Competem-lhe basicamente a guarda
e movimentação de autos, a redação de oficios e mandados judiciais, a
presença nas audiências (por si ou por um preposto - CPC, art. 152) etc.
Ele deve, preferencialmente, atender à ordem cronológica para a publi-
cação e efetivação dos pronunciamentos judiciais (art. 153).
O oficial de justiça é encarregado de serviços externos, como ci-
tações, intimações, penhoras e outros atos constritivos sobre bens ou
pessoas, certificando o ocorrido, além de realizar certas avaliações e
"auxiliar o juiz na manutenção da ordem" (CPC, art. 154, ines. I-VIII).
O distribuidor não está arrolado no art. 149 do Código de Processo
Civil mas é um importante auxiliar permanente da Justiça, dado que a
distribuição dos processos a um juízo e um cartório é uma exigência
inexorável do próprio Código (art. 284). Seu regime jurídico é discipli-
nado nas leis de organização judiciária, quanto a pontos da disciplina do
Código de Processo Civil que eventualmente não lhe sejam aplicáveis.
O contabilista, o partidor judicial, o depositário público e o
administrador-depositário exercem em casos específicos as funções
que o Código de Processo Civil e as leis de organização judiciária lhes
atribuem.

59. os auxiliares eventuais da Justiça


- os auxiliares de encargo judicial e os órgãos extravagantes

São auxiliares eventuais da Justiça, na subcategoria dos auxiliares


de encargo judicial, o perito, o avaliador, o arbitrador, o inventariante
e o administrador - e todos eles são pessoas fisicas não integrantes dos
quadros judiciários, que o juiz chama a prestar seus serviços em casos
específicos. Recebem remuneração por seus serviços, arbitrada pelo juiz
da causa e a ser paga pelas partes, e têm, como todos os outros, o dever
de imparcialidade e impessoalidade, respondendo civil e regressivamen-
te pelos danos que possam vir a causar.
De todos eles o de maior destaque e mais minuciosa disciplina pelo
Código de Processo Civil é o perito. É nomeado pelo juiz entre profis-
sionais de sua confiança pessoal especializados no objeto da perícia (art.
465). O novo Código não exige que seja portador de grau universitário,
JURISDIÇÃO 99

como fazia o anterior (CPC-73, art. 145, S I º), bastando que seja "legal-
mente habilitado" em sua especialidade científica ou técnica (CPC-2015,
art. 165, S 1º). Sua função é a de realizar o exame de pessoas ou coisas
sempre que o fato a investigar depender de conhecimentos técnicos es-
pecializados, dos quais ordinariamente o juiz não é portador (arts. 156
e 375). Ao fim ele elabora suas conclusões em um laudo, respondendo
fundamentadamente aos quesitos elaborados pelo juiz e pelas partes,
mas o juiz não é vinculado a essas conclusões, sendo livre para formar
seu próprio convencimento, inclusive as contrariando se entender que é
o caso (art. 479). Pode também, se não se considerar suficientemente es-
clarecido, determinar a realização de uma nova perícia, por outro perito,
quando for o caso (art. 480).

Podem participar da perícia também os assistentes técnicos even-


tualmente indicados pelas partes (CPC, art. 471, ~ 1º). Esses experts
não são auxiliares da Justiça, mas de cada uma das partes que os hajam
indicado.

Na outra subcategoria dos auxiliares eventuais da Justiça, a saber,


na classe dos órgãos extravagantes, estão certas entidades públicas ou
privadas que recebem do juiz o encargo de prestar no processo serviços
inerentes a suas especialidades. É o caso dos Correios, quando chamados
a distribuir as cartas de citação etc.; da Polícia Militar, quando necessária
ao cumprimento de ordens judiciais ou para trazer compulsoriamente as
testemunhas que deixam de comparecer perante o juízo etc.; de institu-
tos especializados em exames médicos ou de laboratório, como o Imesc
existente em São Paulo (Instituto de Medicina Social e Criminologia);
das empresas jornalísticas públicas ou privadas, que se encarregam da
publicação de intimações e editais judiciários de toda ordem (art. 257,
par., etc.); dos bancos, especialmente do Banco do Brasil, para a guarda
de valores depositados à conta do juízo, etc.

o Código de Processo Civil dá especial relevo às funções do me-


diador e do conciliador, incluídos entre os auxiliares da Justiça (arts.
149 e 165 ss.), sendo secundado pelo disposto na Lei da Mediação,
promulgada já na vacatio legis daquele (lei n. 13.140, de 26.6.2015, esp.
art. 11). Eles são no momento meros auxiliares eventuais, sem qualquer
vinculação permanente com o Poder Judiciário, sem dependência hie-
rárquica ao juiz, sem receber dos cofres públicos e sem integrar quadro
algum. No futuro poderão tornar-se auxiliares permanentes da Justiça, se
e quando os tribunais vierem a instituir seus quadros próprios de conci-
liadores e mediadores, a serem preenchidos mediante concurso público
100 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

(CPC, art. 167, S 6º), e, naturalmente, passando eles a ser remunerados


pelas verbas de cada tribunal.

60. o advogado
São privativas dos advogados as atividades de postulação perante
qualquer juízo de qualquer grau de jurisdição (EA, art. I º, inc. I). Em
seu conjunto, os atos que realiza no processo constituem o patrocínio em
juízo, que o advogado faz mediante procuração outorgada pelo cliente.
Patrocinar significa diligenciar a defesa do cliente, e inclui as atividades
consistentes em elaborar petições iniciais, defesas, recursos ou resposta
a eles e peças escritas em geral, bem como participar de audiências ou
sessões dos tribunais etc. Só o advogado tem capacidade postulatória
plena, sendo esta um requisito indispensável para a validade do processo
civil ou da defesa do demandado (CPC, art. 103, caput - infra, n. 113).
A própria parte, sendo advogado, também pode postular em causa pró-
pria (CPC, art. 103, par.).
Essa inserção do advogado no sistema da defesa dos direitos levou
o constituinte a proclamá-lo indispensável à administração da justiça,
na consideração de que sem ele é impossível a regular realização de
um processo justo e équo, segundo as prescrições legais inerentes ao
due process of law (Const., art. 133). A defesa técnica, que só o advo-
gado tem condições de propiciar à parte, constitui um dos requisitos
indispensáveis ao efetivo exerCÍcio do contraditório, também garantido
constitucionalmente. Em complementação a essa disposição constitu-
cional dispõe incisivamente o art. 103 do Código de Processo Civil que
"a parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito
na Ordem dos Advogados do Brasil" - sendo nulos os atos privativos
dele quando realizados sem sua participação (EA, art. 4º). Sua atuação
é incluída entre as funções essenciais à justiça (Const., arts. 127 ss.).
O Estatuto da Advocacia proclama ainda que em seu ministério privado
o advogado presta serviço público e exerce função social (art. 2º, S Iº).

Sob a rubrica constitucional das funções essenciais à justiça


(Const., arts. 127 ss.) residem ainda preceitos institucionalizadores da
Advocacia-Geral da União (art. 131), da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (art. 131, par.) e das Procuradorias dos Estados e do Distrito
Federal (art. 132). Compreende-se que as funções dessas entidades se-
jam essenciais à administração da justiça e indispensáveis ao exercício
da jurisdição porque o advogado o é (art. 133) e em todas elas estão
invariavelmente presentes o advogado e sua atuação (EA, art. 3º, S Iº).
JURISDIÇÃO 101

61. o Ministério Público

o Ministério Público é por definição a instituição estatal predestina-


da ao zelo pelo interesse público no processo - sendo essa a síntese sis-
temática do disposto no art. 176 do Código de Processo Civil, segundo o
qual "o Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponí-
veis". Essa disposição constitui reprodução em nível infraconstitucional
do que está afirmado no art. 127 da Constituição Federal, segundo o
qual "o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

A presença do Ministério Público no processo civil é ditada pela


relevância desses interesses e pela total inconveniência política de
autorizar o juiz a instaurar processos por iniciativa própria, a envolver-
-se apaixonadamente em teses controvertidas ou a empenhar-se com a
combatividade de uma verdadeira parte na busca ou produção de provas.
Tais funções são atribuidas ao Ministério Público, que não exerce juris-
dição, e portanto suas iniciativas processuais não turbarão a serenidade
e a imparcialidade daquele que irá julgar. E porque estão emjogo certos
valores reputados essenciais, que o sistema não quer deixar à margem da
tutela oferecida mediante o processo, sua atuação processual é reputada
essencial àjurisdição (Const., arts. 127 ss.).

o art. 129 da Constituição Federal enuncia asfunções institucionais


do Ministério Público. Na área da jurisdição civil a mais destacada entre
elas é a legitimidade ativa para a ação civil pública endereçada à tutela
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos
difusos e coletivos (art. 129, inc. III - infra, n. 92). A Constituição Fe-
deral legitima ainda o Ministério Público, no campo cível, a promover
judicialmente o respeito dos entes estatais aos direitos constitucional-
mente assegurados (art. 129, inc. lI), a ter a iniciativa da ação direta de
inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade ou
da representação para fins interventivos (art. 129, inc. IV - v. também
art. 103, inc. VI - infra, n. 94) e a promover a proteção às populações
indígenas (art. 129, inc. V). Ao enunciar tais funções institucionais a
Constituição Federal apenas esboçou o quadro geral das hipóteses do
interesse público cujo zelo lhe quis confiar. As disposições específicas
contidas nos diversos incisos constituem mera exemplificação, porque
o próprio art. 129 estabelece uma norma de encerramento mediante a
qual põem a cargo do Ministério Público outras funções que lhe forem
102 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (inc. IX). Abre,
com isso, caminho para que a lei confira ao Ministério Público outras
funções que, sendo endereçadas ao zelo do interesse público primário,
não contrariem os objetivos da Instituição.

o interesse público cujo zelo a Constituição atribui ao Ministério


Público não é o interesse do Estado ou de qualquer pessoa jurídica de
direito público, cujo patrocínio a própria Constituição lhe proíbe (art.
129, inc. IX). O interesse público que lhe cumpre tutelar é o interesse
público primário, ou seja, o interesse da sociedade em si mesma, ou do
Estado pro populo, e não do Estado pro domo sua. É uma distorção ins-
titucional a defesa dos interesses patrimoniais dos cofres do Estado pelo
Ministério Público, e foi por ter consciência dessa distinção que o novo
Código de Processo Civil estabeleceu que "a participação da Fazenda
Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério
Público" (art. 178, par.).

62. as Defensorias Públicas

Até à vigência da atual Constituição Federal o pouquíssimo que o


Estado fazia em cumprimento da promessa constitucional de assistên-
cia judiciária restringia-se praticamente à dispensa de custas e taxas
judiciárias, sendo insuficiente a oferta de serviços de patrocínio judicial
gratuito. Esses serviços vinham sendo prestados pelas procuradorias
dos diversos Estados, e em alguns lugares pelo Ministério Público ou
por certas entidades privadas, como o Departamento Jurídico do Centro
Acadêmico XI de Agosto da Faculdade de Direito de São Paulo.
Visando a institucionalizar sistematicamente tal função em todo o
país e dar-lhe dignidade especial, a Constituição Federal de 1988 incluiu
as Defensorias Públicas entre os organismos que exercem funções es-
senciais à justiça e atribuiu-lhes os encargos naturais a entidades dessa
ordem, ou seja, os de orientação e defesa gratuita dos necessitados pe-
rante órgãos judiciários de todos os graus de jurisdição (Const., art. 134).
A emenda constitucional n. 80, de 4 de junho de 2014, alterou a redação
do art. 134 da Constituição para deixar clara a legitimidade das Defenso-
rias Públicas para postular direitos coletivos dos necessitados, seu dever
de prestar assistência jurídica no âmbito extrajudicial e enaltecer sua
relevância para o regime democrático e a defesa dos direitos humanos.

Há uma forte tendência a atribuir às Defensorias Públicas a legiti-


midade para a defesa de interesses coletivos mesmo quando não se trate
JURISDIÇÃO 103

de beneficiários necessitados, ou seja, carentes de recursos para sua pró-


pria defesa em juízo. Esse pensamento, no entanto, não é fiel à própria
justificativa política da implantação das Defensorias, que é o empenho
em igualar os desiguais, nem ao próprio art. 134 da Constituição Fede-
ral, que em sua redação atual diz ser sua função "a orientação jurídica,
a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial
e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados". Não é legítimo ler o art. 134 sem ler essas
últimas palavras.

Há Defensorias Públicas atuando no âmbito da União, dos Esta-


dos e do Distrito Federal; e uma lei complementar federal "organiza
a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e
prescreve normas gerais para sua organização nos Estados" (lei compl.
n. 80, de 12.1.94). Os membros de todas as Defensorias são integrados
em carreiras, com acesso mediante concurso público de provas e títulos,
gozando da garantia da inamovibilidade e ficando proibidos de exercer
a advocacia fora das atribuições institucionais (Const., art. 134, S Iº).

63. competência - conceito e espécies

Competência é a quantidade de jurisdição cujo exercício a lei ou a


Constituição atribui a um órgão jurisdicional- ou, como se costuma di-
zer, ela é a medida dajurisdição. Assumido que esta, como expressão do
poder estatal, é una e tão indivisível quanto este, vê-se que somente o seu
exercício é distribuído, e não ela própria. Cada juiz, de qualquer grau, em
qualquer das variadas Justiças de que se compõe o Poder Judiciário bra-
sileiro, exerce a mesmajurisdição que os demais juízes do país exercem,
mas o faz no campo limitado da distribuição de seu exercício, ou seja,
nos limites das causas, incidentes ou recursos que lhe atribui a Consti-
tuição Federal ou a lei. Em cada país a distribuição da competência para
o exercício da função jurisdicional leva em conta, como premissa geral
e inafastável, o modo como se estruturam os órgãos de sua Magistratura.
No Brasil, em que a Constituição institui várias Justiças diferentes e
reciprocamente autônomas, sobrepondo a todas dois tribunais que não
pertencem a nenhuma delas (o STF e o STJ) e estruturando-as em órgãos
inferiores e órgãos superiores, é sobre esse pano de fundo que se distri-
buem as causas de toda natureza.
Para a determinação da competência para dada causa ou recurso
é necessário percorrer toda uma caminhada de concretização da juris-
dição, partindo do plano extremamente abstrato e genérico em que se
104 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

situa esta e percorrendo diversas etapas até chegar ao conhecimento


de qual juiz ou qual órgão será concretamente competente para deter-
minada causa ou determinado recurso. Colocam-se nesse iter diversos
problemas, que se expressam nas seguintes indagações de caráter bem
prático:
a) É competente o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal
de Justiça ou alguma das Justiças existentes no país?
b) Não sendo competente o Supremo Tribunal Federal nem o Supe-
rior Tribunal de Justiça, qual dessas Justiças será competente?
c) No seio da Justiça competente, a competência será de um órgão
inferior ou de um superior (tribunal)?
d) A competência será do órgão judiciário situado em qual lugar, ou
em qual/oro?
e) No seio do foro competente, a qual juízo caberá a competência,
ou a órgãos de qual espécie?
f) Qual será o órgão competente para eventual recurso interposto
nessa causa?
Na primeira dessas indagações reside o tema da eventual compe-
tência originária de um daqueles órgãos superiores (Supremo Tribunal
Federal ou Superior Tribunal de Justiça). Nas demais são temas inerentes
à competência de jurisdição, à competência de foro, à competência de
juízo e à competência recursal.
A competência de jurisdição consiste na distribuição de causas en-
tre as diversas Justiças que integram o Poder Judiciário do país, a saber:
Justiças dos Estados, Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Justiça
Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar. Essa
distribuição é feita ordinariamente pela própria Constituição Federal, a
qual fixa a competência da Justiça Federal (art. 109) e das outras Justiças
da União, recebendo as Justiças Estaduais uma competência residual,
ou seja, para as causas não dedicadas pela Constituição a qualquer outra
delas (Const., art. 25, S Iº).

A rigor seria inadequado falar em competência dejurisdição, por-


que ou determinado tema diz respeito àjurisdição ou à competência. Por
falta de uma linguagem mais precisa, todavia, essa locução está consa-
grada e não há por que buscar outra. Tenha-se presente, no entanto, que a
falta de competência dejurisdição para determinada causa não significa
falta dejurisdição.
JURISDIÇÃO 105

A competência de foro, ou competência territorial, resolve-se na


distribuição geográfica da competência em todo o território nacional, ou
seja, distribuição entre os milhares de foros existentes no Brasil. Os fo-
ros das Justiças Estaduais chamam-se comarcas, e os da Justiça Federal
subseções. Em cada Estado existem inúmeros foros, ou comarcas, e em
cada Região da Justiça Federal uma pluralidade de subseções.
A competência de juízo consiste na atribuição da competência, no
seio de determinado foro, aos diversos órgãos jurisdicionais diferencia-
dos entre si ali porventura existentes - ou seja, a cada um de seus juízos.
Há comarcas com juízos diferentes entre si (varas criminais, varas cíveis,
varas da família e sucessões, varas da Fazenda Pública etc.) e também
há em muitas delas uma pluralidade de juízos da mesma competência -
uma quantidade de varas cíveis ou de varas fazendárias etc. Só se chega
à indagação sobre qual o juízo competente quando já se conhece o foro
competente para dada causa, porque, como é óbvio, a causa que não per-
tence a dado foro não pode ser ali distribuída entre seus diversos juízos.
A competência recursal é a competência de algum tribunal (órgão
superior da jurisdição). Ela é facilmente determinada pelo fato de uma
dada causa tramitar ou ter tramitado perante um órgão de primeiro grau
de determinada Justiça, sabendo-se que sempre a competência recursal
pertence ao tribunal da mesma Justiça por onde a causa tramita. A com-
petência recursal do Supremo Tribunal Federal é principalmente para o
recurso extraordinário, e a do Superior Tribunal de Justiça para o recurso
especial (infra, n. 153).

64. competência - critérios determinativos

O novo Código de Processo Civil disciplina a distribuição da


competência em três seções, a saber: a) uma, portadora de disposições
gerais, onde estão todas as normas determinadoras da competência,
especialmente da territorial (arts. 42-53); b) outra, com a disciplina da
modificação da competência ou sua prorrogação (arts. 54-63); c) uma
terceira, sobre a incompetência (arts. 64-66), incluindo-se ali o trato do
conflito de competência (art. 66). A partir dessas disposições é possível
verificar que a competência será determinada, em primeiro lugar, pelos
elementos da demanda a ser proposta, a saber: levando-se em conta
(a) as partes, (b) os fundamentos integrantes da causa de pedir e (c) o
pedido. Também a natureza do processo e afunção exercida pelo Poder
Judiciário no mesmo processo ou em processo antecedente exercem
alguma influência sobre a determinação da competência.
106 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Esses critérios são manipulados pela Constituição Federal ou pelo


Código, seja para determinar a competência de cada juiz, de cada tribu-
nal ou de cada Justiça, seja para distinguir casos em que a competência
é absoluta, o que a torna inderrogável, e casos em que ela é relativa,
comportando modificações.

65. conceitos de foro, fórum, comarca, subseção judiciária,


seção judiciária, Região e juízo

Há certas palavras de uso corriqueiro no trato da competência e da


organização judiciária que, por despreparo ou talvez por desatenção, não
raro são empregadas de modo inadequado, às vezes pelo próprio legis-
lador. Para o bom entendimento entre quem as usa e quem as ouve ou lê
é muito conveniente fixar bem os conceitos, para evitar mal-entendidos.
São elas: foro, fórum, comarca, subseção judiciária, seção judiciária,
Região e juízo.
Foro, em 'direito processual, é o nome que se dá a cada uma das
porções territoriais em que se divide o país para efeito de distribuição
da competência, seja em primeiro grau jurisdicional, seja em grau mais
elevado. Há milhares de foros de primeiro grau espalhados por todo o
território nacional, integrantes das várias Justiças. Nas Justiças dos Esta-
dos cada foro de primeiro grau chama-se comarca. Na Federal, subseção
judiciária. O foro de cada Tribunal de Justiça é todo o Estado em que
se situa. O dos Tribunais Regionais Federais abrange toda uma Região.
O foro do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é
todo o país. Na disciplina da competência, porém, só se costuma manejar
o conceito deforo de primeiro grau (comarcas ou subseções).

Não confundirforo comfórllm. Esses dois vocábulos vêm da mes-


ma origem latina, sendo o vocábulo forllm-fori empregado para dizer
praça ou, por extensão, área. Em língua portuguesa o significado desse
vocábulo se bifurcou, sendo usada a forma foro para designar as áreas
territoriais da divisão judiciária efórum para o edifieio onde têm sede os
órgãos jurisdicionais de primeiro grau de jurisdição. Mas na linguagem
comum em alguns Estados brasileiros costuma-se dizer foro para desig-
nar o prédio ocupado pelo Poder Judiciário.
Há também o péssimo uso do vocábulo foro, especialmente pela
mídia mal informada, na expressãoforo privilegiado. Não existe um foro
privilegiado. Um tribunal não é um foro, mas um órgão judiciário. Mas
com muita frequência se emprega equivocadamente essa locução para
JURISDIÇÃO 107

designar a competência originária de certos tribunais, especialmente do


Supremo Tribunal Federal, para processar criminalmente os ocupantes
de algum cargo elevado na hierarquia do Poder Executivo ou do Legisla-
tivo. Em vez de dizerem (corretamente) que o Supremo Tribunal Federal
tem competência originária para julgar o Presidente da República, dizem
(erradamente) que este tem/oro privilegiado.

Corretamente, em muitas disposições fala o novo Código de


Processo Civil em comarca ou subseção judiciária e não somente em
comarca, como fazia o estatuto de 1973. Comarca é o nome dado aos
milhares de foros em que se divide o território nacional na organização
das Justiças Estaduais, para o exerCÍcio da jurisdição de primeiro grau
pelos juízes de direito. Mas só nas Justiças Estaduais. Na Federal os fo-
ros de primeiro grau são chamados subseções, ou subseções judiciárias,
e em cada um deles, também espalhados por todo o país, atuam os
juízes federais.
O conceito de subseção judiciária é ligado ao de seção judiciária,
empregado pela Constituição Federal ao dispor que "cada Estado, bem
como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por
sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido
em lei" (art. 110). Esse é, no entanto, um conceito inteiramente inútil,
porque não há em lei alguma, sequer no Código de Processo Civil ou
mesmo na própria Constituição, qualquer disposição atribuindo compe-
tência a uma seção judiciária para o exerCÍcio da jurisdição. Na estrutura
da Justiça Federal existem as Regiões, que atualmente são cinco e num
futuro próximo provavelmente passarão a ser nove (supra, n. 53). Cada
Região é composta de uma ou mais unidades da Federação. A Quarta Re-
gião, p. ex., abrange territorialmente os Estados do Rio Grande do Sul,
Santa Catarina e Paraná, sendo o Tribunal Regional Federal dessa Re-
gião sediado em Porto Alegre. Na Segunda Região estão os Estados do
Espírito Santo e Rio de Janeiro etc. Como em cada Região só existe um
Tribunal Regional Federal, e não em cada Estado ou seção judiciária,
tem-se que a competência de cada um desses tribunais inclui todos os
Estados que façam parte de sua Região. Uma causa julgada em primeiro
grau de jurisdição em uma das varas federais da cidade de Vitória pode-
rá ir ter, em grau de recurso, ao Tribunal Regional Federal da Segunda
Região, sediado na cidade do Rio de Janeiro - simplesmente porque não
há um desses órgãos de segundo grau na cidade de Vitória ou em lugar
algum do Estado do Espírito Santo. Por isso é que, como foi dito acima,
o conceito de seção judiciária, de dimensão igual ao de cada Estado, não
serve para coisa alguma. Existe apenas a competência de primeiro grau
108 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

de cada uma das subseções e a competência de segundo grau do Tribunal


Regional Federal de cada uma das Regiões.
Juízo é sinônimo de órgão jurisdicional. Há juízos de primeiro
grau, que são as varas federais ou estaduais existentes em todo o país,
e também os de grau superior, que são os tribunais em geral - embora
usualmente essa palavra seja empregada somente para designar os juí-
zos de primeiro grau. Em cada/oro há ao menos um juízo de primeiro
grau, e onde os há em maior número os juízos poderão ter competência
comum e cumulativa ou, conforme as leis de organização judiciária,
competências diversificadas (varas cíveis, da família e sucessões, cri-
minais etc.).

66. a competência dos Tribunais Superiores


- originária ou recursal

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de


Justiça dispõem de competência recursal, ou seja, para recursos contra
acórdãos de outros tribunais (Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais
Federais), e de competência originária, que inclui causas a serem pro-
cessadas e julgadas já inicialmente por eles próprios, sem terem passado
pelas instâncias ordinárias.
A principal competência recursal do Supremo Tribunal Federal é a
de julgar o recurso extraordinário (Const., art. 102, inc. IlI), e a do Su-
perior Tribunal de Justiça o recurso especial (Const., art. 105, inc. IlI).
Ambos são competentes também para o recurso ordinário, o qual tem
cabimento, em certas circunstâncias, contra acórdãos dos Tribunais de
Justiça, dos Regionais Federais e, conforme o caso, do próprio Superior
Tribunal de Justiça (recurso ordinário ao STF - Const., arts. 102, inc. 11,
letra a, e 105, inc. 11,letra a). A competência originária desses Tribunais
está disciplinada nos arts. 102, inc. 11, e 105, inc. 11, da Constituição
Federal.

67. a competência civil das diversas Justiças


(competência dejurisdição)
A competência civil da Justiça Federal em primeiro grau jurisdi-
cional está descrita em seis dos onze incisos do art. 109 da Constituição
Federal, dos quais o mais abrangente é o que ali inclui "as causas em
que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem in-
teressadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto
JURISDIÇÃO 109

as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral


e à Justiça do Trabalho" (art. 109, inc. I). O substrato político desse
dispositivo é a conveniência de não submeter aos Estados federados as
causas em que seja parte o Estado Federal. A Justiça Federal é também
competente, sempre segundo o art. 109 da Constituição Federal, para
causas envolvendo direitos humanos, tratados internacionais, direitos
dos indígenas etc.
Os Tribunais Regionais Federais têm competência recursal em
relação às causas processadas e julgadas pelos juízos federais de pri-
meira instância (Const., art. 108, inc. 11) e competência originária para
certas ações derivadas da atuação dos próprios órgãos federais (ações
rescisórias, mandados de segurança contra ato jurisdicional, conflitos de
competência etc. - art. 108, inc. I).
Quanto à competência das Justiças dos Estados ou do Distrito Fede-
ral a Constituição Federal é completamente si lente, donde se infere que
elas serão competentes sempre que nenhuma outra Justiça o seja - e tal é
o critério residual estabelecido no art. 25, ~ I º, da própria Constituição
para a competência dos Estados tanto em matéria jurisdicional quanto
administrativa ou legislativa. Os Tribunais de Justiça são competen-
tes para os recursos interpostos contra juízes estaduais e têm também
competência originária (a) não só em relação a certos processos ou
incidentes derivados do exercício da jurisdição por algum órgão judiciá-
rio estadual (ação rescisória, mandado de segurança contra ato judicial,
conflitos de competência entre juízes do Estado), como também (b) para
certas iniciativas envolvendo autoridades estatais de nível elevado
(como o mandado de segurança contra ato do Governador do Estado ou
do Prefeito da Capital etc.). Parte dessa competência originária é ditada
pelas Constituições Estaduais.

68. competência territorial 011 de foro

A competência territorial é a que recebe do direito positivo uma


disciplina mais detalhada. O primeiro dos critérios tradicionalmente aca-
tados nos estatutos de direito processual civil leva em conta uma especial
circunstância relativa a uma das partes, a saber, o domicílio do deman-
dado (CPC, art. 46 - "a ação fundada em direito pessoal ou em direito
real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do
réu"). Ser em regra competente significa que esse foro é o que se chama
foro comum, destinado a prevalecer sempre que a lei não estabeleça para
o caso algumforo especial.
110 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Há no Código de Processo Civil uma diversidade muito significa-


tiva de foros especiais, os quais se aplicam especificamente às causas
ali indicadas, e com relação a estas prevalecem sobre o foro comum - e
isso constitui uma aplicação da conhecida máxima lex specialis derogat
lege generale. São foros especiais, p. ex., (a) o do lugar em que se situa o
imóvel em disputa quando a causa tiver fundamento em direito real, res-
salvadas as exceções ditadas pelo próprio Código (CPC, art. 47 - forum
rei sitcc), (b) o foro onde a obrigação deveria ter sido cumprida para as
demandas propostas para obter seu cumprimento (forum destinatcc so-
lutionis - art. 53, inc. m, letra d), (c) o foro do lugar do ato ou fato para
a ação de reparação de dano (forum delicti - art. 53, inc. IV), (d) o foro
de domicílio ou residência do alimentando para a ação em que se pedem
alimentos (art. 53, inc. lI), (e) "o foro da residência do idoso, para a cau-
sa que verse sobre direito previsto no respectivo Estatuto" (art. 53, inc.
m, letra e) etc., etc., etc. (são muitas as outras hipóteses consideradas e
regidas pelo Código de Processo Civil).

69. concurso eletivo de foros


Há também na disciplina da competência territorial casos em que
a lei oferece ao autor dois ou mais foros igualmente competentes, para
que este, segundo seu interesse e sua própria decisão, escolha o que mais
lhe convier. São osforos concorrentes, como no caso de ação visando à
indenização por danos decorrentes de acidente de veículos, para a qual
é competente "o foro de domicílio do autor ou do local do fato" (art.
53, inc. V). Há também um concurso eletivo de foros quando houver
na causa dois ou mais réus com domicílios em lugares diferentes: se a
causa não for da competência de nenhum foro especial, devendo pois
prevalecer o comum (domicílio do réu), o autor optará livremente pelo
foro do domicílio de qualquer dos réus (art. 46, ~ Iº). Haverá também
um concurso eletivo de foros sempre que haja uma dupla incidência de
regras sobre a competência territorial, como no caso de obrigações a
serem cumpridas indiferentemente em dois ou mais lugares ou de da-
nos que transcendam os limites de dois ou mais foros. De modo muito
específico o Código de Processo Civil estabelece um concurso de foros
com relação às demandas envolvendo direitos reais sobre imóveis ao
estabelecer que se o imóvel se achar situado em mais de uma comar-
ca ou subseção judiciária o autor moverá sua demanda no foro de sua
preferência, e a competência deste "estender-se-á sobre a totalidade do
imóvel" (CPC, art. 60).
JURISDIÇÃO 111

70. foros subsidiários


Consideram-se subsidiários os foros que serão competentes quando
não for possível determinar o foro principal - quer seja esse o foro co-
mum, quer algum especial. É o caso do disposto no art. 46, 9 2º, do Có-
digo de Processo Civil, segundo o qual, "sendo incerto ou desconhecido
o domicílio do réu, ele poderá ser demandado onde for encontrado ou no
foro de domicílio do autor" (foros subsidiários do comum). Tem também
esse significado o par. do art. 48 desse Código quando estabelece que "se
o autor da herança não possuía domicílio certo" será competente para o
inventário o foro da situação dos bens imóveis deixados pelo falecido
ou outros que os incisos desse parágrafo indicam. Esses foros são sub-
sidiários do "foro de domicílio do autor da herança, no Brasil" (art. 48,
caput), do qual em regra é a competência para os inventários.

71. modificações da competência


- competência absoluta e relativa

Nem todas as competências são estabelecidas em lei de modo infle-


xível, imutável. Há casos em que algumas delas, em certas circunstân-
cias, podem ser modificadas ou, como se diz, prorrogadas. O fenômeno
da prorrogação da competência consiste em atribuir uma dada causa a
um órgão que de início seria incompetente mas, quando presente alguma
dessas circunstâncias, poderá tomar-se competente, deixando de sê-lo
aquele que antes detinha a competência. Prorrogar é alargar. Alarga-
-se a esfera da competência ordinariamente atribuída a um órgão, para
ali inserir uma causa ordinariamente não incluída. Isso quer dizer que
ao lado das competências absolutas, que não comportam modificação
alguma, há as relativas, suscetíveis de modificação. Aquelas são regidas
por normas jurídicas cogentes, e estas por normas dispositivas. Apro-
ximadamente o critério adotado pelo legislador para distinguir entre as
competências suscetíveis e as não suscetíveis de prorrogação é o do inte-
resse público. Quando uma competência é estabelecida na Constituição
ou na lei em contemplação de certas conveniências do próprio Estado ou
do correto exercício da jurisdição pelo juiz ela é absoluta. São relativas
as competências estabelecidas em beneficio de uma das partes ou em
atendimento a uma conveniência sua (p. ex., a competência do foro do
domicílio do réu - CPC, art. 46). As causas de modificação da compe-
tência estão estabelecidas na lei, especialmente no Código de Processo
Civil, o qual em alguns casos permite que a competência venha a ser
modificada também pela vontade das partes ou de uma delas.
112 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

oprimeiro e mais sólido bloco das competências absolutas é repre-


sentado por aquelas resultantes das disposições com que a Constituição
Federal estabelece a competência originária ou recursal do Supremo
Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores ou a competência de cada
uma das Justiças integrantes do Poder Judiciário brasileiro (arts. 102,
105, 109 etc.). São disposições calcadas em conveniências políticas do
próprio Estado brasileiro ou de suas instituições, que o constituinte não
quer deixar ao sabor da vontade das partes ou das opções do legislador
infraconstitucionaI. A própria Constituição não oferece abertura alguma
para a modificação dessas competências e também não consente que o
legislador venha a flexibilizá-Ias, porque isso viria contra o severo prin-
cípio da supremacia da Constituição.
No plano infraconstitucional são três as possiveis causas de pror-
rogação da competência, indicadas pelo Código de Processo Civil: a) a
relação de conexidade ou continência entre duas ou mais demandas (in-
fi'a, n. 121), (b) a omissão do réu em alegar em sua contestação a incom-
petência do órgão judiciário perante o qual o autor ajuizou sua demanda
e (c) a eleição de foro. Entre essas causas, a de maior poder modificador
é a conexidade ou a continência (CPC, art. 54), e a de menor poder é a
eleição de/oro (art. 63). Em situação intermediária está o caso de omis-
são do réu em alegar oportunamente a incompetência do juiz (art. 65).
Diante dessa graduação entre as causas de modificação, é lícito falar em
uma relatividade da relatividade da competência.

É do entendimento geral que em princípio também pode ser pror-


rogada a competência quando o autor opta pelo foro do domicilio do
réu, desprezando a competência de algum foro especial eventualmente
designado pela lei para a demanda que propõe. Essa orientação legitima-
-se pela circunstância de que, ao ir ao foro do adversário, o autor está
oferecendo a este uma vantagem maior ou uma maior comodidade para
exercer seu direito de defesa.

Todas essas causas de modificação só podem incidir sobre as com-


petências relativas, como tais indicadas na lei. As absolutas, justamente
porque absolutas, não comportam modificação alguma, ainda quando
estabelecidas no plano infraconstitucionaI. É absoluta a "competência
determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função", a qual, se-
gundo dispõe o art. 62 do Código de Processo Civil, "é inderrogável por
convenção das partes". Na realidade, a competência por matéria, pessoa
JURISDIÇÃO 113

ou função não se prorroga em situação alguma, ou seja, nem pela eleição


de foro, nem pela omissão do réu nem sequer pela conexidade ou con-
tinência. Essa conclusão também se infere mediante uma interpretação
a contrario sensu do disposto no art. 54 do Código de Processo Civil,
segundo o qual "a competência relativa poderá modificar-se pela cone-
xão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção" - porque ao
dizer somente que a competência relativa se prorroga por conexidade
ou continência o legislador deixou clara a intenção de não querer que
também a absoluta se prorrogue.
No sistema do Código de Processo Civil é relativa, em primeiro
lugar, a competência de foro, ou territorial, que se considera vulnerável
a qualquer daquelas três causas de modificação da competência - mas
mesmo entre as competências territoriais em princípio é absoluta a do lu-
gar de situação da coisa para as demandas fundadas em direito real sobre
imóvel (jorum rei sita: - art. 47). E também é relativa a competência por
valor, como resulta daqueles dispositivos do Código de Processo Civil.
Pelo aspecto operacional do processo, por dois aspectos se mani-
festa a diferença entre a competência absoluta e a relativa. Ambas se
alegam na contestação (CPC, art. 337, inc. 11)mas somente a relativa de-
pende estritamente dessa alegação nesse lugar e nesse momento, porque
não sendo feito isso a competência se prorroga (CPC, art. 65). Ao juiz
é vedado conhecer de oficio da incompetência relativa (CPC, art. 337,
S 5º - Súmula n. 35-STJ), mas a incompetência absoluta, ao contrário,
(a) pode e deve ser declarada de oficio e (b) não fica sujeita a preclusão
alguma, sendo lícito à parte alegá-Ia e ao juiz declará-Ia "em qualquer
tempo e grau de jurisdição" (art. 64, S Iº).

72. prevenção

Prevenção é um critério de fixação da competência de um entre


dois foros ou juízos igualmente competentes pelo qual passa a ter com-
petência somente um deles, excluindo-se os demais. Pra: venire significa
chegar antes, e juiz prevento é aquele que por primeiro tiver tomado
contato com a causa ou com uma causa conexa a uma outra que venha a
ser proposta depois. Como dispõe o art. 59 do Código de Processo Civil,
"o registro ou a distribuição da petição inicial toma prevento o juízo", e
isso significa que esse juízo ou esse foro será competente não só para a
causa a ele distribuída e para todos os incidentes que nela venham a ser
114 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

instaurados (prevenção originária), mas também para outras, conexas a


ela, que venham a ser propostas depois (prevenção expansiva - CPC, art.
58). Com o registro ou distribuição da primeira causa chega-se à estabili-
dade da competência do primeiro juiz, consistente na chamada perpetua-
ção da competência estabelecida no art. 43 do Código de Processo Civil.
CAPÍTULO IV
AÇÃO E DEFESA

73. direito de ação - conceito


- a evolução histórica da teoria da ação

Segundo o entendimento preponderante nos países de cultura pro-


cessual romano-germânica, e especialmente no Brasil, a ação é o direito
a obter do Estado-juiz um pronunciamento a respeito de uma pretensão
trazida a juízo (decisão de mérito), independentemente de esse pronun-
ciamento ser favorável ou desfavorável àquele que o tiver pedido. Tal
é a teoria abstrata da ação, que surgiu na Alemanha e na Áustria na
segunda metade do século XIX e sucedeu a teoria imanentista e a teoria
da ação como direito concreto (supra, n. 4).
O Código de Processo Civil brasileiro consagra a teoria abstrata da
ação, mas na formulação resultante de sua retificação, proposta por En-
rico Tullio Liebman em famosa aula inaugural proferida na Universidade
de Turim no ano de 1949, quando combateu os exageros a que sua for-
mulação radical conduzia. Disse o Mestre que, embora a ação prescinda
da existência do direito subjetivo material sustentado pelo autor - sendo
por isso abstrata -, sua existência depende do modo como em cada caso
concreto o direito à sentença de mérito se relaciona com a ordem jurí-
dica material e com a situação em que o autor se encontra em relação à
sua pretensão. Foi dada então muita ênfase às condições da ação como
requisitos para que, em cada situação concretamente considerada, o au-
tor tenha direito ao pronunciamento jurisdicional de mérito.

Em resumo. Na teoria de Liebman, que o novo Código de Processo


Civil adota, o direito de ação é direito a obter o pronunciamento do juiz
sobre uma pretensão, ou sobre o mérito, ainda quando o autor não tenha
razão no plano do direito material. Estando presentes as duas condições
da ação (interesse de agir e legitimidade) o juiz pronuncia sim uma sen-
116 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

tença de mérito mas julga a causa contrariamente aos interesses do autor


(improcedência da demanda). Quando uma das condições faltar o juiz
nega-se a julgar a pretensão do autor, porque nesse caso ele não terá o
direito de ação. O interesse de agir e a legitimidade ad causam incluem-
-se entre os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito
(infra, n. 126). Segundo está no art. 485, inc. VI, do Código de Processo
Civil, "o juiz não resolverá o mérito quando (...) verificar a ausência de
legitimidade ou de interesse processual".

Assim concebido, o direito de ação é mais que o mero direito de


demandar, que não passa do direito de ingressar em juízo com uma
pretensão qualquer, ainda que em falta de uma das condições da ação.
Nesse caso o autor não terá direito à sentença de mérito, ou direito de
ação, mas direito de comparecer em juízo ele terá (direito de demandar),
porque esse direito não depende de condição alguma e constitui um
dos aspectos da garantia constitucional da ação, contida no art. 5º, inc.
XXXV, da Constituição Federal (supra, n. 28). Verificando a falta de
uma das condições da ação, ou de ambas, o juiz indeferirá a petição ini-
cial (CPC, art. 330, ines. I1-I1I), impedindo que o processo siga avante,
porque de antemão já saberá que não será factível qualquer decisão sobre
o meritum causce- mas ele não pode negar-se a se manifestar sobre essa
petição, mesmo que seja para indeferi-la (e essa é uma inerência da ga-
rantia constitucional do direito de demandar).

74. condições da ação - a carência de ação

As condições da ação constituem requisitos sem os quais o direito


de ação inexiste em dado caso concreto. A teoria das condições da ação
foi debatida nas últimas décadas à luz dos referidos conceitos lançados
por Enrico Tullio Liebman (supra, n. 73), que em sua formulação origi-
naI de 1949 enunciou como condições da ação a possibilidade jurídica
do pedido, o interesse de agir e a legitimidade ad causam. Essa fórmula
foi integralmente acolhida no sistema do Código de Processo Civil de
1973.
Mas a possibilidade jurídica do pedido sempre foi alvo de inúmeras
críticas, dada a dificuldade de ser traçada uma distinção precisa entre a
decisão que extingue o processo por impossibilidade jurídica do pedido
e a decisão de mérito que julga a demanda improcedente. Essas críticas
foram acolhidas pelo novo Código de Processo Civil, que não faz mais
referência à possibilidade jurídica entre as condições da ação, referindo
AÇÃO E DEFESA 117

apenas o interesse de agir e a legitimidade ad causam (arts. 17, 330,


ines. 11e IlI, 337, inc. IX , e 485, inc. VI).

Em fase ulterior de sua produção o próprio Liebman veio a re-


pudiar a categoria jurídico-processual da possibilidade jurídica como
condição da ação no momento em que a legislação de seu país instituiu
o divórcio - o pedido de dissolução do vínculo conjugal era, na lição do
Mestre, o principal exemplo ilustrativo da carência de ação por falta de
possibilidade jurídica.

a interesse de agir é o núcleo do direito de ação. Está presente


quando o provimento jurisdicional postulado for capaz de efetivamente
ser útil ao demandante, operando uma melhora em sua situação na vida
comum - ou seja, quando for capaz de trazer-lhe uma verdadeira tutela,
a tutela jurisdicional. Por isso, só se legitima o acesso ao processo e só
é lícito exigir do Estado o pronunciamento de mérito pedido na medida
em que ele possa ter essa utilidade e essa aptidão. Interesse, em direito,
é utilidade.
Há dois fatores sistemáticos muito úteis para a aferição do inte-
resse de agir, como indicadores de sua presença em casos concretos:
a necessidade da realização do processo e a adequação do provimento
jurisdicional postulado. Só há o interesse-necessidade quando sem o
processo e sem o exerCÍcio da jurisdição o sujeito seria incapaz de obter
o bem desejado. Um exemplo muito expressivo de falta do interesse-
-necessidade é a propositura de demanda com o pedido de condenação
do devedor que já houver posto o valor do débito à disposição do credor.
a interesse-adequação liga-se à existência de múltiplas espécies de
provimentos e tutelas instituídos pela legislação do país, cada um deles
integrando uma técnica e sendo destinado à solução de certas situações
da vida indicadas pelo legislador (infra, n. 79). Em prinCÍpio não é fran-
queada ao demandante a escolha do provimento e portanto da espécie de
tutela a receber. A título de exemplo, o credor que não dispuser de um
documento qualificado pela lei como título executivo (CPC, art. 784)
não pode propor execução por título extrajudicial para a satisfação de
seu crédito (infra, n. 88). Deve propor demanda condenatória e, após
imposta a condenação pelo juiz, buscar a satisfação do crédito em sede
de cumprimento de sentença (infra, n. 80).
A legitimidade ad causam é a qualidade para estar em juízo como
demandante ou demandado em relação a determinado conflito trazido
ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma concreta relação entre o
sujeito e a causa e se traduz na relevância que o resultado desta virá a
118 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ter sobre a esfera de direitos do autor, seja para favorecê-la ou para res-
tringi-la. Tem portanto legitimidade ativa para uma causa o sujeito que
em tese poderá vir a se beneficiar juridicamente dos efeitos da tutela ju-
risdicional pleiteada; e tem legitimidade passiva aquele que também em
tese poderá sofrer algum impacto desfavorável em sua esfera jurídica.
Em falta de uma das condições da ação ou de ambas (interesse e
necessidade) diz-se que o autor é carecedor de ação, ou seja, que ele não
tem o direito de ação em dado caso concreto. Carecer significa não ter.
E, por não ter o autor direito de ação, o mérito da causa não poderá ser
julgado (CPC, art. 485, inc. VI) e o processo será extinto sem esse julga-
mento, mediante uma sentença que não será de mérito mas terminativa.

75. a teoria da asserção

É frequente e muito forte na doutrina a defesa da denominada teoria


da asserção, referente às condições da ação. Segundo seus seguidores,
estas deveriam ser aferidas in statu assertionis, ou seja, a partir das
alegações apresentadas pelo autor em sua petição inicial - de modo
que se estaria diante de questões de mérito sempre que, por estarem as
condições expostas na inicial de modo aparentemente correto, só depois
se verificasse a falta de sua concreta implementação. Ou, em outras pa-
lavras: pela teoria da asserção uma mesma matéria seria apreciada como
condição da ação se o autor, por seu advogado, houvesse descrito uma
situação que já à leitura da petição iniciàl se percebesse que caracteri-
zaria a falta de uma das condições da ação (p. ex., o autor vem a juízo
cobrar uma dívida exibindo um documento segundo o qual o titular do
crédito é outra pessoa, e não ele); mas essa mesma falta de legitimidade
deixaria de ser uma condição de ação e passaria a ser um motivo para
julgar improcedente a demanda se o autor tivesse tido a habilidade de
dissimular os fatos verdadeiros, descrevendo uma situação em que ele
teria o direito de ação, mas depois a prova demonstrasse que as coisas
se passaram de modo diferente do descrito (p. ex., aquele autor alegou
que o crédito constante no documento exibido fora transferido a ele pelo
credor inicial, mas a prova veio a demonstrar que essa cessão de crédito
jamais aconteceu). Daí levar essa linha de pensamento o nome de teoria
da asserção, uma vez que, segundo seus inúmeros seguidores, o critério
para aferir a caracterização ou não caracterização da falta de uma das
condições da ação consistiria no modo como o autor a;s'évera os fatos
em sua petição inicial.
AÇÃO E DEFESA 119

Bem analisada, porém, essa teoria sustenta uma arbitrária transfor-


mação de algo que de início seria uma condição para julgar o mérito e
a partir de determinado momento seria motivo para julgar a demanda
improcedente - com o julgamento do mérito, pois. Na realidade, porém,
uma condição da ação é sempre uma condição da ação, ou seja, requi-
sito para a existência do direito de ação, sendo arbitrária essa distinção
que leva em conta o comportamento do autor, de modo que poderia este,
dissimulando na petição inicial a verdadeira situação de fato, transfor-
mar uma questão preliminar em uma questão de mérito, como em uma
milagrosa transformação da água em vinho. Na realidade, não basta que
o demandante descreva formalmente uma situação em que aparente-
mente estejam presentes as condições da ação. Por falta de uma delas
em qualquer momento o processo deve ser extinto sem julgamento do
mérito, quer o autor já haja descrito uma situação em que ela falte, quer
dissimule a situação e só mais tarde a prova revele ao juiz a realidade.

76. defesa
o direito de defesa, oujus exceptionis, consiste em um conjunto de
faculdades oferecidas ao réu para opor resistência à pretensão do autor.
Embora seja esse direito um verdadeiro contraposto negativo do direito
de ação, é uma constante nas obras clássicas de direito processual civil
a inclusão da ação entre os institutos fundamentais do processo (ao lado
da jurisdição e do processo), sem igual referência à defesa. Apesar de ser
corrente a afirmação da necessidade de tratamento igualitário das partes,
com a garantia de plena defesa ao demandado, dedica-se à ação todo um
trato sistemático, com amplo estudo de seu conceito, de suas classifica-
ções e a enunciação de suas condições, mas à defesa não. A referência a
esta é na maioria das vezes restrita à menção, no trato do procedimento
judicial, das modalidades de defesas passíveis de serem apresentadas
pelo demandado e à classificação das matérias que podem ser alegadas
na defesa, de acordo com a potencial repercussão da alegação (improce-
dência da demanda, extinção do processo sem o julgamento do mérito,
modificação da competência) ou com referência à possibilidade de a
questão ser conhecida ex officio pelo julgador (exceções e objeções).
Não é usual, no entanto, o exame do direito de defesa em si mesmo ou
de suas projeções constitucionais. Essa ausência de uma análise siste-
mática da defesa tem por resultado a persistência nos estudos da ciência
processual de ide ias ultrapassadas, já superadas no trato do direito de
ação, além de conter em si uma inconstitucional discriminação entre as
faculdades do autor e as do réu no processo.
120 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o necessário paralelismo entre a ação e a defesa não tem contudo o


condão de superar uma diferença fundamental entre esses dois institutos.
É mediante o exerCÍcio da ação que o processo tem início, sendo desde
logo delimitado o seu objeto, o objeto do processo. O pedido deduzido
pelo autor define o material sobre o qual juiz e partes desenvolverão
suas atividades processuais, delimitando com isso os efeitos externos
suscetíveis de serem incluídos no dispositivo da sentença. Com a defesa,
apesar do destaque que lhe deve ser atribuído, o réu simplesmente resiste
ao pedido do demandante. O réu não veicula um pedido próprio, senão o
de rejeição do pedido do autor, e portanto sua manifestação não implica
a ampliação do objeto do processo (infra, n. 125).
Essa fundamental distinção entre os institutos repercute na dimen-
são dos ônus impostos às partes para que os possíveis interesses de uma
ou de outra possam ser reconhecidos no julgamento da causa. O autor
tem o ônus de alegar na petição inicial todas as causas de pedir que
pretenda ver apreciadas no julgamento. São porém poucas as matérias
que precisam ser necessariamente alegadas em contestação para serem
conhecidas pelo julgador, admitindo a lei em diversas situações que o
réu apresente depois o argumento omitido ou seu exame ex ojJicio no
julgamento da causa (CPC, arts. 334, S 5º, e 342).
No que se refere aos possíveis conteúdos da defesa, esta pode
consistir na alegação de preliminares, ou seja, razões para que o mérito
não possa ser julgado, ou de pontos relacionados com o próprio mérito.
Defesa processual no primeiro caso, e defesa de mérito no segundo - e
o réu tem ampla liberdade para estruturar sua defesa segundo as estra-
tégias de sua escolha. É lícito cumular logo na contestação todas as
defesas que tiver, ainda que relativamente contraditórias entre si. O réu
suscita preliminares, opondo-se ao julgamento do mérito, sem prejuízo
de, em prosseguimento, passar ao exame deste para pedir que a demanda
inicial seja rejeitada e a tutela jurisdicional plena se conceda a ele e não
ao autor. Também na defesa de mérito é permitido que ele desenvolva
uma argumentação escalonada, de modo que o acolhimento de um dos
fundamentos prejudique o conhecimento do subsequente e assim suces-
sivamente. Esse é o sistema da eventualidade da defesa, assim chamado
porque os fundamentos sucessivos só serão conhecidos se ocorrer o
evento de o precedente ser afastado pelo juiz (CPC, arts. 336 e 337).

Em uma formulação bem didática e aderente a essas ideias enu-


meram-se do seguinte modo os fundamentos de defesa que o réu pode
alegar: a) a falta de uma das condições da ação ou de qualquer outro
AÇÃO E DEFESA 121

pressuposto sem o qual o mérito não possa ser julgado (pressupostos


de admissibilidade do julgamento do mérito); b) especificamente, a
incompetência do juiz perante o qual a demanda foi proposta pelo autor;
c) a não ocorrência dos fatos alegados por este na petição inicial; d) a
ineficácia jurídica desses fatos, ou seja, a ausência de fundamentos de
direito suficientes para a acolhida da pretensão do autor com fundamento
neles; e) a ocorrência de fatos novos, influentes sobre a existência ou a
vida do direito deste (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos -
CPC, art. 326).

Essa variedade de defesas admissíveis pela ordem processual leva


a doutrina a classificá-las de diversos modos, como a seguir se sintetiza.
Todas elas são exceções, tomado esse vocábulo em sentido bastante am-
plo (como emjus exceptionis, que é o próprio direito de defesa).
Defesas de mérito ou defesas processuais. As de natureza proces-
sual visam a impedir ou retardar o julgamento do mérito da causa. As de
mérito, à obtenção de uma sentença de mérito favorável ao réu.
Defesas diretas ou indiretas. As diretas consistem na postulação de
um julgamento de mérito a favor do réu, e as indiretas a impedir esse
julgamento. Todas as defesas processuais são indiretas. As de mérito são
diretas ou indiretas, conforme consistam em negar os fatos alegados na
demanda inicial ou as consequências jurídicas pleiteadas pelo autor ou
em invocar fatos novos, influentes sobre a existência ou vida do direito
deste (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos).
Objeções ou exceções em sentido estrito. Chamam-se objeções
os fundamentos suscetíveis de serem conhecidos pelo juiz indepen-
dentemente de alegação pelo réu, como a prescrição, a decadência, a
incompetência absoluta ou a carência de ação etc. São exceções em sen-
tido estrito as defesas que só podem ser levadas em consideração pelo
juiz quando expressamente suscitadas pelo réu, como a incompetência
relativa e a preliminar de arbitragem (CPC, art. 337, S 5º, c/c art. 141,
parte final). As exceções em sentido estrito podem ser de mérito ou de
natureza processual.
CAPÍTULO V
PROCESSO

77. processo, procedimento e a relação jurídica processual


- o conceito de processo e o contraditório

Processo é o método de trabalho responsável pela coordenação do


exercício das atividades jurisdicionais pelo juiz, da ação pelo autor e da
defesa pelo réu. Como método de trabalho o processo compõe-se da dis-
ciplina dos modos, momentos e limites do exercício desses poderes ou
faculdades, devendo estar atento à garantia do contraditório e à cláusula
due process oflalV, ambas de assento constitucional.
O poder estatal exerce-se sempre mediante um procedimento prees-
tabelecido, sob pena de ilegitimidade desse exerCÍcio - e o procedimento
caracteriza-se como processo quando for realizado em contraditório e
com a outorga de poderes, deveres, faculdades e ônus aos seus sujeitos,
ou seja, com a presença de uma relação jurídica processual.
O procedimento resguarda a legalidade no exercício do poder. A lei
traça o modelo dos atos do processo, sua sequência, seu encadeamento,
disciplinando com isso o exercício do poder e oferecendo a todos a
garantia de que cada procedimento a ser realizado em concreto terá
conformidade com o modelo preestabelecido. Isso significa que, se, de
um lado, a observância do procedimento é fator legitimante do exerCÍcio
do poder, por outro, ele próprio recebe legitimidade do modo como a lei
o disciplina. É fundamental que o procedimento condicione ou limite
o exerCÍcio do poder segundo as garantias constitucionais e favoreça a
efetiva participação dos sujeitos interessados, sabendo-se que a parti-
cipação é o núcleo essencial da garantia constitucional do contraditório
(supra, n. 33) e constitui postulado inafastável da democracia. O proces-
so em si mesmo deve ser sempre participativo, sob pena de não ser legÍ-
124 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

timo. É essa a razão para se concluir que processo é todo procedimento


realizado em contraditório.
A ideia de processo como procedimento em contraditório não deve
no entanto provocar o total abandono da teoria que a precedeu, que cons-
trói o conceito de processo com a inclusão da relação jurídica processual
como um de seus elementos essenciais (supra, n. 4). Dizer apenas que os
sujeitos precisam participar, ou ao menos ter oportunidade de fazê-lo, é
permanecer no limiar do sistema processual, sem penetrar na sua dog-
mática e nas técnicas de que ele se vale. A efetivação do contraditório no
procedimento dá-se pela outorga de situações jurídicas aos litigantes: si-
tuaçõesjurídicas ativas, que lhes permitem atos de combate na defesa dos
seus interesses (faculdades ou poderes), e situações jurídicas passivas,
que lhes exigem a realização de atos ou impõem abstenções ou sujeição à
eficácia de atos alheios (deveres ou ônus). O conjunto dessas situações ju-
rídicas processuais ativas e passivas (poderes, faculdades, deveres, ônus,
sujeição) traduz-se em um complexo e dinâmico vínculo entre os sujeitos
do processo, definido como relação jurídica processual. Vê-se, pois, que
definir o processo mediante associação do procedimento ao contraditório
ou inserir em seu conceito a relação jurídica processual são apenas dois
modos diferentes de ver a mesma realidade. São perspectivas diferentes
que não distorcem essa realidade nem se excluem reciprocamente, antes
se complementam - uma perspectiva política representada pela exigência
do contraditório e uma perspectiva técnico-processual na qual se revelam
aquelas posições jurídicas ativas e passivas.
A síntese desse conjunto de posições consiste no binômio autorida-
de-sujeição, entendendo-se que a autoridade exercida pelo Estado-juiz
no processo mediante o exercício do poder estatal tem por contraposto
negativo a sujeição das partes a ele - conceituada esta como a impossibi-
lidade de evitar os efeitos dos atos daquele que exerce a autoridade. Essa
colocação constitui repúdio à velha teoria do processo como contrato,
banida há muito da ciência processual.

Mutatis mutandis, essa trama de situações jurídicas e passivas en-


volve também o árbitro e não somente o juiz, dado que também aquele
exerce jurisdição e, no processo, é detentor de poderes sobre as partes.

78. a relativa rigidez e indisponibilidade do processo


e do procedimento

A tradição do direito brasileiro que vigorou até o Código de Pro-


cesso Civil de 1973 impunha com extremo rigor a estrita legalidade
PROCESSO 125

na definição dos procedimentos, os quais não podiam ser livremente


escolhidos pelas partes nem alterados por atos de vontade destas, ainda
quando de acordo.
O novo Código de Processo Civil optou pela implantação de certas
possibilidades, postas a cargo do juiz ou permitidas às partes, de alterar
em casos concretos as regras procedimentais contidas na lei, segundo
as conveniências do caso e delas próprias. Tal é o princípio da adapta-
bilidade, alvitrado na ciência do processo há muitas décadas e que no
sistema do direito positivo deste país jamais fora adotado expressamente
pela lei.
Ojuiz tem, p. ex., o poder de "dilatar os prazos processuais e alterar
a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades
do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito"
(CPC, art. 139, inc. VI). Especificamente, a lei o autoriza também a
"dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida,
levando em consideração a quantidade e a complexidade da documenta-
ção" (art. 437, S 2º).
As partes, quando plenamente capazes, o art. 190 do Código de
Processo Civil permite que estipulem "mudanças no procedimento para
ajustá-lo às especificidades da causa" etc. (art. 190), autorizando-as tam-
bém, quando de comum acordo e com a participação do juiz, a fixarem
um calendário vinculativo para a prática dos atos processuais (art. 191).

Essas são aberturas muito legítimas para a busca de melhores


caminhos para alcançar decisões justas e aderentes à realidade, sem
prejuízo à segurança jurídica que a legalidade do procedimento se desti-
na a propiciar, mas há certo ceticismo dos estudiosos em relação à ampla
utilização pelas partes desses mecanismos inovadores. Para tanto seria
indispensável uma improvável guinada cultural não só dos advogados
mas também dos sujeitos em litígio, que neste país não são propensos a
dialogar com os adversários.

Tema correlato ao da rigidez dos procedimentos e ao da possível


adaptação do procedimento às peculiaridades das situações concretas é o
da viabilidade da escolha, pelo demandante, da espécie de processo que
repute mais adequada à preparação da tutela jurisdicional pretendida.
Porque o uso do instrumental jurídico-processual está na estrita
dependência das soluções de direito material cabíveis e do processo e
procedimento adequados a produzir os resultados postulados, a lei é
rigorosa quanto à necessidade de escolher adequadamente a tutela a plei-
126 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

tear - seja nos casos em que não deixa margem alguma ao demandante,
seja mesmo quando lhe dá alguma. Exige também a correta escolha da
espécie de processo ou de procedimento pelo qual se pleiteia a tutela.
Feita uma escolha inadequada, o processo não chegará a seu fim normal
e tutela alguma será ministrada a quem a demandou (supra, n. 74). É o
que sucede, v.g., se for pedida tutela executiva sem estar o exequente
munido de título executivo (CPC, art. 786) ou se o autor pedir tutela pela
via do processo monitório sem estar amparado em documentos idôneos
e suficientes (art. 700). Permite-se entretanto a escolha entre uma mo-
dalidade de tutela diferenciada cabível e as chamadas vias ordinárias
dispostas pelo Código de Processo Civil: ainda quando admissível o
mandado de segurança (infra, n. 91), ou o processo dos juizados es-
peciais (infra, n. 90) ou o monitório (infra, n. 89) ou ainda a execução
por título extrajudicial (infra, n. 88), cabe ao demandante a opção pelo
procedimento-padrão regido por aquele (infra, n. 80). Nesses casos e
nesses limites ele poderá, segundo seu próprio juízo de conveniência,
optar pela espécie de tutela jurisdicional que preferir.

As hipóteses de tutela jurisdicional diferenciada são relacionadas


com direitos aos quais o constituinte ou o legislador entendeu conve-
niente oferecer uma solução mais rápida, sendo por isso que se contenta
muitas vezes com uma cognição sumária, sem exigir as delongas da
cognição plena. A busca da tempestividade da tutela jurisdicional, inte-
grante da garantia constitucional de acesso à justiça (Const., art. 5º, inc.
XXXV - supra, nn. 28 e 29), é a razão que leva a lei a instituir esses
instrumentos mais céleres e indicar as hipóteses em que cada espécie
de processo é adequada. Em regra a decisão produzida nesses processos
será autêntica decisão de mérito, decidindo a causa com fundamento em
uma plena convicção do juiz quanto ao direito da parte. Quando se toma
irrecorrivel, seus efeitos serão em regra imunizados pela autoridade da
coisa julgada material, como os de qualquer outra decisão de mérito
proferida em vias ordinárias. Não haverá decisão de mérito e a formação
da coisa julgada nas tutelas diferenciadas ministradas pelo processo mo-
nitório não embargado (infra, n. 89) ou pela tutela antecipada concedida
em caráter antecedente que se estabilize (supra, n. 11).

Não existe, contudo, a possibilidade de o autor optar pelo proce-


dimento de sua preferência quando estiver em jogo a aplicação de um
procedimento especial ou do comum. Se o autor pretende consignar uma
quantia em pagamento, deve seguir o procedimento da ação de consigna-
ção em pagamento (CPC, arts. 539-549), sendo-lhe vedado propor uma
ação de exigir contas (CPC, arts. 550-553) ou utilizar-se do procedimen-
PROCESSO 127

to comum. Ao contrário do que ocorre com as modalidades de tutela


jurisdicional diferenciada, instituídas como opção em beneficio do de-
mandante, a determinação do procedimento adequado constitui ditame
de ordem pública do processo, cujo desatendimento vicia a propositura
da demanda e impede sua apreciação. A regra é a chamada indisponibi-
lidade do procedimento, que em princípio deve levar o juiz a indeferir a
petição inicial se escolhido procedimento inadequado e não for possível
adaptar. É excepcional a permissão de optar pelo procedimento comum
como requisito para a cumulação de demandas regidas por procedimen-
tos diferentes (CPC, art. 327,9 2º).
O que se disse sobre o indeferimento da inicial na hipótese de es-
colha do procedimento inadequado deve no entanto ser interpretado em
face da atual tendência a atenuar os rigores das consequências das esco-
lhas inadequadas. Só se indeferem petições iniciais e só se extinguem
processos se não for possível adaptar e se, tendo a causa sido processada
por rito inadequado, disso tiver resultado prejuízo (a regra da instrumen-
talidade dasformas - CPC, art. 277 - supra, n. 13 - infra, n. 135). Além
disso, o autor deverá sempre ser ouvido antes da eventual extinção do
processo por esse motivo (CPC, art. IOº).

79. diferentes tipos de processo e de procedimento

Todo sistema processual institui meios processuais adequados para


dar efetiva solução às variadas crises de direito material, e essa variedade
de meios processuais constitui verdadeiro espelho das diversas soluções
ditadas no direito substancial e da maior ou menor urgência para a
obtenção dessas soluções. Para essa indispensável correspondência, e
valendo-se da experiência multissecular do processo, o legislador estabe-
lece não só uma variedade de processos mas também de procedimentos,
em um quadro pragmático de busca de soluções adequadas, fiéis ao
direito substancial e, na medida do possível, tempestivas.
A natureza da crise de direito material determina, em primeiro
lugar, o provimento jurisdicional cabível. A natureza do provimento,
por sua vez, dita a do processo, falando-se então, na primeira e mais
relevante das distinções entre tipos de processo, em processo executivo
em contraposição ao processo de conhecimento. A definição sobre o
cabimento da tutela cognitiva ou da executiva é pautada por um cri-
tério muito objetivo de natureza puramente processual, consistente na
existência ou inexistência de título executivo (CPC, art. 783). Processo
de conhecimento é aquele instaurado para processar e julgar pretensões
128 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

mediante uma decisão de mérito, ou seja, pretensões à tutela cognitiva -


e por isso o direito alemão refere-se a processo de conhecimento como
processo de sentença (Urteilverfahren). O processo de execução destina-
-se a veicular as pretensões à tutela executiva, consistente na oferta de
satisfação prática a um direito.
O novo Código de Processo Civil, dando curso a uma herança da
Lei do Cumprimento de Sentença (lei n. 11.232, de 22.12.2005), que
trouxera uma radical modificação do estatuto anterior, consagra a reu-
nião em um só processo de todas as atividades relacionadas com a tutela
cognitiva, a provisória, a eventual liquidação de direito genérico que
venha a ser reconhecido e a satisfação do direito, ou cumprimento de
sentença (infra, n. 80). Esse é um processo sincrético, dividido em me-
rasfases, o que significa que temos no Brasil um só processo com todas
aquelas funções, em vez da distribuição destas em diversos processos
interligados mas autônomos.
O conjunto formado pela sucessão dessas fases é em si mesmo um
complexo procedimento-padrão a ser seguido em todos os casos em
relação aos quais a lei não disponha de modo diferente. Esse procedi-
mento-padrão desenvolve-se em primeiro lugar mediante as formas de
um processo de conhecimento, para depois seguir as de um processo
de liquidação e, finalmente, as de uma execução forçada - aplica-se em
toda sua plenitude quando a fase de conhecimento se desenvolve pelo
procedimento comum e também na maioria dos casos em que essa fase é
regida pelas formas de um procedimento especial.
Em relação à fase cognitiva, ou de conhecimento, o Código oferece
um procedimento destinado a prevalecer como regra geral, o qual leva a
denominação de procedimento comum (arts. 318 ss.). Com esse modelo
convivem alguns procedimentos especiais, como a ação de consignação
em pagamento (arts. 539-549), a ação de exigir contas (arts. 550-553)
etc., com a finalidade de adequar às peculiaridades de certas situações
regidas pelo direito material o iter a ser percorrido entre a demanda ini-
ciaI e a decisão que julga a causa. Cada procedimento especial aplica-se
estritamente aos processos para os quais é indicado por disposições es-
pecíficas contidas no Código e o procedimento comum aplica-se sempre
que não haja uma dessas disposições específicas.
Também em relação ao processo autônomo de execução, fundado
em título extrajudicial (arts. 771 ss.), existe uma variedade de procedi-
mentos, cada um deles adequado à satisfação de direitos de determinada
natureza (infra, n. 88). Existe um procedimento executivo para a entrega
de coisa certa, um para a satisfação de obrigações de fazer ou de não
PROCESSO 129

fazer e outro para as execuções por dinheiro (ou por quantia certa).
Cada um desses procedimentos executivos, ou cada uma dessas espécies
de execução, tem sua área de aplicação rigorosamente delimitada em lei,
e não existe no sistema processual executivo um procedimento comum,
de aplicação geral.
Ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução
há também o processo monitório (CPC, arts. 700-702 - infra, n. 89), em
que se cria o título executivo e se executa o direito, sem julgamento do
mérito (e por isso é que ele não se enquadra na categoria dos processos
de conhecimento). Para postular a tutela monitória é indispensável a
exibição de documento idôneo, do qual se possa razoavelmente inferir a
existência do crédito (CPC, art. 700).
Outra categoria de processo é a dos processos antecedentes, em
que se pede tutela cautelar ou antecipatória (infra, n. 85). O Código
de Processo Civil dita um sistema extremamente complexo para esses
processos, havendo inclusive a hipótese de o processo antecedente de
natureza cautelar converter-se em processo de conhecimento (art. 308).
Também o processo antecedente portador de uma pretensão à antecipa-
ção da tutela jurisdicional é regido por um emaranhado de normas muito
minuciosas e complexas, permitindo inclusive, em certas circunstâncias,
que a tutela antecipada ali concedida venha a ser estabilizada (art. 304
- supra, n. 11).
Há também outros processos e procedimentos de extrema relevân-
cia política e muita utilidade prática disciplinados em outras leis, como
o processo dos juizados especiais cíveis, a ação civil pública, a ação po-
pular, o mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção,
o habeas corpus, O processo para o controle abstrato da constituciona-
lidade das leis, o processo arbitral etc.

Dado o objetivo desta obra de traçar somente um panorama geral


sobre os institutos fundamentais do direito processual, sem descer aos
pormenores de um tratado ou de um curso completo sobre o processo
civil, não será feita aqui a análise de todos os processos e procedimen-
tos existentes em nosso ordenamento jurídico. Serão trazidas breves
considerações a respeito daqueles processos e procedimentos de maior
relevância na prática forense.

80. o procedimento-padrão para a prestação da tlltelajllrisdicional

Na versão original do Código de Processo Civil de 1973, que nesse


passo seguia uma longa tradição brasileira e internacional, o reconhe-
130 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

cimento e a satisfação de um direito poderiam passar por até cinco


processos distintos - o de conhecimento, o de liquidação, o executivo,
o dos embargos à execução e o cautelar, cada um com seu modelo pro-
cedimental próprio. A classificação que identificava esses diferentes
processos aludia à natureza do provimento jurisdicional a que tende cada
um deles, com a constituição em cada um de uma nova relação jurídica
processual.
Por considerar que esse modelo não era hábil à adequada e tempes-
tiva oferta da tutela jurisdicional, o legislador brasileiro passou a mutilá-
-lo. O primeiro passo veio com uma das leis da Reforma do Código de
Processo Civil (lei n. 8.952, de 13.12.94), que alterou o art. 461 para
determinar que a efetivação da tutela referente às obrigações de fazer
ou de não fazer fosse realizada no próprio processo onde houvesse a
condenação. Ulteriormente uma outra lei reformista (lei n. 10.444, de
7.5.2002) estendeu tal disciplina às obrigações de entrega de coisa com a
criação do art. 461-A, e, ao introduzir um S 7º ao art. 273, inseriu a tutela
cautelar incidental no bojo do processo de conhecimento. A descons-
trução final do sistema veio com a Lei do Cumprimento de Sentença
(lei n. 11.232, de 22.12.2005), que introduziu no seio do processo "de
conhecimento" em que se pede a condenação ao pagamento de quantia
uma fase para liquidar eventuais condenações ilíquidas e outra para exe-
cutar eventual condenação, além de uma impugnação que substituiu os
embargos à execução antes admissíveis também na execução por título
judicial. Ou seja: em um só processo passou-se a fazer tudo que fosse
necessário ao reconhecimento, resguardo e à satisfação de um direito,
não importando a natureza da tutela jurisdicional postulada.
Esse sistema foi mantido no novo Código de Processo Civil, que
contém um procedimento-padrão, de aplicabilidade geral a todas as
causas para as quais não seja determinada a aplicação de algum outro
(CPC, art. 318) e que é apto a proporcionar o reconhecimento, o di-
mensionamento, a preservação e a satisfação de uma pretensão. Esse
procedimento é dividido emfases, que podem comportar a divisão em
sub/ases, a seguir descritas.
A primeira fase desse procedimento complexo e sincrético é afase
de conhecimento, que tem por objetivo preparar e produzir julgamentos
de mérito e é a que mais se presta à divisão em subfases, nas quais o le-
gislador procura, na medida do possível, agrupar os atos que compõem
o procedimento. Essas subfases são a postulatória, a ordinatória, a ins-
trutória e a decisória.
PROCESSO 131

No sistema revogado falava-se em fase postulatória, fase ordinató-


ria, fase instrutória e fase decisória, sendo essas as/ases de um processo,
o processo de conhecimento. Agora, porém, que todas as atividades re-
lacionadas com o conhecimento não são mais que uma das/ases daquele
procedimento sincrético e único, é por isso que a rigor a postulação, a
ordenação, a instrução e a decisão não mais podem ser consideradas
fases, mas meras subfases. Mesmo assim, todavia, a doutrina continua a
tratá-Ias como/ases, e esse senão terminológico não prejudica em nada
a boa compreensão do sistema.
A identificação e a delimitação dessas quatro subfases (postulató-
ria, ordinatória, instrutória e decisória) são corriqueiramente construídas
sobre a estrutura do procedimento comum, mas em alguma medida
aplicam-se a muitos dos especiais - até porque vários deles se convertem
ao rito comum a partir de um certo momento.

81. afase postulatória

Fase postulatória é aquela em que as partes postulam, ou seja, em


que elas apresentam suas pretensões contrapostas. É nessa fase que se
formulam demandas, fazem-se as citações, há a tentativa de concilia-
ção e tem o réu a oportunidade para oferecer sua contestação, que é o
primeiro de seus atos de defesa a serem praticados no processo. O pri-
meiro ato de todo e qualquer procedimento é sempre uma demanda - ou
seja, o ato com que um sujeito apresenta sua pretensão ao Estado-juiz
e provoca a instauração de um processo com o objetivo de obter sua
satisfação (infra, n. 119). A demanda é corporificada na petição inicial,
que deve preencher uma série de requisitos para que o processo possa
desenvolver-se regularmente (CPC, arts. 319 e 320). Além de verificar a
presença desses requisitos ao despachar a inicial, indeferindo-a e extin-
guindo o processo sem o julgamento do mérito sempre que identificada
alguma irregularidade insanável ou não sanada (CPC, art. 330 - infra,
n. 126), cabe ao juiz proferir julgamento liminar de improcedência da
demanda nas hipóteses descritas nos incisos e no S I º do art. 332, em que
essa improcedência seja manifesta.
Admitido o processamento da petição inicial, o réu será citado para
comparecer a uma audiência de conciliação ou de mediação (CPC, art.
334, caput). Também está disposto que "o conciliador ou mediador, onde
houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de media-
ção, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da
lei de organização judiciária" (art. 334, S Iº) - donde se infere que onde
não houver um conciliador ou mediador o próprio juiz conduzirá essa
132 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

audiência. Esta só não será realizada quando a matéria em litígio não


comportar autocomposição ou quando ambas as partes manifestarem
expressamente seu desinteresse em realizá-Ia (art. 334, S 4º). Se somente
uma delas assim se manifestar e a outra declarar que pretende realizar a
audiência ou simplesmente silenciar a respeito, a audiência será designa-
da e o não comparecimento de uma ou de outra será considerado um ato
atentatório à dignidade da Justiça, com imposição de multa ao ausente
(art. 334, S 8º). Se a audiência for realizada e ali se obtiver a autocompo-
sição das partes, esta será reduzida a termo e homologada pelo juiz (art.
334, S li). Em caso contrário o prazo para a contestação correrá da data
da realização da audiência de conciliação ou mediação (art. 335, inc. 1).

Diante da falta de infraestrutura do Poder Judiciário para a realiza-


ção dessa audiência inicial em todos os processos que as exigiriam e da
percepção pelos juízes de que na grande maioria dos casos a realização
da audiência seria infrutífera e serviria apenas para protelar o desfecho
do processo, o art. 344 do novo Código de Processo Civil vem sendo
interpretado pela Justiça em afronta à sua literalidade, no sentido de ser
facultativa a designação da audiência. Em regra, vem sendo adotado o
procedimento que era seguido na vigência do Código de 1973, com a
citação do réu para contestar.

Se as partes não transigirem ou se o caso não comportar a realização


dessa audiência, será aberta a oportunidade para o réu apresentar sua
contestação, postulando para si a tutela jurisdicional ou opondo-se à
continuação do processo mediante a alegação da ausência de algum dos
pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (incompetên-
cia, carência de ação etc.). Ou seja: ele pode postular a improcedência
do pedido do autor e portanto a prolação de sentença reconhecendo sua
razão pelo mérito; ou simplesmente postular uma tutela menos intensa,
mediante a extinção do processo sem esse julgamento (infra, n. 126).
Pode também deduzir demandas novas, (a) quando formula reconven-
ção, pedindo para si uma outra tutela jurisdicional fora do objeto do
processo instaurado mediante a demanda inicial (CPC, art. 343), ou
(b) quando propõe demanda em face de terceiro, como ocorre na denun-
ciação da lide (CPC, arts. 125-129 - infra, n. 108).

82. afase ordinatória

Fase ordinatória, também dita saneadora ou de saneamento, é


aquela em que o juiz põe ordem no processo. As atividades que a ca-
PROCESSO 133

racterizam são preponderantemente inquisitivas, exercendo-as o juiz


(a) de oficio, (b) com fundamento no poder estatal de que está revestido
e (c) com os objetivos de evitar defeitos no processo e dar-lhe impulso
em direção ao julgamento do mérito. Cabendo-lhe a direção do processo,
é seu dever evitar que este vá avante, comece a produção dos meios de
prova e chegue o momento de sentenciar sem estar em ordem ou reunir
condições para tanto. Para isso deve o juiz dar efetividade ao contra-
ditório, suprir ou mandar suprir omissões, corrigir ou fazer corrigir
eventuais falhas, organizar a prova e afinal, estando o processo em boas
condições, encaminhá-lo ao julgamento do mérito. A grande diferença
funcional entre essa fase e a postulatória é que nesta preponderam os
atos de parte, e na ordinatória os do juiz.
A fase ordinatória principia onde a postulatória termina, ou seja, de-
pois de feitas todas as demandas e citações, tentada a conciliação e ofere-
cidas oportunidades para que o demandado ou os demandados se defen-
dam. As providências preliminares a serem realizadas ou determinadas
pelo juiz consistem (a) em dar ao autor a oportunidade de manifestar-se
sobre defesas processuais ou fatos novos eventualmente alegados pelo
réu (arts. 350-351), (b) em mandar que as partes especifiquem as provas
que pretendam produzir (arts. 348-349) e (c) em diligenciar o suprimen-
to de omissões ou a sanação de nulidades (art. 352). Depois de tomadas
todas essas providências o juiz proferirá um julgamento conforme o
estado do processo (arts. 354 ss.).
Esse julgamento varia segundo as circunstâncias. Conforme seja o
estado do processo, depois das providências preliminares (ou se elas não
tiverem sido necessárias ou não tiverem produzido resultados úteis) o
juiz extinguirá o processo (art. 354),julgará antecipadamente o mérito,
deforma integral ou parcial (arts. 355-356 - infra, n. 138) ou proferirá
decisão saneando o processo (art. 357). No ato de saneamento o juiz
deverá (a) "resolver as questões processuais pendentes, se houver" (art.
357, inc. I), (b) "delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a
atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos" (inc.
11), (c) "definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373"
(inc. IlI), (d) "delimitar as questões de direito relevantes para a decisão
do mérito" (inc. IV) e (e) "designar, se necessário, audiência de instrução
e julgamento" (inc. V). É admitido que as partes apresentem proposta
conjunta para a delimitação das questões de fato e de direito relevantes
ao julgamento, a ser homologada pelo juiz (art. 357, S 2º), e, quando se
tratar de causa de grande complexidade, o saneamento deverá ser feito
em audiência, em cooperação entre ojuiz e as partes (art. 357, S 3º).
134 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

83. afase instrutória

Afase instrutória principia quando o processo é saneado e consiste


na realização de provas e oferecimento das alegações finais pelas partes.
Muito embora a instrução probatória não preencha toda a fase instrutó-
ria, é nela que se concentram as maiores atenções e as atividades mais
intensas do juiz e dos litigantes. Quando a realização da prova começa,
na realidade o procedimento probatório já estará iniciado, porque as
partes já requereram a realização dos meios de prova de seu interesse e
o juiz já terá deferido ou indeferido os meios requeridos. Durante a fase
instrutória procede-se à realização da prova, ou sua produção, mediante
as perícias que o juiz houver deferido, inquirição de testemunhas, depoi-
mento pessoal das partes etc. Ao menos em parte a prova documental já
terá sido produzida antes, seja na inicial, na contestação (arts. 320 e 434)
ou em algum outro momento, quando admissível (art. 435 etc.).

84. afase decisória


Realizada a prova e apresentadas as alegações finais pelas partes,
tem início afase decisória, com a prolação da sentença. Pode também
acontecer que, por não se julgar suficientemente instruído, o juiz peça
ainda alguns esclarecimentos às partes, mande intimar novas testemu-
nhas ou mesmo determine a realização de segunda perícia (art. 480).
Essa iniciativa leva o nome de conversão do julgamento em diligência,
a significar que o juiz transforma aquele momento, que era o de julgar,
em momento para realizar mais provas - ou seja, esse é na prática um
retomo à fase instrutória. Com esse conteúdo, a chamada fase decisória
é mais um momento que uma fase do procedimento. Um ponto no tempo
e não uma linha.

85. lima possível fase prévia, 011 antecedente


Em alguns casos o procedimento poderá ter início com uma fase
antecedente para a apreciação de um pedido de tutela de urgência (cau-
telar ou antecipada), que comporta a prática dos atos necessários para
apreciar esse pedido e efetivar a tutela concedida (CPC, arts. 303-310).
Finda essa fase antecedente, o procedimento prosseguirá e terá início
a fase postulatória (CPC, arts. 303, inc. I, e 308 - supra, n. 81), a não
ser que nessa fase antecedente haja a estabilização de tutela antecipada,
hipótese em que o processo será extinto (CPC, art. 304, S Iº - supra, n.
11). Somente haverá uma fase para a concessão da tutela provisória se
PROCESSO 135

ela houver sido postulada em caráter antecedente. O pedido dessa tutela


em caráter incidental não dá ensejo à instauração de uma diferente fase
no procedimento, mas à formação de um mero incidente no curso deste.

86. entre afase de conhecimento e a eventual fase de liquidação


O julgamento da causa e o dos recursos eventualmente interpostos
(infra, nn. 142 ss.) põe fim à fase de conhecimento do processo, abrindo
caminho para a fase de liquidação de sentença na hipótese de ter sido
proferida decisão que reconheça a existência de uma obrigação ilíquida,
ou seja, de uma obrigação cujo valor (quantum debeatur) ainda não
esteja determinado (CPC, arts. 491 e 509). A liquidação far-se-á pelo
procedimento comum "quando houver a necessidade de alegar e provar
fato novo" e por arbitramento nos demais casos (CPC, art. 509, incs.
I e 11).A primeira delas levava a denominação liquidação por artigos,
tradicional no direito brasileiro e desnecessariamente suprimida pelo
novo Código.

87. afase de cumprimento de sentença

Finda a liquidação ou no caso de ela ser desnecessária, se não


houver o adimplemento voluntário da obrigação reconhecida na decisão
condenatória terá início a fase de cumprimento de sentença. Trata-se
de mera fase do procedimento sincrético principiado com o pedido de
tutela cognitiva, com exceção dos casos em que é executada sentença
penal condenatória, sentença arbitral ou sentença estrangeira homo-
logada, porque nessas hipóteses, não havendo um processo no qual o
cumprimento de sentença pudesse ter prosseguimento como uma fase,
há necessidade de constituição de uma nova relação jurídica processual
(CPC, art. 515, S lº).
O cumprimento da sentença é conceitualmente uma execução por
títulojudicial e tem sempre por fundamento um título executivo consis-
tente em um pronunciamento emitido em um processo jurisdicional, ou
seja, um título executivo judicial (CPC, art. 515). São títulos executivos
judiciais a decisão condenatória proferida em um processo civil (ou de-
cisão que reconhece o direito a uma prestação) e essas outras proferidas
em outro processo (sentença penal condenatória, sentença arbitral ou
sentença estrangeira homologada).
O Código de Processo Civil disciplina o cumprimento de sentença
mediante a imposição de regras gerais, aplicáveis a todas as modalida-
136 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

des dessa execução por título executivo judicial (arts. 513-519), e regras
especificas, de acordo com a natureza da obrigação a ser cumprida (arts.
520-538). Essa disciplina não traz no entanto um tratamento exaustivo
de todo o procedimento a ser seguido até à satisfação da obrigação. Há o
regramento da fase inicial do procedimento de cumprimento de sentença,
aplicando-se às fases seguintes as normas pertinentes ao processo de
execução por título executivo extrajudicial (art. 513, caput - infra, n. 88).
Seja qual for a natureza da obrigação a ser satisfeita, o cumprimento
de sentença só poderá ter início a pedido do exequente, sendo vedado o
início dessa fase por determinação tomada ex ojjicio pelo juiz (CPC, art.
513, S Iº). O executado será intimado para cumprir a obrigação na pes-
soa de seu advogado (CPC, art. 513, S 2º, inc. I), somente sendo exigida
sua intimação pessoal nas hipóteses excepcionais referidas no art. 513,
SS 2º, incs. lI-IV, 3º e 4º, do Código de Processo Civil.
Se o cumprimento de sentença tiver por objeto o pagamento de
quantia o executado terá o prazo de quinze dias a partir de sua intimação
para cumprir a obrigação. Não havendo o pagamento o débito será acres-
cido de multa de dez por cento do valor da obrigação e de honorários
advocatícios no valor de outros dez por cento (CPC, art. 523, caput e S
Iº). Transcorrido esse prazo começa a correr um novo prazo de quinze
dias para que o executado eventualmente apresente sua defesa mediante
a impugnação ao cumprimento de sentença. Nessa impugnação terá ele
a oportunidade de trazer argumentos para que não seja satisfeita a pre-
tensão do exequente ou de questionar a regularidade da penhora ou da
avaliação do bem penhorado (CPC, art. 525, S Iº). Salvo nas hipóteses
do S Iº, inc. I, e do S 12 do art. 525, é inadmissível trazer na impugnação
questionamentos que foram ou poderiam ter sido apresentados na fase
de conhecimento do processo, impedimento que decorre da coisa julgada
e de sua eficácia preclusiva (infra, n. 140). A impugnação não impede
o prosseguimento da execução, que somente poderá ser suspensa se o
juízo estiver garantido, os fundamentos da impugnação forem relevan-
tes e o prosseguimento da execução puder causar grave dano de difícil
ou incerta reparação ao executado (CPC, art. 525, S 6º). Se a defesa do
executado disser respeito à "validade do cumprimento de sentença e dos
atos executivos subsequentes" ela poderá ser apresentada no próprio
cumprimento de sentença, independentemente de impugnação (CPC, art.
518). Trata-se de mecanismo que a prática judiciária consagrou com o
nome de exceção de pré-executividade, que, na interpretação conferida
pela jurisprudência, permite o conhecimento, independentemente de
impugnação, de alegação que não demande a realização de qualquer
atividade instrutória.
PROCESSO 137

Quando o cumprimento de sentença disser respeito a obrigação de


pagar alimentos o prazo para o executado pagar é reduzido a três dias
(CPC, art. 528). Não havendo o pagamento e não sendo apresentada
justificativa capaz de demonstrar a impossibilidade absoluta de pagar
(CPC, art. 528, S 2º) a decisão judicial será levada a protesto (CPC, arts.
517 e 528, S 1º) e o executado poderá ser preso pelo prazo de um a três
meses (CPC, art. 528, SS 3º-8º). Se este for funcionário público, militar,
diretor ou gerente de empresa ou mesmo empregado sujeito à legislação
do trabalho é possível que a execução se dê mediante o desconto da pres-
tação alimentícia em folha de pagamento (CPC, art. 529).
Figurando a Fazenda Pública como executada no cumprimento
de sentença, ela será intimada para, no prazo de trinta dias, apresentar
eventual impugnação (CPC, art. 535). Rejeitada ou não oposta a impug-
nação, haverá a expedição, conforme o valor da obrigação, de precatório
(CPC, art. 535, S 3º, inc. I) ou de requisição de pequeno valor (CPC, art.
535, S 3º, inc. lI) para que o ente executado efetue o pagamento.
No cumprimento de sentença relativo a obrigação de jazer ou de
não jazer, após a iniciativa do exequente com o pedido de cumprimento
da obrigação, o juiz poderá determinar, de oficio ou por provocação da
parte, uma série de medidas destinadas a induzir o obrigado a cumprir
voluntariamente a obrigação ou a produzir um resultado prático equi-
valente (CPC, art. 536, caput), como "a imposição de multa, a busca e
apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o
impedimento de atividade nociva" (art. 536, S lº).
Se o cumprimento de sentença tiver por objeto obrigação de entre-
ga de coisa será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão
na posse (CPC, art. 538), aplicando-se no mais as regras relativas ao
cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer (CPC, art. 538, S
3º).

88. execução por título executivo extrajudicial


Se aquele que se afirma credor estiver amparado por algum dos
títulos executivos extrajudiciais arrolados no art. 784 do Código de Pro-
cesso Civil ou em alguma outra lei do qual seja possível aferir a certeza,
a liquidez e a exigibilidade da obrigação (art. 783), ele ficará dispensado
de seguir o procedimento-padrão imposto pela lei em relação aos casos
ordinários (supra, nn. 80 ss.) e pode propor desde logo uma execução
por título executivo extrajudicial, pleiteando a imediata satisfação de sua
pretensão.
138 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Título executivo é um ato lançado em um documento escrito no


qual se reconhece a existência de uma obrigação. Há os títulos executi-
vos judiciais, dos quais os mais notórios e frequentes são "as decisões
proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obriga-
ção de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa" (CPC,
art. 515, inc. I). Eles se qualificam como judiciais porque são produzidos
emjuízo, mediante a realização de um processo. E há também os títulos
executivos extrajudiciais, assim chamados porque não são constituídos
em juízo. Em sua grande maioria esses títulos são atos da vontade do
próprio devedor mediante os quais ele reconhece uma obrigação e se
compromete a satisfazê-Ia. Os de maior frequência são a nota promissó-
ria, o cheque, a duplicata, o documento particular assinado pelo obrigado
e duas testemunhas, a "escritura pública ou outro documento público
assinado pelo devedor" etc. (art. 784, incs. I-XII).

Uma obrigação é certa quando perfeitamente identificada e


individualizada em seus elementos constitutivos subjetivos e objetivos,
ou seja, (a) quanto aos sujeitos ativos e passivos da relação jurídico-
-material, (b) quanto à natureza de seu objeto e (c) quanto à identificação
e individualização deste, quando for o caso.
É líquida quando se conhece a quantidade de bens devidos ao cre-
dor, o que ocorre quando essa quantidade já está perfeitamente determi-
nada ou quando é determinável mediante a realização de meros cálculos
aritméticos (CPC, art. 786, par.).
É exigível quando não houver qualquer impedimento jurídico para
que o devedor satisfaça a pretensão do credor - ou seja, são exigíveis as
obrigações já vencidas e não sujeitas a qualquer condição e não o são
aquelas sujeitas a alguma condição ou termo.
É uma grande impropriedade atribuir ao título executivo os pre-
dicados da certeza, da liquidez e da exigibilidade. Esses são atributos
próprios às obrigações, não a eles.

Embora o processo executivo seja destinado a executar e portanto a


satisfazer um direito do credor (não ajulgar), nem todos os atos que nele
se realizam são atos de execução - havendo lugar para autênticas deci-
sões a serem proferidas em diversos momentos de seu procedimento,
como aquelas em que o juiz aprecia a exceção de pré-executividade (su-
pra, n. 87), decide sobre o pedido de adjudicação de bens ao exequente,
determina o reforço ou a redução da penhora etc.
Em simetria com os diferentes procedimentos para o cumprimento
de sentença, a execução por título extrajudicial também conta com proce-
dimentos específicos relativos à execução para a entrega de coisa (CPC,
PROCESSO 139

arts. 806-8 13), à execução de obrigações de fazer ou de não fazer (arts.


8 14-823), à execução por quantia certa (arts. 824-909), à execução contra
a Fazenda Pública (art. 9 I O) e à execução de alimentos (arts. 9 I 1-913).
Em todos esses procedimentos a defesa do executado é realizada
mediante a oposição dos embargos à execução, no prazo de quinze
dias da juntada aos autos do documento que certifica a citação (CPC,
arts. 23 I e 9 15). Com a oposição dos embargos à execução instaura-se
um processo de natureza cognitiva, incidental à execução, destinado a
apreciar as matérias de defesa apresentadas pelo executado. Como a
execução por título extrajudicial não está amparada em decisão judicial
em que houvesse sido julgada a pretensão do exequente e imposta a
condenação em execução, nesses embargos é facultado ao executado
defender-se de forma ampla, sem restrições, e podendo inclusive pôr
em questão a própria existência do crédito exequendo, sobre o qual não
há qualquer pronunciamento judicial anterior (CPC, art. 917, inc. VI).
Em princípio os embargos à execução não têm efeito suspensivo, mas o
juiz poderá acrescer-lhes suspensividade em casos excepcionais, sempre
mediante prévia garantia da execução (CPC, art. 919). Tal como ocorre
no cumprimento de sentença, na execução por título extrajudicial o
executado também pode defender-se mediante a oposição da exceção de
pré-executividade (CPC, art. 803, par. - supra, n. 87).
Na execução por quantia certa, após ser citado o executado terá o
prazo de três dias para pagar, sob pena de, transcorrido esse prazo, serem
penhorados tantos bens quantos bastem à satisfação do crédito (CPC, art.
829). Afase instrutória da execução por quantia certa é extremamente
complexa, incluindo todos os atos necessários a captar um bem que res-
ponderá pela obrigação e transformá-lo em dinheiro, porque o que deve
ser entregue afinal ao exequente é uma importância em dinheiro, não o
bem penhorado - a não ser que prefira ele próprio a satisfação mediante
a adjudicação desse bem (CPC, arts. 876-878). Essas complexas ativi-
dades principiam com a penhora de um bem, seguida do depósito deste
em poder de alguma pessoa que por ele se responsabiliza (depositário),
de sua avaliação e, ressalvada a hipótese de adjudicação ao exequente,
da alienação a quem mais der (arrematante). Afase satisfativa consiste
na entrega do dinheiro ao exequente, por determinação do juiz (CPC,
art. 905). Nessa fase poderá surgir um incidente entre credores (concur-
so de preferências) quando algum deles comparecer postulando para si
o dinheiro arrecadado ou parte dele (CPC, arts. 908-909). Entregue o
dinheiro, o juiz proferirá sentença, extinguindo o processo (CPC, arts.
924, inc. 11, e 925).
140 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

De entremeio a esse complexo conjunto de operações podem ocor-


rer outros atos que tomem a execução por quantia ainda mais complexa
e demorada, como a impugnação ao resultado da avaliação (CPC, art.
873), pedido de adjudicação do bem por terceiro (CPC, art. 876, S 5º),
pedido de substituição, reforço ou redução da penhora (CPC, art. 874)
etc. Tudo isso é possível, embora tome tempo e retarde a efetividade da
tutela executiva, justamente porque a execução por quantia caminha para
a expropriação do bem, e a experiência milenar do legislador aconselha-
-o a cercá-la de muitos cuidados antes de privar o executado de seu
direito de propriedade. Podem também ocorrer fatos ou circunstâncias
que abreviem a produção desse resultado, como a penhora do próprio
dinheiro devido, substituição do bem penhorado por dinheiro (CPC, art.
847), adjudicação ao próprio exequente (CPC, arts. 876-878), dispensa
de avaliação de bens cotados em bolsa (CPC, art. 871, inc. lI), remição
da execução pelo executado (CPC, art. 826) etc.

Na execução para entrega de coisa, com a citação o executado é


chamado para, em quinze dias, entregar a coisa devida ou as coisas indi-
cadas pelo exequente na inicial (CPC, art. 806). Para forçar o cumprimen-
to dessa obrigação pode o juiz, logo ao despachar a inicial e determinar a
citação, impor multa periódica para o caso de o executado atrasar em seu
cumprimento (CPC, art. 806, S lº). Sendo certa a coisa devida ou tomada
tal mediante a escolha feita por quem tinha o direito de fazê-la (CPC, arts.
811-813), sempre é preciso pô-la à disposição do juízo para ser emprega-
da na satisfação da execução. Isso se obtém com muita facilidade quando
o próprio executado, atendendo ao chamamento inicial, cuida de fazer o
depósito ou a entrega da coisa. Quando ele traz o bem a título de entrega,
e não de depósito, há a satisfação do direito do credor, extinguindo-se
com isso o processo executivo (CPC, art. 807). Se houver o mero depó-
sito e a oposição de embargos à execução, é necessário aguardar o julga-
mento destes antes de o processo ser extinto. Providências judiciais são
necessárias para captar as coisas não apresentadas pelo executado. Nesses
casos, sendo móvel a coisa ou coisas devidas proceder-se-á à sua busca
e apreensão, com entrega ao exequente; sendo imóvel imitir-se-á desde
logo o exequente na sua posse definitiva (CPC, art. 806, S 2º). O objeto
da obrigação de entregar coisa só se converte em dinheiro quando houver
sobrevindo alguma impossibilidade jurídica ou jisica suficiente para
impedir a execução específica ou quando, diante de alguma dificuldade
razoável, assim preferir o exequente; nesses casos apura-se o valor das
coisas devidas mediante uma liquidação realizada incidentemente ao pro-
cesso executivo, suspendendo-se este até que, apurado o valor, se possa
prosseguir como execução por quantia certa (CPC, art. 809).
PROCESSO 141

Na execução por obrigações de jazer ou de não jazer o executado


é chamado a cumprir a obrigação, fazendo ou deixando de fazer o que
estiver indicado no título executivo e o exequente houver pedido em
sua demanda inicial. Ao despachar a inicial o juiz fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação, se outro não estiver determinado no título
executivo, além de multa periódica para o caso de não cumprimento
(CPC, arts. 814, 815 e 822). Se o executado cumprir extingue-se o pro-
cesso executivo (CPC, arts. 818 e 924, inc. lI). Pode no entanto surgir
controvérsia entre as partes a respeito do cumprimento da obrigação.
Por isso a lei manda que, quando o executado comunicar que cumpriu,
o exequente seja chamado a manifestar-se; se ele impugnar, alegando
que nada foi cumprido ou que os atos realizados foram inadequados
ou insatisfatórios, o juiz decidirá o incidente, colhendo se for o caso os
elementos instrutórios necessários (CPC, art. 818). Se a impugnação for
rejeitada a obrigação dar-se-á por cumprida e o processo extinguir-se-á
por sentença; se ela for acolhida o processo executivo prosseguirá, com
a imposição das medidas necessárias à adequada satisfação da obriga-
ção. Não cumprida a obrigação pelo executado mesmo após o eventual
agravamento da multa inicialmente arbitrada, caberá ao exequente optar
entre (a) a realização da obrigação por outrem, à custa do executado,
quando isso for possível, e (b) sua conversão em perdas e danos (CPC,
art. 816). Na disciplina dedicada especificamente à execução por obri-
gações de não fazer limita-se o Código de Processo Civil a cuidar das
obrigações já consumadamente descumpridas, para mandar que a exe-
cução se faça como nos casos de obrigações originariamente positivas,
convertendo-se em pecúnia na hipótese de não ser possível desfazer o
ato (CPC, arts. 822 e 823).
A disciplina da execução por título extrajudicial contra a Fazenda
Pública (CPC, art. 910) ou por alimentos (CPC, arts. 911-913) é muito
semelhante à do cumprimento de sentença (supra, n. 87).
O novo Código de Processo Civil dirimiu expressamente uma velha
questão a cujo respeito a doutrina divergia e os tribunais não haviam
chegado a um consenso firme. É a questão de ter ou não o credor, quan-
do munido de título executivo extrajudicial, a faculdade de optar entre
propor uma demanda cognitiva, com vista a obter um título executivo
judicial (sentença condenatória), e ir diretamente às vias executivas, sem
passar pelo processo de conhecimento. Prevalece agora a regra de que "a
existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar
pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial"
(CPC, art. 785).
142 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

89. o processo monitório

Processo monitório é um processo destinado a oferecer a satisfação


de direitos não amparados por título executivo sem que seja necessário
o julgamento do mérito. O título para a execução realizada no processo
monitório é produzido nele próprio, bastando que o autor apresente pro-
va escrita de seu direito, desprovida de eficácia de título executivo (CPC,
art. 700). Convencido por essa prova da evidência do direito do autor, o
juiz expedirá de imediato o mandado de pagamento, de entrega de coisa
ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer (CPC, art. 701).
Como processo diferenciado que é, e não mero procedimento
especial (supra, n. 78), o monitório é instituído a bem da celeridade e
para benefício de pessoas titulares de direitos a serem satisfeitos em via
judiciária. Por isso, a oferta dessa via diferenciada não é trazida com
a marca da exclusividade, sendo permitida ao autor a escolha entre o
processo monitório e as vias ordinárias do processo de conhecimento.
O procedimento do processo monitório brasileiro reparte-se em
duas fases bem distintas e às vezes separadas por um outro processo,
que é o dos embargos ao mandado monitório, onde, tal como ocorre
nos embargos à execução (supra, n. 88), o demandado apresenta sua
defesa (CPC, art. 702). A primeira dessas fases, dita monitória, principia
com a propositura da demanda e termina com a citação do demandado,
acompanhada da intimação a pagar o dinheiro, entregar a coisa devida
ou executar a obrigação de fazer ou de não fazer. A segunda é a fase
executiva, que ocorrerá se o réu não opuser embargos, já que estes têm
efeito suspensivo (CPC, art. 702, S 4'1), ou se estes terminarem com sen-
tença que não os acolha; se a sentença proferida nos embargos concluir
pela inexistência do direito ou falta de pressupostos para executar, a fase
executiva sequer terá início. Os embargos não são uma fase do processo
monitório, mas um processo incidente a ele, e, como se vê, inserido entre
as duas fases de seu procedimento.

90. o processo dosjuizados especiais


Os juizados especiais cíveis (lei n. 9.099, de 26.9.95 - Lei dos
Juizados Especiais/LJE) e os da Fazenda Pública (leis nn. 10.259, de
12.7.2001, e 12.153, de 22.12.2009) foram instituídos com o objetivo
explícito de criar meios para diminuir a litigiosidade contida, concorren-
do para a redução dos conflitos que não chegavam ao Poder Judiciário
em razão do valor envolvido e que por isso constituíam fatores de
crescente insatisfação das pessoas. Foi intuito do legislador oferecer
PROCESSO 143

uma justiça bem mais informal, pela simplicidade dos atos do processo,
eminentemente participativa, pela presença de conciliadores em diálogo
com os litigantes, muito mais célere e, portanto, acessivel a um número
maior de cidadãos.
A sumariedade da cognição, primeira responsável pela diferen-
ciação de uma tutela e de um processo (supra, n. 78), no processo dos
juizados manifesta-se mediante alguma limitação no plano vertical e
muita no horizontal. Por vários modos limita-se a profundidade da cog-
nição nesse processo especialíssimo. A prova pericial é substituída nos
juizados cíveis pelo depoimento oral de testemunhas técnicas (LJE, art.
35); nos juizados da Fazenda Pública há uma perícia a ser realizada uni-
camente por técnico da confiança do juízo (lei n. 10.259, de 12.7.200 I,
art. 12 - lei n. 12.153, de 22.12.2009, art. 10º). Admitem-se apenas três
testemunhas a serem ouvidas por iniciativa de cada uma das partes,
qualquer que seja o número de pontos fáticos a provar (LJE, art. 34). No
plano horizontal há limitações mais significativas, excluída a admissibi-
lidade da reconvenção e de qualquer intervenção de terceiro, inclusive
assistência (LJE, art. 10º).
Mas a individualidade do processo dos juizados especiais é acima
disso determinada por suas proclamadas características de oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, bem
como pela busca incessante da conciliaçào ou transaçào (LJE, art. 2º).
Em modelo que certamente inspirou a disciplina estabelecida no art.
334 do novo Código de Processo Civil (supra, n. 81), o procedimento
dos juizados inclui uma sessão de conciliação logo ao início, conduzida
por juízes ou por conciliadores (LJE, art. 22); só se passa à instrução da
causa e ao julgamento se a conciliação não produzir efeitos (art. 24). Nos
juizados da Fazenda Pública é permitida a oitiva de testemunhas pelo
conciliador para o melhor encaminhamento da composição amigável, em
prova que não se renovará perante o juiz se ele entender desnecessária e
as partes não se opuserem (lei n. 12.153, de 22.12.2009, art. 16). O pro-
cedimento é superlativamente oral, desde a propositura da demanda (não
necessariamente por escrito), a contestação em audiência e prolação ime-
diata de sentença pelo juiz. Os juízes e os conciliadores são concitados
a estabelecer um intenso diálogo com as partes, seja ao lhes franquear a
palavra e ouvi-Ias para melhor entender suas pretensões e defesas, seja
no desenrolar das tentativas conciliatórias. A documentação das audiên-
cias é simplificada, inclusive no que diz respeito aos depoimentos orais.
Além disso, o processo é inteiramente gratuito em primeiro grau de
jurisdição, só se exigindo preparo no momento de recorrer (LJE, arts. 54
144 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

e 42, ~ 1º). Nos juizados CÍveisa demanda não pode ultrapassar o valor
de quarenta salários-mínimos e não se exige o patrocínio de qualquer das
partes por advogado nas causas de valor até vinte salários-mínimos (LJE,
art. 9º). Nos juizados da Fazenda Pública o limite é de sessenta salários-
-mínimos e a dispensa do advogado para o autor é geral (lei n. 10.259,
de 12.7.200 I, art. 10º), o que também constitui fator de barateamento
da busca da tutela jurisdicional. Honorários da sucumbência não são
devidos em primeira instância; em segunda, somente quando o recurso
é improvido e, portanto, confirmada a sentença (LJE, art. 55). O agravo
de instrumento é cabível exclusivamente contra as decisões interlocu-
tórias referentes a medidas urgentes (cautelares, antecipatórias) ou que
indefiram o processamento do recurso interposto contra a sentença (lei
n.10.259,de 12.7.2001,arts.4ºe5º-lein.12.153,de22.12.2009,arts.
3º e 4º); o recurso interposto contra qualquer espécie de sentença pro-
ferida pelos juizados é ordinariamente desprovido de efeito suspensivo,
só podendo o juiz agregar-lhe esse efeito quando a pronta execução da
sentença puder trazer risco de dano irreparável (LJE, art. 43).

Todo juizado é presidido por um juiz togado e conta com qualifi-


cados auxiliares parajurisdicionais da Justiça, que são os juízes leigos,
árbitros e conciliadores, cujas funções a lei específica. O sistema inclui
também os colégios recursais encarregados de julgar os recursos inter-
postos contra as sentenças dos juizados e compostos por três juízes toga-
dos, em exercício no primeiro grau de jurisdição (LJE, art. 41, S I º - lei
n. 12.153, de 22.12.2009, art. 17).

São atribuídas aos juizados especiais CÍveis as causas que se en-


quadrem nos critérios dispostos nos arts. 3º e 8º da Lei dos Juizados
Especiais. O fato de poderem ser propostas perante os juizados não sig-
nifica que elas sejam excluídas da competência dos órgãos ordinários da
jurisdição; cabe ao autor a/acuidade de optar entre uns e outros. Trata-
-se de competências eletivamente concorrentes e não de uma suposta
competência exclusiva dos juizados (supra, n. 78).
Ao dizerem que é absoluta a competência dos juizados da Fazenda
Pública para as causas que se enquadrem nos critérios estabelecidos nos
arts. 3º e 6º da lei n. 10.259, de 12 de julho de 200 I, ou nos arts. 2º e 5º
da lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, ambas as leis pretendem
claramente afirmar que essa competência é exclusiva e não eletiva, a
juízo do autor; mas essa disposição não se propaga aos juizados espe-
ciais CÍveis.
PROCESSO 145

91. mandado de segurança individual ou coletivo

Entre as vias processuais alinhadas ao conceito de tutelajurisdicio-


nal diferenciada ocupa lugar de muito destaque o mandado de seguran-
ça, que tem status de garantia constitucional (Const., art. 5º, inc. LXIX)
e está disciplinado na lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 (Lei do Man-
dado de Segurança/LMS). É cabível contra atos estatais que lesarem ou
ameaçarem direitos líquidos e certos não amparados por habeas corpus
(Const., art. 5º, inc. LXVIII - infra, n. 173) ou habeas data (Const., art.
5º, inc. LXXII; lei n. 9.507/97). O direito é liquido e certo quando a de-
monstração de sua existência independa de dilações probatórias no curso
do processo (LMS, art. Iº).
Essa tutelajurisdicional diferenciada conta com uma diferenciação
em grau elevadíssimo, quer mediante a exclusão de certas matérias a
discutir, quer pela inadmissibilidade de qualquer prova além da docu-
mentai, quer pela grande concentração do procedimento. O autor tem,
por esse motivo, a faculdade de manifestar sua pretensão pelas vias
ordinárias ainda quando presentes os requisitos para o mandado de se-
gurança (supra, n. 78).
Será negado o mandado de segurança quando faltar clareza ou pro-
va conclusiva quanto aos fatos: na linguagem da lei, quando o possível
direito do impetrante não for líquido e certo. Essa sentença não ficará
coberta pela autoridade da coisa julgada e o pedido pode ser reiterado
depois (seja mediante outra impetração, seja pelas vias ordinárias -
LMS, arts. 6º, S 6º, e 19).
O mandado de segurança somente é admissível quando impetrado
no prazo de cento e vinte dias da data da ciência do ato a ser impugnado
(LMS, art. 23). Se o prazo passar sem que o interessado haja impetrado
o mandado de segurança, nem por isso se reputa extinto seu eventual
direito ao resultado desejado. O que deixa de existir é a adequação
dessa tutela diferenciada, carecendo o impetrante de ação por falta do
interesse-adequação (supra, n. 74): o mandado de segurança deixa de
ser o remédio adequado para a defesa de seu possível direito, ficando-
-lhe à disposição as vias ordinárias oferecidas pelo direito processual
comum.
Devem figurar no pala passivo do mandado de segurança o agente
que realizou o ato impugnado pelo impetrante (autoridade coatora) e
a pessoa jurídica que ele integra, à qual se acha vinculado ou da qual
exerce atribuições (LMS, art. 6º, captit). No processo especialíssimo do
146 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

mandado de segurança não podem ter lugar certas espécies de resposta,


como a reconvenção e as provocações da intervenção de terceiros, sendo
também rigorosamente excluídas a prova oral e a técnica. O procedimen-
to do mandado de segurança passa portanto diretamente da resposta do
impetrado e da pessoa jurídica ao parecer do Ministério Público e à sen-
tença de mérito, sem saneamento, sem fase instrutória e sem audiência
(LMS, art. 12). Tal resposta, à qual a Lei do Mandado de Segurança
dá o nome de informações (art. 7º, inc. I), na prática é uma verdadeira
contestação, ainda que não portadora de todo o conteúdo da contestação
regida pelo Código de Processo Civil (art. 337).
A sentença condenatória concessiva de mandado de segurança tem
eficácia imediata e não é retardada pela interposição de recurso algum,
apesar de estar sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (LMS, art.
14, SS lº e 3º). A apelação interposta contra a sentença concessiva do
mandado de segurança só tem efeito suspensivo nos casos especificados
em lei (LMS, arts. 7º, S 2º, e 14, S 3º).
No mandado de segurança há isenção do impetrante e do impetrado
por honorários (LMS, art. 25), mas sujeita-se aquele a todos os ônus de
adiantamento de despesas. Se a decisão lhe for desfavorável responderá
por elas a final, sendo condenado a recolher o que faltar. Ao impetrado
raramente são impostas as custas em caso de sucumbência porque na
maioria dos casos ele é um agente estatal e a Fazenda Pública é isenta
dessa obrigação - mas o ente (estatal ou não) a que pertence o impetrado
é condenado a restituir ao impetrante o valor dos preparos feitos.

Ao longo de sua história no direito brasileiro o mandado de segu-


rança foi adquirindo dimensões mais amplas que de início, quando se
entendia que seria admissível somente em face de atos da Administração
Pública, ou seja, de atos de funcionários das pessoas jurídicas de direito
público. Nessa evolução passou a ser admitido também em relação às
sociedades de economia mista, a diretores de estabelecimentos particu-
lares de ensino e mesmo a integrantes do Poder Judiciário (mandado de
segurança contra ato jurisdicional - infra, n. 172).

A Constituição Federal e a Lei do Mandado de Segurança ofere-


cem também o remédio consistente no mandado de segurança coletivo
(Const., art. 5º, inc. LXX - LMS, arts. 21-22), modalidade de processo
coletivo (infra, n. 92) pela qual se admite a iniciativa de entidades re-
presentativas de categoria em defesa dos direitos e interesses coletivos e
individuais homogêneos de seus integrantes.
PROCESSO 147

92. processo coletivo

Ao longo da década dos anos oitenta teve início intensa movimen-


tação doutrinária e legislativa infraconstitucional de apoio aos valores
do meio ambiente, da cultura e da história, da moralidade pública, de
proteção aos consumidores como grupo em que se concentram interesses
homogêneos etc. - tudo se reconduzindo ao conceito amplo de direitos
e interesses transindividuais e tudo se coordenando à tutela jurisdicional
a ser prestada a classes, categorias ou grupos de pessoas mediante uma
nova modalidade de processo, o processo coletivo.
Isso se vê de modo bastante enfático na Lei da Ação Civil Pública,
que é do ano de 1985, e no Código de Defesa do Consumidor, de 1990.
Essa inovadora legislação instituiu as ações civis públicas, notoriamente
inspiradas nas class actions do direito norte-americano, pelas quais o
Ministério Público, certas associações e mesmo algumas entidades ou
órgãos públicos ou privados são legitimados a postular em juízo a tutela
de classes, categorias ou grupos de pessoas.
Como referido, a área de atuação das tutelas coletivas é representada
pela categoria dos direitos e interesses supraindividuais ou transindivi-
duais. A definição desse âmbito de atuação projeta-se na ciência proces-
sual mediante a configuração do interesse-adequação (supra, n. 74), só se
admitindo as ações civis públicas, nos termos dos art. 8 I, par., ines. I-IlI,
do Código de Defesa do Consumidor, quando se tratar de direitos difusos
(p. ex., propaganda enganosa dirigida a um público indeterminado), cole-
tivos (p. ex., dos consumidores de determinado produto, como os anticon-
cepcionais) ou individuais homogêneos (p. ex., massa de consumidores
lesados individualmente por determinado produto ou serviço).

São direitos individuais homogêneos, ou acidentalmente coletivos,


aqueles que têm por titulares pessoas que poderão ser individualizadas;
mas, sendo todos eles oriundos do mesmo jato e sendo significativamen-
te numerosos os indivíduos lesados, o impacto de massa decorrente da
lesão levou o legislador a dar-lhes trato processual coletivo. Seus pos-
síveis direitos individuais recebem um tratamento processual coletivo,
sem deixarem de ser individuais.

Aquele que vem ajuízo postulando uma tutela jurisdicional coletiva


estará formalmente no processo na condição de autor mas nada pede para
si, senão para alguma coletividade. Pede em nome próprio mas no inte-
resse alheio, sendo esses os elementos caracterizadores da legitimidade
extraordinária, ou substituição processual (CPC, art. 18 - inji-a, n. 100).
148 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Ao outorgar essa legitimidade ao Ministério Público, associações e certos


órgãos públicos (LACP, art. 81) o legislador manifestou o entendimento
de que essas entidades reúnem condições de idoneidade e habilitação
suficientes para funcionarem como autoras nas ações civis públicas - ou
seja, que elas são dotadas de uma legitimidade adequada, ou legitimacy
of representation. Como em todos os casos de substituição processual,
o resultado substancial dos processos coletivos, ou seja, a tutela jurisdi-
cional concedida, projetar-se-á sobre a esfera de direitos das pessoas ou
coletividades substituídas no processo, e não da entidade autora.
A sentença que julga uma demanda de tutela referente a direitos e
interesses difusos tem eficácia erga omnes, ou seja, impõe-se a todos
com intenso caráter de universalidade. A que decide sobre direitos e
interesses coletivos impõe-se ultra partes, atingindo todos os membros
do grupo, associação, entidade etc. a que remontarem tais direitos (v.g.,
os frequentadores de um cinema no qual a sentença mandou que se
instalassem equipamentos de segurança). A sentença genérica que reco-
nhece a existência de direitos individuais homogêneos favorece a todos
os possíveis lesados - a quem compete comparecer depois em juízo,
individualmente, com a demonstração do dano concretamente sofrido
e o pedido de liquidação e execução da sentença proferida no processo
de conhecimento (CDC, art. 98). À falta de interessados em quantidade
significativa, o valor da indenização reverterá a um fundo dedicado à
proteção da massa de consumidores (CDC, art. 100, par.).

o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor incorre em uma


impropriedade conceitual ao afirmar que a coisa julgada será erga
omnes em caso de tutela referente a direitos ou interesses difusos; ultra
partes quando forem tratados direitos ou interesses coletivos; e também
erga omnes na hipótese de reconhecimento de direitos individuais homo-
gêneos. Na realidade, o que tem essas possíveis dimensões subjetivas é a
eficácia substancial de tais sentenças, não a coisa julgada (inji-a, n. 140).

93. ação popular

Também a ação popular se enquadra na categoria dos processos


coletivos e segue princípios e regras muito semelhantes aos da ação civil
pública. A Constituição Federal a inclui no rol das garantias fundamen-
tais do cidadão e em nível infraconstitucional ela é disciplinada pela lei
n. 4.717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ação Popular/LAP). Qualquer
cidadão (LAP, art. 1º, S 3º) tem legitimidade para propô-Ia, para "anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado parti-
PROCESSO 149

cipe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio


histórico e cultural" (Const., art. 5º, inc. LXXIII).

Reputa-se cidadão para esse efeito todo brasileiro nato ou natu-


ralizado que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos, isto é, que
tenha a capacidade política de eleger e de ser eleito. Na prática, cidadão
é o eleitor. Pessoas jurídicas não têm legitimidade para a ação popular,
sequer os partidos políticos, como há muito declarou o Supremo Tribu-
nal Federal.

o cidadão age na ação popular como substituto processual do ente


público alegadamente lesado (infra, n. 100). É legitimado à ação popu-
lar, sem ter poderes de representação para estar em juízo em nome do
Estado ou da coletividade, porque o regime democrático quer a partici-
pação e a fiscalização dos membros do povo em relação ao patrimônio
estatal, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural.
Devem figurar como réus a entidade que o autor-cidadão afirma
ter sido lesada mais todos os agentes que hajam participado do ato e os
beneficiários deste (LAP, art. 6º). O ente citado como réu pode manter-
-se nessa condição e defender o ato impugnado pelo autor, mas também
lhe é lícito optar por transferir-se ao polo ativo da relação processual,
passando a ser autor, em litisconsórcio com o autor inicial (LAP, art. 6º,
~ 3º). Daí por diante como autor ele será tratado pelo juiz e os efeitos da
sentença de mérito o atingirão nessa qualidade, quer em caso de proce-
dência ou improcedência da demanda inicial.
A sentença que aprecia o mérito da ação popular tem eficácia erga
omnes. A lei traz uma peculiaridade no regime da coisa julgada na hipó-
tese de a ação popular ser julgada improcedente por ausência de prova
das alegações do autor. Nessa hipótese, ao contrário do que ocorre na
generalidade dos casos, a coisa julgada não obstará à propositura de
nova ação popular, fundada em nova prova (LAP, art. 18).

94. processo para o controle abstrato


da constitucionalidade das leis

O controle abstrato da constitucionalidade das leis é disciplinado nos


arts. 102 e 103 da Constituição Federal, na lei n. 9.868, de 10 de novem-
bro de 1999, que trata da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade, e na lei n. 9.882, de 3 de dezembro de
1999, que trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental.
150 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

A arguição de descumprimento de preceito fimdamental é da com-


petência exclusiva do Supremo Tribunal Federal e tem a finalidade de
"evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Público", ou "quando for relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os anteriores à Constituição" (LAOPF, art. Iº, caput e par., inc.
1- infra, n. 174). A ação direta de inconstitucionalidade e a ação decla-
ratória de constitucionalidade são da exclusiva competência do Supremo
Tribunal Federal quando estiver em jogo o confronto entre uma norma
jurídica e a Constituição Federal. A competência será dos tribunais dos
Estados para as ações diretas que envolvam normas estaduais ou muni-
cipais e as respectivas Constituições Estaduais.
As peculiaridades de todos esses processos decorrem do fato de
terem por objeto a análise do direito em tese, desvinculada de um caso
concreto, bem como do escopo Ínsito a todos eles, de conferir a máxima
efetividade às normas constitucionais. Essas especificidades repercutem
(a) na definição dos entes legitimados à propositura da demanda (Const.,
art. 103 - LADI, arts. 2º, 12-A e 13 - LAOPF, art. 2º, inc. 1), (b) na não
vinculação dos julgadores à causa de pedir apresentada pelo autor, sen-
do admissível o julgamento com fundamento em norma constitucional
diversa da invocada na inicial, (c) na impossibilidade de o autor desistir
da demanda (LADI, arts. 5º, 12-0 e 16), (d) na ampla admissibilidade
da intervenção de amici curice (LADI, art. 7º, S 2º - infra, n. 112), (e) na
identidade da tutela jurisdicional prestada em caso de procedência ou
improcedência da demanda - "proclamar-se-á a constitucionalidade ou
a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou
noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis ministros, quer
se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória
de constitucionalidade" (LADI, art. 23, caput) - e (f) na eficácia erga
omnes (em face de todos) da decisão e em seu efeito vinculante em
relação ao Poder Judiciário e à Administração Pública (Const., art. 102,
S 2º - LADI, art. 28, par. - LADPF, art. 10º, S 3º).
Algumas dessas especificidades foram incorporadas à técnica mais
recente dos recursos extraordinário e especial repetitivos e dos inciden-
tes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas
justamente porque nesses incidentes, apesar da origem em um processo
que trata de um caso concreto, prepondera a análise do direito em abs-
trato, com a prolação de decisão que também atinge a todos e tem efeito
vinculante (supra, n. 20 - infra, n. 154).
PROCESSO 151

95. processo arbitral

o chamado juízo arbitral é um processo e nesse processo está


presente o exercício da jurisdição pelos árbitros, da ação pelo autor
(ou requerente) e da defesa pelo réu (requerido). Tanto quanto o pro-
cesso estatal, tudo quanto no arbitral se faz visa à oferta de uma tutela
jurisdicional ou, por outras palavras, de acesso àjustiça. E, por ser um
processo e nele se exercer a jurisdição, a arbitragem está sujeita aos
superiores ditames do direito processual constitucional, sem cuja obser-
vância nenhuma decisão arbitral seria legítima, nem a própria inclusão
da arbitragem entre os meios de solução de conflitos (supra, nn. 27 ss.).
A Lei de Arbitragem/LA é explícita a esse propósito ao estabelecer que
"serão sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de
seu livre convencimento" (art. 21, S 2º) - e também se impõe, embora
a lei não o diga, a garantia do devido processo legal, que constitui um
polo de convergência de todos os princípios e garantias constitucionais
do processo e também do exercício do poder em geral (supra, n. 38).
Um dos mais importantes traços distintivos do processo e dajurisdi-
ção arbitrais consiste na origem do poder decisório do árbitro, o qual não
constitui projeção de um imperium estatal mas simplesmente da vontade
conjunta das partes. Essa vontade deve vir expressa em uma convenção
de arbitragem, caracterizada por uma cláusula inserida em contrato
escrito celebrado entre as partes (cláusula compromissória) ou por uma
ulterior manifestação das partes, que é o compromisso arbitral celebrado
depois de já eclodido o conflito (LA, art. 3º). Sem essa opção formal não
se admite a arbitragem nem se exclui ajurisdição estatal.
Optando as partes pela arbitragem, fica excluída a jurisdição dos
juízes estatais para aquele caso específico - e eventual processo que venha
a ser instaurado perante tais juízes por iniciativa de uma das partes será
extinto sem julgamento do mérito sempre que a outra parte suscite, logo ao
contestar a inicial, uma preliminar de arbitragem (CPC, art. 337, inc. X).

Essa preliminar é uma exceção em sentido estrito, ou seja, uma


defesa da qual o juiz estatal só pode tomar conhecimento quando for ale-
gada pela parte interessada, não podendo pronunciar-se ex ojjicio a esse
respeito e ocorrendo uma preclusão quando tal preliminar não for levan-
tada logo naquela oportunidade (CPC, art. 337, SS 5º e 6º - supra, n. 76).

Outra característica fundamental da jurisdição arbitral consiste em


sua limitação às atividades cognitivas, jamais tendo o árbitro o poder de
152 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

realizar qualquer ato de constrição sobre pessoas ou coisas (execução


forçada, efetivação de medidas coercitivas etc.).
Caracteriza-se ainda o processo arbitral por um menor formalismo
em relação ao estatal e pela possibilidade de definição de seu procedi-
mento por ato de vontade das partes, preponderando pois o princípio da
liberdade das formas sobre o da legalidade. No direito positivo atual
porém essa diferença entre o processo arbitral e o estatal está em alguma
medida atenuada porque o próprio processo civil comum comporta certa
dose de flexibilização do procedimento, especialmente à vista do que
dispõe o art. 190 do Código de Processo Civil (supra, n. 78).
Manifestada a opção das partes pela arbitragem e provocada a ins-
tauração desta, o árbitro ou árbitros nomeados por elas poderão aceitar
ou não a nomeação, e quando a aceitam estão a celebrar com elas um
contrato de arbitragem, que é a fonte do poder que virão a exercer ao
instruir a causa e proferir o seu laudo ou sentença arbitral. Essa sentença
não é sujeita a recurso algum, ressalvado o pedido de esclarecimento,
que exerce a função de verdadeiros embargos de declaração (LA, art.
30 - infra, n. 156). No direito brasileiro atual a sentença arbitral não
depende de homologação pelo Poder Judiciário (LA, art. 18) - produ-
zindo ela, por si própria, os mesmos efeitos de uma sentença judicial
(condenação, constituição positiva ou negativa, mera declaração) e
valendo como título executivo judicial para um futuro cumprimento de
sentença a ser realizado pelos juízos estatais (LA, art. 31 - supra, n. 87).
Além disso, o Poder Judiciário não tem poder algum de fazer a censura
das sentenças arbitrais pelo mérito. A ação anulatória regida pelos arts.
32 e 33 da Lei de Arbitragem limita-se a permitir o controle da regulari-
dade processual dessas sentenças, não podendo o juiz estatal ir além do
exame de eventuais nulidades alegadas por aquele que vem postular sua
desconstituição (infra, n. 167).

96. os sujeitos do processo


Sujeitos processuais são todas as pessoas que figuram como titu-
lares das situações jurídicas ativas e passivas integrantes da relação
jurídica processual (supra, n. 77). Ser sujeito do processo é ser titular
dessas faculdades, ônus, poderes, deveres, autoridade ou sujeição. Só
os sujeitos processuais, entre os quais o juiz, as partes e os auxiliares
da Justiça, são legitimados a realizar os atos do processo, ao longo do
procedimento.
Há sujeitos processuais parciais, que no processo estão em busca
da satisfação de uma pretensão; e sujeitos imparciais, que são osjuízes
PROCESSO 153

ou árbitros no exercício da jurisdição, na qualidade de terceiros alheios


ao conflito de interesses, bem como todos os auxiliares da Justiça, que
mediante atividades complementares lhes dão o apoio indispensável
para que a jurisdição possa ser exercida. O juiz, o autor e o réu dizem-se
sujeitos principais, porque são estas últimas as pessoas envolvidas nos
conflitos de interesse trazidos à Justiça e é aquele quem dirige o proces-
so e decide a respeito do conflito. São sujeitos secundários o advogado,
que representa as partes, e os auxiliares da Justiça, subordinados ao juiz.
Também o Ministério Público considera-se parte em todos os processos
em que oficia.

97. juiz e partes na relação processual

Constitui postulado clássico da teoria do processo a conformação


tríplice da relação jurídica processual. É absolutamente excluída a pos-
sibilidade de que as partes litiguem por si sós, com suas próprias forças e
segundo as regras que elas próprias estabeleçam, cumpram ou deixem de
cumprir - e ainda sem um diretor que comande e discipline esse comba-
te. Não é admissível pensar na relação jurídica processual somente entre
autor e réu, sem o juiz.
Nas décadas que se seguiram à formulação da teoria do processo
como relação jurídica (segunda metade do século XIX e início do século
XX) ocorreu aos juristas a ideia de valer-se de elementos da geometria
como expediente didático destinado a figurar sua conformação subje-
tiva. Ela foi de início descrita como uma linha reta, tendo em uma das
pontas o autor e na outra o réu, sem qualquer menção ao juiz. Outros a
idealizaram como um triângulo, que é uma figura fechada e composta de
três linhas e três ângulos - figurando o juiz no vértice, e nos ângulos in-
feriores o autor e o réu. Outros, ainda, expressaram a relação processual
mediante duas linhas retas convergindo a um ápice, ou seja, formando
um ângulo - e esse ponto de convergência seria o juiz e na extremidade
oposta de cada uma das linhas estaria um dos litigantes. A teoria linear
está definitivamente afastada, porque desconsidera a presença do juiz
na relação processual. A triangular tem por fundamento a existência de
vínculos processuais entre cada um dos litigantes e o juiz e também
de vínculos que ligam cada um deles ao outro. A angular nega a existên-
cia dessa ligação direta entre as partes e sustenta que cada uma delas está
comprometida exclusivamente perante o juiz. Prepondera na doutrina
brasileira a teoria angular, constituindo essa configuração geométrica
um elemento válido para a interpretação do disposto no art. 6º do Código
154 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

de Processo Civil, segundo o qual "todos os sujeitos do processo devem


cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de
mérito justa e efetiva".
O caráter tríplice da relação jurídica processual (angular ou trian-
gular) corresponde, porém, apenas à sua estrutura subjetiva mínima.
Não pode existir um processo sem o juiz, sem um demandante ou sem
um demandado, mas no entanto pode havê-los em número superior. São
comuns em direito processual os casos de pluralidade de partes, que se
configuram no litisconsórcio ativo, no passivo ou no bilateral, ou misto
(mais de um sujeito no pala ativo, ou no passivo, ou em ambos), ou nas
diversas modalidades de intervenção de terceiro (assistência, denuncia-
ção da lide etc. - infra, nn. 101 ss.).

98. o conceito puro de parte e o conceito puro de terceiro

Partes são os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz.


São todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo, tendo
sido citados, sucedendo à parte primitiva ou ingressando em auxílio da
parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas ou
passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes,
faculdades, ônus, deveres, sujeição).
Esse conceito, que define a parte exclusivamente pela óptica do
processo, é o único capaz de explicar sistematicamente a contraposição
parte-terceiro, sem as distorções próprias das inconvenientes ligações
com fenômenos de direito substancial ou com o objeto do processo.
Essa contraposição conduz a um conceito negativo de terceiros, defini-
dos como aqueles que não são partes. Enquanto terceiro, a pessoa não
realiza atos no processo e não é titular dos poderes, faculdades, ônus
etc. que caracterizam a relação processual. E, porque não participam da
preparação do julgamento que virá, não é lícito estender-lhes os efeitos
diretos da sentença (CPC, art. 506).

A boa compreensão do conceito puro de parte permite também


distinguir com toda clareza os conceitos de parte e de parte legítima.
Aquele que está instalado na relação processual como parte poderá ser
uma parte legítima ou ilegítima, confonne o caso (sobre a legitimidade
de parte v. supra, n. 74). Inversamente, a parte legítima pode estar na
relação processual ou não estar. Pensar, p. ex., em uma ação de divórcio
movida por sujeito que não seja ligado à outra parte por uma relação de
matrimônio. Ele será nitidamente uma parte ilegítima, mas no processo
será uma parte como qualquer outra. O juiz lhe indeferirá a petição
PROCESSO 155

inicial e ele, como parte, poderá recorrer. A ele, como parte vencida,
serão impostos os encargos da sucumbência consistentes nas despesas
do processo e nos honorários do advogado da parte adversa.

Esses conceitos puros de parte e de terceiro devem ser tomados


como seguros pontos de apoio ou como uma chave mestra de grande
utilidade para a solução de muitos problemas conceituais ou práticos com
que a todo momento se deparam os estudiosos e os operadores do direito.

99. parte e representante

o representante não é parte. Ele não atua no processo em nome


próprio, mas em nome do representado, e portanto a parte será este e não
aquele. Em várias situações poderá dar-se a representação de alguma das
partes no processo, seja por força da outorga de poderes de representação
por um sujeito a outro (procuração - CPC, art. 104), seja por força da
posição e das funções exercidas por uma dada pessoa natural em uma
pessoa jurídica (diretores, representantes legais - CPC, art. 75, inc. VIII),
seja por imposição legal (incapazes - CPC, art. 71). Os resultados do
processo não atingirão o representante mas somente o representado -
seja para beneficiá-lo com uma sentença favorável, seja para atingi-lo
com uma desfavorável. Quando vencido as despesas do processo e os
honorários da sucumbência incidirão sobre o representado, que é parte,
e não sobre o representante, que não o é.

Se o representante agir com excesso de poderes ao propor a de-


manda ou na realidade não existir representação, a causa do processo
deve ser atribuída ao falso representante, que será responsabilizado por
despesas e honorários (infra, n. 139).

100. sucessão processual e substituição processual

Na sucessão processual ocorre a alteração de uma das partes de um


processo já formado. A sucessão a título universal manifesta-se nas hi-
póteses de morte da parte pessoajisica ou de fusão, cisão ou extinção de
pessoas jurídicas (CPC, art. 110). Já a sucessão a título particular decor-
re da alienação da coisa litigiosa ou do direito litigioso (CPC, art. 109).
Em todas essas situações há sempre um sujeito que se exclui da relação
processual (o sucedido) e um outro que passa a integrá-Ia (o sucessor).
A partir do momento em que se dá a sucessão processual será parte no
processo somente o sucessor, e não mais o sucedido.
156 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Não se confunde a sucessão com a substituição processual. Esta


consiste na legitimidade de um sujeito para agir em nome próprio mas
no interesse alheio (CPC, art. 18, parte final). É como o cidadão agindo
em juízo mediante uma ação popular. Parte no processo será ele mas
os interesses que defende não são seus, senão do ente público alegada-
mente prejudicado. O cidadão será um substituto processual, e esse ente,
substituído (supra, n. 93). A sentença de mérito que julgar procedente a
ação do substituto incidirá sobre a esfera de direitos do substituído e não
daquele. Há na doutrina a afirmação de que, diante disso, o substituído é
uma parte substancial, enquanto o substituto é mera parte formal.

101. pluralidade de partes


Quando se diz que os sujeitos processuais são três, ou seja, o juiz,
o autor e o réu, tem-se em vista somente a estrutura subjetiva mínima da
relação jurídica processual (supra, n. 96). Tal relação poderá, porém, ser
subjetivamente mais ampla, o que acontece quando mais de um sujeito
figura em seu polo ativo, no passivo ou em ambos. O conglomerado de
mais de um autor ou mais de um réu chama-se litisconsórcio (infra, n.
102). O litisconsórcio pode ser formado logo no início do processo, com
a indicação de mais de um autor ou de mais de um réu na petição inicial
(litisconsórcio inicial) ou mediante o ingresso de um terceiro na pendên-
cia do processo, fenômeno denominado intervenção de terceiro (litiscon-
sórcio ulterior - infra, n. 103). Litisconsórcio e intervenção de terceiro
são as duas categorias integrantes do conceito de pluralidade de partes.

102. litisconsórcio
Litisconsórcio é a presença de duas ou mais pessoas na posição de
demandantes ou de demandados. Os sujeitos que se agrupam em um dos
polos da relação processual são, entre si, litisconsortes. Todos são partes
principais, guardando sempre certa posição relativamente ao objeto do
processo - seja porque propuseram uma demanda, seja porque em relação
a eles uma demanda foi proposta e eles vieram a ser citados ou porque o
juiz mandou citar algum deles como parte indispensável, ou ainda porque
o réu chamou ao processo algum deles (CPC, arts. 130 ss.) etc. A plurali-
dade de autores qualifica-se como litisconsórcio ativo. De réus, passivo.
Nos dois palas da relação processual, litisconsórcio bilateral (ou misto).
O litisconsórcio diz-se inicial (ou originário) quando formado logo
ao início do processo, havendo a petição inicial indicado dois ou mais
autores ou dois ou mais réus; e será um litisconsórcio ulterior quando re-
PROCESSO 157

sultante do ingresso de um outro sujeito na relação processual pendente


(intervenção de terceiro).
Em sentido bem amplo, é a conexidade entre as pretensões que con-
duz à admissibilidade do litisconsórcio - conceituada ela como a relação
de semelhança entre duas ou várias demandas que tenham um ou mais
elementos constitutivos em comum, sem terem todos (infra, n. 121).
Essa relação entre demandas, que reflete a complexidade legitimadora
do próprio instituto do litisconsórcio e é seu fundamento sistemático, é
tomada pelo Código de Processo Civil, nos três incisos de seu art. 113,
para a definição dos casos em que o litisconsórcio se admite. Esses
dispositivos são bastante minuciosos ao distinguir entre comunhão em
direitos e obrigações (inc. 1), conexidade pelo objeto ou pela causa de
pedir (inc. lI) e afinidade de questões por um ponto comum de fato ou
de direito (inc. III). Como facilmente se percebe, a lei descreve nesses
incisos uma escala decrescente de ligações entre as causas, caminhando
da hipótese de maior intensidade (comunhão) à de ligação mais tênue
(mera afinidade). A rigor, no entanto, todas elas revelam algum grau de
conexidade entre as causas.
São de diversos graus e naturezas os modos como as situações
jurídicas de uma pluralidade de sujeitos se entrelaçam, dando azo à
admissibilidade do litisconsórcio. Esses variáveis graus de intensidade
manifestam-se na diferença de tratamentos que a lei endereça ao litiscon-
sórcio, conforme o caso.
As principais classificações das espécies de litisconsórcio, que ser-
vem como referência para a definição do regime a que os litisconsortes
ficarão sujeitos, são as que diferem o litisconsórcio facultativo do neces-
sário e o comum do unitário.
Há litisconsórcio necessário quando for indispensável a presença de
duas ou mais pessoas no polo ativo ou no passivo da relação processual.
Isso ocorre sempre que "pela natureza da relação jurídica controvertida,
a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litis-
consortes" ou quando a lei impõe o litisconsórcio (CPC, art. 114). Em
contraposição, o litisconsórcio seráfacultativo quando sua formação não
seja obrigatória e decorrer da opção do autor pela instauração do proces-
so litisconsorcial em vez de propor demandas isoladas. Nos termos do
que dispõe o art. 115 do Código de Processo Civil, na hipótese de o caso
ser julgado sem a integração de um litisconsorte necessário a sentença
será "nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que
deveriam ter integrado o processo" (inc. 1), e "ineficaz, nos outros casos,
apenas para os que não foram citados" (inc. 11).
158 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

No caso do inc. I do art. 115, que trata do litisconsórcio necessário


unitário, há efetivamente uma nulidade, mas não só. A nulidade se con-
valida com a formação da coisa julgada (infra, nn. 135 e 140) e não se
pode conceber, à luz das garantias constitucionais do contraditório e da
ampla defesa (Const., art. 5º, inc. LV), que a solução ditada na sentença
seja imposta a quem deveria ter sido parte no processo e sequer foi cita-
do - em caso de litisconsórcio necessário unitário, não há como impor a
decisão a apenas um dos litisconsortes. Além de nula, por afrontar a re-
gra que impõe o litisconsórcio, essa sentença é ineficaz tanto para quem
foi quanto para quem não foi parte no processo. A ineficácia não é supe-
rada pela coisa julgada e poderá, em decorrência disso, ser reconhecida
em qualquer sede, como a impugnação ao cumprimento de sentença, a
demanda declaratória da ineficácia da sentença, os embargos de terceiro,
a ação rescisória etc.
No caso do inc. II do art. I 15, que trata do litisconsórcio necessário
comum, em realidade a sentença será nula, por afronta à exigência do
litisconsórcio e, enquanto não sobrevier a coisa julgada, essa nulidade
poderá ser reconhecida, com a integração ao processo dos litisconsortes
necessários faltantes. Formada a coisa julgada, no entanto, a nulidade fica
superada. Por não ser unitário o litisconsórcio, é factível que a sentença
seja eficaz apenas para quem foi parte no processo e é exatamente isso o
que ocorrerá. Quem não foi parte não é atingido pela eficácia da sentença
e quem foi parte deverá respeitá-la tal como se nenhum vício a inquinasse.

o litisconsórcio é comum quando o julgamento da causa puder, em


tese, ser heterogêneo para os litisconsortes, sendo na prática exequÍveis
eventuais julgamentos logicamente contraditórios. Se um dos autores
prova ter sofrido danos e o outro não, o reconhecimento da culpa do réu
conduzirá à procedência da demanda em relação ao que provou os danos
sofridos e à improcedência em relação ao que não os houver provado; se
a demanda for julgada improcedente em relação a todos os autores em
um caso como esse, o recurso interposto exclusivamente por um deles
só ao recorrente beneficiará e o outro amargará em definitivo a sentença
desfavorável (coisa julgada) etc. Haverá litisconsórcio unitário, em con-
trapartida, quando todos os litisconsortes estiverem em defesa de uma só
relação jurídica incindÍvel, não sendo praticamente possível endereçar a
cada um deles um julgamento de mérito diferente. Não podendo cami-
nhar por caminhos opostos aqueles que devem necessariamente chegar
a um destino comum, durante o processo os litisconsortes unitários são
tratados de modo homogêneo. Por isso, a contestação de um dos litiscon-
sortes aproveita a todos os demais, ainda quando revéis (CPC, art. 345,
inc. I); cada um participa da produção das provas que o outro requereu
(indicando assistente técnico, redigindo quesitos, formulando perguntas
PROCESSO 159

às testemunhas); se for proferida sentença ou decisão interlocutória des-


favorável, o recurso interposto por um deles aproveita a todos os demais
(CPC, art. 1.005). Por outro lado, os atos realizados por um dos litiscon-
sortes serão ineficazes em relação a todos quando destinados a restringir
poderes ou faculdades ou de algum outro modo puderem enfraquecer
a posição processual do conjunto de litisconsortes (reconhecimento do
pedido, renúncia ao recurso etc.).

o litisconsórcio necessário por incindibilidade é innão gêmeo do


litisconsórcio unitário, no sentido de que ambos decorrem da impossibi-
lidade de decidir sobre a situação de um dos sujeitos sem decidir também
sobre a do outro (necessariedade) e sem que sejam homogêneas as de-
cisões referentes aos dois (unitariedade). Se o Ministério Público move
uma ação de anulação de casamento em um dos casos permitidos pelo
Código Civil é indispensável que a mova a ambos os cônjuges, porque é
juridicamente impossível trazer um deles de volta ao estado de solteiro
deixando o outro casado - casado com quem? Pela mesma razão, movida
essa ação a ambos é indispensável que a julgue o juiz do mesmo modo
para o marido e para a mulher, porque a decisão que pusesse os dois em
estados diferentes seria tão absurda quanto aquela outra. Esse exemplo
corriqueiro, que chega a ser caricato, é dos que mais têm sido utilizados
pela doutrina na demonstração da necessariedade-unitariedade, embora
se saiba também que o litisconsórcio necessário não é invariavelmente
unitário e que o unitário pode ser também facultativo. Ordinariamente
o litisconsórcio necessário em razão da incindibilidade das situações é
também unitário (como o do exemplo acima), mas isso não acontece
quando a necessariedade decorre apenas de uma disposição legal; nessa
segunda hipótese tem-se o litisconsórcio necessário mas comum (não
unitário). Inversamente, o litisconsórcio unitário será em princípio tam-
bém necessário, mas nem sempre: é o que ocorre, p. ex., nas causas para
as quais a lei estabelece uma legitimidade extraordinária concorrente
- mais de um sujeito é autorizado a atuar em juízo, cada um deles em
nome próprio mas todos no interesse de um só e mesmo terceiro. A lei
não exige que atuem em conjunto, o que significa que não é necessário
o litisconsórcio entre eles: só proporão a demanda em conjunto se assim
preferirem. Mas é absolutamente único o objeto da demanda de cada um
deles, sendo um só o substituído: todos são substitutos processuais de
um substituído só. Por isso, se optarem por atuar conjuntamente, esse
litisconsórcio será unitário, não obstante facultativo.

103. intervenções de terceiros


Intervenção de terceiros é o ingresso de um sujeito em processo
pendente entre outros, como parte. Dadas a proximidade entre pessoas
160 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

que são partes e pessoas que não o são bem como a situação de direito
material em discussão no processo, elas podem ficar sujeitas a algum
efeito indireto sobre sua esfera de direitos. É o caso do terceiro que quei-
ra evitar que o julgamento de uma causa crie um precedente desfavorá-
vel no tocante a uma concreta relação jurídica sua com uma das partes,
situação em que intervirá como assistente. Assim é também quando uma
das partes pretende haver uma decisão que a favoreça na hipótese de
sair-se vencida na causa pendente: fará então a denunciação da lide ou o
chamamento ao processo etc. (a extensão subjetiva dos efeitos diretos da
sentença é excepcionalíssima no sistema e sua generalização chocar-se-
-ia frontalmente com as garantias do contraditório e do devido processo
legal- supra, nn. 33 e 38 - infra, n. 140). Seja para beneficio do terceiro
que intervém ou da parte que provocou a intervenção, são esses efeitos
indiretos que justificam a intervenção. Adiante serão analisadas breve-
mente as diferentes espécies de intervenção de terceiros.

104. intervenção litisconsorcial voluntária


Na intervenção litisconsorcial voluntária um terceiro intervém no
processo para figurar como litisconsorte do demandante, ao apresentar
demanda conexa à do autor, de mesma natureza e em face do mesmo réu.
O Código de Processo Civil não consigna essa espécie de intervenção de
terceiro e por isso houve e ainda há muita resistência em relação a ela,
seja na doutrina ou entre os tribunais. Com o passar dos anos progride
no entanto a tendência a aceitá-la, desde que a intervenção seja realizada
antes de o juiz despachar a petição inicial, quando houver pedido de
tutela provisória, ou até o saneamento do processo (supra, n. 82), se não
houver. Essa tendência de aceitação do instituto fez com que ele fosse
consagrado na Lei do Mandado de Segurança (supra, n. 91), estabele-
cendo esta que "o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após
o despacho da petição inicial" (LMS, art. 10, S 2º).

105. intervenção do litisconsorte necessário


Em caso de litisconsórcio necessário (supra, n. 102) não imple-
mentado pelo autor logo ao propor sua demanda pode ser determina-
do o ingresso de um terceiro em algum dos polos da relação jurídica
processual. Esse ingresso pode ser voluntário, provocado pelo autor
ou pelo réu, ou ainda, em caso de necessariedade do litisconsórcio no
polo passivo, determinado ex oflicio pelo juiz (CPC, art. 115, par). Essa
hipótese é ao mesmo tempo ligada à teoria do litisconsórcio e também
PROCESSO 161

à da intervenção de terceiro. O ingresso do litisconsorte necessário na


relação processual pendente entre outros é sem dúvida uma intervenção,
e essa intervenção é destinada a dar efetividade às regras inerentes ao
litisconsórcio necessário.

106. assistência simples ou litisconsorcial


Na assistência um terceiro com interesse jurídico na prolação de
sentença favorável a uma das partes ingressa voluntariamente no processo
com o objetivo de auxiliá-Ia (intervenção ad coacijuvandum - CPC, art.
119). A assistência tem por limites temporais o início do processo e o
momento em que ele se extingue definitivamente. Enquanto não extinto
a assistência será admissível quando presentes os demais requisitos, e a
passagem da fase de conhecimento para a de cumprimento de sentença
não restringe nem limita sua admissibilidade. Por isso o assistente recebe
o processo no estado em que se encontra (CPC, art. 119, par.), ou seja, sua
intervenção não acarreta retrocessos no procedimento ou repetição de atos,
devendo ser respeitadas todas as preclusões eventualmente já consumadas.
Há duas espécies de assistência, a simples e a litisconsorcial. O as-
sistente é litisconsorcial, ou qualificado, "sempre que a sentença influir
na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido", devendo ser
considerado nesta hipótese que o assistente é "litisconsorte da parte prin-
cipal" (CPC, art. 124). Isso significa que as possibilidades de atuação
desse assistente serão tantas quantas as de uma parte principal, ou seja,
tantas quanto as de um litisconsorte - mas não significa, todavia, que
ele seja um verdadeiro litisconsorte, pois não traz ao processo demanda
alguma a ser julgada nem em face dele foi proposta qualquer demanda
a ser julgada na sentença de mérito (supra, n. 102). A procedência da
demanda inicial não lhe atribuirá bem algum nem ele sofrerá uma conde-
nação ou alteração em alguma situação jurídico-substancial da qual seja
titular. É no entanto largamente dominante na doutrina a opinião de que
o assistente litisconsorcial é um verdadeiro litisconsorte. Há assistência
simples nas demais hipóteses em que estiver presente interesse jurídico
na intervenção porém não tão intenso. Conforme consta do art. 121,
caput, do Código de Processo Civil, "o assistente simples atuará como
auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á
aos mesmos ônus processuais que o assistido". O assistente litisconsor-
cial tem os mesmos poderes de uma parte principal, podendo inclusive
contrariar a orientação tomada no processo pelo assistido. O assistente
simples, apesar de também ter poder de atuação, não pode contrariar o
assistido (CPC, art. 122).
162 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Julgada a causa, o assistente, qualquer que seja a classe em que se


enquadre, ficará sujeito à chamada justiça da decisão, nos termos do
que dispõe o art. 123 do Código de Processo Civil. Ele estará impedido,
em alguma causa futura na qual venha a figurar como parte, de repor em
discussão o julgamento proferido naquela em que houver atuado como
assistente.

Hipótese peculiar de assistência é a prevista no art. 5º da lei n.


9.469, de 10 de julho de 1997, que admite a intervenção da União Fe-
deral "nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias,
fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas
federais". A peculiaridade consiste na dispensa do requisito do interesse
jurídico para que seja cabível a intervenção, bastando o interesse econô-
mico (art. 5º, par.).

107. recurso de terceiro prejudicado

Mediante o recurso de terceiroprejudicado um sujeito até então não


figurante na relação processual manifesta sua irresignação contra even-
tual decisão que lhe haja causado algum prejuízo jurídico (CPC, art. 996)
- e essa é uma modalidade de intervenção de terceiro, mediante a qual o
terceiro recorrente se toma parte no processo. Exige a lei que, ao recorrer,
o terceiro demonstre "a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica
submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou
que possa discutir em juízo como substituto processual" (CPC, art. 996,
par.), sem o quê ele não terá a indispensável legitimidade recursal.

108. denunciação da lide

A denunciação da lide é uma demanda dependente da principal


proposta por autor ou réu em face de terceiro na qual se postula um
direito de regresso (CPC, art. 125). A utilização da denunciação da lide
é uma faculdade do denunciante e, se não houver a denunciação, será
possível exercer o direito de regresso em demanda autônoma (CPC, art.
I25, ~ Iº). Realizada a denunciação, o terceiro passará a ser réu nessa
demanda subsidiária e ao mesmo tempo figurará como litisconsorte
do denunciante na demanda principal (CPC, arts. 127 e 128). Em tese,
julgada procedente a denunciação feita pelo réu deveria ser imposta a
condenação do denunciado exclusivamente em favor do denunciante.
No entanto, por razões de ordem prática, impõe a lei que essa conde-
nação também beneficie o autor da demanda principal, de modo a que
PROCESSO 163

o réu e o denunciado respondam solidariamente pelo cumprimento da


obrigação (CPC, art. 128, par.). Dada a relação de dependência entre a
demanda principal e a subsidiária, se o denunciante sagrar-se vencedor
na principal o mérito da subsidiária não será apreciado, pois carecerá o
denunciante de interesse em seu julgamento (CPC, art. 129, par.).

109. chamamento ao processo


No chamamento ao processo, o réu, quando trazido a este como
devedor de uma obrigação solidária, pede que outro devedor solidário
seja integrado ao polo passivo da relação processual, objetivando que a
condenação também o atinja (CPC, art. 130). A utilidade do instituto é
permitir ao réu originário exercer o seu direito de regresso sem a neces-
sidade de propositura de uma demanda autônoma, pois "a sentença de
procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer
a dívida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal,
ou, de cada um dos codevedores, a sua quota, na proporção que lhes
tocar" (CPC, art. 132).

110. sucessão do réu pela parte legítima

A sucessão do réu pela parte legítima é modalidade de intervenção


de terceiro prevista no novo Código de Processo Civil que substitui a
antiga nomeação à autoria. Seu art. 338 dispõe que, "alegando o réu, na
contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo
invocado, o juiz facultará ao autor, em quinze dias, a alteração da petição
inicial para substituição do réu". Caso o autor aceite a indicação da parte
legítima, ele "procederá, no prazo de quinze dias, à alteração da petição
inicial para a substituição do réu" (art. 339, S lº) - ou poderá também,
se assim preferir, "optar por alterar a petição inicial para incluir, como
litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu" (art. 339, S 2º). O
Código nada diz sobre a possibilidade de o autor recusar a indicação do
terceiro legitimado feita pelo réu ao afirmar-se uma parte ilegítima, mas
tal possibilidade deve ser admitida sem qualquer sombra de dúvida, dada
a ampla liberdade que todos têm de demandar quando quiserem, não
demandar se assim preferirem ou demandar contra o sujeito que esco-
lherem (supra, n. 34). Mas, seja ao aceitar ou ao recusar tal indicação, o
autor deverá estar consciente do risco que corre, de ao fim o sujeito que
figurar no polo passivo da relação processual vir a ser considerado parte
legítima e, então, ser ele havido por carecedor de ação - com a extinção
do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 485, inc. VI).
164 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

111. incidente de desconsideração da personalidade jurídica

Uma das grandes novidades do novo Código de Processo Civil foi a


criação de uma nova modalidade de intervenção de terceiros, o incidente
de desconsideração da personalidade jurídica. O objetivo foi eliminar
a extrema insegurança que vigia no sistema anterior em decorrência de
desordenados redirecionamentos de execuções e arbitrárias extensões
da responsabilidade executiva a sujeitos diferentes do obrigado. Pelo
que dispõe o novo Código, extensões dessa ordem só serão admissíveis
quando houver um prévio pronunciamento judicial a respeito.
O incidente poderá ser instaurado "em todas as fases do processo
de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada
em título executivo extrajudicial" (art. 134) e é dispensado quando a
desconsideração da personalidade for requerida na inicial (art. 134,
S 2º) - hipótese em que o pedido de desconsideração será apreciado
quando do julgamento da causa. A instauração desse incidente provoca
a suspensão do processo (art. 134, S 3º), e após a citação da pessoa que
poderá vir a ser atingida pela desconsideração (art. 135) e a realização
de eventual instrução probatória o incidente será decidido por decisão
interlocutória (art. 136).

112. amicus cu rire


A figura do amicus curia?, que também é um terceiro interveniente,
ingressou no direito positivo brasileiro através do art. 7º, S 2º, da Lei
da Ação Direta de Inconstitucionalidade (supra, n. 94). Pelo que ali se
dispõe, tratando-se de matéria relevante o relator poderá admitir, no
processo de ações dessa ordem, a manifestação de entidade ou órgão
representativo que se proponha a atuar como amicus curia? Agora veio
o art. 138 do novo Código de Processo Civil autorizando de forma ge-
nérica o juiz de primeiro grau ou o relator, em qualquer tribunal, a con-
vocar por iniciativa própria tais entes representativos a se manifestarem
no processo ou deferir eventual pedido de ingresso no feito - sempre
"considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto
da demanda ou a repercussão social da controvérsia". Claramente teve
o legislador a sadia intenção de ampliar e enriquecer as discussões das
causas mediante a participação de entes especializados e representativos
supostamente aptos a auxiliar os juízes na boa compreensão das questões
e das pretensões sobre as quais deverá pronunciar-se.
"O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente
de resolução de demandas repetitivas" (art. 138, S 3º) e opor embargos
PROCESSO 165

de declaração contra as decisões proferidas no processo em que intervier


(art. 138, 9 Iº). Não pode interpor outros tipos de recurso (art. 138, 9 Iº)
e os demais aspectos de sua atuação processual serão definidos em cada
caso concreto pelo juiz da causa (art. 138,9 2º).

113. a tríplice capacidade processual


- a capacidade de ser parte, a de estar em juízo e a postulatória

O tema da capacidade das partes é subdividido em três aspectos


distintos: o da capacidade de ser parte, o da capacidade de estar em
juízo e o da capacidade postulatória. Essas três capacidades constituem
requisitos sem os quais as manifestações das partes são ineficazes e,
portanto, a prestação da tutela jurisdicional é inadmissível.
Têm capacidade de ser parte todos os entes que, segundo a lei, pos-
sam ser titulares dos poderes, deveres, faculdades e ônus que integram
a relação jurídica processual. Em regra essa capacidade seria atribuída
somente às pessoas físicas e às pessoas jurídicas, ou seja, a quem tem
personalidade jurídica (CC, arts. I º e 40 sS.). No entanto, por razões de
ordem prática a lei atribui capacidade de ser parte também a certos entes
que não têm personalidade jurídica plena perante a ordem jurídico-subs-
tancial. Diz-se nessas hipóteses que há mera personalidade processual.
É o caso da massa falida (CPC, art. 75, inc. V), da herança jacente ou
vacante (CPC, art. 75, inc. VI), do espólio (CPC, art. 75, inc. VII), da
sociedade e da associação irregulares e de outros entes organizados sem
personalidade jurídica (CPC, art. 75, inc. IX), do condomínio (CPC, art.
75, inc. V), do nascituro (CC, art. 2º), das câmaras de vereadores, sempre
que atuarem na defesa de suas prerrogativas institucionais, relacionadas
com o seu funcionamento, sua autonomia e independência, etc.
Não basta a capacidade de ser parte para que a parte possa atuar
em juízo em defesa de seus interesses. Ela deve adicionalmente ter a
capacidade de estar emjuÍzo (também denominada de capacidade pro-
cessual ou legitimatio ad processum), que é a capacidade de atuação
processual por si mesma, mediante a outorga de procuração a advogado
e a prática dos atos que podem ou devem ser realizados diretamente
pela parte. As pessoas físicas têm essa capacidade quando se acham no
pleno exercício de seus direitos (CPC, art. 70). Não têm capacidade de
estar em juízo os absolutamente incapazes e os relativamente incapa-
zes. Aqueles, que são os menores com idade inferior a dezesseis anos
(CC, art. 3º), serão representados pelos pais ou tutor (supra, n. 99);
esses incapazes, que são os menores entre dezesseis e dezoito anos, os
ébrios habituais, toxicômanos, pródigos etc., serão assistidos (CC, art.
166 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

4º - CPC, art. 71). A representação importa realização dos atos de parte


exclusivamente pelo representante; a assistência consiste em realização
conjunta do ato, com a coparticipação do relativamente incapaz e o ge-
nitor ou curador (CC, arts. 1.747, inc. I, 1.774, 1.781 etc.).

A capacidade de estar em juízo deve ser aferida em concreto,


com referência a uma causa espeCÍfica. A perda de capacidade para o
exerCÍcio de direitos que não tenham relação com a causa é irrelevante
para a aferição da capacidade de estar em juízo. A título de exemplo, a
incapacidade para o exerCÍcio do poder familiar, da tutela ou da curatela
decorrente de condenação criminal (CP, art. 92, inc. 11)não toma o con-
denado incapaz para propor em juízo demanda de cobrança fundada em
contrato de mútuo.

o último aspecto da capacidade das partes é a capacidade postula-


tória. Para a prática de atos postulatórios a parte deve ser representada
no processo por um advogado, sob pena de seus atos serem ineficazes
(CPC, art. 103 - supra, n. 60). Não se incluem entre os atos postulatórios
e são realizados pela própria parte o depoimento pessoal e outros atos
personalíssimos.

Em algumas situações excepcionais, como ocorre no sistema dos


juizados especiais, a parte pode praticar atos postulatórios diretamente,
independentemente da representação por advogado (supra, n. 90).

114. faculdades das partes - faculdades puras ou não

As partes têm em prinCÍpio a liberdade de agir no processo segundo


suas próprias vontades e escolhas (supra, n. 34). Essa liberdade para o
exerCÍcio das faculdades processuais encontra limites quando atinge a
esfera de direitos de outra pessoa, e é por isso que na vida do processo
existem normas impostas especificamente para limitar sua extensão.
Não estão sujeitas a limites as faculdades processuais puras, que
são muito poucas e revelam-se em atos de menor importância. As partes
têm a faculdade de se fazerem representar por um advogado só, ou mais;
podem optar por apresentar sua defesa no primeiro dia do prazo ou no
último etc. Fora de hipóteses como essas o exerCÍcio de uma faculdade
traz vantagens ao sujeito que a exerce, ou deveres para o Poder Judiciá-
rio ou desvantagens para a parte adversa, ainda que indiretas. Quando
isso acontece a lei delimita o exerCÍcio das faculdades processuais, e de
entremeio a elas existem ônus e deveres.
PROCESSO 167

I 15. ônus das partes


Segundo clássica definição, ônus é um imperativo do próprio inte-
resse (James Goldschmidt). Consiste no encargo de assumir determinada
conduta comissiva ou omissiva, conforme o caso, como condição para
obter certa vantagem ou para não suportar certa desvantagem. Diferente-
mente do cumprimento das obrigações e dos deveres, que se realiza em
beneficio de outro sujeito, o cumprimento dos ônus traz um beneficio
àquele que os cumpre, sempre em seu próprio interesse. Por isso o cum-
primento dos ônus não pode ser exigido por quem quer que seja e seu
descumprimento não é um ilícito, porque a ninguém prejudica, senão ao
próprio sujeito que não os cumpre. A parte que não cumpre o ônus de pro-
var o que alegou prejudica a si própria e não ao adversário. Ninguém pode
ser compelido a cumprir um ônus e não há meios preordenados ao cum-
primento de qualquer deles por algum terceiro, em substituição ao titular.

Diferentes dos ônus são os deveres, que se conceituam como


imperativos do interesse alheio. Não cumpri-los é prejudicar a um
terceiro e não a si próprio - como a parte que, mentindo em juízo, está
a descumprir o dever de lealdade processual ou a testemunha que, não
comparecendo para depor, descumpre o dever de comparecer. Os ônus
também não se confundem com as obrigações, que constituem situações
de vantagem de uma pessoa sobre outra com relação a determinado bem.
O devedor que não paga descumpre uma obrigação por não dar efetivida-
de à situação de vantagem sobre dada soma em dinheiro que a lei atribuía
a outro sujeito. Por isso é que, enquanto o descumprimento dos ônus é
prejudicial ao próprio sujeito, o de deveres ou obrigações lesa a terceiro.

Assim conceituados, os ônus constituem a principal mola propulso-


ra do processo, responsável por induzir as partes a participar ativamente
sob pena de serem degradadas a situações processuais desfavoráveis.
O réu que não cumpre o ônus de contestar oferece ao autor a vantagem
consistente na presunção de veracidade das alegações de fato contidas na
petição inicial (CPC, art. 344). À parte que alegou determinados fatos,
sendo estes negados pelo adversário, incumbe o ônus de prová-los, sob
pena de serem havidos por inexistentes (CPC, art. 373), etc.
O primeiro, mais amplo e mais significativo ônus processual é o de
demandar, correspondente ao princípio da inércia dos órgãos jurisdicio-
nais e sem cujo cumprimento sequer se instaura processo algum (inji-a,
n. 119). Há o ônus de fundamentar as demandas, o de responder a elas
sob pena de revelia (projeções do ônus de afirmação), o de adiantar
despesas do processo, o de provar, o de recorrer etc. etc. É tão intenso
168 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o ônus de participar, como imperativo do interesse de cada um a obter


a tutela jurisdicional, que a própria garantia do contraditório pode ser
considerada, quando examinada assim pelo avesso, como o espelho dos
ônus impostos às partes no processo (supra, n. 33).

116. deveres das partes


Não são muitos os deveres impostos às partes no curso do processo
- ou seja, as exigências de condutas comissivas ou omissivas de interes-
se do adversário ou do próprio Estado-juiz no exercício da jurisdição. P.
ex., não existe um suposto dever de contestar e a parte não tem sequer
o dever de comparecimento quando intimada a vir prestar depoimento
pessoal (CPC, art. 385). Quase tudo são ônus, cujo descumprimento
pode produzir desvantagens mas não constitui ilícito processual. O réu
que não cumpre o ônus de contestar suporta o efeito da revelia (art.
344). À parte que não comparece para prestar depoimento impõe-se a
consequência desfavorável consistente na (mal) chamada pena de con-
fesso (arts. 139, inc. VIII, e 385, S Iº).
Os poucos deveres processuais impostos às partes são instituídos
para a defesa do interesse público no correto e eficiente exercício da
jurisdição. É essa a justificativa para a reação da ordem jurídica, com a
imposição de diversas formas de sanção. O mais amplo e expressivo dos
deveres das partes é o de lealdade, com a expressa exigência de que as
partes devem "comportar-se de acordo com a boa-fé" (art. 5º) e a repres-
são à litigância de má-fé e aos atos atentatórios à dignidade da Justiça
(arts. 77, S 2º, 79-8 I e 774 - infra, n. 117). O novo Código de Processo
Civil enuncia também e dá realce ao dever de cooperação, imposto a
todos os sujeitos processuais (art. 6º).

No art. 78 do Código de Processo Civil também é imposto a todos


os sujeitos processuais o dever (negativo) de não "empregar expressões
ofensivas nos escritos apresentados". Há também os deveres do perito,
como o de pontualidade na prestação de seus serviços (art. 157). Ao con-
ciliador e ao mediador são impostos vários deveres, entre os quais o de
conjidencialidade (art. 166, 9 I º). Também está disposto que "ninguém
se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobri-
mento da verdade" (art. 378).

117. O dever de lealdade


A imposição do dever de lealdade no processo constitui uma cons-
tante nas legislações modernas, amplamente acolhida no novo Código de
PROCESSO 169

Processo Civil. Esse dever decorre, em primeiro lugar, de normas gerais


como o art. 5º do Código de Processo Civil, no sentido de que "aquele
que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acor-
do com a boa-fé". Na sequência, deixando claro o padrão de conduta que
se espera dos sujeitos processuais, consta do art. 6º que "todos os sujei-
tos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo
razoável, decisão de mérito justa e efetiva". O art. 7º impõe o tratamento
paritário das partes em relação aos deveres e à aplicação das sanções
processuais e, no art. 139, inc. 111, ao serem fixadas as diretrizes para a
direção do processo pelo juiz, é estabelecido que lhe incumbe "prevenir
ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir pos-
tulações meramente protelatórias".
Dessas normas gerais, em especial a que impõe o dever de boa-fé,
decorrem diversos deveres, alguns não previstos em lei de forma explí-
cita e outros indicados em normas portadoras de regras específicas de
conduta e as respectivas sanções para o caso de descumprimento. O nú-
cleo central desse regramento encontra-se nos arts. 77 a 81 do CPC, que
tratam dos deveres e da responsabilidade das partes por dano processual.
Em geral, o descumprimento do dever de lealdade ocorre mediante
a utilização abusiva do processo ou de um instrumento processual. O
abuso do processo está estreitamente relacionado com situações jurídicas
ativas assumidas pelas partes no desenvolvimento da relação jurídica
processual (poderes e faculdades). Pode partir tanto do demandante
quanto do demandado. A utilização abusiva do direito de ação pode cau-
sar tantos males quanto o abuso da defesa.
O processo é uma arma poderosíssima e sua mera instauração,
quando traz uma pretensão infundada, já constitui um peso a ser injus-
tamente suportado pelo demandado. É no entanto mais frequente na
prática que o demandado utilize abusivamente de seu direito de defesa, e
isso geralmente ocorre com a utilização de expedientes empregados com
o objetivo de procrastinar o desfecho do processo.

Nesse contexto situam-se as condenáveis condutas do Poder Públi-


co nas demandas em que figura como réu. Com o objetivo de protelar
ao máximo a satisfação dos direitos dos adversários, ele constantemente
utiliza expedientes menos compatíveis com a ética do processo, em cer-
tos casos com a defesa até ao último grau de jurisdição e insistência em
teses já pacificamente rechaçadas pelos tribunais.

O dever de lealdade impõe-se também aos patronos das partes.


O advogado é o representante da parte no processo e é por seu inter-
170 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

médio que ela manifesta sua vontade, inclusive na maioria dos casos
de abuso do processo. Cabe-lhe pois agir com lisura na condução do
processo, não abusar de seus mecanismos e colaborar com as partes e
o juiz para o seu rápido desfecho (CPC, art. 6º). O Código de Processo
Civil contém inclusive todo um capítulo com a rubrica "dos deveres das
partes e de seus procuradores" (arts. 77 ss.).

Em regra, a conduta abusiva do advogado não pode ser sancionada


diretamente pelo juiz mediante medidas repressivas incidentes sobre
ele, cabendo ao juiz oficiar à Ordem dos Advogados do Brasil para que
lá se instaure um processo disciplinar (CPC, art. 77, S 6º). No entanto,
em algumas hipóteses o juiz poderá sancionar diretamente o advogado
(CPC, arts. 107, S 4º, e 234).

É certo que, diante do prestígio que o sistema processual confere à


garantia do contraditório (supra, n. 33), é pouco provável e até pouco
salutar impedir que a parte se comporte aguerridamente na defesa de
seus interesses. Esse aspecto demanda muito cuidado na disciplina dos
deveres éticos. É necessário encontrar o equilíbrio e a proporção ideal
entre o direito à ampla defesa e a repressão à deslealdade, pois uma dis-
ciplina muito rigorosa poderia causar embaraços à parte inocente, com
restrição de seu legítimo direito de defesa. Daí a necessidade de ponderar
os valores envolvidos e encontrar uma solução conciliadora, mas sem
tolerar abusos que possam comprometer a efetividade, adequação e
tempestividade da tutelajurisdicional (supra, n. 28).

"O processo civil, com sua estrutura contraditória em que a cada uma
das partes se atribui a tarefa de sustentar suas próprias razões, é essencial-
mente refratário a uma rigorosa disciplina moralista do comportamento
daquelas. Se cada litigante pode contar, para vencer, apenas com a própria
capacidade de explorar os elementos e os argumentos favoráveis, não se
pode pretender que forneça também os que lhe são desfavoráveis e pode-
riam tàvorecer o adversário. Um dever nesse sentido não teria qualquer
probabilidade de ser observado e seu único resultado seria o de pôr em
dificuldades e em situação embaraçosa a parte mais honesta" (Liebman).

118. formação, suspensão e extinção do processo

O processo se desenvolve mediante uma cadeia fechada de atos,


que é o procedimento iniciado pela propositura da demanda inicial e
encerrado pela prolação da sentença, que o extingue (infra, n. 130).
Entre seu início e seu fim podem ocorrer fatos que lhe determinem a
PROCESSO 171

suspensão, uma parada momentânea finda a qual o processo retoma o


seu transcurso. A partir de quando formado e enquanto não vier a ser
extinto o processo considera-se pendente, e essa pendência do processo
chama-se litispendência (infra, n. 121).
Formação, suspensão e extinção do processo são os acontecimen-
tos magnos da vida deste, regidos por normas que definem o modo como
o processo se forma (infra, n. 119), as hipóteses em que se suspende
(infra, n. 136) e as causas de sua extinção, com ou sem julgamento do
mérito (infra, n. 137).

119. formação do processo - a demanda


Ao levar ao Poder Judiciário uma pretensão em busca de reconhe-
cimento ou satisfação o demandante dá causa à imediata formação do
processo. O processo reputa-se formado, e portanto pendente, a partir do
momento em que essa iniciativa é tomada mediante a entrega da petição
inicial ao Poder Judiciário, com a qual o autor ou o exequente traz a este
a sua demanda - e essa demanda, como ato de pedir tutela jurisdicional,
tem por conteúdo uma pretensão de quem o realiza, ou seja, uma exigên-
cia de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio.
Pelo disposto no art. 312 do Código de Processo Civil, "considera-
-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia,
a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados
no art. 240 depois que for validamente citado". Isso não significa que
antes da citação do demandado o processo ainda não esteja formado.
Ele está formado sim, e já existe, só não sendo permitido nesse período
alcançar o demandado ou seu patrimônio mediante imposição daqueles
efeitos (litispendência, litigiosidade da coisa, constituição em mora). E
tanto o processo já existe, e portanto está formado, que antes mesmo da
citação será lícito ao juiz impor ao demandado alguma medida urgente
eventualmente necessária (art. 300, S 2º) - e, sem dúvida alguma, essas
liminares concedidas inaudita altera parte são atos de um processo.

120. identificação da demanda - seus elementos constitutivos

Cada demanda tem sua própria individualidade, determinada pelos


elementos que a compõem e a distinguem das outras. Esses elementos
são (a) as partes, ou seja, os sujeitos que figurarão no processo na quali-
dade de autor e de réu ou de exequente e executado, (b) a causa de pedir,
que a lei indica como os fatos e os fimdamentos jurídicos do pedido, e
172 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

(c) O pedido de um pronunciamento judicial em relação a dado bem da


vida, mais a identificação desse bem.
A identificação de cada demanda mediante a explicitação desses
elementos constitutivos é exigida ao autor ou ao exequente, que deve
indicá-los na petição inicial sob pena de inépcia (CPC, art. 319, incs. II-
-IV), porque será de utilidade e ponto de referência para diversos efeitos,
como o da determinação da competência para o processo que se inicia, o
da correlação entre a sentença e a demanda, não podendo aquela decidir
sem observância dos limites desta (art. 492), o da delimitação dos im-
pedimentos decorrentes da litispendência ou da coisa julgada, que só se
impõem quando volta a ser proposta uma demanda rigorosamente igual
a uma anterior (art. 337, SS 1º-4º), o das relações entre demandas, que
podem ser de mera semelhança, de conexidade, prejudicialidade ou até
mesmo de total identidade (irifra, n. 121). O modo como cada um dos
elementos constitutivos da demanda deve ser exposto em sua apresenta-
ção ao juiz está indicado no dispositivo que rege a petição inicial (CPC,
art. 319) e ali reside, antes e acima de tudo, a própria exigência de que
toda demanda explicite partes, causa de pedir e pedido.

Embora a lei se refira à causa de pedir como "os fatos e os funda-


mentos do pedido" (CPC, art. 319, inc. I1I), é mínima a relevância dos
fimdamentos jurídicos como fator de identificação das demandas. Pela
perspectiva da causa de pedir, é nos fatos alegados que reside o grande
poder de identificação. É essa narrativa que vincula o juiz, não podendo
ele decidir com apoio em fatos não narrados - e tal é o conteúdo da teoria
da substanciação, de prevalente aceitação na doutrina brasileira. Enquan-
to os fundamentos jurídicos se situam no plano abstrato da ordem jurí-
dica, os fatos narrados são algo de concreto que se associa às realidades
de relações jurídicas materiais entrelaçadas na vida comum das pessoas.

121. relações entre demandas


-litispendência, continência e conexidade

Quando duas ou mais relações jurídicas entre si entrelaçadas se


tomam objeto de duas ou mais demandas judiciais surge o problema
das relações entre demandas. São figuras das relações entre demandas a
litispendência, a continência, a conexidade (ou conexão de causas) e a
prejudicialidade (infra, n. 122).
Dessas relações a de maior intensidade é a de litispendência. Em
si mesma a litispendência é conceituada como a mera pendência de um
processo. É o estado de um processo vivo, ou seja, quejá existe porque
PROCESSO 173

já foi formado e ainda existe porque ainda não foi extinto. Segundo
antigo e consolidado uso, porém, esse vocábulo é mais frequentemente
empregado para indicar o impedimento para a realização de um processo
e consecução de seus resultados em razão da pendência de um outro
processo. E tal é a exceção de litispendência, consistente em uma defesa
processual tipificada em lei e voltada à extinção do processo em razão de
estar pendente um primeiro, pela mesma demanda - extinção que se jus-
tifica na necessidade de evitar dois processos instaurados com o fim de
produzir o mesmo resultado prático e com o risco de chegarem a resul-
tados opostos ou incompatíveis (CPC, arts. 337, inc. VI, e 485, inc. V).

Proibir a duplicidade de processos que visem ao mesmo resultado


prático consiste, em última análise, em afastar o risco de que no futuro
venha a ser proferida uma sentença de mérito quando já houver outra
coberta pela coisa julgada (inji-a, n. 140). Litispendência e coisa julgada
associam-se assim, intimamente, como tàtores destinados a impedir a
duplicação dejulgados sobre a mesma demanda ou sobre a mesma causa.

Há uma relação de continência entre duas demandas quando uma


delas abrange a outra, por conter um pedido mais extenso (CPC, art. 56).
Trata-se portanto de uma Iiti:,pendência parcial, ou seja, litispendência
na parte em que a demanda de maior extensão inclui a demanda menos
ampla. Na hipótese de a demanda contida ser proposta após a continente
o novo Código de Processo Civil impõe a extinção daquela sem o julga-
mento do mérito do processo. Se a demanda contida houver sido propos-
ta em primeiro lugar a solução será a necessária reunião das causas para
julgamento conjunto (CPC, art. 57).
Duas ou várias demandas são conexas sempre que houver entre elas
um ou mais elementos constitutivos em comum, sem que todos o sejam.
Na definição do art. 55 do Código de Processo Civil, há conexão quando
lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Diante das dificuldades
práticas para a configuração da coincidência entre causas de pedir em
casos concretos, é extremamente útil a ideia de que em realidade a cone-
xidade se manifesta sempre que o contexto de fatos trazidos ao juiz em
uma demanda e na outra exija deste a formação de uma convicção única
ao julgar as duas - convicção única quanto aos fatos que são os mesmos
mas servem de suporte a duas ou mais demandas. O que importa nos
institutos regidos pela conexidade é a utilidade desta como critério su-
ficiente para impor ou autorizar certas consequências práticas, como a
prorrogação da competência (art. 54), a reunião de processos (art. 55, S
Iº), litisconsórcio (art. 113, inc. lI) etc. - utilidade essa que estará pre-
174 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

sente sempre que eventuais pronunciamentos diferentes, feitos por dois


ou mais juízes, ou mesmo pelo mesmo juiz em processos distintos, pos-
sam produzir resultados jurisdicionais discrepantes e incoerentes entre
si. O S 3º do art. 55 do Código de Processo Civil consagra essa ideia ao
dispor que "serão reunidos para julgamento conjunto os processos que
possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias
caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles".

Essa norma encerra, no entanto, um equívoco conceitual. Não há


propriamente uma reunião de demandas apesar da inexistência de cone-
xão. A existência de "risco de prolação de decisões conflitantes ou con-
traditórias" caracteriza a própria conexidade, e é em razão desse vínculo
que as causas devem ser reunidas para julgamento conjunto.

A afinidade de questões é referida em um único dispositivo do Có-


digo de Processo Civil, onde se diz (na disciplina do litisconsórcio) que
"duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando (...) ocorrer afinidade de questões por
ponto comum de fato ou de direito" (art. 113, inc. III). Para que duas de-
mandas sejam afins é suficiente que tenham em comum o fundamento na
mesma disposição de lei (ponto comum de direito) ou a alegação de um
fato-base do qual hajam decorrido consequências jurídicas para mais de
uma pessoa (ponto comum de fato). A afinidade tem a única relevância
de autorizar a formação do litisconsórcio facultativo - e, por ser ela uma
relação entre causas mais tênue do que a conexidade, a ordem jurídica
não lhe confere o poder de determinar a prorrogação da competência e
a reunião das causas propostas em separado, para julgamento conjunto.
O litisconsórcio com fundamento na mera afinidade entre duas demandas
só pode ser admitido quando o mesmo foro for competente para ambas.

122. prejudicialidade
A prejudicialidade consiste em um liame de dependência entre
duas causas, entre duas questões ou entre dois pontos, de modo que o
julgamento da causa (ou questão, ou ponto) prejudicial influirá no teor
do julgamento das demais. Por isso é que uma se chama prejudicial, e
outra, prejudicada. Uma causa, questão ou ponto é prejudicial quando,
no plano lógico e no jurídico, a solução a ser dada a ela determina ou
limita o modo como será julgada outra causa, questão ou ponto. Há
prejudicialidade lógica entre duas causas, questões ou pontos quando a
coerência exige que o pronunciamento sobre um deles seja tomado como
precedente para o pronunciamento sobre o outro; e a prejudicialidade
PROCESSO 175

toma-se relevante para o direito quando a isso se acresce a prejudiciali-


dade jurídica, representada pela igual natureza do juízo relativo a esses
dois pontos, questões ou causas.

Causa, questão e ponto são três conceitos bastante manipulados no


trato da prejudicialidade. Deles, o mais simples é o de ponto, conceituado
como fundamento e caracterizado em cada um dos fundamentos da de-
manda e da defesa relevantes para o julgamento. Questão é o ponto con-
trovertido de fato ou de direito, ou seja, o ponto sobre o qual houver sido
lançada dúvida por uma das partes. O ponto incontroverso, ou seja, o fun-
damento trazido por uma das partes e não impugnado, mantém-se como
ponto mesmo e não se erige em questão - com a consequência prática de
não necessitar de prova (CPC, art. 334, inc. I1I). Causa é o próprio litígio
trazido ao processo por iniciativa do demandante (autor, opoente etc.)
em busca de uma tutela jurisdicional. Julgar a causa é julgar a demanda.

Como exemplo emblemático de prejudicialidade jurídica temos a


obrigação de prestar alimentos, que é dependente da relação de filiação
entre quem os postula e aquele que deverá prestá-los; consequentemen-
te, sendo movidas uma ação de investigação de paternidade e uma de
alimentos, aquela será prejudicial em relação a esta, a qual se considera
dependente ou prejudicada - porque, obviamente, a ação de alimentos só
poderá ser julgada procedente se a investigatória também o for, sendo ela
fatalmente rejeitada em caso de improcedência desta. Em casos assim
uma série de combinações de hipóteses é admissível, podendo-se pensar
p. ex. na ação de alimentos (prejudicada) julgada improcedente apesar
de ser procedente a investigatória (prejudicial) - o que sucederá se o juiz
reconhecer que está ausente a necessidade dos recursos financeiros que
o autor veio a postular, embora filho ele seja. Podem também ser ambas
acolhidas ou rejeitadas pelo mérito ou dadas por inadmissíveis. O que
não se admite, mercê da relação de prejudicialidade, é o convívio entre
a improcedência da ação de investigação de paternidade (prejudicial) e a
procedência da ação de alimentos (prejudicada).
A prejudicialidade é interna quando a relação se estabelece no seio
de um único processo. É externa se a questão prejudicial figurar como
objeto de um processo autônomo e essa mesma questão surgir como fun-
damento de pretensão deduzida em outro processo. A prejudicialidade
externa constitui fator de suspensão da causa prejudicada, à espera do
julgamento da prejudicial até que, nesta, se definam os pressupostos do
julgamento daquela (CPC, art. 313, inc. V, a). Mas não se pode perder
de vista que no plano processual a prejudicialidade é uma autêntica mo-
dalidade de relação entre demandas, que em última análise se reporta ao
176 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

conceito muito mais amplo de conexidade (supra, n. 121). É portanto


conveniente que, sempre que preenchidos os requisitos previstos nos art.
54 e 55 do Código de Processo Civil, sejam os processos reunidos para
julgamento conjunto. Somente nas hipóteses em que a reunião não for
possível é que deve ser determinada a suspensão da causa prejudicada,
para aguardar o julgamento da prejudicial.

o tema da prejudicialidade não se confunde com o das prelimi-


nares. Estas são questões internas a um processo cuja solução poderá
condicionar a própria emissão do julgamento do mérito ou talvez excluí-
-lo, mas não influir em seu teor. É o caso das preliminares de carência
de ação, de coisa julgada etc., todas com o efeito de, quando acolhidas,
impedir ou retardar o julgamento do mérito.

123. cumulação de demandas


Em certas situações a lei permite que o autor formule em sua peti-
ção inicial um cúmulo de demandas, com dois ou vários pedidos ou cau-
sas de pedir. Ocorrendo a cumulação de pedidos, o processo deverá dar
resposta a cada um deles (especialmente nos casos de cúmulo simples e
sucessivo), o que pode ocorrer no ato formal de uma única decisão ou em
decisões distintas (julgamento antecipado parcial do mérito - inji-a, n.
138). A decisão que se pronuncia sobre os pedidos cumulados estrutura-
-se em capítulos distintos, tão distintos quanto os capítulos da demanda
em julgamento (infra, n. 130).
No cúmulo simples de pedidos são apresentadas pretensões autô-
nomas entre si, que bem poderiam ser deduzidas em processos distintos
mas que, por opção do autor e expressa autorização legal, vêm a compor
o objeto de um processo só. O art. 327 do Código de Processo Civil
admite esse cúmulo "ainda que entre eles não haja conexão" (supra, n.
121), mas desde que os sujeitos sejam rigorosamente os mesmos (autor
e réu). A autonomia das demandas reunidas em cúmulo simples autoriza
o juiz a acolher todas ou alguma delas ou a rejeitar todas, sem que o
julgamento de uma seja prejudicial ao das demais. É precisamente essa
autonomia entre os pedidos deduzidos em cúmulo simples que leva a lei
a exigir o requisito da compatibilidade entre eles (art. 327, S lº, inc. I), o
que toma inadmissível cumular de forma simples o pedido de abatimen-
to no preço com a resilição contratual, de extinção do contrato com o de
seu cumprimento etc. Também constituem requisitos para a cumulação
a competência do mesmo juízo para conhecer de ambos ou de todos os
pedidos cumulados (art. 327, S lº, inc. 11) e que haja um procedimento
adequado para processá-los conjuntamente (art. 327, S lº, inc. I1I) - ou
PROCESSO 177

seja, desde que por lei ambas as demandas comportem o mesmo proce-
dimento (comum ou especial) ou que, sendo diferentes os procedimentos
legais para cada uma delas, o autor opte pelo comum (art. 327, S 2º).
O vínculo é mais estreito entre as demandas cumuladas, e por isso
surge a necessidade de julgamentos estritamente coerentes quando entre
elas houver nexo de prejudicialidade (supra, n. 122). Trata-se do clÍmu-
lo sucessivo de pedidos. Um deles é sucessivo a outro quando para sua
procedência é indispensável que também esse outro seja acolhido - sen-
do impossível acolher o pedido sucessivo, que é dependente, quando o
primeiro houver sido rejeitado (o dominante).
No clÍmulo alternativo de pedidos são apresentados dois ou mais
pedidos para que apenas um seja acolhido, ficando excluídos os demais,
sendo indiferente para o autor qual dos pedidos terá sucesso (CPC, art.
325 e 326, par.). Pode ele postular a rescisão do contrato por adimple-
mento ou a condenação do adversário a pagar as prestações em atraso;
pode pedir a declaração de nulidade do contrato ou sua anulação; pode
querer a nulidade de um contrato ou de outro, porque incompatíveis
entre si; etc. Como os pedidos são alternativos e não serão acolhidos
simultaneamente, não há em tal hipótese a exigência de compatibilidade
entre eles (CPC, art. 327, S 3º). Acolhido um dos pedidos, a demanda é
julgada integralmente procedente, não apenas parcialmente, pois a pre-
tensão manifestada pelo autor na inicial erajustamente a de acolhimento
de um dos pedidos, não de todos.
A situação é distinta na hipótese de o autor apresentar um pedido
principal e um ou mais pedidos subsidiários, em um cúmulo alternativo
eventual de pedidos. Como o autor manifesta a preferência por um deles,
o que é autorizado pelo art. 326, caput, do Código de Processo Civil,
deve o juiz apreciar primeiramente o pedido prioritário. Se for acolhido,
os demais ficarão prejudicados. Se não for, serão em seguida apreciados
na ordem definida pelo autor. Diante da preferência manifestada por
este, na hipótese de rejeição do pedido prioritário e acolhimento do sub-
sidiário a demanda será julgada parcialmente procedente e o autor terá
interesse em recorrer na tentativa de que seja acolhido o pedido de sua
preferência (il?ji'a, n. 145).
O demandante pode também cumular causas de pedir com o obje-
tivo de ver acolhido um único pedido. É o caso do pedido de declaração
de inexistência de dada exigência tributária em que o autor alega que o
tributo exigido é inconstitucional porque carece de fato gerador legíti-
mo e também porque sua exigência no caso está a infringir o princípio
constitucional da anualidade; ou quando o autor pede a anulação de um
178 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

contrato por erro e alinha fatos acontecidos separadamente, cada um


deles capaz de caracterizar esse vício do consentimento, etc. Acolhido
um dos fundamentos cumulados a demanda será julgada integralmente
procedente, pois basta para tanto que o pedido seja integralmente acolhi-
do, sem importar o fundamento que o amparou.

A cumulação de pedidos ou de causas de pedir dá origem a um cú-


mulo objetivo de demandas. Há também o cúmulo subjetivo de deman-
das, que ocorre quando dois ou mais sujeitos deduzem uma só demanda
ou na dedução de uma só demanda em face de dois ou mais sujeitos, ou
ainda na dedução de uma demanda por vários em face de vários. Esse
tema é tratado na disciplina do litisconsórcio (supra, n. 102).

124. estabilização e alteração da demanda


Superada a fase de saneamento do processo (supra, n. 82) a de-
manda se estabiliza. Permanecerá imutável até ao fim do processo e a
sentença não poderá extrapolar seus limites (CPC, art. 329). Essa é uma
consequência da rigidez do procedimento no processo civil brasileiro
(supra, n. 78), que não comporta os inevitáveis retrocessos que ocorre-
riam se novos fatos, novos pedidos e novos sujeitos pudessem a qualquer
tempo ser inseridos no processo pendente.
Antes da citação o autor pode livremente promover as modificações
que pretenda introduzir quanto ao pedido, à causa de pedir e às partes do
processo, independentemente da anuência do réu (art. 329, inc. I). Após,
no período que vai da citação ao saneamento do processo, a anuência do
réu é indispensável (art. 329, inc. 11). Depois do saneamento nada mais
se modifica, ainda que concorde o réu.

Como regra de caráter bem amplo, o art. 493 do Código de Proces-


so Civil, ao tratar dos fatos supervenientes à propositura da demanda,
interfere na interpretação do veto às alterações da causa petendi contido
no art. 329. Dizendo aquele que no momento de proferir a decisão juiz
levará em conta fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor, há quem defenda na doutrina e na jurisprudência que
estariam incluídos nessa autorização os fatos supervenientes que alterem
a causa de pedir.

125. o mérito e a distinção entre o objeto do processo


e o objeto do conhecimento do juiz
Todo processo tem seu objeto, que é a pretensão a uma tutelajuris-
dicional, formulada com a demanda que lhe dá início (supra, n. 119) e
PROCESSO 179

a cujo respeito o juiz emitirá seu provimento - pretensão de obter uma


coisa ou os resultados de um fazer ou não fazer, pretensão à constitui-
ção de uma situação jurídico-substancial nova, a meras declarações etc.
Tal é o objeto do processo, que se coloca diante do juiz, à espera do
provimento que ele proferirá a final. É, em outras palavras, o mérito da
causa. Sobre ele o juiz se considera autorizado e obrigado a pronunciar-
-se e sua identificação mostra-se relevante não só para a delimitação do
provimento, como também em relação a outros institutos processuais,
como a litispendência (supra, n. 12 I), a coisa julgada (infra, n. 140), a
prejudicialidade (supra, n. 122), a alteração da demanda (supra, n. 124)
e o cúmulo de demandas (supra, n. 123).
Para que o mérito do processo seja apreciado é necessária a con-
creta presença dos pressupostos de admissibilidade do julgamento do
mérito (infra, n. 126), e para que o provimento final seja favorável ao
autor é também indispensável que, além de estarem presentes todos
esses pressupostos, a pretensão deste esteja amparada pelo direito ma-
terial e por fatos e provas capazes de convencer o juiz de que o direito
está a seu lado. Questões podem surgir no processo em qualquer dessas
sedes, ou seja, tanto pode ser duvidoso algum ponto relativo ao mérito
quanto outro pertinente aos pressupostos de admissibilidade da própria
emissão de um provimento relativo à pretensão deduzida. Disso pode-
-se desde logo inferir uma realidade e uma distinção: enquanto o objeto
do processo é colocado estritamente pelo pedido contido na demanda e
relevância alguma tem a maneira como se comporte o demandado de-
pois - ressalvado o caso excepcional da reconvenção, que expressa uma
outra pretensão e propõe-se mediante nova demanda (CPC, art. 343) -,
constitui objeto do conhecimento do juiz toda a massa de questões que
no processo surgirem, venham de onde vierem. O réu suscita questões
ao responder, o autor na réplica ou depois, ambos a todo momento no
contraditório do processo, dúvidas são levantadas de oficio pelo juiz etc.
- e de todas essas questões o juiz conhece e sobre elas se pronuncia no
momento procedimental adequado.

J 26. pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito

A ordem processual só outorga o efetivo direito ao julgamento de


mérito a quem esteja amparado pelas condições da ação (supra, n. 74) e
também seja capaz e se apresente adequadamente representado, dirija-se
a juiz legitimamente investido e realize todos os atos processuais aptos
a conduzir ao dever judicial de prover sobre a demanda inicial. Estamos
diante de um conceito dinâmico da ação, como um poder que só é uma
180 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

realidade efetiva e útil quando concretamente estiverem presentes todos


os chamados pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito.
Mesmo aquele que tenha ação só terá o efetivo poder de exigir o pro-
vimento de mérito (e o juiz só terá o dever de pronunciá-lo) quando sa-
tisfeitos todos esses requisitos (sobre a ação exercida e o direito à tutela
jurisdicional, v. supra, n. 73).

Pelo disposto nos incisos do art. 485 do Código de Processo Civil


são causas de extinção do processo por ausência de pressupostos de ad-
missibilidade do provimento de mérito as seguintes: a) a falta de interes-
se de agir, (b) a ilegitimidade ad causam ativa ou passiva, (c) a inépcia
da petição inicial, (d) a incapacidade do autor, (e) a irregularidade de sua
procuração ao advogado, (f) a falta de personalidade judiciária do réu,
(g) a desistência da ação, (h) o abandono da causa, (i) a falta de habilita-
ção dos herdeiros do autor falecido, U) a perempção, (k) a litispendência,
(I) a coisa julgada, (m) a convenção de arbitragem e (n) a morte da parte
em caso de direitos personalíssimos.

Essa premissa sistemática legitima a exigência de uma demanda


regularmente deduzida como elemento indispensável à constituição
de um processo viável. Essa exigência, qualificada como pressuposto
processual, inclui a própria apresentação de uma demanda e a presença
de certos requisitos nela, tal como a narração de fatos que em tese sejam
suficientes para a outorga da tutela jurisdicional.
O Código de Processo Civil não é rígido ou inflexível na fixação
do momento em que esses pressupostos devem ser verificados pelo juiz.
Ele quer que já ao despachar a petição inicial o juiz faça a verificação in-
quisitiva dos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito,
competindo-lhe até indeferi-Ia se for o caso (CPC, arts. 319-321 e 80 1)-
mas esse controle pode e deve ser feito também durante todo o processo,
sem sujeitar-se a preclusão alguma, pois seria indesejável e contrário à
lei permitir que o processo seguisse avante e atingisse seu objetivo final
sem que tais pressupostos estivessem implementados (CPC, arts. 139,
inc. IX, e 485, inc. IV).

Assim como deve estar atento para não deixar ir avante um pro-
cesso inviável, precisa também o juiz saber distinguir com clareza as
exigências que a lei endereça às partes, para qualificá-Ias como pressu-
postos de admissibilidade do julgamento do mérito ou mero ônus a cargo
de quem quer obter a tutela jurisdicional. Não se confundam os pressu-
postos sem os quais o mérito não será julgado com os pressupostos sem
os quais o mérito será julgado mas o autor poderá perecer no julgamento
PROCESSO 181

de meritis. Exemplo: o recolhimento dos honorários provisórios do peri-


to, por este exigidos para começar seus serviços.

Identificada a ausência de algum desses pressupostos, deve o juiz


promover o debate entre as partes a esse respeito, dando a oportunidade
para que regularizem a situação e assim possam afastar o vício antes
de ser o processo extinto sem o julgamento do mérito. A lei é explícita
quanto ao contraditório nos casos em que o réu pede a extinção do pro-
cesso (CPC, art. 351 e 352) e idêntica providência deve ser adotada pelo
juiz quando identificar o vício ex officio, em atenção à garantia constitu-
cional do contraditório (CPC, art. IOº - supra, n. 33).
Dada a oportunidade para as partes se manifestarem a respeito da
questão, se o pressuposto de admissibilidade não for satisfeito o proces-
so deverá ser extinto sem o julgamento do mérito (CPC, art. 485), o que
deixará intacta a situação de direito material trazida para o processo.
Como consequência de não conter juízo algum sobre a pretensão do
autor, a decisão extintiva do processo sem julgamento do mérito não o
impede de voltar a juízo, mediante outra iniciativa processual, apresen-
tando outra vez aquela mesma pretensão e fàzendo com isso instaurar
um novo processo (CPC, art. 486). O que fica extinto é somente o
processo, não o direito de ação, e muito menos o direito material que
eventualmente o autor tivesse.

127. meios instrumentais do processo civil


A prestação efetiva e adequada da tutela jurisdicional depende de
alguns elementos externos ao processo, que propiciam o conhecimento
de realidades relacionadas com o conflito e a efetiva sati5fação dos
direitos que venham a ser reconhecidos. Trata-se dos meios processuais
instrumentais, que são as/ontes de prova, com função preponderante no
processo de conhecimento, e os bens, na execução forçada. A utilização
das/ontes de prova é o meio pelo qual se reconstituem no processo as rea-
lidades externas passadas e presentes que fundamentarão o julgamento da
causa pelo juiz. Os bens são objeto das constrições destinadas à produção
de resultados externos úteis às pessoas e relevantes para seu patrimônio.

128. provas (ônus, objeto, meios,/ontes e valoração)


Em uma primeira acepção, prova é um conjunto de atividades
de verificação e demonstração realizadas com o objetivo de apurar
a verdade quanto às questões de fato relevantes ao julgamento. Do
182 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

conceito de prova e de sua função é fácil inferir a relevância do direi-


to a ela no sistema processual, definido também como o conjunto de
oportunidades oferecidas às partes pela Constituição e pela lei para
que possam demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em
relação aos fatos relevantes para o julgamento. Esse sistema normativo,
que de um lado delimita o direito à prova ao definir os seus contornos,
de outro reafirma-o e municia os litigantes com o poder de exigir sua
efetivação. São ilícitos os atos com que o juiz denega à parte a produ-
ção de um meio de prova lícito em si mesmo, que haja sido requerido
tempestivamente, que se refira a fatos possíveis, que seja adequado a
prová-los - em suma, é ilegal a denegação de uma prova admissível e
regularmente requerida.

Não dependem de prova as alegações feitas por uma parte e não


impugnadas por outra: excetuadas as ressalvas estabelecidas em lei, o
fato incontroverso ou confessado deve ser aceito pelo juiz como existen-
te (CPC, arts. 341,344 e 374, ines. 11-111).
Também independem de pro-
va os fatos de conhecimento geral, chamados notórios (art. 374, inc. I).

Uma severíssima limitação ao direito à prova, prevista em sede


constitucional (Const., art. 5º, inc. LVI), é o veto à utilização de provas
obtidas por meios ilícitos. A prova será ilícita - ou seja, antijurídica, e
portanto ineficaz a demonstração feita mediante sua utilização - quando
o acesso à fonte probatória tiver sido obtido de modo ilegal (p. ex., inter-
ceptações telefônicas realizadas sem autorização judicial) ou quando a
utilização da fonte se fizer por modos ilegais (p. ex., tortura do réu para
obter uma confissão).
O direito probatório tem por conteúdo a identificação das alegações
passíveis de demonstração por via da prova (objeto da prova), a distri-
buição do encargo de realizá-la e as consequências da falta de prova
suficiente (ônus da prova), a definição dos elementos exteriores sobre
os quais a atividade probatória incidirá (jontes de prova), as atividades
processuais destinadas à comprovação das alegações (meios de prova) e
a disciplina do valor das provas e do modo como devem ser apreciadas
(valoração da prova). Entre esses temas, o que suscita mais interesse e
maiores controvérsias é o do ônus da prova, que será abordado em maio-
res detalhes no próximo item.

Integram o objeto da prova as alegações de fatos relevantes feitas


pelas partes, e não os fatos em si mesmos. Estes não são falsos ou ver-
dadeiros. Serão existentes ou inexistentes. Aquelas qualificações dizem
respeito às alegações e não a eles.
PROCESSO 183

Fontes de prova são os elementos externos ao processo, represen-


tados pelas pessoas ou coisas das quais seja possível extrair a demons-
tração da ocorrência ou inocorrência de algum tàto relevante ou da
existência ou inexistência de uma situação jurídica pretérita ou presente.
As testemunhas são fontes ativas de prova, porque participam com atos
seus (declarações de conhecimento) das atividades de busca da verdade
dos fatos. As coisas são fontes passivas.
Meios de prova são as atividades realizadas no processo com o ob-
jetivo de extrair das fontes de prova os informes que cada uma delas seja
apta a fornecer. As testemunhas são uma/onte de prova e o conjunto das
atividades realizadas no processo com vista à captação desses informes
é um meio de prova (prova testemunhal). No processo civil brasileiro
são meios de prova a documental, a testemunhal, o depoimento pessoal,
a prova pericial, a inspeção judicial etc.
A valoração da prova consiste no juízo da capacidade de demons-
tração dos fatos realizado pelo juiz com referência a todos os meios de
prova concretamente efetivados no processo e a cada uma das fontes de
prova trazidas a este. Esse juízo deve ser feito exclusivamente à luz do
que consta dos autos (quod non est in actis non est in mundo), sendo o juiz
rigorosamente proibido de decidir com apoio no conhecimento que even-
tualmente lhe haja chegado por outro meio (é a chamada ciência pessoal).
Nesses limites o juiz fonna livremente seu convencimento a respeito dos
fatos e alegações fáticas contidos no processo, com o severo dever de
expor, na motivação de todas as suas decisões, as razões pelas quais haja
concluído pela ocorrência ou não ocorrência de dado fato - e tal é a regra
do livre convencimento motivado (CPC, art. 371 - supra, n. 37).

J29. ônus da prova

Na dialética do processo civil preponderantemente dispositivo, no


qual a cada uma das partes compete esgrimir com as armas que a lei
legitimamente lhe oferece, cada uma delas tem interesse em que o juiz
reconheça a veracidade de suas alegações de fato e a mendacidade das
alegações adversárias. O interesse é a principal mola da vida e efetiva-
ção dos direitos. Por isso a distribuição dos ônus probatórios é feita pelo
sistema processual com base no critério do interesse - e a mais ampla
das regras integrantes dessa disciplina é a de que compete a cada um dos
sujeitos litigantes a comprovação dos fatos cujo reconhecimento possa
conduzir ao julgamento favorável à sua pretensão.
O princípio do interesse é que leva a lei a outorgar ao autor o ônus
da prova dos fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 373, inc. I),
porque esses fatos são sua causa de pedir, e sem que hajam acontecido
e o juiz o reconheça seu direito será dado por inexistente e a sentença
184 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

rejeitará sua pretensão. Também é o interesse no reconhecimento de


fatos capazes de impedir o surgimento do direito do autor (impeditivos),
alterá-lo (modificativos) ou pôr-lhe fim (extintivos) que manda atribuir
ao réu o ônus de demonstrar que ocorreram (art. 373, inc. lI). É sempre
do interesse de cada uma das partes a demonstração de veracidade das
alegações factuais que faz e da concreta ocorrência dos fatos que alega,
porque ao fundo da disciplina legal da distribuição do ônus probatório
vige a regra segundo a qual alegação não comprovada equivale a fato
inexistente - aI/ego/ia et non probatio quasi non aI/ego/ia. Tal é a
importantíssima regra de julgamento, que, nos casos de dúvida, se faz
responsável pelos rumos a tomar no julgamento do mérito.
O Código de Processo Civil de 1973 determinava a aplicação dessas
regras sobre a distribuição dos ônus probatórios de forma bastante rígida.
Somente em situações específicas, como a disciplinada no art. 6º, inc.
VIII, do Código de Defesa do Consumidor, se admitia a inversão do ônus
da prova por ato do juiz, quando presentes os requisitos da hipossuficiên-
cia do consumidor e da verossimilhança de suas alegações - o Código de
1973 somente admitia essa inversão por ato consensual das partes, não
por imposição judicial (art. 333, par.). O novo Código de Processo Civil
inovou na matéria ao generalizar a possibilidade de inversão judicial do
ônus da prova, com a adoção do sistema da distribuição dinâmica desse
ônus, admissível "diante de peculiaridades da causa relacionadas à im-
possibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário".
Nessas situações "poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído" (art.
373, S Iº). As peculiaridades da causa ali referidas serão apreciadas pelo
juiz em cada caso segundo sua sensibilidade às realidades do processo.
Serão fatores subjetivos, como a própria hipossuficiência econômico-
-financeira de uma das partes, seu despreparo ou inexperiência etc., ou
fatores objetivos relacionados com a própria causa, dificuldades para a
obtenção de certos documentos etc. Em qualquer hipótese essas alterações
das regras legais sobre a distribuição do ônus da prova não podem "gerar
situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível
ou excessivamente dificil", tanto quanto não o pode a inversão consen-
sual do ônus da prova, pactuada pelas próprias partes (art. 373, S 3º).

130. atos processuais


Todo procedimento constitui uma cadeia fechada de atos, dos quais
o primeiro é a demanda de parte e o último a sentença do juiz. Nesse in-
PROCESSO 185

terregno os sujeitos processuais realizam atos processuais intermediários,


cada qual condicionado pelo antecedente e preparador dos subsequentes.
Os atos processuais podem ser classificados segundo quem os realiza,
tendo-se pois atos (a) dojuiz, (b) dos auxiliares da Justiça, (c) das partes
e (d) dos advogados (sendo que os atos destes são atos de parte).
Atos processuais das partes (por si ou por advogado). Dos atos das
partes alguns são realizados pessoalmente e outros através de advogado.
São realizados necessariamente pelo profissional os atos postulatórios
(supra, n. 60), consistentes em demandar ou em instruir. As demandas
que as partes endereçam ao juiz são de duas ordens: a) pedidos, quando
se postula a própria tutela jurisdicional (demanda inicial, contestação,
reconvenção, recurso etc.); b) requerimentos, destinados à obtenção de
alguma medida preparatória (requerimentos relativos à prova, à intima-
ção de alguma pessoa etc.). Todos os atos postulatórios são declarações
de vontade, e sempre terá o juiz o dever de apreciá-los, favorável ou
desfavoravelmente. Os atos instrutórios das partes abrangem todas as
atividades destas relativas à prova em geral bem como tudo que for dito
pelo advogado com o objetivo de convencer o juiz (alegações em geral,
inclusive as finais). A parte realiza também atos materiais, que não são
expressões de uma vontade ou pretensão mas meras condutas destinadas
ao cumprimento da lei ou de exigências feitas pelo juiz. Tais são a pres-
tação de depoimento, a entrega de bens na execução etc.
Atos processuais dojuiz (atosjudiciai~). Os principais atos proces-
suais do juiz são os provimentos judiciais ou pronunciamentos judiciais,
que é como se expressa o novo Código de Processo Civil - declarações
de vontade do Estado-juiz, às vezes acompanhadas de alguma determi-
nação no sentido de mandar realizar ou omitir uma conduta. Os provi-
mentos judiciais são classificados em sentença, decisão interlocutória
e despacho de mero expediente. Além disso, o juiz realiza certos atos
materiais, que não se confundem com os provimentos, como o compare-
cimento em audiência, a direção desta e até mesmo, embora isso não seja
usual, a verificação pessoal do estado de pessoas ou coisas (inspeção
judicial - CPC, arts. 481-484).
Sentença. Nos termos do art. 203, S Iº, do novo Código de Processo
Civil, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz põe fim à
fase cognitiva do processo ou extingue a execução. Essa sentença será
de mérito se estiver fundada em uma das hipóteses do art. 487. quando
então o juiz declara quem tem razão e quem não a tem, segundo o direito
material e as provas dos autos; ou terminativa, quando seu fundamento
for um daqueles indicados no art. 485 do Código de Processo Civil; essa
186 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

sentença não decide sobre o mérito, ou seja, sobre a pretensão do autor,


limitando-se a declarar que, por falta de algum pressuposto, o mérito não
pode ser julgado. A sentença poderá conter um ou mais capítulos. São
capítulos de sentença as unidades autônomas contidas no decisório da
sentença, ou seja, os diversos preceitos imperativos que com extrema
frequência se veem incluídos no invólucro de uma sentença só. Muito
dificilmente uma sentença contém o julgamento de uma só pretensão,
ou seja, uma só decisão. Basta pensar na condenação do vencido pelo
custo financeiro do processo (inji'a, n. 139), a qual se resolve em um
preceito, contido no dispositivo da sentença, que não se confunde com
o julgamento do próprio conflito que motivou o demandante a valer-se
dos serviços do Poder Judiciário; no mesmo ato o juiz julga a causa e
também dispõe sobre o modo como se regerá a responsabilidade por esse
custo, ainda quando o faça para dispensar o vencido de arcar com ele.
São também corriqueiros os casos de cúmulo de pedidos (supra, n. 123),
em que a parte final da sentença cinde-se em duas ou mais disposições
(capítulos), cada uma distinta da outra e destinada ao julgamento de uma
das pretensões cumuladas.
Decisão interlocutória. O novo Código de Processo Civil não dá
uma conceituação direta das decisões interlocutórias, preferindo fazê-
-lo pela negativa, a saber, dizendo que "decisão interlocutória é todo
pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no
9 Iº" (CPC, art. 203, 9 2º). Ao falar em pronunciamento não enqua-
drado nesse parágrafo está distinguindo as decisões interlocutórias da
sentença, ou seja, está a afirmar que só são interlocutórias as decisões
que não põem fim à fase cognitiva do processo ou à execução. Nessa
linha, ojulgamento antecipado parcial de mérito, regido pelo art. 356 do
Código de Processo Civil (infra, n. 138), é realizado mediante decisão
interlocutória - decisão de mérito, mas interlocutória. Ao aludir à sua
natureza decisória, o art. 203, 9 2º, distingue as decisões interlocutórias
dos meros despachos, que nada decidem.
Despachos. Também os despachos são conceituados pelo novo
Código de Processo Civil por um modo indireto, ao estabelecer que
"são despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no
processo, de ofício ou a requerimento da parte" (art. 162, 9 3º). Demais
pronunciamentos são todos os provimentos do juiz não caracterizados
como sentença nem como decisão interlocutória. Mas essa fórmula é
completamente vazia de conteúdo e não oferece a quem a leia a noção
do que significa despacho no contexto dos pronunciamentos judiciais.
Sabe-se porém que os despachos, ou de.spachos de mero expediente, são
PROCESSO 187

pronunciamentos judiciais sem qualquer conteúdo decisório e destina-


dos à boa organização do processo, com seu encaminhamento rumo ao
ato final que será a sentença.

A classificação tríplice dos pronunciamentos judiciais é elemento


de imensa valia prática na determinação do recurso admissível contra
atos do juiz de primeiro grau de jurisdição. A sentença, quer de mérito ou
terminativa, comporta apelação (CPC, art. 1.009, caput - infra, n. 151).
As decisões interlocutórias recorríveis comportam recurso de agravo de
instrumento (CPC, art. 1.015 - infra, n. 152). Os despachos, justamente
porque não têm qualquer conteúdo decisório, não comportam recurso
algum (CPC, art. 1.001).
Todos os provimentos colegiados dos tribunais chamam-se indis-
tintamente acórdãos (CPC, art. 204). Os acórdãos constituem projeção
nos graus superiores da jurisdição do que são as diversas espécies de
decisões do juiz inferior (interlocutórias ou sentenças).

Atos dos auxiliares da Justiça. Os auxiliares da Justiça exercem


variadíssimas funções complementares à jurisdição, que é privativa do
juiz. Os auxiliares permanentes da Justiça, que integram o esquema fixo
dos órgãos judiciários (supra, n. 58), exercem atividades relacionadas
com o dia a dia do processo e consistentes na guarda e conservação de
autos, movimentação destes entre os diversos sujeitos processuais, do-
cumentação dos atos orais e de acontecimentos ocorridos em cartório,
efetivação de ordens judiciárias mediante diligências externas (citação,
intimação, penhora, busca e apreensão) etc. Tais são principalmente o
escrivão ou chefe de secretaria, seus auxiliares (os escreventes) e o ofi-
cial de justiça, mas outros auxiliares permanentes também realizam atos
relativos à distribuição de feitos, contas, partilhas, depósito de bens etc.
Os auxiliares eventuais da Justiça (supra, n. 59) realizam atos próprios
de sua condição, como perícias, administração do espólio ou da massa
falida (inventariante, administrador judicial) etc.

131. negócios jurídicos processuais


Dois dispositivos de expressiva relevância metodológica contidos
no novo Código de Processo Civil tomaram viável no direito brasileiro a
realização de negócios jurídicos processuais de forma genérica e desvin-
culada de hipóteses específicas. Tais dispositivos oferecem significativas
aberturas para que as partes ajustem entre si os modos como o processo
se realizará, afastando-se dos standards gerais e abstratos da lei e con-
figurando um novo regramento concreto ditado pelas vontades conver-
188 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

gentes de ambas. Assim é seu art. 190, portador de certas alterações tanto
no procedimento a ser concretamente adotado no caso "para ajustá-lo às
especificidades da causa" quanto na concreta configuração da própria
relação processual mediante modificações "sobre os seus ônus, poderes,
faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo". E dispõe
também o art. 19 I do Código de Processo Civil que, "de comum acor-
do, o juiz e as partes podem fixar um calendário para a prática dos atos
processuais, quando for o caso".
Esses ajustes concertados entre os litigantes caracterizam-se como
autênticos atos de autorregulação dos próprios interesses, o que é da
essência dos negócios jurídicos. Os efeitos jurídicos que produzem
são aqueles determinados pela vontade dos próprios participantes, os
quais estabelecem, por decisão própria, o conteúdo substancial dessas
declarações. As limitações a que essa liberdade das partes se sujeita e a
necessária aprovação do ajuste pelo juiz (CPC, art. 190, par.) não infir-
mam sua qualificação como negócios jurídicos, porque nenhum destes
é totalmente livre, estando todos eles sujeitos à compatibilidade com
superiores regras de direito, inclusive constitucional, quando for o caso.
Essas aberturas para o reconhecimento da configurabilidade de
negócios jurídicos processuais segundo o vigente direito positivo brasi-
leiro não chegam ao ponto de desnaturar a visão geral do processo como
categoria jurídica de direito público (supra, n. 22). As faculdades de
autorregulação dos próprios interesses pelas partes são pontuais e limi-
tadas e seu exercício é sempre fiscalizado pelo juiz, ao qual cabe evitar
cláusulas contratuais abusivas ou em detrimento de parte que se encontre
"em manifesta situação de vulnerabilidade" (CPC, art. 190, par.).

132. forma dos atos processuais (modo, lugar e tempo)


e a medida da adoção do princípio da liberdade
dasformas pelo Código de Processo Civil

Forma dos atos processuais é o conjunto dos aspectos externos do


ato. A lei impõe certas exigências de forma referentes ao modo, lugar e
tempo de realização de cada ato do processo, sem cujo atendimento o ato
padecerá de uma desconformidade com o modelo legal e por isso poderá
vir a ser considerado inexistente, nulo ou ineficaz (inji-a, n. 135).
Como se dá com as declarações de vontade em geral, inclusive na
seara do direito privado, os atos processuais portadores de uma decla-
ração de vontade são sujeitos a certos requisitos formais intrínsecos e
outros extrínsecos. Os requisitos intrínsecos manifestam-se na correta
PROCESSO 189

escolha entre a forma escrita ou oral de que o ato se compõe ou da lín-


gua pela qual a vontade se manifesta, nos elementos concretos de que se
compõe internamente etc. - e tais são os requisitos de modo a que o ato
se submete, sobre como o ato deve ser em si mesmo, em seus elementos
e em sua própria configuração. Os demais requisitos são exteriores aos
atos e dizem respeito às circunstâncias de lugar e de tempo nas quais
eles se realizam. Esses são requisitos extrínsecos dos atos processuais.
O Código de Processo Civil faz uma solene proclamação da liberda-
de das formas dos atos processuais ao estatuir que eles não dependem de
forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir (art. 188)
- mas depois impõe tantas exigências formais referentes a tantos atos do
procedimento, que fica seriamente abalado esse aparente compromisso
com a liberdade das formas. Os mais importantes dos atos processuais
são severamente submetidos a exigências específicas relativas ao modo
como devem ser realizados, quando não também à sua situação no tempo
e no espaço.
Nesse contexto de convívio entre exigências formais mais ou menos
estritas e regras de tolerância inerentes à instrumentalidade das formas
(supra, n. 13 - inji-a, n. 135), o sistema vigente no Código de Processo
Civil pode ser considerado como um sistema de equilíbrio entre a liber-
dade e a legalidade das formas.

133. prazos
Prazo é a distância temporal entre dois atos, estabelecida na lei -
distância máxima na maioria dos casos, distância mínima em outros. Em
face disso a imposição de prazos pela lei processual considera-se um
aspecto da disciplina do processo no tempo e, portanto, um dos aspectos
das exigências formais do processo (supra, n. 132).-
Os prazos consistentes em uma distância máxima, ditos prazos
má,imos, consistem na exigência de que os atos sejam realizados até a
um certo momento e depois não possam mais ser realizados eficazmente.
É o caso do prazo para a contestação do réu, a qual deve ser entregue
dentro de quinze dias a partir da audiência de conciliação ou de media-
ção (CPC, art. 335, inc. I), sendo ineficaz a contestação entregue depois
e amargando o réu a condição de revel e os males do efeito da revelia
(art. 344); ou da apelação, que se não for protocolada no prazo de quinze
dias não impedirá que a sentença passe em julgado. Em virtude disso,
os prazos máximos são aceleratórios, isto é, visam a impulsionar o
procedimento para a frente - eles têm o efeito de limitar as esperas pela
realização dos atos processuais.
190 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Os chamados prazos mínimos têm a finalidade oposta. Consistem


na imposição de uma espera pela realização de certo ato, como condição
para que possa ser realizado o ato subsequente. É o que se vê, p. ex., na
exigência de comparecimento imposta pelo juiz a determinada pessoa.
Esse comparecimento só será exigível a partir de quarenta e oito horas
depois da intimação dessa pessoa (art. 218, S 2º). Os prazos mínimos
consideram-se, por isso, dilatórios - ou seja, sua imposição visa a impe-
dir que o processo vá avante antes de determinado momento.
São geralmente preclusivos os prazos máximos impostos às partes
para a realização dos atos de seu interesse. Não cumprido o ato no tem-
po preestabelecido, o fenômeno da preclusão temporal impede que elas
possam realizá-lo depois e obter os resultados desejados (infra, n. 134).
Mas nem todos os prazos fixados para as partes são preclusivos. Não
o são, em primeiro lugar, aqueles destinados ao cumprimento de um
dever, ou seja, de um imperativo de conduta no interesse da Justiça ou
da parte contrária (supra, n. 116). O advogado que não restituir no prazo
os autos retirados de cartório continua obrigado a fazê-lo, independente-
mente das sanções que pessoalmente poderá suportar como consequên-
cia do retardamento (CPC, art. 234, caput e SS Iº-4º). Também não são
preclusivos certos prazos quando do atraso não resulte retardamento na
marcha do procedimento nem prejuízo ao adversário: em princípio a par-
te que nos quinze dias fixados pelo art. 437 do Código de Processo Civil
não se manifestar sobre os documentos trazidos pelo adversário ainda
poderá fazê-lo depois, até quando das alegações finais (art. 364) - salvo
as hipóteses de uma possível má-fé (art. 436, inc. IV).
Dizem-se próprios os prazos preclusivos. Impróprios, os não pre-
clusivos.
É natural que sejam impróprios os prazos fixados para o juiz por-
que ele não defende interesses pessoais no processo, mas cumpre deve-
res. O juiz que excede prazos sem motivo justo deve suportar sanções
administrativas ou mesmo pecuniárias (CPC, art. 143, inc. 11), mas em
relação a ele inexiste a sanção processual das preclusões. Se ele não
profere o despacho dentro de cinco dias da conclusão dos autos, ou a
decisão interlocutória em dez, ou a sentença em trinta dias (art. 226, incs.
I-I1-I1I, e art. 366), nem por isso ficará dispensado do dever de fazê-lo.
Tal é a não preclusividade dos prazos fixados para o juiz, ou seu caráter
de prazos impróprios.
Na grande maioria os prazos estabelecidos pela lei processual são
endoprocessuais, ou seja, eles são prazos internos ao processo. Referem-
-se a fatos componentes de um só e mesmo processo e ditam distâncias
PROCESSO 191

temporais entre atos de um só procedimento (prazo para contestar, para


arrolar testemunhas etc.). Mas há também prazos que, embora digam
respeito ao sistema processual e estejam disciplinados na lei do proces-
so, fluem fora deste e às vezes até antes que algum processo se instaure.
É extraprocessual o prazo de dois anos para propor a ação rescisória,
contado da "última decisão proferida no processo" (CPC, art. 975 - in-
fra, n. 166); esse prazo flui entre dois processos, e não no interior de
um deles. Também é extraprocessual o prazo de cento e vinte dias para
impetração de mandado de segurança (LMS, art. 23 - supra, n. 91).

Em resumo: a) os prazos consideram-se máximos quando impõem


a realização do ato até dado momento, não podendo ser realizado depois;
b) mínimos, quando impõem uma espera; c) os prazos máximos são ace-
/eratórios do processo; d) os mínimos, dilatórios; e) os prazos são pró-
prios ou preclusivos quando de sua inobservância resultar uma preclusão
imposta ao sujeito que não os houver observado; f) impróprios, ou não
preclusivos,quando a inobservância não tem esse efeito.

É tradicional no direito processual brasileiro a regra de que, "salvo


disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do
começo e incluindo o dia do vencimento" (CPC, art. 224, caput). Dis-
põe também o Código de Processo Civil que "a contagem do prazo terá
início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação" (art. 224, S 3º).
Não se computa o dÍes a quo, ou seja, o dia do início do prazo (intima-
ção etc.), mas se computa aquele em que se completa o número de dias
estabelecido para determinado prazo. No último momento útil desse dia
o prazo terminará e, consequentemente, não havendo a parte praticado
o ato sujeito ao prazo, "extingue-se o direito de praticar ou de emendar
o ato processual, independentemente de declaração judicial" (art. 223).
Ao contrário do que tradicionalmente ocorria no sistema processual
brasileiro, em que os prazos eram contínuos, contando-se em dias cor-
ridos, no novo Código de Processo Civil a regência da contagem dos
prazos é outra, porque, como determina seu art. 219, "na contagem de
prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente
os dias úteis". Ou seja: os dias não úteis não se computam no começo,
no meio nem no fim dos prazos.

134. preclusão

Preclusão é a perda de uma faculdade processual imposta pela


lei em determinados casos. Ela será uma preclusão temporal quando
192 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

imposta como consequência do não exercício de uma faculdade, ou não


realização do ato esperado, no prazo fixado em lei. Consumativa, quan-
do decorrer do já exaurido exercício da faculdade, não sendo admitida a
repetição do ato pela parte. Lógica, em razão da incompatibilidade entre
determinada tàculdade, ou seu exercício, com uma conduta já posta em
prática pela parte. Mista, quando for efeito do decurso do tempo em
associação com o prosseguimento do processo sem que o ato haja sido
realizado. O instituto da preclusão temporal tem imensa relevância no
sistema brasileiro de procedimento rígido, que não admite retrocessos
nem tolera esperas além do tempo determinado em lei (supra, n. 78) -
ao contrário do que se dá em outras ordens processuais, nas quais certos
retrocessos são admitidos em alguma medida. Com isso, ela é um dos
grandes responsáveis pela aceleração processual.

Exemplos clássicos e manifestos de preclusão temporal: o réu que


não contesta no prazo fica revel, não podendo mais oferecer sua contes-
tação e tendo contra si a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo
autor na petição inicial (CPC, art. 344); a parte vencida que no prazo
não apela não mais poderá recorrer, suportando com isso o trânsito em
julgado da sentença. Exemplo de preclusão lógica: o reconhecimento
do direito do autor subtrai ao réu a faculdade de contestar para resistir à
demanda inicial (CPC, art. 335, c/c art. 487, inc. IIl, letra a). Exemplo de
preclusão consumativa: oferecido recurso contra uma decisão, não será
admissível interpor outro contra a mesma decisão (princípio da unirre-
corribilidade). Exemplo de preclusão mista: a faculdade de manifestar-se
sobre os fatos novos ou documentos exibidos pelo réu em contestação
(CPC, arts. 350 e 351) não se extingue pelo simples decorrer do prazo
mas somente se, decorrido este, um ato subsequente vier a ser realizado
(saneamento do processo etc.).

O novo Código de Processo Civil procurou atenuar o caráter preclu-


sivo do processo civil brasileiro ao limitar os casos de admissibilidade
do recurso de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias dos
juízes de primeiro grau de jurisdição (infra, n. 152) - porque, como é na-
tural, não seria legítimo castigar com a preclusão a parte que não tivesse
como rebelar-se contra uma decisão proferida em seu desfavor. Seu art.
1.009, S Iº, aliás, atua nesse sentido ao proclamar que "as questões resol-
vidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar
agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão", etc. Mas tantas
são as hipóteses nas quais as interlocutórias comportam esse recurso (art.
1.015, incs. I-XIII), que, ao que parece, o legislador não logrou seu intui-
to anti preclusivo, deixando pois as coisas praticamente como eram antes.
PROCESSO 193

J35. defeitos dos atos processuais e a instrumentalidade das formas


Em uma ordem processual regida pela garantia do devido processo
legal, em que todo processo deve ser celebrado segundo regras seguras
e preestabelecidas (supra, n. 38), é natural que se questione a eficácia
de atos processuais destoantes dos modelos e exigências legais. Isso não
significa que somente os atos processuais peljeitos tenham aptidão a
realizar o escopo programado, jamais a tendo nenhum dos imperfeitos -
ou seja, aqueles a que faltem requisitos. O sistema processual procura ser
muito racional e é extremamente flexível no trato das imperfeições dos
atos processuais. Nenhum ato processual se anula quando seu escopo
tenha sido alcançado e sua eventual irregularidade formal não haja cau-
sado prejuízo às partes ou ao correto exercício da jurisdição - princípio
da instrumentalidade dasformas (supra, n. 13).
A consequência da imperfeição do ato guarda correspondência com
a natureza e a gravidade do defeito e com a natureza do próprio ato. O
tratamento dado aos diversos possíveis defeitos dos atos processuais
vai da pura e simples indiferença (uso de algumas poucas palavras em
língua estrangeira na decisão judicial, em afronta ao disposto no art. 192,
captlf, do Código de Processo Civil) à radical inexistência do ato jurídico
imperfeito. Éjuridicamente inexistente o ato processual quando lhe falta
algum dos requisitos mínimos caracterizadores do tipo legal (forma, su-
jeito, objeto) que ele aparenta reproduzir - ou seja, mutatis mutandis, e
para usar a linguagem dos civilistas, quando ele for deficiente quanto aos
essentialia negotii. Uma sentença não assinada ou proferida por não juiz é
algo que em si mesmo tem realidade material e histórica, porque, mal ou
bem, o ato aconteceu: alguém a escreveu e a compôs com relatório, mo-
tivação e conclusão (CPC, art. 489), como se fosse uma sentença. Mas,
porque o sujeito que a produziu não está investido do poder jurisdicional
ou porque um escrito sem assinatura não se vincula à vontade de quem
poderia produzi-lo, essa falsa sentença é, perante o direito e em face do
resultado proposto, precisamente como algo que não existisse. Estamos
a falar, portanto, de uma inexistência jurídica e não fática, ou histórica.
Em situação intermediária entre a indiferença e a inexistência estão
os casos em que a imperfeição conduz à nulidade do ato judicial. Há
nulidades cominadas (p. ex., aquela referida no art. 280 do CPC - "as
citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das
prescrições legais") e há também nulidades nela cominadas, que resul-
tam de uma análise do ato concretamente realizado em confronto com
o modelo definido em lei, para depois verificar se o eventual defeito
foi ou não capaz de inabilitá-lo a produzir o efeito desejado. O sistema
194 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

processual também distingue as nulidades em absolutas e relativas, ende-


reçando àquelas um tratamento mais severo, e a estas menos. Constituem
causas de nulidade absoluta as infrações a exigências estabelecidas com
o objetivo de preservar o correto funcionamento dos órgãos e serviços
judiciários - e, por isso, estando em jogo o interesse público da Justiça, O
juiz tem o dever de fazer a verificação ex officio e em qualquer tempo ou
grau de jurisdição, independentemente de provocação pela parte (CPC,
art. 278, par.). É o caso da decisão proferida sem a prévia intimação do
Ministério Público nos casos em que sua intervenção seja necessária
(CPC, art. 279). Inversamente, por não afetarem o interesse público, as
nulidades relativas somente podem ser declaradas mediante iniciativa da
parte na primeira oportunidade que tenha para se manifestar no processo,
sob pena de preclusão (CPC, art. 278, caput), com a demonstração do
prejuízo que a nulidade lhe haja causado ou poderia lhe causar. Somente
a parte inocente pode pleitear o reconhecimento da nulidade relativa,
carecendo de legitimidade para pedi-la a parte que lhe haja dado causa
(CPC, art. 276). Exemplificando: não pode reclamar da falta de inquiri-
ção de uma testemunha a parte que haja dado causa a isso mediante indi-
cação de endereço equivocado para a intimação, não sendo ela intimada.

A nulidade de um ato processual pode propagar-se a outros atos,


em si mesmos sadios, mediante um processo de contaminação capaz
de comprometer até mesmo o procedimento inteiro, conforme o caso.
O Código de Processo Civil estatui, mediante uma disposição bastante
ampla, que, "anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os
subsequentes que dele dependam". No entanto, o mesmo dispositivo
ressalva que "a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras
que dela sejam independentes" (art. 281). Para a correta identificação
dos atos que ficam contaminados pela nulidade de um ato anterior, o art.
282 do Código de Processo Civil dispõe que, "ao pronunciar a nulidade,
o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências neces-
sárias a fim de que sejam repetidos ou retificados".

A consciência de que as exigências formais do processo não passam


de técnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes
(due process oflaw) manda porém que elas não sejam tratadas como fins
em si mesmas, senão como instrumentos a serviço de um fim. Cada ato
processual tem um fim próprio, ou escopo específico, e todos eles em
conjunto têm o escopo de produzir uma tutela jurisdicional justa, me-
diante um processo seguro. O ato não será nulo só porque formalmente
defeituoso. Nulo é o ato que, cumulativamente, se afaste do figurino
legal, deixe de realizar o escopo ao qual se destina e, por esse motivo,
PROCESSO 195

cause prejuízo a uma das partes (CPC, art. 277 e 282, SS Iº e 2º). A in-
validade do ato, ou seja, o seu defeito, é indispensável para que ele seja
nulo, mas não é suficiente nem se confunde com sua nulidade.
Tal é a ideia da instrumentalidade das formas, presente no art. 277
do Código de Processo Civil, segundo o qual, "quando a lei prescrever
determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro
modo, lhe alcançar a finalidade". Na interpretação desse dispositivo
entende-se que o preceito ali contido aplica-se tanto aos casos em que a
lei comine a sançelo de nulidade (nulidades cominadas) quanto àqueles
para os quais não haja na lei cominação alguma (nulidades não comi-
nadas). O novo Código não faz distinção alguma em relação a umas e
outras, como fazia o estatuto de 1973 (art. 244). Nesse contexto e com
esse conteúdo, o art. 277 do Código de Processo Civil atua como uma
autêntica norma de superdireito responsável pela coordenação de todo o
sistema de nulidades contido no Código de Processo Civil.
Toda e qualquer nulidade fica afastada, mesmo as absolutas e ainda
que se trate de nulidade da sentença (falta de motivação etc.), quando
ocorre o trânsito em julgado - sendo a coisajulgada uma sanatória geral
das nulidades (infra, n. 140). Alguns vícios reputados excepcionalmente
graves pela lei poderão ainda ser alegados pela via da açelo rescisória,
mas, não proposta esta no biênio (CPC, art. 975) oujulgada inadmissível
ou improcedente, o convalescimento é definitivo, e com isso desaparece
a possibilidade de impugnar o ato, ainda que viciado de nulidade abso-
luta (infra, n. 166).

136. suspensão do processo

Suspenselo é uma situação jurídico-processual provisória e tempo-


rária durante a qual o processo, embora pendente, sem deixar de existir,
detém seu curso e entra em vida latente. O procedimento deixa de seguir
avante, e em princípio nenhum ato processual pode ser realizado durante
esse período. Estar suspenso o processo significa substancialmente que
em princípio serão ineficazes os atos que nesse período eventualmente
se realizem (CPC, art. 314). A suspensão processual é a consequência
de certos atos ou fatos indicados pela lei. Estar suspenso o processo
significa também que é temporariamente defesa a sua continuaçelo, não
se podendo praticar os atos que normalmente se praticariam se ele não
estivesse suspenso - de modo que o primeiro ato que se praticaria na
ordem do procedimento só vai ser praticado após cessado o estado de
suspensão.
196 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Apenas eventuais medidas urgentes necessárias em cada caso é


que, por expressa disposição da própria lei, poderão ser eficazmente
realizadas (art. 314, 2ª parte) - p. ex., a produção antecipada de uma
prova testemunhal estando a testemunha em perigo de vida ou em via de
transferir-se definitivamente a outro país.

A disciplina da suspensão do processo está contida e pormenoriza-


damente desenvolvida nos arts. 313 a 315 do Código de Processo Civil,
onde reside inclusive o rol das causas gerais de suspensão, entre elas a
morte de uma das partes e a necessidade de habilitar sucessores (CPC,
arts. 313, inc. I, e 687 ss.), a força-maior (art. 313, inc. VI), a convenção
das partes (art. 313, inc. 11)etc., e também a relação de casos específicos
de suspensão do processo de conhecimento (prejudicialidade externa
etc. - art. 313, inc. V, letra a). A suspensão do processo de execução é
regida no capítulo referente a esta (inexistência de bens penhoráveis,
impugnação ou embargos do executado em alguns casos etc. - arts. 526,
S 6º, 919, S Iº, e 921, inc. IIl).
Não se confundem com a suspensão as abomináveis meras parali-
sações do processo, ficando ele inerte por omissão das partes, do juiz ou
do cartório, mas não estando legalmente impedido de prosseguir. A falta
de impulso pelo sujeito que tem o dever ou o ônus de fazer o procedi-
mento caminhar avante acarreta indesejáveis demoras, mas o processo
considera-se, ainda que paralisado, em vida plena e não suspenso. Assim
é, p. ex., quando o juiz despacha aguarde-se no arquivo ou quando man-
da esperar pelo cumprimento de algum ato ou diligência (perícias etc.).
E assim é também quando o cartório demora meses e mais meses para
simplesmente levar os autos à conclusão - o que acontece com constran-
gedora frequência nos cartórios do foro central da Capital de São Paulo.
Existe também o péssimo costume de mandar que o processo aguarde o
julgamento do recurso extraordinário ou especial interposto, quando a lei
é muito clara ao estabelecer que tais recursos não têm efeito suspensivo
(CPC, art. 995 - inji-a, n. 142). Nesses casos o processo fica somente
paralisado, não suspenso.

137. extinção do processo 011 da fase cognitiva

A fase cognitiva do processo é encerrada por sentença, quer de


mérito ou terminativa (supra, n. 130). Nenhuma delas provoca neces-
sariamente a extinção do processo em si mesmo mas somente de sua
fase cognitiva, como de modo expresso diz a lei (CPC, art. 203, S Iº).
Ordinariamente o processo avança depois desse julgamento, ingressan-
do na fase de cumprimento de sentença ao menos para a satisfação da
PROCESSO 197

condenação em custas processuais e em honorários advocatícios (na


hipótese de não ter sido imposta na sentença uma condenação referente
ao próprio objeto do processo). O processo somente será extinto com a
sentença que põe fim a essa nova fase (supra, n. 80). Nas poucas hipóte-
ses em que a sentença não impõe condenação alguma, sequer pelo custo
do processo, a sentença que põe fim à fase de conhecimento extingue
também o processo.

A extinção da fase de cumprimento de sentença ou do processo


autônomo de execução forçada operar-se-á sempre por força de uma
sentença, a qual, sem nada decidir sobre as pretensões contrapostas dos
litigantes, dá por satisfeita a obrigação ou, mais amplamente, pela im-
possibilidade ou desnecessidade de prosseguir na execução (CPC, arts.
924, incs. I-V, e 925, c/c art. 203, S Iº).

Em realidade, classificar as sentenças que extinguem a fase cogni-


tiva do processo em sentenças de mérito ou terminativas é insuficiente
para a adequada identificação das espécies de sentenças existentes no
ordenamento jurídico brasileiro, que são quatro: a) as que, examinando
a causa, concluem pela procedência, improcedência ou procedência par-
cial da demanda, sendo pois autênticas sentenças de mérito (CPC, art.
487, inc. I); b) as que se pronunciam sobre aprescrição ou a decadência,
que, mal ou bem, o Código quis colocar como tema de mérito (CPC,
art. 487, inc. li); c) as que se limitam a homologar o reconhecimento do
pedido, a transação ou a renúncia ao direito (CPC, art. 487, inc. I1I); d)
as terminativas, que negam o julgamento do mérito (CPC, art. 485). As
três primeiras hipóteses são reunidas pelo Código de Processo Civil em
uma só categoria (sentenças de mérito).

Essa variedade de espécies de sentenças conduz a várias e signi-


ficativas peculiaridades no trato de cada uma delas, seja no tocante ao
conteúdo, ao momento em que são proferidas, ao modo de desconstituí-
-Ias após o trânsito em julgado etc.

138. julgamento do mérito

O julgamento do mérito ocorre ao fim da fase de conhecimento do


processo, após as partes apresentarem os seus pleitos e o processo ser
saneado e devidamente instruído (supra, n. 84). Mas se os pontos de
fato relacionados com o mérito estiverem maduros para o julgamento
antecipa-se este, sem o desenvolvimento de uma fase instrutória ou com
o seu abreviamento. Trata-se do julgamento antecipado do mérito, de
198 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

aplicação restrita às hipóteses de desnecessidade de provas (CPC, art.


355), que se configuram (a) quando incontroversos os fatos, inclusive
por efeito da revelia ou de contestação sem impugnação específica de
fatos (CPC, arts. 341, 344 e 374, inc. IV), (b) quando os fatos alegados
na inicial forem impertinentes ou irrelevantes, (c) quando já estiverem
suficientemente provados ou ainda (d) quando inadmissível a prova
pretendida.
Em uma das grandes inovações trazidas pelo novo Código de Pro-
cesso Civil, seu art. 356 instituiu na ordem processual civil brasileira a
figura do julgamento antecipado parcial do mérito, admissível sempre
que parte do pedido ou um dos pedidos cumulados reunir condições para
esse julgamento e o outro, ou outros, não. O Código autoriza esse jul-
gamento antecipado parcial quando parte do pedido ou um dos pedidos
mostrar-se incontroverso (art. 356, inc. I) ou se estiver em condições
de imediato julgamento (art. 356, inc. 11). No tocante ao que não foi
decidido prosseguirá o processo mediante a instrução probatória e tudo
mais quanto for necessário ao julgamento final. Esse julgamento parcial,
que é um autêntico julgamento de mérito, será suscetível à autoridade da
coisa julgada material, mas o Código o trata como decisão e não como
sentença, pondo-o sob o crivo do recurso de agravo de instrumento e não
da apelação (CPC, art. 356, S 2º - infra, n. 152).

139. custo do processo


O funcionamento do processo demanda um custo, desde antes de a
demanda ser proposta até a efetiva prestação da tutela jurisdicional. Esse
custo pode ser encarado em um sentido estrito e em um amplo. O primei-
ro deles abarca apenas os gastos que guardam relação direta e imediata
com o desenrolar do procedimento. O segundo, todo e qualquer gasto ou
perda decorrentes do processo. Importa à disciplina do processo o senti-
do estrito. Como não há condenação ao ressarcimento das despesas que
não sejam decorrência direta e imediata da prática de um ato processual,
carece de interesse prático a análise do sentido amplo da expressão.

Incluem-se no conceito estrito de custo do processo os honorários


devidos pela parte vencida ao advogado da vencedora (honorários da su-
cumbência) mais todas as chamadas despesas processuais representadas
pelas custas, taxas judiciárias em geral, pela remuneração de peritos etc.
Por todas essas verbas a parte vencida será ordinariamente condenada.
Não será condenada, p. ex., por eventuais despesas do vencedor para a
obtenção de documentos a serem utilizados no processo, diligências em
busca de testemunhas etc.
PROCESSO 199

Em seu sentido estrito o custo do processo divide-se em duas cate-


gorias, as despesas processuais e os honorários advocatícios (CPC, arts.
84 e 85). São despesas processuais todos os itens do custo do processo
que de algum modo e em algum momento serão devidos aos agentes
estatais, nos quais se inserem as custas, os emolumentos, o custo de
realização de diligências como intimações ou citações e a remuneração
dos auxiliares eventuais da Justiça que não integrem os quadros do Poder
Judiciário. Ao falar em honorários advocatícios é necessário diferenciar
os honorários devidos pela parte ao seu próprio patrono por força da
relação contratual com ele ajustada daqueles devidos pelo vencido ao
advogado do vencedor. Estes são denominados de honorários da su-
cumbência mas na realidade responde pelos honorários do advogado do
adversário aquele que houver dado causa ao processo. Ordinariamente
foi o vencido quem deu causa à necessidade deste, seja porque propôs
uma demanda sem ter razão, seja porque não tinha razão e obrigou o
adversário a acioná-lo em juizo - mas há casos excepcionais em que o
próprio vencedor foi quem deu causa ao processo, como, p. ex., ao pro-
mover uma demanda quando o outro sujeito já se manifestara disposto a
satisfazer sua pretensão. São esses os honorários que integram o custo do
processo no sentido estrito e que devem ser arbitrados pelo juiz da causa
segundo os critérios dispostos no art. 85 do Código de Processo Civil.
No que se refere às despesas processuais a lei institui um sistema
que impõe o adiantamento destas em certos momentos do processo e da
obrigação de pagá-las a final (CPC, art. 82). Quando o processo termina,
a parte vencida - em realidade, a parte que houver dado causa ao pro-
cesso - deve pagar ao Estado ou aos auxiliares algum valor ainda não
recolhido e reembolsará o vencedor pelo que ele tiver adiantado.
Estão dispensados de adiantar as despesas os beneficiários da gra-
tuidade dajustiça, quer quando comparecem na condição de demandan-
tes ou de demandados. Essa dispensa, assegurada pelo art. 5º, inc. LXXI,
da Constituição Federal e disciplinada nos arts. 98 a 102 do Código de
Processo Civil, visa a assegurar o ingresso na Justiça àqueles que, por
razões financeiras, de outro modo não teriam como propor demandas ou
defender-se. As normas referidas também ofertam de forma ampla os
meios para o acesso à justiça mediante o exercício do direito ao proces-
so (assistência judiciária) e apoio para o correto e efetivo exercício dos
direitos fora da esfera jurisdicional- orientação em contratos, providên-
cias extrajudiciais etc.

Mas a assistência jurídica integral garantida no ar!. 5º, inc. LXXI,


da Constituição Federal, nela compreendida a assistência judiciária,
200 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ainda constitui uma romântica promessa na realidade do Brasil con-


temporâneo. As Defensorias Públicas são material e numericamente
insuficientes; apenas nos centros dotados de Faculdades de Direito há
voluntários habilitados e dispostos (como é o caso dos abnegados estu-
dantes do Largo de São Francisco, reunidos no Departamento Jurídico
do Centro Acadêmico XI de Agosto); o Estado pouco ou quase nada
investe em assistência judiciária; os atos dos auxiliares da Justiça estra-
nhos aos quadros judiciários ainda dependem de adiantamento de remu-
neração - donde se vê que ainda há muito por fazer e aquela promessa
constitucional ainda pouco passa de uma promessa.

140. eficácia da sentença e coisa julgada


- a eficácia preclusiva da coisa julgada
A eficácia da sentença distingue-se da coisa julgada, que a recobre
e a toma imutável (a autoridade da sentença). A eficácia da sentença de
mérito varia conforme seja ela constitutiva, condenatória ou meramente
declaratória (supra, n. 7). Algumas sentenças enquadram-se quase per-
feitamente nessas categorias, mas em certos casos a eficácia do provi-
mento judicial pode assumir grande complexidade. Há categorias de sen-
tenças com eficácia bastante complexa, como as de despejo, que têm os
efeitos cumulados de desconstituir a relação jurídico-material de locação
e condenar o locatário-réu a entregar coisa certa. Há sentenças manda-
mentais, como as regidas pelo art. 497 do Código de Processo Civil, as
quais se caracterizam por serem uma modalidade específica de sentença
condenatória, valendo como severos comandos a serem obedecidos sob
pena de ultraje àjurisdição (CPC, art. 77, S 2º). Há ainda sentenças que,
apreciando relações jurídicas das quais emergem direitos e obrigações
ao longo do tempo (relações jurídicas continuativas), projetam ao futuro
os seus efeitos, destinados que são a regular os direitos e obrigações
existentes ao seu tempo e também os que se forem maturando depois.
Isso não quer dizer que a coisa julgada material, recobrindo a efi-
cácia de cada uma dessas sentenças, acabe por ser diferente lá e cá, ou
seja, em cada uma das espécies daquelas. Varia a eficácia da sentença
conforme o caso e conforme a causa concretamente julgada, mas nada se
altera na coisa julgada, definida como "a autoridade que toma imutável
e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso" (CPC, art.
502). Esse conceito remete a uma lição lançada por Enrico Tullio Lie-
bman no longínquo ano de 1935 (Efficacia ed autorità della sentenza),
ao esclarecer que a coisa julgada não é um efeito ou uma eficácia da
sentença, mas uma sua peculiar autoridade, consistente na imutabilidade
da eficácia da sentença.
PROCESSO 201

Essa imutabilidade é denominada coisa julgada material, em con-


traposição à coisajulgada formal, que consiste no impedimento de qual-
quer recurso ou expediente processual destinado a impugná-Ia, de modo
que naquele processo nenhum outro julgamento se fará.
A imutabilidade decorrente da formação da coisa julgada tem por
consequência o impedimento à propositura de demanda com objeto
idêntico (junção negativa da coisajulgada - CPC, arts. 337, inc. VII e S
4º, e 485, inc. V) e a vinculação dos juízes de processos futuros a tomar
como premissa a situação jurídica definida na decisão transitada em jul-
gado sempre que ela figurar como questão prejudicial (jitnção positiva
da coisajulgada - CPC, art. 503).
A definição do alcance dessas funções da coisa julgada (positiva e
negativa) remete ao tema dos limites objetivos da coisa julgada. No sis-
tema do Código de Processo Civil de 1973 somente o preceito concreto
contido na parte dispositiva das sentenças de mérito ficava protegido
pela autoridade da coisa julgada material, não os fitndamentos em que
ele se apoia (CPC-73, arts. 468 e 469). Em uma das grandes inovações
trazidas pelo novo Código essa regra foi substancialmente alterada.
Atualmente o preceito concreto contido na parte dispositiva da sentença
será sempre, como sempre foi, alcançado pela coisa julgada (CPC, art.
503, caput) - mas, adicionalmente, essa autoridade estender-se-á à ques-
tão prejudicial expressamente apreciada na motivação da sentença e que
seja determinante para o resultado do julgamento sempre que preenchi-
dos os pressupostos previstos no S lº do art. 503. Permanecem excluídos
do alcance da coisa julgada os motivos que não se qualifiquem como
questão prejudicial, "ainda que importantes para determinar o alcance
da parte dispositiva da sentença" (CPC, art. 504, inc. I), bem como a
"verdade dos fatos" (CPC, art. 504, inc. lI).

Um relevante requisito para que a coisa julgada se estenda às


questões prejudiciais é o exigido no art. 503, S I º, inc. I, do Código de
Processo Civil, ao dispor que da solução da questão prejudicial deve
"depender o julgamento do mérito". Esse requisito restringe a extensão
da coisa julgada às questões prejudiciais, limitando-a somente às que
figurem na motivação como premissa necessária e determinante do
resultado dojulgamento. Não podem ser qualificadas como necessárias
e portanto determinantes do resultado as questões decididas desfavo-
ravelmente ao vencedor, pois nesse caso a decisão não interferirá na
conclusão pela procedência ou improcedência da demanda.
Um exemplo facilitará a compreensão. Em demanda condenató-
ria o réu contesta a validade do contrato que deu origem à prestação
202 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

e afirma que o crédito demandado já foi pago. A demanda é julgada


improcedente, constando da fundamentação da sentença que o negócio é
válido e o reconhecimento da quitação da dívida. Foi determinante para
a rejeição dessa demanda a quitação da dívida e sequer era necessário
que o julgador enfrentasse a questão referente à validade do contrato.
Não há portanto como garantir a presença de cognição compatível com
a formação da coisa julgada material quanto à parte da motivação que
reconheceu a validade do contrato - e essa é a razão para o art. 503, S I º,
inc. I, afastar em tal hipótese a formação da coisa julgada. Pelo aspecto
prático a limitação da coisa julgada às questões decididas favoravelmen-
te ao vencedor evita uma indesejável proliferação de recursos, pois a ine-
xistência de coisa julgada quanto aos motivos que lhe são desfavoráveis
exclui o interesse do vencedor em recorrer (inji-a, n. 145).

A coisa julgada tem também seus limites subjetivos, que coincidem


com os limites subjetivos da eficácia da sentença ou seja, dos efeitos
que esta projeta sobre as esferas de direitos das pessoas. Essa é uma
natural consequência de não ter a coisa julgada os seus limites próprios,
determinando-se sua dimensão subjetiva segundo os limites da sentença
sobre cuja eficácia incide sua autoridade. Por longa tradição todavia o
direito positivo brasileiro trata diretamente dos limites subjetivos da coisa
julgada, como está no art. 506 do Código de Processo Civil, segundo o
qual "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros". Entenda-se, em um primeiro momento, que a
sentença só pode projetar efeitos sobre as esferas de direitos de quem haja
sido parte no processo em que houver sido proferida - e, em um momento
ulterior, que só as partes ficam sujeitas à autoridade da coisajulgada.
A razão fundamental pela qual a eficácia da sentença e a autorida-
de da coisa julgada somente podem prevalecer em relação aos sujeitos
processuais é a garantia constitucional do contraditório. Esta ficaria ma-
culada se algum sujeito, sem ter gozado das oportunidades processuais
inerentes à condição de parte, ficasse depois atingido por eventuais
efeitos desfavoráveis da sentença e impedido de repor em discussão o
preceito sentencia! (supra, n. 33).

Ao dizer somente que a sentença e a coisa julgada não podem


prejudicar terceiros, sem dizer que também eventuais efeitosjavoráveis
não os atingem, o art. 506 do novo Código de Processo Civil afasta-se
do que tradicionalmente se dizia no anterior, segundo o qual "a sentença
faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem
prejudicando terceiros" (CPC-73, art. 472). Provavelmente o legislador
de 2015 teve diante de si, como modelo dessa distinção entre efeitos
PROCESSO 203

favoráveis e efeitos desfavoráveis, o regime estabelecido nos três incisos


do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, nos quais se disciplina
a extensão dos efeitos favoráveis a grupos ou comunidades não figu-
rantes do processo coletivo. De todo modo, essas ou eventuais outras
extensões de efeitos e autoridade favoráveis não colidem com a garantia
do contraditório.

Em algumas situações muito específicas um terceiro pode ficar


atingido pelos efeitos da sentença e vinculado à coisa julgada fonnada
em um processo do qual não haja participado, quer esses efeitos e essa
autoridade sejam favoráveis ou desfavoráveis. É o caso do sucessor da
parte e do sujeito processualmente substituído por aquele que esteve
em juízo para a defesa de seu interesse (supra, n. 100). Não há aqui
qualquer mitigação ou mesmo ressalva à regra da limitação subjetiva da
autoridade do julgado às partes, mas mera especificação. As razões que
impedem a extensão daqueles efeitos e dessa autoridade a terceiros não
prevalecem quanto ao sucessor e ao substituído, porque deles é o inte-
resse substancial em jogo e porque, por modos que a lei reputa idôneos,
seus interesses estiveram defendidos no processo - os do sucessor, por
quem era titular do direito ao tempo, e os do substituído, pelo sujeito a
quem o direito outorga a legitimidade ad causam.
A coisa julgada é dotada também de uma específica eficácia pre-
clusiva, imposta pelo art. 508 do Código de Processo Civil e tendo por
significado o impedimento à propositura de demandas incompatíveis
com a situação jurídica definida na sentença transitada em julgado, na
medida da incompatibilidade. A eficácia preclusiva atua no sistema
como um autêntico escudo protetivo da própria coisa julgada e reforça
a estabilidade jurídica proporcionada por essa autoridade, impedindo a
propositura pelo réu de demandas que venham a contornar ou minimizar
sua derrota - demandas portadoras de alegações que foram ou poderiam
ter sido deduzidas no processo anterior e pedido incompatível com a
situação substancial imunizada pela coisa julgada.

Exemplo em que a eficácia preclusiva se manifesta é o de demanda


condenatória julgada procedente, com a condenação do réu a cumprir
a obrigação. Haja ele alegado que já fizera o pagamento antes da sen-
tença, sendo essa defesa rejeitada na sentença, ou não haja sequer feito
tal alegação, em qualquer dessas hipóteses não lhe será possível propor
na sequência uma outra demanda, contra o autor da primeira, pedindo a
devolução do valor referente ao primeiro pagamento com fundamento na
ausência de causa jurídica para adimplir em duplicidade. Essa demanda
é distinta daquela a que a coisa julgada se refere, diz respeito a um direi-
204 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

to subjetivo distinto, mas, como sua procedência tolheria por completo o


bem da vida assegurado pela sentença transitada em julgado, a eficácia
preclusiva impede a apreciação ge seu mérito.

141. meios de impugnação das decisões judiciais


O sistema processual oferece uma série de meios para a impugnação
das decisões judiciais, seja para afastar a eficácia de um ato judicial vi-
ciado, retificar o ato ou para conformá-lo aos requisitos da conveniência
ou da justiça. Esses meios de impugnação proporcionam a cassação do
ato impugnado e sua substituição por outro, com o resultado consistente
em manter o conteúdo substancial desse ato, convalidando-o, ou em im-
por uma decisão diferente. Cassar O ato significa retirá-lo do mundo ju-
rídico. Substituí-lo, significa pôr em seu lugar uma decisão do órgão que
decide sobre a impugnação lançada contra ele - e sempre o ato que julga
um recurso ou algum outro meio de impugnação de decisões judiciárias
tem o efeito de substituí-lo ainda quando repete o mesmo decisório nele
contido (CPC, art. 1.008).
A categoria dos meios de impugnação contém em si a dos recursos,
, que é menos ampla e portanto figura como uma espécie integrada naque-
le gênero próximo (infra, nn. 142 ss.). Os demais meios de impugnação
às decisões, que não se qualificam como recursos, são as demandas au-
tônomas de impugnação às decisões judiciais (infra, nn. 165 ss.).

142. recursos - conceito, espécies e efeitos


Recurso é um ato de inconformismo mediante o qual a parte pede
nova decisão diferente daquela que lhe desagrada ou prejudica. É conatu-
ral ao conceito de recurso no direito brasileiro o seu cabimento no mesmo
processo ou mesma relação processual em que houver sido proferida a
decisão impugnada. Recorre-se da decisão que acolhe ou rejeita alguma
pretensão no curso de uma fase do processo sem lhe pôr fim (decisões
interlocutórias), recorre-se de decisões que põem fim à fase cognitiva do
procedimento comum OLl extinguem a execução (sentenças), recorre-se
de decisões tomadas pelos tribunais (acórdãos). Só não comportam re-
curso os de!>pachosde mero expediente, que não contêm decisão alguma,
limitando-se a dispor sobre o impulso do processo e a ordenação dos atos
processuais; não há como pedir nova decisão em face de atos sem qual-
quer conteúdo decisório (CPC, art. 1.00 I - supra, n. 130).
A interposição de um recurso instaura no processo um novo pro-
cedimento, o procedimento recursal, destinado à produção de novo
PROCESSO 205

julgamento sobre a matéria impugnada. O processo não se duplica nem


se cria uma nova relação processual. Novo curso se instaura, ou nova
caminhada, em prolongamento à relação jurídica processual pendente,
e daí falar-se em re-curso. O procedimento dos recursos compõe-se de
atos ordenados segundo deteiminados critérios e em vista do objetivo de
cada espécie recursal, sendo que cada um dos atos sucessivamente reali-
zados nesse procedimento vai produzindo seus efeitos e impulsionando
a demanda do recorrente ao julgamento pelo órgão destinatário. As es-
pécies recursais admitidas no sistema do Código de Processo Civil são
a apelação, o agravo de instrumento, os agravos internos, os embargos
de declaração, o recurso ordinário, o recurso especial, o recurso extraor-
dinário, o agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do
tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso espe-
cial e os embargos de divergência (art. 994, incs. I-IX).
Todo recurso produz seus efeitos desde quando é interposto e até que
venha a ser julgado. Os efeitos mais relevantes dos recursos são o devo-
lutivo, o suspensivo e os de cassação e substituição da decisão recorrida.
Efeito devolutivo. Devolver significa, no glossário da técnica recur-
sal, transferir: quando um recurso é interposto, o julgamento da causa ou
de uma demanda incidente é devolvido ao órgão superior, ou tram,ferido
a ele o poder de julgar. A interposição recursal tem portanto a eficácia de
incluir concretamente na competência do tribunal a causa ou o incidente
em que o recurso houver sido interposto. O tribunal reputa-se investido
do poder de decidir novamente, por força da devolução que os recursos
operam, nos limites da lei e da vontade expressa pela parte que recorre.
Todo recurso é limitado por uma precisa dimensão horizontal, estabeleci-
da pela matéria em relação à qual nova decisão é pedida; por uma dimen-
são vertical, representada pelo conjunto de questões suscetíveis de serem
apreciadas; e por uma dimensão subjetiva, representativa dos sujeitos a
serem possivelmente beneficiados ou prejudicados pelo novo julgamento.

Os recursos devolvem aos tribunais somente os capítulos de sen-


tença em relação aos quais o recorrente haja sido vencido. Aqueles em
que foi vitorioso não podem ser examinados e muito menos reformados
pelo tribunal, do qual o recorrente só pode esperar uma solução melhor
que a concedida pelo juízo inferior, jamais uma pior. Um agravamento
de sua situação pelo tribunal, a que se dá o nome de reformatio in pejus,
é rigorosamente proibido aos tribunais.

Para delimitar o âmbito horizontal da devolução, todo recurso


deve conter o pedido de nova decisão, com a impugnação da decisão
206 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

recorrida no todo ou em parte (CPC, art. 1.002). Se o recurso for parcial


somente será devolvido à apreciação do tribunal o capítulo efetivamente
impugnado.

Sempre que apenas parte do conteúdo decisório de uma sentença


ou decisão é devolvida ao tribunal pelo recurso interposto não incide
quanto à outra, ou outras, o efeito de impedir que se consume a preclu-
seio. Essa eficácia reputa-se confinada ao capítulo sentencial que houver
constituído objeto da impugnação, de modo que quanto aos demais
forma-se a coisa julgada quando eles contiverem uma decisão de mérito.

No plano vertical, ou seja, no tocante às questões a serem conhe-


cidas pelo tribunal, a extensão será maior ou menor conforme a espécie
recursal. Dadas as precisas delimitações da admissibilidade do recurso
especial e do extraordinário, ditadas pela Constituição Federal, somente
questões de direito nacional podem ser objeto de devolução a estes (art.
102, inc. III, letras a-c, e art. 105, inc. III, letras a-c) - excluindo-se a
priori, portanto, qualquer apreciação de direito local, interpretação de
contrato ou exame de prova (Súmulas nn. 279 e 454-STF; Súmulas nn.
5 e 7-STJ). Os demais recursos permitem o mais elevado grau de devo-
lução vertical, devolvendo as questões propostas pelas partes (recorrente
ou recorrido), e também outras, não suscitadas, que sejam pertinentes à
causa e não hajam sido cobertas por preclusão (CPC, arts. 278, par., e
485, ~ 3º).
Como decorrência da dimensão subjetiva do efeito devolutivo, em
caso de processo com litisconsortes ativos ou passivos a interposição
de um recurso devolve ao tribunal somente a pretensão da parte que
recorre e em/ace da parte em relação à qual o recurso é interposto. Esse
enunciado, contido no art. 1.005 do Código de Processo Civil, constitui
projeção do chamado princípio da autonomia dos litisconsortes, que o
art. I 17 proclama. Quando o litisconsórcio é unitário, porém, é impossí-
vel reverter o julgamento em relação a um dos litisconsortes sem revertê-
-lo quanto ao outro, porque a isso se opõe a intransponível barreira da
incindibilidade das situações jurídico-materiais, que é a razão de ser e o
fundamento da unitariedade (supra, n. 102). Por essa razão o art. 1.005
do Código de Processo Civil confere ao recurso interposto por um dos
litisconsortes ligados pela unitariedade, ou em face de algum deles, o
efeito de operar a devolução em relação a todos. Por força do disposto
no par. do art. 1.005, idêntica disciplina se aplica à hipótese de haver
solidariedade passiva e apenas um dos devedores solidários recorrer,
alegando defesa que aproveite aos demais devedores.
PROCESSO 207

Efeito suspensivo. O efeito suspensivo consiste em impedir a pron-


ta consumação dos efeitos de uma decisão interlocutória, sentença ou
acórdão até que seja julgado o recurso interposto. Esse efeito não incide
sobre a decisão judicial recorrida, como ato processual sujeito a ser cas-
sado e substituído por outro, mas propriamente sobre os efeitos que se
destina a produzir. Quer se trate de sentença de mérito ou terminativa,
ou mesmo de decisão interlocutória, o efeito suspensivo dos recursos só
existe quando assim determina a lei, sendo natural a expansão de efeitos
quando ela silencia (CPC, art. 995, caput). Tratando-se de decisão con-
denatória, se o recurso não tiver efeito suspensivo a decisão comportará
execução desde logo, seguindo as regras do cumprimento provisório de
sentença (CPC, arts. 520-522).

As decisões judiciárias têm seus efeitos obstados desde o momento


da prolação sempre que o recurso cabivel seja portador de efeito suspen-
sivo: proferida a decisão interlocutória, a sentença ou o acórdão, faz-se
uma prospecção sobre o recurso que em tese poderá ser validamente
interposto, e se essa prospecção apontar a um recurso que tenha tal efi-
cácia o ato judicial reputa-se desde logo impedido de produzir os efeitos
programados. Seria um rematado contrassenso afirmar que a sentença
suscetível de recurso com efeito suspensivo produz efeitos antes da
interposição deste mas esses efeitos se estancam depois que ele vier a
ser interposto. Mais indesejável ainda seria adiar a efetivação do efeito
suspensivo ao momento da decisão que recebe o recurso nesse efeito: o
juiz não tem o poder de subtrair o efeito suspensivo que o recurso tem
segundo a lei, e a sua decisão, nesse momento, é meramente declaratória
de uma situação anterior e, por isso, portadora de eficácia ex func.

Efeitos de cassação e substituição da decisão recorrida. É usual em


doutrina a alusão a um binômio representativo dos efeitos do julgamento
dos recursos e composto pela cassação e substituição. Esses efeitos,
porém, abrangem somente as hipóteses em que o recurso é conhecido,
ou seja, as hipóteses em que o tribunal destinatário aprecia o seu mérito,
seja para dar-lhe provimento, seja para negá-lo. Não conhecido o recurso,
o ato jurídico fica intacto, sem cassação e muito menos substituição. Ao
conhecer do recurso, seja para provê-lo ou para improvê-Io, o tribunal
cassa a sentença ou decisão porque a retira do mundo jurídico, para que
não mais produza efeitos; e também a substitui por outra decisão, que é
essa que ele próprio está a proferir (CPC, art. 1.008). Essa substituição
do ato inferior pelo superior se dá sempre que o mérito recursal seja
julgado, ainda quando o recurso seja improvido e, portanto, confirmada
a sentença ou decisão: a partir da publicação do acórdão este se reputa o
208 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ato julgador da causa ou incidente e a responsabilidade por ele é do órgão


julgador do recurso, e não do juiz a quo. Por isso, se ainda for admissível
algum recurso subsequente ao que foi julgado ele será um recurso contra
o acórdão e não contra a sentença (ou seja, contra o ato superior e não
contra o inferior). Se nenhum recurso se interpuser o acórdão virá a ser
imunizado pela preclusão e eventualmente até pela coisa julgada material
(se houver pronunciado sobre o meritum causce) - e não o ato decisório
inferior, já previamente retirado do mundo jurídico pelo julgamento su-
perior. A extinção do processo ou da fase cognitiva será nesse caso obra
do acórdão e não da sentença recorrida (art. 203, 9 Iº). Eventual ação
rescisória poderá ser admitida contra aquele e não contra esta, contando-
-se depois da prolação do acórdão o prazo para propô-Ia, etc.

143. os pressupostos de admissibilidade dos recursos


e o seu mérito
Assim como a demanda inicial, também os recursos (que contêm
uma demanda dirigida ao tribunal) são sujeitos a certos pressupostos ou
requisitos sem os quais não poderão ser julgados pelo mérito. Mérito do
recurso é a pretensão a uma decisão favorável, em substituição a uma
desfavorável, dirigida ao tribunal. O mérito recursal pode coincidir com
o mérito da própria causa, o que acontece quando o recurso é interposto
contra uma decisão que haja julgado este - mas pode também não coin-
cidir, como se dá, p. ex., nos agravos de instrumento em que se peça
nova decisão sobre alguma questão incidente e não sobre esse mérito.
Os pressupostos de admissibilidade dos recursos equivalem, mutatis mu-
tandis, aos que condicionam o julgamento de mérito de toda e qualquer
demanda (supra, n. 126) - e quando um deles faltar o recorrente não terá
direito ao julgamento do mérito recursal, sendo o seu recurso inadmissí-
vel e por isso merecedor de indeferimento pelo órgão recorrido (se for o
caso) ou de não conhecimento pelo tribunal destinatário.
São pressupostos gerais dos recursos, ou pressupostos dos recursos
em geral, a legitimidade para recorrer, o interesse recursal, a adequação
do recurso interposto à espécie de decisão recorrida, a tempestividade,
a regularidade/ormal da interposição e do processamento e o preparo.

144. legitimidade recursal

As primeiras pessoas legitimadas a recorrer são aquelas que figu-


rem como partes no processo, porque é a elas que se refere a decisão
PROCESSO 209

recorrida e é principalmente a elas que poderão ser favoráveis os resul-


tados do recurso que interpuserem (CPC, art. 966). Mas a lei também
concede legitimidade recursal, em certos casos, ao Ministério Público e
ao terceiro prejudicado - legitimidade essa sempre condicionada, tanto
quanto a das próprias partes, à presença de um interesse mais favorável
aos direitos ou interesses de que sejam titulares (art. 966, par. - supra,
n. 107).

145. interesse recursal

Sabendo-se que em direto interesse é utilidade (supra, n. 74), tem


interesse em recorrer o sujeito (parte, Ministério Público, terceiro pre-
judicado) ao qual o novo julgamento a ser proferido pelo tribunal possa
ser capaz de oferecer uma solução jurídica mais favorável que aquela
da qual recorre. Faz-se uma prospecção focada no possível resultado do
recurso, e se dessa prospecção resultar a possibilidade de uma solução
mais favorável o sujeito terá interesse em recorrer. É essa a intenção do
art. 996 do Código de Processo Civil ao atribuir à parte vencida o direito
de recorrer.

Falta interesse recursal, p. ex., ao réu que se saiu vencedor porque


o juiz reconheceu que sua obrigação perante o credor jamais existiu, mas
ele apela com o pedido de reconhecimento de uma prescrição que havia
alegado. Como a solução pedida não é nada mais favorável que aquela
da qual recorre, esse réu carece de interesse em relação a ela - e assim já
se pronunciou a Justiça paulista em um caso concreto.

146. adequação do recurso interposto

Cada um dos recursos incluidos na lei e por ela regidos destina-


-se a uma espécie de decisão a ser objeto de impugnação. Assim, (a) a
apelação é admissível contra a sentença proferida em primeiro grau de
jurisdição (CPC, art. 1.009), (b) o agravo de instrumento, contra certas
decisões interlocutórias desse mesmo nível (art. 1.015, incs. I-XIII), (c) o
recurso extraordinário, da competência do Supremo Tribunal Federal,
contra decisões tomadas por qualquer outro tribunal em única ou última
instância envolvendo questões de direito constitucional (Const., art. 102,
inc. III), (d) o recurso especial, para o qual é competente o Superior
Tribunal de Justiça, em face de decisões dos tribunais da Justiça comum
(Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça) envolvendo ques-
tões de direito infraconstitucional (Const., art. 105, inc. III), (e) os em-
210 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

bargos de declaração, contra decisões de qualquer juízo ou tribunal, que


são admissíveis em caso de obscuridade, contradição ou omissão contida
na decisão recorrida (CPC, art. 1.022) etc. Em princípio a interposição
de um recurso inadequado em vez do adequado toma inadmissível o
recurso interposto.

147. tempestividade

A tempestividade do recurso consiste na observância do prazo


ao qual cada um dos recursos é condicionado. Recurso intempestivo
é recurso inadmissível e comportará rejeição pelo órgão recorrido ou
pelo órgão destinatário. Pelo disposto no art. 1.003, S 5º, do Código de
Processo Civil, "excetuados os embargos de declaração, o prazo para in-
terpor os recursos e para responder-lhes é de quinze dias". O prazo para
opor esses embargos é de cinco dias (art. 1.023).

o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça


adotavam uma estranhíssima orientação no sentido de que um recurso
interposto antes de publicado pela imprensa o acórdão contra o qual se
recorre seria intempestivo por prematuridade - ou seja, impunham ao
recorrente a espera do ato de publicação como requisito para que seu
recurso fosse eficaz. Esse mal foi debelado pelo art. 218, S 4º, do novo
Código de Processo Civil, segundo o qual "será considerado tempestivo
o ato praticado antes do termo inicial do prazo".

148. a regularidade formal da interposição


e do processamento

A regularidade formal do recurso interposto está na observância


dos requisitos impostos pela lei em relação às diversas espécies re-
cursais. Como regra geral, todas as peças de interposição, ou razões
recursais, devem nomear e qualificar as partes, desenvolver uma crítica
objetiva à decisão recorrida, formular um concreto pedido de nova
decisão etc. (CPC, arts. 1.0 I O, 1.0 I 6 etc.). Os agravos de instrumento
deverão também ser instruídos, logo ao serem interpostos, com certas
peças reputadas indispensáveis pela lei, sob pena de indeferimento limi-
nar pelo relator. Depois de interpostos, todos os recursos devem passar
por uma série maior ou menor de providências, entre as quais a de maior
significado é a oferta de oportunidade para que o recorrido ofereça sua
resposta - porque, não tendo este a oportunidade para responder, violada
estaria a garantia constitucional do contraditório (supra, n. 33).
PROCESSO 211

A admissibilidade do recurso extraordinário e do especial é con-


dicionada também ao requisito do prequestionamento, consistente na
formulação de argumentos constitucionais ou infraconstitucionais, con-
forme o caso, antes do julgamento pelo tribunal a quo. Omissa a parte
quanto a essa alegação prévia ou omisso o tribunal em apreciá-Ia, falta
ao recurso extraordinário ou ao especial o indispensável requisito do pre-
questionamento - a não ser que a parte, tendo suscitado aquelas questões
antes desse julgamento, venha depois a opor embargos de declaração
contra a omissão do tribunal (CPC, art. 1.025).
O recurso extraordinário está sujeito também, além desses requisi-
tos gerais e especiais, ao da repercussão geral, incluído pela Constitui-
ção Federal entre seus pressupostos de admissibilidade (art. 102, S 3º)
e assim também considerado pelo Código de Processo Civil (art. 1.035
- infra, n. 153).

149. preparo

Preparo, na linguagem de direito processual, é o adiantamento do


valor de despesas processuais, exigido pela lei em certos casos. Todos
os recursos são sujeitos a preparo, como pressuposto de sua admissibi-
lidade, exceto os embargos de declaração (CPC, arts. 1.007 e 1.023).
Com essa ressalva o Código de Processo Civil dispõe que, "no ato de
interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela
legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e
de retorno, sob pena de deserção" - ou seja, sob pena de seu recurso ser
indeferido ou não ser conhecido. O preparo inclui, conforme as leis de
organização judiciária, as custas ou taxas judiciárias devidas ao Estado e
essas despesas de porte e retorno, relativas ao transporte dos autos para
o tribunal destinatário e devolução ao JUÍzo de origem - a não ser, por
razões para lá de óbvias, quando a causa se processar em autos eletrôni-
cos (art. 1.007, S 3º).

150. juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos

O juízo de admissibilidade dos recursos é uma apreciação feita pelo


órgão prolator da decisão recorrida ou pelo tribunal destinatário quanto
à observância ou inobservância dos pressupostos de admissibilidade
daqueles. Se presentes todos, o recurso vai avante e poderá receber jul-
gamento pelo mérito, sendo então positivo esse juízo de admissibilidade.
Se ausente algum deles, um somente que seja, o juízo de admissibilidade
será negativo, ou seja, o recurso será indeferido pelo órgão a quo ou não
conhecido pelo tribunal ad quem, conforme o caso.
212 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Por disposição contida no art. 1.0 IO, S 3º, do Código de Processo


Civil, os autos em que houver sido interposto um recurso de apelação
serão remetidos ao órgão destinatário após o cumprimento das formali-
dades exigidas, "independentemente de juízo de admissibilidade". Isso
significa que, rompendo com uma tradição brasileira de muitas décadas,
o novo Código deixou somente aos tribunais responsáveis pela apelação
o juízo de admissibilidade desta (Tribunais de Justiça ou Regionais Fe-
derais) - suprimido esse poder de modo absoluto aos juízos de primeiro
grau jurisdicional.
Uma outra disposição do novo Código suprimia o primeiro juízo
de admissibilidade também do recurso extraordinário e do especial,
tradicionalmente realizado pelo presidente ou vice-presidente do tribunal
prolator do acórdão recorrido - fazendo-o ao dispor que, após cumpri-
das as formalidades perante o tribunal de origem, far-se-á a remessa ao
Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, "inde-
pendentemente de juízo de admissibilidade" (art. 1.030, par.). A esses
Tribunais seriam com isso remetidos os autos de todos os recursos espe-
ciais ou extraordinários interpostos no país inteiro, sem qualquer triagem
prévia, o que causou aos seus integrantes enorme preocupação, pelo
previsível agravamento da atual situação de congestionamento que os
aflige. Sobreveio porém uma nova lei federal (lei n. 13.256, de 4.2.2016)
que, ao modificar a redação do art. 1.030 do Código de Processo Civil,
devolve aos tribunais prolatores a competência para o primeiro juízo de
admissibilidade daqueles recursos, podendo inclusive negar-lhes segui-
mento, como sempre foi CPC, (art. 1.030, inc. 1).

Nessa sistemática tradicional, que a nova lei não permitiu que fosse
eliminada da ordem processual brasileira, o juízo positivo de admissibi-
lidade realizado no tribunal a quo não vinculará o tribunal destinatário,
onde logo de início pode o relator negar-lhe seguimento, inclusive por
inadmissibilidade. E pode também eventualmente o colegiado julgador
(Turma, Seção) proferir umjuízo negativo apesar de ter sido positivo o
do relator. Isso significa que um recurso especial ou extraordinário só
chegará a obter julgamento pelo mérito quando houver superado vito-
riosamente os três juízos de admissibilidade a que pode ser submetido,
sendo todos eles no sentido positivo.

151. apelação

A apelação é o recurso cabível contra a sentença (CPC, art. 1.009).


Ela se distingue de outros recursos, especialmente por ser um recurso
PROCESSO 213

pleno, capaz de devolver ao tribunal todo o objeto do processo em que


foi proferida a sentença (todos os pedidos), todas as questões suscitadas
em primeira instância, ainda quando não integralmente decididas, e,
ainda, toda a matéria de ordem pública pertinente, mesmo quando não
suscitada (CPC, art. 1.013). Daí dizer-se também que ela é um "recurso
de livre crítica, ou de livrefil11damentação". Está sujeita, como todos os
recursos, aos pressupostos gerais de admissibilidade impostos pela lei
processual (legitimidade, interesse, tempestividade etc.), mas somente a
eles. Inexistem pressupostos recursais especiais para a admissibilidade
da apelação. Pelo disposto no art. 1.0 I2, caput, do Código de Processo
Civil, "a apelação terá efeito suspensivo", salvo nas hipóteses relaciona-
das em seu S Iº.
Apelação é admissível tanto em relação às sentenças de mérito
(CPC, art. 487) quanto às terminativas, que não decidem sobre mérito
(art. 485). Basta que seja uma sentença (ato com o qual o juiz põe fim
à fase cognitiva do processo - art. 203, S Iº). Não comporta apelação a
decisão com a qual o juiz profere um julgamento antecipado parcial do
mérito, pois essa decisão, mesmo sendo de mérito, é uma interlocutória
e comporta agravo de instrumento (arts. 356, S 5º, e 1.015, inc. 11- inpa,
n. 152).
Conforme o caso, o objeto da apelação pode incluir também a
impugnação de certas decisões interlocutórias proferidas ao longo do
processo. Quando se tratar de interlocutória sujeita ao recurso de agravo
de instrumento tem a parte contrariada o ônus de interpor esse recurso
no prazo legal, sob pena de preclusão - e tais são aquelas indicadas nos
doze incisos do art. 1.0 15 do Código de Processo Civil. Quanto às de-
mais, não incluídas nesse numerus clausus, não ocorre tal preclusão jus-
tamente porque são irrecorríveis e portanto a parte não teria como ma-
nifestar irresignação. De modo expresso diz oS Iº do art. 1.009 que "as
questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito
não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão".
São essas as decisões que comportam impugnação mediante o recurso de
apelação, juntamente com a sentença. Eventuais decisões interlocutórias
não agraváveis proferidas ao longo do processo em desfavor da parte que
veio a sair-se vitoriosa na sentença poderão ser por ela impugnadas em
suas contrarrazões de apelação (art. 1.015, S Iº, palavras finais).
A apelação é interposta perante o juízo de primeiro grau no prazo
de quinze dias (CPC, arts. 1.003, S Iº, e 1.0 IO, caput), devendo aquele,
depois de receber a resposta do apelado, encaminhar os autos ao tribunal
competente para julgar o recurso (Tribunal Regional Federal ou Tribunal
214 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

de Justiça, conforme o caso). Cabe exclusivamente ao tribunal o juízo


sobre a admissibilidade e o mérito do recurso (CPC, art. 1.0 I O, S 3º).

152. agravo de instrumento

Agravo de instrumento é o recurso adequado contra as decisões


interlocutórias proferidas na fase de conhecimento que versarem sobre
as matérias indicadas nos incisos do art. 1.015 do Código de Processo
Civil bem como contra as proferidas na fase de liquidação de sentença
ou de cumprimento de sentença no processo autônomo de execução por
título extrajudicial ou no inventário (CPC, art. 1.015, par.). Nas hipóteses
indicadas nos incs. I-XIII do art. 1.015 do Código de Processo Civil tem
a parte o ônus de interpor tempestivamente esse recurso, sob pena de
preclusão - o que não acontece quando se tratar de uma interlocutória
irrecorrível (art. 1.009, S Iº).
Esse recurso é interposto diretamente no tribunal competente (CPC,
art. 1.016, caput), instruído com os documentos e cópias necessários à
comprovação da admissibilidade do recurso e à adequada compreensão
da controvérsia (CPC, art. 1.017). Não tem efeito suspensivo (art. 995).

153. o recurso especial e o recurso extraordinário

o recurso extraordinário e o recurso especial têm admissibilidade


restrita no sistema processual-constitucional brasileiro, sendo sujeitos a
severos pressupostos especiais de admissibilidade, aos quais os demais
recursos não são. Ambos têm por objetivo proporcionar aos Tribunais de
superposição (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça)
a apreciação de questões federais, a interpretação do direito federal e a
imposição da efetividade das normas federais - tendo a Corte Suprema a
competência para o recurso extraordinário fundado em alegação de trans-
gressão à Constituição Federal (Const., art. 102, inc. III) e sendo o Supe-
rior Tribunal de Justiça competente para o recurso especial, que desempe-
nha análoga função em relação ao direito federal infraconstitucional (art.
105, inc. I1I). Ambos são admissíveis contra decisões tomadas por outros
tribunais em única ou última instância - e é por isso que desses Tribunais
Superiores costuma ser dito que exercem uma instância de superposição
(supra, n. 65). Nenhum deles tem efeito suspensivo (art. 995).

o juízo de constitucionalidade realizado no julgamento do recurso


extraordinário é simplesmente incidental (incidenter tantum), ou seja,
PROCESSO 215

serve somente para o julgamento da causa posta perante o Supremo Tri-


bunal Federal, sem eficácia erga omnes (consiste pois em um controle
incidental da constitucionalidade, não abstrato - supra, n. 94).

Ao julgar esses recursos o Supremo Tribunal Federal e o Superior


Tribunal de Justiça não se limitam à cassação da decisão recorrida, como
se dá nas Cortes Supremas ou nos Tribunais Constitucionais de outros
países. Realizam também a sua revisão, no sentido de que aplicam ao
caso concreto a interpretação jurídica dada por correta, substituindo o
decisum inferior e julgando novamente a causa (CPC, art. 1.034). São
excluídas da órbita do recurso extraordinário e do especial as causas
envolvendo questões de direito estadual, municipal ou do Distrito Fede-
ral, bem como aquelas decididas com fundamento em fatos e provas, na
interpretação de cláusulas contratuais ou sem o enfrentamento da questão
constitucional ou infraconstitucional que será objeto do recurso (ausência
de prequestionamento - CPC, arts. 941, S 3º, e 1.025 - supra, n. 148).

Mesmo entre as questões constitucionais federais só comportam


apreciação pela via do recurso extraordinário aquelas cuja decisão, a
juízo do Supremo Tribunal Federal, seja capaz de produzir repercussão
geral (Cons!., art. 102, S 3º - CPC, art. 1.035). Esse especialíssimo
pressuposto de admissibilidade impõe-se exclusivamente ao recurso
extraordinário, e não ao especial.

J 54. o recurso especial e o recurso extraordinário repetitivos


e o incidente de resolução de demandas repetitivas

A técnica dos julgamentos por amostragem nos recursos extraor-


dinário e especial repetitivos é admissível quando em um número
significativo desses recursos repetem-se as mesmas questões de direito
(CPC, art. 1.036, caput). O Tribunal toma dois ou mais recursos como
paradigmas e a tese jurídica que ali vier a ser fixada repercutirá nos
processos pendentes, para que (a) não tenham seguimento os recursos
extraordinários ou especiais já interpostos contra decisão coincidente
com a orientação fixada no julgamento paradigma (CPC, art. 1.040, inc.
I), (b) os acórdãos divergentes da posição assumida sejam reexaminados
pela turma julgadora no tribunal de origem (CPC, art. 1.040, inc. Il) e
(c) nas causas pendentes de julgamento em primeiro e segundo graus de
jurisdição seja aplicada a tese fixada (CPC, art. 1.040, inc. III).
A implantação dessa técnica insere-se no contexto de um movimento
voltado a superar os inconvenientes dos microprocessos que se multipli-
216 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

cam às dezenas, centenas ou quiçá milhares, todos portadores da mesma


questão jurídica a ser decidida tantas vezes quantos forem esses micro-
processos. Quando tantos casos tramitam isoladamente pelo Poder Judi-
ciário, sua dispersão e a repetição do julgamento da mesma quccstio juris
constituem fatores perversos de contrariedade à promessa constitucional
de tutela jurisdicional em tempo razoável (Const., art. 5º, inc. LXXVIII),
além de atentarem contra o desiderato de harmonia entre julgados.

A superação desses inconvenientes mediante a prolação de decisão


que fixa uma tese abrangente e espraia efeitos além do caso concreto
efetivamente julgado investe os tribunais de uma grande responsabili-
dade. Uma decisão equivocada não ficará restrita à esfera de interesses
das partes do específico caso selecionado como representativo da con-
trovérsia, pois todos os interessados na tese, que nem sempre terão a
oportunidade de se manifestar em contraditório, serão de algum modo
afetados pelo precedente que se formará. Essa inerente deficiência
de contraditório nesse tipo de procedimento é remediada por normas
que (a) tomam obrigatória a intervenção do Ministério Público (CPC,
art. 1.038, inc. I1I), (b) estimulam a participação no procedimento de
pessoas, órgãos e entidades que tenham interesse na controvérsia (CPC,
art. 1.038, inc. I), (c) oferecem a possibilidade de ser realizada audiência
pública para ouvir pessoas com experiência e conhecimento na matéria a
ser julgada (CPC, art. 1.038, inc. 11)e (d) disciplinam a escolha do caso
a ser afetado como representativo da controvérsia e a identificação da
questão repetitiva a ser apreciada (CPC, arts. 1.036, SS Iº, 4º, 5º e 6º, e
1.037, incs. I e I1I).

Técnica análoga à dos recursos extraordinário e especial repetitivos


é o incidente de resolução de demandas repetitivas, que desempenha
função semelhante no âmbito dos Tribunais de Justiça e dos Regionais
Federais (CPC, arts. 976-987). Esse incidente não pode ser instaurado
quando algum dos Tribunais Superiores já houver afetado recurso sobre
o tema para os fins do julgamento de recursos repetitivos (CPC, art. 976,
S 4º). Da decisão que julgar esse incidente cabe recurso extraordinário
ou especial, conforme a natureza da questão decidida - e se o mérito do
recurso vier a ser conhecido, com a definição da questão controversa
pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, a
decisão proferida no incidente de resolução de demandas repetitivas terá
eficácia em todo o território nacional (CPC, art. 987, S 2º).

As decisões proferidas na sistemática dos recursos extraordinário


ou especial repetitivos ou em incidente de resolução de demandas re-
PROCESSO 217

petitivas são de observância obrigatória, sendo cabível a propositura


de reclamação contra a decisão que as contrariar (CPC, arts. 927, inc.
m, 985, S 12, e 988, inc. IV). No caso dos recursos extraordinários e
especiais repetitivos, no entanto, a reclamação somente é cabível após
o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, S 52, inc. II - infra,
n. 171).

J 55. agravo interno

Sempre que o relator de algum recurso ou de demanda da compe-


tência originária do tribunal proferir decisão monocrática, em aplicação
do disposto no art. 932, incs. I1-VI, do Código de Processo Civil ou em
qualquer outra hipótese, contra essa decisão caberá agravo interno, diri-
gido ao colegiado competente para o julgamento do recurso ou da causa
(CPC, art. 1.021).

J 56. embargos de declaração

Os embargos de declaração são dirigidos ao próprio órgão julgador


que houver proferido a decisão impugnada e cabíveis contra qualquer
decisão judicial, para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição"
(CPC, art. 1.022, inc. I), "suprir omissão de ponto ou questão sobre a
qual devia se pronunciar o juiz de oficio ou a requerimento" (CPC, art.
1.022, inc. I1) ou "corrigir erro material" (CPC, art. 1.022, inc. IlI). A
oposição desses embargos interrompe o prazo para a interposição dos
demais recursos cabíveis contra a decisão embargada (CPC, art. 1.026,
caput). Eles não estão sujeitos a preparo (art. 1.023).

J 57. recurso ordinário

O recurso ordinário é regido por regras muitos semelhantes às da


apelação (CPC, arts. 1.027, S 2º, e 1.028). É cabível nas hipóteses des-
critas no art. 1.027, incs. I e I1, do Código de Processo Civil, que tratam
de causas julgadas originariamente por um tribunal (competência origi-
nária), entre as quais figuram com grande destaque e interesse prático as
decisões denegatórias de mandado de segurança (não as que concedem
a ordem - supra, n. 9 I). Esse recurso é da competência do Supremo
Tribunal Federal quando interposto contra acórdão de um dos Tribunais
Superiores (inclusive do STJ) e do Superior Tribunal de Justiça, quando
impugna acórdão de algum dos tribunais de segundo grau (Tribunais de
Justiça ou Regionais Federais).
218 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

158. agravo em recurso especial e em recurso extraordinário

o recurso extraordinário e o especial devem ser interpostos perante


a presidência ou a vice-presidência do tribunal onde proferido o acórdão
recorrido (CPC, art. 1.029, caput), que decidirão a respeito de sua ad-
missibilidade em um primeiro juízo de admissibilidade suscetível de ser
revisto pelo Tribunal competente para apreciar o mérito se o recurso for
admitido (STF ou STJ - CPC, art. 1.030 - supra, n. 150). Contra a de-
cisão que não admitir um desses recursos é cabível o agravo em recurso
especial e em recurso extraordinário, a ser julgado respectivamente pelo
Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal (CPC,
art. 1.042, 9 4º).

159. embargos de divergência

Admitem-se os embargos de divergência perante o Supremo Tribu-


nal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça nas hipóteses de divergên-
ciajurisprudencial descritas nos incisos do art. 1.043 do Código de Pro-
cesso Civil. Trata-se de recurso destinado a uniformizar a interpretação
do direito no seio desses Tribunais de superposição, e sua existência na
ordem jurídica brasileira constitui uma natural decorrência da repartição
dos integrantes dessas Cortes em Turmas (e o STJ também em Seções),
com a possibilidade de chegarem estas a interpretações destoantes das
assumidas por outros órgãos internos do mesmo Tribunal.

160. incidente de assunção de competência

o incidente de assunção de competência - que é um incidente, não


um recurso - torna possível a remessa a um colegiado de maior enver-
gadura o julgamento de recurso, de devolução oficial ou de processo de
competência originária do tribunal que tratem de "relevante questão de
direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos pro-
cessos" (CPC, art. 947, caput). Admite-se esse incidente sempre que for
"conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras
ou turmas do tribunal" (CPC, art. 947, 9 4º). Uma questão é relevante,
nesse contexto, quando sua solução puder transcender os interesses dos
sujeitos em litígio, projetando influência sobre a sociedade como um
todo ou sobre os valores inerentes à vida social, notadamente aqueles
que a Constituição Federal abriga e resguarda. A ressalva de que o caso
a ser submetido ao incidente não pode tratar de questão repetida em múl-
PROCESSO 219

tiplos processos serve para demarcar o espaço de sua aplicação quando


confrontado com o incidente de resolução de demandas repetitivas ou
com o procedimento para o julgamento de recursos extraordinários e
especiais repetitivos, que são os instrumentos adequados para o enfrenta-
mento dessas questões (supra, n. 154). A decisão proferida no julgamen-
to do incidente de assunção de competência vincula os juízes submetidos
ao tribunal que a proferiu e os órgãos fracionários do tribunal (CPC, arts.
927, inc. 1lI, e 947, S 3º), sendo cabível a reclamação contra a decisão
que decidir sobre idêntica questão de forma distinta (CPC, art. 988, inc.
IV - infra, n. 171).

161. incidente de arguição de inconstitucionalidade


(reserva de Plenário)

o incidente de arguição de inconstitucionalidade deve ser instaura-


do sempre que perante algum órgão fracionário de um tribunal (câmara,
turma, seção) venha a ser suscitada a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público. Nesse caso o relator submeterá a questão
ao órgão fracionário do qual faz parte, o qual poderá rejeitar desde
logo a questão constitucional suscitada, inclusive por impertinência ao
recurso ou ação originária em julgamento - ou poderá também, em um
juízo meramente delibatório, aceitar a questão e, nesse caso, remetê-la
ao Plenário ou Órgão Especial do tribunal - sendo deste a competência
exclusiva para decidir sobre a questão constitucional (Const., art. 97).
Decidida em abstrato essa questão, os autos retornarão à turma, câmara
ou seção competente para o julgamento da causa ou recurso, a qual apli-
cará ao caso concreto a conclusão definida nesse incidente e prosseguirá
no julgamento do caso concreto.

Segundo está na súmula vinculante n. IOdo Supremo Tribunal


Federal, "viola a cláusula de reserva de Plenário a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a in-
constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte".

162. a nova técnica que substitui o recurso de embargos infringentes

o novo Código de Processo Civil não incluiu os tradicionais embar-


gos infringentes no rol dos recursos admissíveis no processo civil brasi-
leiro, substituindo-os por uma técnica muito mais simples. Agora, sem-
220 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

pre que haja divergência de votos entre os integrantes de uma câmara ou


turma no julgamento de apelações, ações rescisórias ou certos agravos
de instrumento a sessão de julgamento prosseguirá para a tomada de
votos de outros julgadores, em número suficiente para possivelmente
reverter o julgamento (art. 942, caput e ~~ lº ss.). Tudo será muito mais
simples do que era na vigência do Código de 1973, sem a necessidade de
lavrar e publicar acórdãos referentes ao primeiro julgamento, sem prazo
para recorrer e para responder, sem tramitação dos embargos infringen-
tes, sem nova inclusão em pauta.

163. devolução oficial

O art. 496 do Código de Processo Civil impõe a devolução oficial,


também denominada reexame necessário ou duplo grau de jurisdição
obrigatório, nas causas em que o Estado ficar vencido (excepcionadas
as situações previstas nos ~~ 3º e 4º). A devolução oficial tem a mesma
eficácia devolutiva da apelação. Ordenada a remessa ao tribunal, operar-
-se-á a devolução da causa a ele ainda quando a Administração Pública
não haja interposto o recurso de apelação. Nos casos em que se impõe
a devolução oficial, após proferida a sentença e escoado o prazo para
recorrer os autos devem ser remetidos ao tribunal competente (TJ ou
TRF), o qual ficará automaticamente investido do poder de decidir no-
vamente a causa, tanto quanto no julgamento de uma apelação interposta
pelo Estado em que fossem impugnados todos os pontos da sentença que
lhe são desfavoráveis.

164. suspensão da tutela provisória

A suspensão de tutela provisória pelo presidente do tribunal


competente para o julgamento dos recursos cabíveis (lei n. 8.437, de
30.6.92, art. 4º - lei n. 8.038, de 28.5.90 - LMS, art. 15) é um incidente
do processo e não um recurso ou um processo novo. Tem legitimidade
para postulá-Ia o ente público ou privado no exercício de função pública
envolvido no processo onde a tutela provisória houver sido concedida.
Esse incidente é fundado em razões de ordem pública e não nas razões
pelas quais o ente legitimado resiste à pretensão que lhe foi dirigida. Não
há, pois, coincidência entre os fundamentos do pedido de suspensão e
os do agravo, apelação ou recurso especial ou extraordinário - nos quais
se debate em torno dos fatos constitutivos do direito alegado pelo autor
e das negativas postas pelo réu. É por isso que a presidência do tribunal
não cassa a tutela provisória impugnada. Menos que isso: limita-se a
PROCESSO 221

suspender sua eficácia, ou seja, a impor a inanidade prática da medida


enquanto assim convier e outra convicção não se formar a respeito.

165. as demandas autônomas de impugnação às decisões judiciais

Como já referido, recursos são remédios processuais destinados


à impugnação de decisões judiciais no mesmo processo em que hajam
sido proferidas (supra, n. 142). Além deles e dos outros meios acima
considerados, o sistema oferece ainda outros remédios processuais com
esse objetivo, a serem atuados mediante a instauração de um novo pro-
cesso. Não são recursos nem incidentes enquadrados no procedimento
onde houver sido proferida a decisão atacada, ou seja, na própria relação
pendente, mas verdadeiras demandas autônomas que darão origem a um
novo processo, uma nova relação processual distinta - são demandas
autônomas de impugnação às decisões judiciais.
Trata-se da ação rescisória, da ação anulatória de sentença arbitral,
da ação anulatória dos negócios jurídicos homologados judicialmente,
da querela nul/itatis, das ações destinadas à relativização da coisa jul-
gada, da reclamação, do mandado de segurança contra ato judicial, do
habeas corpus e da arguição de descumprimento de direito fundamental.

166. ação rescisória

Depois de passada em julgado a decisão de mérito e formada a coi-


sa julgada material (supra, n. 140), nos casos especificados nos incisos
do art. 966 do Código de Processo Civil a correção de possíveis vícios
ainda pode ser provocada mediante propositura da ação rescisória, no
prazo de dois anos (CPC, art. 975) - quer hajam ou não sido esgotados
todos os recursos possíveis. Esse prazo é contado "do trânsito em julga-
do da última decisão proferida no processo" (art. 975). Também pode
ser impugnada em ação rescisória a decisão que, "embora não seja de
mérito", impeça a "nova propositura de demanda" ou a "admissibilidade
do recurso correspondente" (CPC, art. 966, S 2º). A propositura da ação
rescisória não suspende a eficácia da decisão impugnada, salvo se for
concedida tutela provisória com esse objetivo (CPC, art. 969). Ao julgar
a ação rescisória, se o tribunal competente concluir pela presença de
algum dos vícios alegados pelo autor, a decisão impugnada deverá ser
rescindida (juízo rescindente) e, conforme o caso, no mesmo julgamento
deverá ser novamente decidida a causa onde fora proferida a decisão
rescindenda (juízo rescisório - CPC, art. 974).
222 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o novo Código de Processo Civil instituiu nos arts. 525, SS 12


a 15, e 535, SS 5º a 8º, uma inusitada disciplina para a ação rescisória
fundada em decisão do Supremo Tribunal Federal ulterior ao trânsito
em julgado, acerca da inconstitucionalidade de norma jurídica ou de sua
interpretação conforme à Constituição Federal. Se a decisão do Supre-
mo, proferida em sede de controle de constitucionalidade incidental ou
abstrato (supra, n. 94), houver sido contrária ao que consta da decisão
transitada emjulgado será cabível a propositura de ação rescisória contra
esta, contado o prazo de dois anos da data em que transitar em julgado
a decisão do Supremo. Essas normas são claramente inconstitucionais,
pois, em afronta ao mínimo de segurança jurídica necessário à vida em
sociedade, dão ensejo à impugnação da decisão muitos anos após o trân-
sito em julgado, sem limitar o cabimento da ação rescisória à afronta a
valores constitucionais de extrema relevância (infra, n. 170).

167. ação anulatória de sentença arbitral

A ação anulatória de sentença arbitral exerce mutatis mutandis a


mesma função que a ação rescisória exerce em relação a sentenças ou
acórdãos do Poder Judiciário, com a diferença de que (a) a ação resci-
sória comporta em alguma medida o reexame do mérito e a anulatória
limita-se ao controle da regularidade processual das sentenças arbitrais,
não podendo o juiz estatal ir além do exame de eventuais nulidades
alegadas por aquele que vem postular sua desconstituição (LA, arts.
32-33 - CPC, art. 966 - supra, nn. 40 e 95), e (b) a ação rescisória pode
ser proposta até dois anos depois do trânsito em julgado da sentença ou
acórdão rescindendo e a anulatória em somente noventa dias (LA, art.
33, S lº - CPC, art. 975).

168. ação anulatória de atos negociais llOmologadosjudicialmente

Embora o Código de Processo Civil inclua entre as decisões


portadoras de um julgamento do mérito aquelas que se limitam a ho-
mologar certos atos negociais celebrados entre as partes (transação,
reconhecimento do pedido, renúncia ao direito - CPC, art. 487, inc.
I1I), na realidade essas são falsas decisões de mérito, porque o conteúdo
substancial que apresentam é dado pelas próprias partes, não pelo juiz
(supra, n. 137). Do juiz é apenas a própria homologação, com a qual
empresta ao ato das partes a autoridade do Estado e o habilita a servir de
título para o procedimento de cumprimento de sentença (CPC, art. 515,
inc. 11). Da estrutura dúplice de tais decisões decorre a importantíssima
PROCESSO 223

consequência de que o ato homologador comporta o controle pela via


da ação rescisória, enquanto o ato homologado é suscetível de controle
por outras vias. Quando se trata de pôr em discussão a própria transação,
o reconhecimento do pedido ou a renúncia ao direito a via adequada é,
segundo o disposto no art. 966, 9 4º, do Código de Processo Civil, a
chamada ação anulatória, não a ação rescisória disciplinada por seu art.
485. Essa ação anulatória é representada por um processo de conheci-
mento da competência do juízo de primeiro grau de jurisdição, tal como
se dá sempre para o pleito de anulação ou declaração de nulidade dos
atos negociais em geral (CC, art. 849).

169. querela nullitatis

A querela nullitatis atua no sistema como um sucedâneo da ação


rescisória, do qual normalmente se cogita quando o prazo decadencial
para a propositura desta se encontra escoado. Daí ser legítimo dizer
que ela acaba se apresentando como uma verdadeira ação rescisória
extraordinária. Há intensa controvérsia sobre as hipóteses em que a
querela nullitatis é admissível, sempre sob a justificativa de que a deci-
são transitada em julgado padece de um vício insanável, não superável
sequer pela coisa julgada e pelo transcurso do prazo para a propositura
de ação rescisória. A hipótese mais aceita de cabimento desse instrumen-
to excepcional é a da impugnação de decisão de mérito proferida em
processo que correu à revelia e no qual a citação do réu é inexistente ou
nula - situação em que, inclusive, a lei expressamente oferece a possibi-
lidade de a decisão posta em execução ser questionada em impugnação
ao cumprimento de sentença (CPC, art. 525, 9 lº, inc. 1).

170. relativização da coisa julgada

Em casos de extrema gravidade, tendo a sentença ou acórdão sido o


resultado de uma/roude muito grave ou transgredido direitos ou valores
de elevado nível político, social ou humano, parte da doutrina e dajuris-
prudência aceita que a autoridade da coisa julgada seja desconsiderada,
com a possibilidade de propositura de uma demanda destinada a obter
um resultado diferente do resultado ditado nessa sentença ou acórdão
(relativização da coisa julgada). Em outras palavras: nessas hipóteses
extremamente extraordinárias os tribunais preferem dar preponderância
a esses valores consagrados na Constituição, permitindo que eles neutra-
224 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

lizem a coisa julgada e com isso ponham em segundo plano a segurança


jurídica fornecida por esta (supra, n. 140).

171. reclamação
De acordo com a Constituição Federal, mediante a reclamação
a parte leva ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de
Justiça a notícia da usurpação de sua competência ou desobediência a
julgado que trate de um caso concreto, a decisões proferidas em sede de
controle abstrato de constitucionalidade das leis e às sumulas vinculan-
tes, cometidas por juiz ou tribunal inferior (Const., arts. 102, inc. I, letra
I, e 9 2º, 103-A, S 3º, e 105, inc. I, letra j). Os regimentos internos de
alguns tribunais locais também consagram esse instituto, mas o Código
de Processo Civil de 1973 não consagrava - e por isso vinha o Supremo
Tribunal Federal manifestando-se no sentido de q\te, além dele próprio
e do Superior Tribunal de Justiça, só poderiam conhecer de tais recla-
mações os tribunais dos Estados cuja Constituição as autorizasse. Tal
discussão ficou superada com o disposto no art. 988 do novo Código de
Processo Civil, que inova no sistema ao admitir a reclamação como re-
médio a ser endereçado a qualquer tribunal em caso de (a) usurpação de
sua competência, (b) desrespeito a suas decisões tomadas em um dado
caso concreto e (c) inobservância de decisões tomadas em julgamento
de casos repetitivos, em incidente de assunção de competência ou de de-
cisão do Supremo Tribunal Federal à qual tenha sido reconhecida reper-
cussão geral- além das hipóteses em que já da Constituição Federal vem
a admissibilidade das reclamações. A reclamação não é cabível após o
trânsito em julgado da decisão que se pretende impugnar (CPC, art. 988,
S 5º, inc. I), e tratando-se de decisão que afronta precedente proferido
em sede de recursos extraordinário ou especial repetitivos ou de decisão
do Supremo Tribunal Federal à qual tenha sido reconhecida repercussão
geral somente é cabível após esgotadas as instâncias ordinárias (art. 988,
S 5º, inc. 11).Com essa conformação e essa finalidade, a reclamação, que
não é um recurso, insere-se na categoria genérica dos meios de impug-
nação das decisões judiciárias.

172. mandado de segurança contra ato judicial


Como referido, o mandado de segurança é um remédio admissível
contra atos estatais que lesarem ou ameaçarem direitos líquidos e certos
(LMS, art. I º - supra, n. 91). Por ser a decisão judicial um ato estatal
(supra, n. 39), é em tese possível que contra ela seja impetrado manda-
PROCESSO 225

do de segurança. A Lei do Mandado de Segurança disciplina de forma


explícita essa hipótese, dispondo que não cabe a impetração contra "de-
cisão judicial transitada em julgado" (LMS, art. 5º, inc. IlI) e "decisão
judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo" (LMS, art. 5º, inc.
II) - entendendo-se, a contrario sensu, que o legislador pretendeu deixar
portas abertas ao mandado de segurança contra ato judicial sempre que
não se configure nem uma nem outra dessas hipóteses. O campo fértil
para a utilização do mandado de segurança contra ato judicial é portan-
to o das decisões recorríveis em relação às quais já se hajam exaurido
todas as oportunidades recursais e o das irrecorríveis em geral, como as
interlocutórias insuscetíveis de impugnação pela via do agravo de instru-
mento (CPC, art. 1.0 I 5 - supra, n. 152).

173. habeas corpus>

O habeas corpus é um remédio destinado a assegurar a liberdade


corporal da pessoa, ou sua liberdade de ir e vir. Em razão de sua des-
tinação, é utilizado mais frequentemente no âmbito penal e é cabível
"sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidades ou abuso de
poder" (Const., art. 5º, inc. LXVIII), mas ele pode ser utilizado também
no processo civil, nas hipóteses em que se admite a prisão civil (Const.,
art. 5º, LXVII). O ato com que o juiz defere ou indefere o pedido de
prisão civil é uma decisão interlocutória proferida em sede de execução,
admitindo-se contra ela o recurso de agravo de instrumento (CPC, art.
1.015, par.). Apesar de existir um recurso cabível contra uma decisão
como essa, é admissível a impetração do habeas corpus com o fim de
afastar a prisão civil porque, sendo ele um remédio constitucionalmente
instituído para o resguardo de um valor de tão grande magnitude como
a liberdade corporal, não pode o sistema de direito infraconstitucional
impedir sua apreciação pelo órgão competente. O que se compreende é
que, dada a sumariedade da instrução no processo do habeas corpus, a
ordem só seja deferida quando estiverem presentes todos os elementos
indispensáveis, sem restarem dúvidas de fato que só mediante uma ins-
trução mais profunda possam ser dirimidas.

174. arguição de descumprimento de preceito fundamental

A arguição de descumprimento de preceito fundamental está pre-


vista no art. 102, S I º, da Constituição Federal e disciplinada pela lei n.
226 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

9.882, de 3 de dezembro de 1999. Na prática, é ordinariamente utilizada


como instrumento para o controle abstrato da constitucionalidade de
normas municipais ou de normas federais e estaduais editadas antes da
vigência da Constituição Federal, contra as quais os demais instrumentos
de controle abstrato de constitucionalidade não são cabíveis. No entanto,
esse instrumento está disciplinado no art. I º da lei referida de forma mais
ampla, tendo por objeto "evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público". Como toda decisão judicial é um ato
do Poder Público (supra, n. 39), não se pode descartar que uma decisão
judicial ofensiva a um preceito fundamental da Constituição seja susce-
tível de impugnação mediante a arguição de descumprimento de preceito
fundamental, a ser proposta por um dos legitimados para a ação direta de
inconstitucionalidade (lei n. 9.882, de 3.12.99, art. 2º, inc. 1- Const., art.
103). Esse excepcional instrumento não é cabível "quando houver qual-
quer outro meio eficaz de sanar a lesividade" (lei n. 9.882, de 3.12.99,
art. 4º, S Iº), em especial quando a violação ao preceito fundamental
puder ser sanada mediante a interposição de recurso ou a propositura de
qualquer outra demanda autônoma de impugnação à decisão.
APÊNDICE
GLOSSÁRIO BÁSICO
DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Oferecemos ao leitor um apanhado de conceitos básicos de direito


processual civil reunidos no presente glossário e distribuídos em sinté-
ticos verbetes destinados não só a uma consulta rápida como também à
fixação de certas ideias indispensáveis ao profissional e ao estudioso do
processo. Muitos desses verbetes guardam relação com a exposição so-
bre cada um dos conceitos apresentados ao longo da obra. Não são mais
que meras chamadas a propósito do tema a que se referem, obviamente
insuficientes para o pleno conhecimento de cada um desses temas.

Ação. Direito de obter um provimento jurisdicional de mérito, ou poder de exi-


gi-lo. Esse provimento poderá ser favorável ou desfavorável (teoria abstrata
da ação). Ação não se confunde com demanda e muito menos com processo.
Ação coletiva. Ação de interesse de toda uma sociedade, de uma classe, cate-
goria ou mesmo um grupo de pessoas razoavelmente expressivo. Tem por
legitimado ativo o Ministério Público, certos entes estatais ou associações
dotadas de representatividade adequada segundo a lei. Versa sobre direitos
ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos e tem por be-
neficiários toda uma sociedade, uma classe ou categoria bem determinadas
ou mesmo um grupo de indivíduos razoavelmente expressivo. A ação civil
pública é uma espécie de ação coletiva.
Ação declaratória de constitucionalidade. Ação declaratória positiva de titu-
laridade do Procurador-Geral da República e demais autoridades ou entida-
des indicadas na Constituição Federal, com o pedido de declaração de cons-
titucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais. É um dos
meios de controle abstrato da constitucionalidade de leis ou atos normativos.
Ação direta de inconstitucionalidade. Ação de titularidade do Procurador-Ge-
ral da República e demais autoridades ou entidades indicadas na Constituição
Federal, com o pedido de declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos
228 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

normativos federais ou estaduais. É um dos meios de controle abstrato da


constitucionalidade de leis ou atos normativos e sua procedência tem o efeito
constitutivo-negativo de excluir do ordenamento jurídico o ato impugnado.
Ação popular. Ação de um cidadão visando à anulação de atos de agentes públi-
cos lesivos ao patrimônio de entes públicos ou à moralidade administrativa.
Só a pessoa natural em pleno exercício de seus direitos políticos tem essa
legitimidade, e jamais uma pessoa jurídica.

Ação rescisória. Remédio processual destinado a rever os resultados de deci-


sões, sentenças ou acórdãos já passados em julgado. Admite-se exclusiva-
mente pelos fundamentos e nas hipóteses indicados em lei (CPC, art. 966).
Não constitui um recurso, mas processo autônomo. É sempre da competência
de um tribunal. Poderá, conforme o caso, conduzir somente à desconstituição
do julgado (juízo rescindente) ou também produzir o novo julgamento da
própria causa (juízo rescisório).

Acesso à justiça. Obtenção de resultados justos pela via do processo. Fala-se


também em acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe). O acesso à
justiça é mais que o direito de ingresso no Poder Judiciário, com o qual não se
confunde, porque este não é mais que o direito de ser ouvido pelo Estado-juiz.

Acórdão. Decisão colegiada dos tribunais.

Actio nllllitatis insanabilis. Litígio sobre a nulidade ou, literalmente, querela


de nulidade. Há intensa controvérsia na doutrina sobre as situações em que
é cabível, e a hipótese mais aceita é a da impugnação de decisão de mérito
proferida em processo realizado à revelia do réu, não havendo ele sido citado
ou sendo nula a citação realizada.

Advogado. Profissional laureado em direito e inscrito na Ordem dos Advogados


do Brasil. Só ele tem plena capacidade postulatória, ou seja, só o advogado
é habilitado a praticar os atos de postulação endereçados ao juiz no processo
(demanda inicial, requerimentos em geral, recursos etc.). Atua no processo
como procurador da parte. A própria parte, quando também for advogado
regularmente inscrito, tem essa capacidade. Aos estagiários de direito a lei
também outorga certos poderes de atuação no processo, sendo limitados esses
poderes e não dispensando a participação de um advogado.

Agravo de instrumento. Recurso admissível contra as decisões interlocutórias


de primeiro grau indicadas nos incisos do art. 1.015 do Código de Processo
Civil. Processa-se mediante um instrumento composto de certas peças dos
autos, ditas necessárias, e mais daquelas que o agravante reputar úteis.

Agravo interno. Recurso admissível contra ato do relator, nos tribunais, dirigi-
do ao colegiado do qual ele faz parte.

AmiclIs clIrire. Amigo da Corte. É a pessoa natural ou jurídica admitida a parti-


cipar do processo em virtude de seus notáveis conhecimentos ou na qualidade
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 229

de legítimo representante do interesse de certas classes ou categorias, para se


manifestar a respeito das questões debatidas (CPC, art. 138 -lei n. 9.868, de
10.11.99, art. 7Q, S IQ). O amicus curice do direito brasileiro desvia-se do per-
sonagem homônimo do direito norte-americano porque não atua na condição
de autêntico consultor do tribunal, dotado de conhecimentos especializados,
mas de auxiliar de uma das partes.

Antecipação de tutela jurisdicional. Medidajurisdicional destinada a oferecer


à parte, no presente, certos efeitos que só no futuro poderia obter mediante
a decisão final da causa. Tem caráter satisfativo em relação aos efeitos an-
tecipados.

Apelação. Recurso admissível contra sentenças em geral, quer de mérito, quer


terminativas. Seu destinatário é um Tribunal de Justiça ou um Tribunal Re-
gional Federal.

Arbitragem. Meio alternativo de solução de conflitos consistente no exercício


da jurisdição por cidadãos privados, sem a interferência do Estado-juiz. A
jurisdição arbitral instaura-se por ato de vontade das partes (convenção de
arbitragem) e a sentença arbitral, ou laudo, tem a mesma eficácia da sentença
dos juízes togados. Só processos de conhecimento se realizam mediante a
arbitragem, cabendo ao Poder Judiciário a prática das atividades inerentes ao
cumprimento da sentença proferida pelos árbitros.

Árbitro. Cidadão comum chamado pelas partes para conduzir o processo arbi-
trai de conhecimento, proferindo sentença dotada da mesma eficácia que a
do juiz togado.

Assistência. Intervenção de terceiro em um processo pendente entre outras par-


tes com a finalidade exclusiva de auxiliar uma delas.

Assistente técnico. Profissional designado pela parte para acompanhar os exa-


mes, vistorias ou avaliações realizados pelo perito, podendo divergir. Não é
um auxiliar da Justiça.

Assunção de competência. Incidente recursal que promove a remessa a um


colegiado de maior envergadura do julgamento de recurso, de devolução
oficial ou de processo de competência originária do tribunal onde se debata
"relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição
em múltiplos processos" (CPC, art. 947, caput). Segundo a lei, a instauração
desse incidente é também condicionada à concreta conveniência de promover
"a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do
tribunal" (CPC, art. 947, S 4Q).

Astre;nte. Vocábulo da língua francesa empregado para designar a multa coerci-


tiva. V. também Multa coercitiva.

Atentado à dignidade da Justiça. Conduta do devedor no processo ou fase de


execução (cumprimento de sentença) consistente em dificultar a atuação da
230 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Justiça mediante ocultação de bens, fraudar de qualquer modo a execução,


resistir a esta mediante o emprego de ardis e meios artificiosos etc.

Atuação da vontade concreta da lei. Realização prática dos preceitos de direito


material pertinentes ao caso em julgamento. Seria esse, segundo Chiovenda,
o escopo (único) do processo. V. também Instrumentalidade do processo.

Audiência. Sessão realizada ordinariamente na sede do juízo (fórum), com


a participação do juiz, advogados e eventualmente partes, testemunhas ou
até mesmo peritos. Na audiência de instrução e julgamento o juiz colhe as
provas orais e pode desde logo proferir sentença. A audiência de conciliação
ou de mediação (CPC, art. 334) destina-se a promover a autocomposição, é
realizada antes de o réu apresentar sua defesa e somente pode ser dispensada
se houver a concordância de todas as partes do processo. Em causas de gran-
de complexidade o saneamento do processo deverá ser feito em audiência
designada para esse fim específico, em cooperação entre o juiz e as partes
(CPC, art. 357, S 3º).
Autor. O sujeito que, ajuizando uma petição inicial, dá início ao processo. É
inadequado e deselegante dizer requerente ou suplicante.
Auxiliar da Justiça. Pessoa que colabora com os juízes, com funções variadas
e nunca realizando qualquer ato de exercício da jurisdição. Há os auxiliares
permanentes da Justiça, como os escrivães, diretores de secretaria, contador
judicial, escreventes e todo o pessoal dos cartórios; os auxiliares eventuais,
como os peritos, aval iadores, depositários etc.; e órgãos de encargo judicial,
que são entidades de diversas ordens quando chamadas a colaborar com a
Justiça (Correios, Polícia Militar, Imprensa Oficial etc.). Os funcionários do
foro extrajudicial não são auxiliares da Justiça. Nos juizados especiais cíveis
há os juízes leigos, que são auxiliares parajurisdicionais da Justiça.

Auxílio direto. Cooperação jurídica entre o Brasil e outros Estados soberanos


a ser prestada por órgão não jurisdicional e, naturalmente, fora do âmbito do
exercício da jurisdição. V. também Direito processual internacional.

Câmara. O órgão fragmentário mínimo dos Tribunais de Justiça, composto


geralmente por três ou cinco desembargadores, segundo o regimento interno
de cada tribunal. Tem como competência recursal principal o julgamento dos
agravos e apelações interpostos contra atos de primeiro grau jurisdicional das
Justiças Estaduais.
Carência de ação. Falta do direito de ação por ausência de uma de suas con-
dições (legitimidade ou interesse). A carência da ação dá causa à extinção
do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 485, inc. VI). V. também
Condições da ação.
Causa de pedir. Conjunto das alegações de fato ou de direito contidas na peti-
ção inicial, como fundamento do pedido ali deduzido.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 231

Chamamento ao processo. Modalidade de intervenção de terceiro em que o


réu, quando trazido a este como alegado devedor por uma obrigação solidá-
ria, pede que outro devedor solidário seja integrado ao polo passivo da rela-
ção processual, objetivando que a condenação também o atinja. V. também
Intervenção de terceiro.
Citação. Ato pelo qual o demandado é incluído na relação processual, tornando-
-se parte. Ordinariamente é acompanhado de uma intimação a praticar deter-
minado ato (defender-se, cumprir a obrigação etc.).

Civil lalV. O sistema processual dos países de formação romano-germânica,


nos quais os julgamentos são vinculados à aplicação das leis integrantes do
ordenamento jurídico-substancial do país. Opõe-se, segundo a linguagem
anglo-saxã, ao sistema da common lalV.

Código de Defesa do Consumidor. Diploma legal portador de normas subs-


tanciais e processuais destinadas à regência das relações substanciais ou
processuais entre consumidor e produtor de bens ou serviços (lei n. 8.078,
de 11.9.90).

Código de Processo Civil. Diploma legal portador de normas para o exerCÍcio


dajurisdição pelo juiz, da ação pelo autor e da defesa pelo réu, mediante o
processo, versando matéria sujeita à jurisdição civil (não penal). Aplica-se
subsidiariamente aos processos trabalhista, eleitoral e administrativo (CPC,
art. 15). V. também Direito processual civil.

Códigos estaduais de Processo Civil. No regime da Constituição de 1891,


tendo os Estados competência concorrente com a da União para legislar so-
bre o processo, alguns deles chegaram a elaborar seus Códigos de Processo
Civil. Os mais elogiados pela doutrina foram o da Bahia e o de São Paulo. A
Constituição de 1934 restabeleceu a unidade da competência legislativa dessa
matéria, sobrevindo a ela o primeiro Código de Processo Civil nacional, no
ano de 1939.

Cognição. Conhecimento. É a captação mental, pelo juiz ou pelo árbitro, de


elementos para decidir. Consiste no exame das alegações das partes, dos
fatos mediante as provas existentes nos autos, do comportamento daquelas,
dos textos legais e sua interpretação, da escolha das normas adequadas para
a decisão etc. A cognição será plena ou sumária, conforme o caso. As ativi-
dades processuais de busca desses conhecimentos ou de sua apresentação ao
juiz chamam-se instrução.

Cognição plena. É a que consiste em uma total abertura para o conhecimento


integral de todos os elementos necessários a decidir a causa, seja pela admis-
são de fundamentos processuais ou jurídico-materiais de toda ordem, seja
pela exaustividade da perquirição dos fatos.

Cognição sumária. É a cognição limitada (a) no plano horizontal, quanto aos


fundamentos admissíveis para a decisão (p. ex., processo monitório) e (b) no
232 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

plano vertical, quanto à profundidade dos atos de busca da verdade dos fatos
(mandado de segurança, medidas urgentes etc.). Na primeira hipótese tem-
-se uma cognição sumária porque incompleta; na segunda, sumária porque
supe/jicial.
Coisa julgada. Autoridade da sentença não mais sujeita a recurso algum. A coi-
sa julgada material imuniza a eficácia da sentença a novos questionamentos,
impedindo a realização de outro processo por uma causa igual à primeira
(mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) e impondo que o
decidido na sentença seja adotado como premissa inatàstável se a existência
do direito ali reconhecido ou negado vier a ser relevante para o julgamento
a ser proferido em um outro processo. A coisa julgada formal impede sim-
plesmente que no mesmo processo possa ser reposta em discussão a causa ou
algum dos fundamentos da sentença. Chama-se também preclusão máxima.

COl1l11l01l law. O sistema processual da Inglaterra, dos Estados Unidos e de


outros países de colonização inglesa, centrado na influência dos precedentes.
Chama-se também case law, dada a projeção do julgamento dos casos como
normas a serem seguidas em julgamentos futuros. Opõe-se, segundo a lingua-
gem anglo-saxã, ao sistema da civillaw.

Competência. É a medida dajurisdição, ou a quantidade da jurisdição contiada


ao exercício de cada juiz ou tribunal. Também pode ser detinida como a rela-
ção de adequação legítima entre uma causa e um órgão jurisdicional.

Competência absoluta. Competência insuscetível de ser alterada ou prorroga-


da. É absoluta a competência de cada uma das Justiças, a do foro da situação
da coisa para os litígios envolvendo direito real (CPC, art. 47) e, em geral,
toda a competência por matéria ou hierarquia (art. 62).

Competência de juízo. É a competência de cada um dos juízos existentes em


determinado foro. Só se cogita de estabelecer essa competência após estar
estabelecido que esse foro é competente. V. também Juízo.

Competência de jurisdição. É a competência de cada uma das Justiças. Essa


expressão, embora consagrada, é a rigor inadequada, porque a jurisdição de
um Estado soberano é uma só, não sendo verdade que cada Justiça exerça
uma jurisdição.

Competência internacional. A esfera de legítima atuação dos juízes de um


país. O juiz cível brasileiro tem competência internacional exclusiva em
alguns casos (CPC, art. 23) e concorrente em outros (arts. 21 e 22). Na
realidade, ter ou não ter essa competência é ter ou não ter jurisdição sobre a
causa. V. também Direito processual internacional.

Competência originária. Competência dos tribunais para processar e julgar


certas causas sem a prévia passagem por juízos de primeiro grau. V. também
Competência recursal.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 233

Competência recursal. Competência dos tribunais para julgar recursos inter-


postos contra decisões de um juízo ou tribunal sobre o qual desfrutem de su-
perioridade na hierarquia jurisdicional. V. também Competência originária.

Competência relativa. Competência suscetível de prorrogação. V. também


Prorrogação da competência.
Competência territorial. Competência de foro. É constituída pela massa de
causas que a lei atribui a cada foro. V. também Foro.

Conciliação. Acordo de vontades entre as partes com vista a eliminar um con-


flito. É um meio alternativo de solução de conflitos (solução consensual). A
conciliação judicial pode ter por resultado o reconhecimento do pedido pelo
réu, a renlÍncia do autor ao direito antes afirmado, uma transação entre as
partes (mútuas concessões) ou mesmo uma mera suspensão do processo ou
sua extinção sem julgamento do mérito. A conciliação pode ser conduzida
por um conciliador ou pelo próprio juiz da causa. A conciliação difere da
mediação, substancialmente porque ao conciliador compete sugerir soluções,
além de orientar as negociações.

Condições da ação. Requisitos indispensáveis para que o autor tenha o direito


ao pronunciamento judicial postulado (favorável ou desfavorável). São
condições da ação o interesse de agir e a legitimidade das partes. A falta de
uma de uma das condições da ação configura carência de ação. V. também
Carência de ação.
Conexidade. Relação entre duas ou mais demandas que tenham em comum
algum de seus elementos constitutivos. A conexidade, ou conexão de causas,
será, conforme o caso, objetiva (identidade das causas de pedir ou dos pe-
didos) ou subjetiva (identidade dos sujeitos). Quando todos os elementos da
demanda forem comuns não se terá conexidade, ou conexão de causas, mas
uma identidade entre elas (litispendência). V. também Litispendência.

Conselho Nacional de Justiça. Órgão integrante do Poder Judiciário mas des-


tituído de poderes inerentes à jurisdição. Exerce funções de administração,
organização, censura e repressão sobre juízes e tribunais.

Constituição Federal. É a carta constitutiva do Estado brasileiro, hierarqui-


camente preponderante sobre todos os demais diplomas normativos do
país (supremacia da Constituição). Contém as declarações de direitos das
pessoas e certos grupos, a estruturação do próprio Estado, a separação entre
os Poderes deste, os princípios regentes das atividades de todos eles etc.
Institui também a tutela constitucional do processo, mediante a fixação de
certos princípios fundamentais à ordem processual, como o da isonomia, o
do juiz natural, o do devido processo legal, o do contraditório e ampla de-
fesa etc. Também contém a oferta de específicos remédios processuais para
a defesa de direitos da pessoa, integrantes da jurisdição constitucional das
liberdades. A projeção das normas constitucionais sobre a ordem processual
234 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

chama-se direito processual constitucional. V. também Direito processual


constitucional.
Contempt o/ COllrt.Desrespeito à Corte. V. também Atentado à dignidade da
Justiça.
Contencioso administrativo. Sistema processual, inexistente no Brasil, de pro-
cesso e julgamento das causas envolvendo interesses do Estado por órgãos
jurisdicionais não integrantes do Poder Judiciário mas da Administração PÚ-
blica. Nos países em que existe o contencioso administrativo (França, Itália
etc.) fala-se em um dualismo jurisdicional.
Contestação. Resposta do réu à demanda inicial. Pode veicular defesas de mé-
rito ou relacionadas com a ação ou o processo.
Continência. Relação entre duas ou mais causas, uma das quais, sendo mais
ampla, contém em si o pedido da outra.
Contradita. Recusa de uma testemunha pelo advogado de uma das partes, antes
de prestar o depoimento.
Contraditório. Direito à efetiva participação no processo mediante postulações,
alegações e provas destinadas a influenciar legitimamente na convicção do
juiz.
Controle abstrato da constitucionalidade (concentrado). Apreciação da cons-
titucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais, em caráter
abstrato (sem referência a um concreto conflito entre partes). Competência
exclusiva do Supremo Tribunal Federal quando se alega a incompatibilidade
da norma com a Constituição Federal, e quando o confronto for com as Cons-
tituições Estaduais, dos Tribunais de Justiça.
Controle incidental de constitucionalidade (difuso). Apreciação do controle
da constitucionalidade de atos normativos federais ou estaduais realizada in-
cidentemente a qualquer processo. A competência é sempre do juiz da causa,
independentemente do grau de jurisdição. Nos tribunais esse controle é feito
pelo Órgão Especial, e no Superior Tribunal de Justiça por sua Corte Especial
(reserva de Plenário).
Contumácia. Inércia processual de qualquer das partes, consistente em não par-
ticipar das atividades processuais. A mais grave das contumácias é a revelia.
V. também Revelia.
Cumprimento de sentença. Execução por título judicial. Realiza-se como fase
do mesmo processo que principiara em uma fase de conhecimento e no qual
foi produzido o título executivo. V. também Execução.

Custos legis. Fiscal da lei. O Ministério Público oficia no processo nessa con-
dição quando não atua para a proteção de qualquer das partes mas mediante
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 235

direta destinação de zelar pelo interesse público. O Código de Processo Civil


refere-se a essa figura como }iscal da ordem jurídica.

Decisão. Ato do juiz, de conteúdo decisório, relativo ao mérito da causa ou a al-


guma postulação formulada pelas partes no curso do processo, ou portador de
uma determinação exarada de oficio pelo juiz. Os atos do juiz sem conteúdo
decisório são denominados despachos. V. também Despacho.

Decisão interlocutória. Decisão proferida no curso do procedimento, sem pôr


fim ao processo ou a uma de suas fases. Há decisões interlocutórias de con-
teúdo processual e também ao menos uma de mérito. V. também Julgamento
antecipado parcial do mérito.
Decisão monocrática. Decisão tomada pelo relator nos tribunais.

Decisório (decisum). A parte da sentença na qual o juiz decide a causa, procla-


mando a procedência ou improcedência da demanda ou declarando que o
mérito não reúne condições para ser julgado.

Defensoria Pública. Órgão estatal instituído com a função de orientar e de-


fender gratuitamente os necessitados perante órgãos judiciários de todos os
graus de jurisdição.

Defesa. Na técnica processual é em primeiro lugar um direito contraposto ao


de ação (jus exceptionis). Esse vocábulo designa também os atos realizados
pelo réu em resistência à pretensão do autor. Na linguagem constitucional é
o direito de ambas as partes de desenvolverem em juízo atividades de busca
de reconhecimento de seu direito (Const., art. 5º, inc. LV).

Demanda. É o ato de postular algo ao Poder Judiciário, dando início ao proces-


so. No processo civil vem corporificada na petição inicial. Em sentido lato,
demanda é toda postulação que uma das partes dirige ao juiz (seja o autor,
seja o réu).

Denunciação da lide. Demanda dependente da principal proposta por autor ou


réu em face de terceiro na qual se postula um direito de regresso. V. também
Intervenção de terceiro.
Desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity).
Medida judicial consistente em confundir duas personalidades teoricamen-
te distintas, como a da sociedade e a de seus sócios. Visa a neutralizar os
efeitos da fraude do devedor cometida com o objetivo de frustrar a execução
forçada. Tem caráter excepcional no sistema dos direitos, não devendo ser
prodigalizada além dos casos indicados em lei e dos objetivos para os quais
foi concebida. V. também Incidente de desconsideração da personalidade
jurídica (disregard oflegal entity).
Desembargador. Juiz dos órgãos de segundo grau das diversas Justiças (Justiça
Federal, Justiças Estaduais etc.).
236 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Despacho. Ato proferido pelo juiz no curso do procedimento sem conteúdo


decisório e sem pôr fim ao processo. A lei o reputa irrecorrível.
Deveres processuais. Condutas exigidas pela lei processual, podendo ser
impostas sob a cominação de sanção. Deveres são sempre imperativos do
interesse alheio. São raros os deveres processuais, como o de lealdade, o de
cooperação, o de comparecimento em juízo em certos casos específicos e
talvez alguns outros, muito poucos.
Devido processo legal (due process of law). Conjunto de limitações impostas
pelo Estado de direito às atividades dos agentes do poder, com atenção às
normas constitucionais e infraconstitucionais. Há o substantive due process
of law e o procedural due process of lmv.
Direito constitucional. Conjunto de princípios e normas contidos na Constitui-
ção Federal referentes ao Estado soberano, à sua estruturação, à separação
entre os Poderes do Estado, aos direitos e garantias das pessoas e grupos etc.
Direito de defesa (jus exceptionis). V. Defesa.
Direito infraconstitucional. Conjunto de princípios e normas estabelecidos
em patamares inferiores ao da Constituição Federal. Há o direito infracons-
titucional federal, o estadual e o municipal. As próprias Constituições dos
Estados integram, por esse aspecto, o direito infraconstitucional.
Direito material. Conjunto de princípios e normas responsáveis pela regência
das relações da vida entre pessoas ou entre pessoas e bens, assim como dos
atos jurídicos praticados por aquelas. Opõe-se ao direito processual, que rege
os atos e as relações inerentes ao processo.
Direito processual. Conjunto de princípios e normas referentes ao exercício da
jurisdição, da ação e da defesa mediante o processo. É um ramo do direito
público e público é o processo ainda quando tenha por objeto pretensões
fundadas no direito privado. V. também Institutos fundamentais do direito
processual.
Direito processual civil. Conjunto de princípios e normas referentes ao exercí-
cio da jurisdição, ação e defesa em matéria não penal, não trabalhista e não
eleitoral (conceituação por exclusão).
Direito processual constitucional. Método consistente em tratar o processo
segundo os princípios, garantias e normas residentes na Constituição Fede-
ral. Manifesta-se em duas vertentes: a da tutela constitucional do processo
e a da jurisdição constitucional das liberdades. Não é um ramo do direito
processual.
Direito processual internacional. Normas estabelecidas em tratados interna-
cionais e no direito interno de cada país, em parte limitativas do exercício
da jurisdição (competência internacional) e em parte destinadas a facilitar e
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 237

propiciar aformação, a execução e a circulação dos provimentos jurisdicio-


nais de relevância além-fronteiras. V. também Competência internacional.

Direito romano. Fala-se em direito romano quando se estudam as origens


do processo civil moderno, para designar o sistema jurídico principiado na
fundação da cidade de romana (754 a.c.) e desenvolvido em três períodos, a
saber: a) o das ações da lei, (b) o do processo por fórmulas e (c) o da extraor-
dinaria cognitio. Processo eminentemente privado nas duas primeiras fases,
que são reunidas sob a denominação ordojudiciorum privaturum, e processo
já com forte tendência à publicização, na terceira delas.

Direito subjetivo. Categoria de direito substancial consistente na expectativa


de obtenção ou fruição de um bem outorgada pela ordem jurídica. É, nessa
medida, uma situaçeiojurídica de vantagem, sempre segundo a lei, em rela-
ção a um bem. É superada a velha conceituação do direito subjetivo como
facultas agendi, considerando que nem sempre o titular do direito é autoriza-
do a exercer por iniciativa própria poderes sobre o bem, sendo necessário o
recurso aos órgãos da jurisdição (particularmente em matéria obrigacional).
V. também Obrigação.

Direito substancial. Sinônimo de direito material.

Direitos indisponíveis. Direitos insuscetíveis de renúncia ou disposição de


qualquer ordem, seja em virtude de sua própria natureza (direitos da perso-
nalidade, direitos referentes ao estado da pessoas etc.), seja pela condição
das pessoas (incapazes em geral). Nos litígios sobre direitos indisponíveis
a revelia do réu não tem o efeito de criar a presunção de veracidade das
alegações de fato contidas na petição inicial (efeito da revelia). Os direitos
indisponíveis também não são aptos a constituir objeto do processo arbitral.

Diretor de secretaria. Auxiliar permanente da Justiça, exercente das funções de


chefia das secretarias do juízo, da Justiça Federal. Equivale ao escrivão das
Justiças Estaduais. V. também Auxiliar da Justiça.

Distribuição dinâmica do ônus da prova. Possibilidade de o juiz distribuir o


ônus da prova de forma diversa da prevista em lei, em atenção às peculiari-
dades da causa ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
V. também Ônus da prova.

Due process of la IV. V. Devido processo legal (due process of law).


Duplo grau de jurisdição. Princípio segundo o qual toda causa deve ter oportu-
nidade de passar por juízes de ao menos dois graus de jurisdição. Esse princí-
pio tem também o efeito de impedir que um tribunal julgue causas ainda não
julgadas pelo órgão inferior. Mas há exceções.

Efeito da revelia. Presunção relativa de veracidade das alegações contidas na


petição inicial imposta ao réu que, não respondendo a esta, se toma revel.
238 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o efeito da revelia não se confunde com a revelia, que é uma situação de fato
criada pela inércia do réu. Há situações em que a revelia não gera o efeito
da revelia.

Efeito devolutivo. A eficácia que todo recurso tem de outorgar ao tribunal a


competência para decidir a matéria que houver sido objeto de decisão no
órgão inferior.

Efeito suspensivo. A eficácia que têm certos recursos de impedir a imposição


dos efeitos da decisão recorrida.

Eficácia preclusiva da coisa julgada. Impedimento à propositura de deman-


das incompatíveis com a situação jurídica definida na sentença transitada
em julgado, na medida da incompatibilidade (CPC, art. 508). Constitui um
escudo à efetividade dessa autoridade, sem o qual ela não poderia cumprir
integralmente seu objetivo de oferecer segurança jurídica.

Embargos à execução. Meio de resistência do executado à execução por título


extrajudicial. Admitem-se com fundamento em certas irregularidades da
execução e também para discutir o próprio mérito (existência, inexistência,
modo de ser da obrigação exequenda). V. também Impugnação ao cumpri-
mento de sentença.
Embargos de declaração. Pedido de aclaramento de uma decisão em caso de
obscuridade, contradição ou omissão, bem como para a correção de erros ma-
teriais, quanto a algum ponto fundamental da motivação ou do dispositivo da
decisão. Questiona-se se os embargos declaratórios são um recurso ou mero
pedido de correção da sentença, acórdão ou decisão interlocutória.
Embargos de divergência. Recurso admissível no Supremo Tribunal Federal
ou no Superior Tribunal de Justiça em caso de conflito do acórdão de uma de
suas Turmas com tese sustentada por outro órgão ou pelo Plenário.

Entrância. Nível da evolução da carreira dos magistrados nas Justiças Esta-


duais. Tem relevância puramente administrativa, sem hierarquia jurisdicional
entre os juízes das diversas entrâncias. Não confundir com instância. V.
também Instância.

Escopos da jurisdição. As finalidades que norteiam o exercício desta. A juris-


dição estatal é exercida com escopos sociais (pacificação, educação), políti-
cos (participação na vida do Estado e da sociedade) ejurídicos (atuação da
vontade da lei). Ajurisdição dos árbitros não é movida pelo escopo jurídico.

Escrevente. Funcionário de cartório ou secretaria do juízo, subordinado ao es-


crivão ou diretor de secretaria. V. também Auxiliar da Justiça.

Escrivão. Auxiliar pennanente da Justiça, exercente das funções de chefia dos


cartórios, das Justiças Estaduais. Equivale ao diretor de secretaria, da Justiça
Federal. V. também Auxiliar da Justiça.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 239

Estabilização da tutela antecipada. Estabilidade conferida à tutela antecipada


de urgência concedida em caráter antecedente quando o réu não impugna a
decisão antecipatória e, em decorrência, o processo é extinto sem o julga-
mento do mérito (CPC, art. 304). Essa estabilidade não se confunde com a
coisa julgada, não impede a propositura de demanda para impugnar a decisão
antecipatória ou mesmo que a questão objeto dessa decisão seja decidida de
forma distinta em outro processo. V. também Coisa julgada.
Estagiário de direito. Estudante de direito como tal inscrito na Ordem dos Ad-
vogados do Brasil e vinculado a um advogado ou a um escritório de advoca-
cia. Recebe procuração da parte e só é autorizado a realizar atos de menor im-
portância, sempre sob a orientação de um advogado. V. também Advogado.
Exceção. Em sentido lato significa defesa e corresponde aojus exceptionis. Em
sentido estrito esse vocábulo tem o significado de defesa, seja de mérito ou
de natureza processual, da qual o juiz só possa conhecer quando levantada
pela parte. V. também Exceção em sentido estrito.
Exceção em sentido estrito. Defesa de mérito ou processual da qual o juiz só
pode conhecer quando alegada pelo réu (CPC, art. 141). É um conceito opos-
to ao de objeção. V. também Objeção.
Execução. Conjunto de atos mediante os quais o Estado-juiz invade o patri-
mônio de um obrigado com o fim de extrair os bens necessários à satisfação
do titular de um direito. Será, conforme o objeto do direito exequendo, uma
execução por obrigação defazer ou não fazer, para entrega de coisa ou por
quantia certa. Pode fundar-se em título extrajudicial ou em título judicial,
caso em que a lei brasileira a denomina cumprimento de sentença. V.também
Cumprimento de sentença.
Extinção da ação. Locução inadequadamente empregada para designar a ex-
tinção do processo.
Extinção do processo. Cessação definitiva da fluência do processo. Este se ex-
tingue por sentença que põe fim à fase de conhecimento, na hipótese de não
haver qualquer condenação passível de ser executada, ou, se houver alguma
condenação, com a sentença que põe fim à fase de cumprimento de sentença.
Não se extingue a ação, mas o processo.

Faculdades processuais. Condutas permitidas pelas leis do processo, em aten-


ção à superior garantia constitucional da liberdade (Const., art. 5º, caput e
9 I º). São poucas e pouco significativas as faculdades puras, conceituadas
como faculdades cujo não exercício não acarreta prejuízo algum à parte (es-
crever com tinta preta ou azul, interpor recurso nos primeiros dias do prazo
ou no fim). Faculdades de necessário exercício sob pena privar o sujeito de
uma vantagem no processo ou de sujeitá-lo a uma situação desvantajosa são
240 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ônus. O juiz não tem faculdades no processo, somente poderes e deveres. V.


também Ônus processual.
Famílias do direito. Grupos de países integrando sete sistemas processuais,
segundo uma divisão proposta por René David. Embora ele não diga assim,
o processo civil brasileiro filia-se intimamente ao sistema da/amília romano-
-germânica do direito.
Fase de conhecimento. É a primeira fase do processo civil sincrético vigente no
Brasil, correspondendo ao que em todos os demais ordenamentos jurídicos de
origem romano-germânica se chama processo de conhecimento.
Fases históricas do processo civil brasileiro. Períodos delimitados, segundo a
doutrina, pela vigência de alguns dos principais diplomas legislativos respon-
sáveis pela regência do processo civil. Tivemos (a) a fase inicial de vigência
das Ordenações do Reino (Filipinas), (b) a da Consolidação de Ribas, (c) a
de aplicação do Regulamento n. 737 ao processo civil, (d) a dos Códigos
estaduais, (e) a do Código de Processo Civil de 1939, (f) a do Código de Pro-
cesso Civil de 1973 em sua formulação inicial, (g) a das Reformas impostas
a este, particularmente pela Lei do Cumprimento de Sentença, e (h) a que se
iniciará em 18 de março de 2016, com o início da vigência do novo Código
de Processo Civil.
Fiscal da ordem jurídica. V. Custos legis.
Fontes da prova. Elementos externos ao processo (pessoas ou coisas), de que
este se serve para a apuração dos fatos relevantes ao julgamento da causa.
Forma do ato processual. O aspecto exterior de cada ato, representado pelo
trinômio modo-lugar-tempo. As/ormas opõem-se ao conteúdo do ato.
Foro. Base territorial delimitadora do exercício da jurisdição. Nas Justiças
Estaduais os foros de primeiro grau são chamados comarcas. Na Federal,
subseções. Não confundir com/órum. v. também Competência territorial.
Foro extrajudicial. As repartições (cartórios) encarregadas de certas funções
de certificação e registro de atos e negócios jurídicos, como os tabelionatos,
os cartórios de registros de imóveis, de protesto, de registro de títulos e docu-
mentos e de registro civil das pessoas naturais. Não são auxiliares da Justiça,
mas na ordem jurídica brasileira são sujeitos a uma relação de hierarquia
perante os Tribunais de Justiça dos Estados.
Foro privilegiado. Expressão equivocada, geralmente empregada pela mídia
para designar a competência originária por prerrogativa defimção, atribuída
pela Constituição aos tribunais.
Fórum. O edifício onde têm sede os juízos de primeiro grau jurisdicional. Não
confundir com/oro.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 24 I

FUl1lusboni juris. Fumaça do bom direito. É a probabilidade de existência do


direito alegado pelo autor, como requisito para a concessão de medidas cau-
telares ou antecipatórias de tutela. V. também Medida urgente.

Graus de jurisdição. V. Instância.

Habeas corpus. Medidajurisdicional ágil e enérgica oferecida pela Constituição


Federal para a tutela relacionada com a liberdade de locomoção.

Homologação. Encampação de um ato da parte ou de auxiliar da Justiça, me-


diante a qual o juiz lhe confere a eficácia de um ato judicial. Homologar é
jurisdicionalizar o ato. Os atos de disposição de direitos, quando praticados
no curso do processo, só constituirão título executivo quando homologados
pelo juiz. A sentença do árbitro independe de homologação.

Imparcialidade. Principio segundo o qual o juiz deve manter-se equidistante,


sem propensão a favorecer qualquer das partes. Não se confunde com a
neutralidade, que é a indiferença do juiz aos valores da sociedade, a serem
impostos mediante o processo e a sentença.

Impedimento do juiz. Situação em que o juiz, por estar em alguma medida


ligado à causa, é proibido de atuar no processo. Deverá abster-se de fazê-
-lo ou poderá ser recusado pela parte mediante mera petição nos autos. O
impedimento poderá ser reconhecido a qualquer tempo ou grau ordinário de
jurisdição, servindo inclusive de fundamento para a ação rescisória (CPC, art.
966, inc. 11). V. também Suspeição dojuiz.

Impugnação ao cumprimento de sentença. Meio de resistência do executado


à execução por título judicial (cumprimento de sentença). Admite-se com
fundamento em certas irregularidades da execução. Não comporta discussões
sobre o mérito já decidido na sentença exequenda, senão com fundamento em
fatos supervenientes a esta. V. também Embargos à execução.

Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Incidente destinado


a apreciar pedido de desconsideração da personalidade jurídica e formulado
no decorrer de qualquer das fases do processo. De sua realização e de sua
decisão final no sentido de desconsiderar a personalidade jurídica depende a
extensão da responsabilidade de um devedor ao terceiro. V. também Descon-
sideração da personalidade jurídica (disregard oflegal entity).
Incidente de resolução de demandas repetitivas. Incidente suscitado nos
Tribunais de Justiça e nos Regionais Federais, com função semelhante à do
incidente de julgamento de recursos repetitivos, que se processa no Supremo
242 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça. V. também Recursos


extraordinário e especial repetitivos.
Incidente processual. Conjunto de atos formalmente coordenados a serem
realizados no curso do processo. É um pequeno procedimento inserido no
contexto do procedimento maior. Exemplos típicos são os incidentes de
desconsideração da personalidade jurídica e de arguição de inconstituciona-
lidade V. também Questão incidente.

Incidenter tantllm. Apenas incidentemente, ou em caráter incidente. Uma


questão considera-se decidida incidenter tantum quando o pronunciamento
do juiz a seu respeito está contido na motivação da sentença e não em seu
decisório. Daí que, em princípio, essa decisão não fica amparada pela au-
toridade da coisa julgada material (CPC, arts. 503, S \º, e 504). V. também
Principaliter.
Indeferimento da petição inicial. Negativa de processamento da causa, impos-
ta pelo juiz logo ao apreciar a petição inicial. Ocorre nas hipóteses indicadas
no art. 330 do Código de Processo Civil.

Independência do juiz. Sua não submissão a ingerências de quem quer que seja
no tocante ao processamento da causa e seu julgamento. O juiz deve ser inde-
pendente em relação aos agentes dos demais Poderes do Estado, ao poderio
ou capacidade de perversa influência de qualquer das partes, seus advogados
ou terceiros de qualquer condição (especialmente os nefandos lobistas), e até
mesmo aos órgãos superiores da própria Magistratura. A Constituição Fede-
ral cuida de favorecer a independência dos juízes, mediante a oferta de certas
garantias institucionais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
vencimentos) e a imposição de alguns impedimentos (militância político-
-partidária, exercício do comércio etc.).

Inépcia da petição inicial. Inaptidão a provocar validamente o processamento


da causa, como consequência de certos vícios formais ou desatendimento às
condições da ação ou pressupostos processuais.

Instância. Grau jurisdicional. As instâncias superiores têm o poder de revisão


das decisões proferidas pelas inferiores, além de uma competência originária
em certos casos. Não confundir com entrância. V. também Entrância.

Institutos fundamentais do direito processual. As categorias jurídico-


-processuais mais amplas desse ramo do direito, consistentes na jurisdição
exercida pelo juiz, na ação e defesa exercidas pelas partes e no processo, no
qual todos participam exercendo os poderes e faculdades que lhes cabem.
Todos os demais institutos do direito processual se acomodam nesses quatro
fundamentais.

Instrumentalidade das formas. Princípio segundo o qual a irregularidade for-


mal de um ato do processo só gera sua nulidade quando ele não houver atin-
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 243

gido seu escopo, ou seja, quando a irregularidade houver causado prejuízo a


uma das partes (CPC, art. 277).
Instrumentalidade do processo. Método consistente em ver a ordem proces-
sual como um elemento destinado à realização de certos objetivos no plano
social, no político e no jurídico, renegando-se o enfoque do processo e de
suas técnicas como valores a serem cultuados acima dos valores aos quais são
preordenados. Associa-se ao método do processo de resultados.
Interesse processual. Utilidade do processo e do exercício da jurisdição. Sua
aptidão a proporcionar ao demandante uma situação jurídica mais favorável
que a situação vigente. Revela-se mediante dois indicadores muito úteis, que
são a necessidade do exercício da jurisdição no caso concreto e a adequação
da tutela jurisdicional postulada.
Interesse público. Interesse que transcende a esfera jurídica de dois ou mais
sujeitos, para interessar a todo um grupo, categoria, classe ou mesmo a toda a
sociedade. Os interesses públicos são "permeados de um valor que transcen-
de o indivíduo e envolve a sociedade inteira" (Mauro Cappelletti). V. também
Direitos indisponíveis.
Intervenção de terceiro. Ingresso de um terceiro em processo pendente entre
outras pessoas. Pode ser voluntária, quando a iniciativa de intervir é do
próprio terceiro, ou provocada, quando a iniciativa é de uma das partes ori-
ginárias.
Intimação. Ato pelo qual qualquer das partes toma conhecimento de uma deci-
são do juiz e, eventualmente, é também chamada a realizar determinado ato
(responder, cumprir alguma exigência etc.).
Isonomia processual. Igualdade de tratamento às partes.

Juiz federal. Magistrado de primeiro grau jurisdicional da Justiça Federal. Tem


competência para as causas indicadas no art. 109 da Constituição Federal,
entre as quais as que envolvem a União Federal e suas autarquias ou empre-
sas públicas.
Juiz leigo. Auxiliar parajurisdicional da Justiça, com funções de instrução e
prolação de sentença nos juizados especiais cíveis. Suas sentenças dependem
de homologação pelo juiz togado.
Juiz natural. Órgão jurisdicional preexistente aos fatos a serem objeto de jul-
gamento e detentor de competência, segundo a Constituição e a lei, para o
julgamento referente a esses tàtos.
Juiz togado. O juiz integrante do Poder Judiciário. Literalmente, é o juiz que
usa toga. Opõe-se ao árbitro, que é juiz mas não é togado porque não perten-
ce ao Poder Judiciário. V. também Arbitro.
244 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Juizado especial cível. Órgão jurisdicional composto de juízes togados e leigos,


competente para o processo e julgamento das causas cíveis de menor comple-
xidade, ou pequenas causas. Atua mediante um procedimento extremamente
simplificado e menos formal que o comum, com vista à celeridade e, conse-
quentemente, à tutela jurisdicional em tempo razoável.

Juizo. Órgão jurisdicional composto por um ou mais juízes e pessoal auxiliar.


Os juízos de primeiro grau são monocráticos e chamados varas. Nas comar-
cas maiores existem juízos dotados de competências diferentes (varas crimi-
nais, varas cíveis, varas da família e sucessões, varas de execução penal etc.).

Juizo rescindente. V. Ação rescisória.


Juizo rescisório. V. Ação rescisória.
Julgamento antecipado do mérito. Julgamento do mérito que ocorre logo
após ou concomitantemente ao saneamento na hipótese de ser desnecessária
qualquer atividade instrutória ulterior.

Julgamento antecipado parcial do mérito. Julgamento de parte do pedido ou


dos pedidos deduzidos na petição inicial, deixando sem julgar outros pedi-
dos ou outras partes do pedido. É uma decisão interlocutória de mérito. No
tocante ao que não foi decidido prosseguirá o processo mediante a instrução
probatória e tudo mais quanto for necessário ao julgamento final.

Julgamento conforme o estado do processo. Decisão proferida após a fase


ordinatória do procedimento comum, na qual o juiz saneia o processo,
extingue-o sem julgamento do mérito ou julga-lhe desde logo o mérito, de
forma integral ou parcial.

Julgamento por equidade. Julgamento pautado por critérios não contidos em


lei alguma, que remonta ao valor do justo e à realidade humana, econômica,
política, cultural, social ou familiar em que se insere o conflito. É admitido
em hipóteses muito específicas, pois a regra geral é a de que o julgamento
deve estar fundado nas normas que integram o ordenamento jurídico brasi-
leiro.

Jurisdição. Uma dasfimções do Estado, consistente na oferta de tutela a um su-


jeito que tenha direito ao bem pretendido. Seu escopo magno, que a caracteri-
za, é a pacificação a ser promovida entre sujeitos em conflito, eliminando os
confl itos mediante justiça. A jurisdição pode também ser vista como conjunto
de atividades dojuiz realizadas com aquele escopo. Mas ela não é um poder,
senão uma expressão do poder estatal, que é uno e portanto não comporta
divisões ou classificações. Ajurisdição é exercida não só pelos juízes estatais
mas também pelos árbitros.

Jurisdição comum. É o âmbito da jurisdição a ser exercida pela Justiça comum.


V. também Justiça comum.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 245

Jurisdição constitucional das liberdades. Conjunto de medidas jurisdicionais


diferenciadas oferecido pela Constituição para a tutela relacionada com os
valores da democracia (mandado de segurança, habeas corpus, ação popular,
mandado de injunção, habeas data).
Jurisdição especial. É o âmbito da jurisdição a ser exercida pelas Justiças espe-
ciais. V. também Justiças especiais.
Jurisdição voluntária. Poder jurisdicional exercido com o objetivo de resguar-
dar direitos ou interesses de um sujeito previamente determinado (p. ex., o
interditando no processo de interdição). Atualmente a jurisdição voluntária
vem sendo atraída ao âmbito dajurisdição, pondo-se ao lado da contenciosa
e afastando-se a ideia de sua natureza administrativa (administração pública
de interesses privados). Exerce-se mediante atos e procedimentos semelhan-
tes aos da jurisdição contenciosa.
Jurisprudência. Conjunto de decisões, condensado ou não em súmula, que
define a orientação de um tribunal a respeito de uma determinada questão
jurídica. V. também Súmula.
Justa composição da lide. Criação da norma concreta destinada à solução de
determinado caso concreto. Seria esse, segundo Camelutti, o escopo (único)
do processo. V. também Instrumentalidade do processo.
Justiça. Cada um dos organismos jurisdicionais indicados na Constituição Fe-
deral, cada um deles com uma competência ali estabelecida.
Justiça comum. São Justiças comuns os organismos judiciários competentes
para apreciar matérias não atribuídas às Justiças especiais. Integram a Justiça
comum a Justiça Federal e as Justiças Estaduais.
Justiça Estadual. Organismo judiciário composto dos juízos estaduais e Tri-
bunais de Justiça. Cada Estado tem a sua. Todas têm competência residual,
ou seja, são competentes para as causas não reservadas pela Constituição
Federal para a Justiça Federal, Eleitoral, do Trabalho ou Militar. A Justiça
do Distrito Federal e Territórios é também uma Justiça local, como as dos
Estados, embora não seja Estadual, porque não pertence a um Estado.
Justiça Federal. Organismo judiciário composto dos juízos federais e Tribunais
Regionais Federais. É uma das Justiças da União, tanto quanto a Eleitoral,
a do Trabalho e a Militar, mas só ela tem a denominação de Justiça Federal.
Integra a Justiça comum, não sendo pois uma Justiça especial.
Justiça local. V.Justiça Estadual.
Justiças especiais. Justiças competentes para o processo e julgamento de certas
matérias indicadas na Constituição Federal (Justiça do Trabalho, Justiça
Eleitoral, Justiça Militar).

Laudo arbitral. V. Sentença arbitral.


246 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Laudo pericial. O relatório conclusivo elaborado pelo perito com relação aos
exames, vistorias ou avaliações de que é encarregado. O juiz não é adstrito
às conclusões do laudo.

Lealdade processual. Comportamento ético no processo. Esse é um dever das


partes e também do próprio juiz, constituindo litigância de má-jé eventuais
comportamentos desleais daquelas, que a lei enumera, define e sanciona.

Legalidade das formas. Princípio segundo o qual a validade dos atos do


processo depende da observância dos requisitos formais postos pela lei. V.
também Liberdade dasformas.

Legitimidade ad causam. Concreta relação entre o sujeito e a causa, de modo


que o julgamento a ser proferido sobre esta seja potencialmente apto a produ-
zir efeitos sobre direitos e interesses de quem pede (autor) e daquele em face
do qual é pedido (réu). Parte legítima não é o mesmo que parte no processo.

Liberdade das formas. Princípio segundo o qual ordinariamente os atos do


processo não são sujeitos a formas predetenninadas, só o sendo nos casos
específicos em que a lei assim dispuser. O Código de Processo Civil anuncia
a adoção desse princípio (art. 188) mas na realidade os principais atos de seu
procedimento são regidos por exigências formais específicas (princípio da
legalidade das formas).
Lide. Conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida (Camelutti).
Para muitos a lide constitui o objeto do processo, ou mérito da causa.

Liquidação de sentença. Conjunto de atividades destinadas à apuração do valor


de uma obrigação (qllantllm debeatllr). A liquidação será feita pelo procedi-
mento comum ou por arbitramento, conforme o caso.

Litigância de má-fé. Comportamento desleal no processo, especialmente em


certas hipóteses definidas na lei. O litigante de má-fé é sancionado com uma
multa e eventualmente responderá pelos danos causados com sua conduta
desleal.

Litisconsórcio. Reunião de duas ou mais pessoas como autores ou como réus


em um mesmo processo. Tem-se o litisconsórcio ativo ou passivo, conforme
o pala da relação processual em que se insere. Havendo um litisconsorte
ativo e um passivo ter-se-á um litisconsórcio bilateral (ou misto, como se
costuma dizer).

Litispendência. Literalmente, pendência da lide, ou do processo. A pendência


de um processo impede, por litispendência, a realização de outro processo
e julgamento do mérito quando a demanda ali proposta for igual à primeira
(mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido).

Livre convencimento. Princípio segundo qual o juiz tem ampla liberdade para
apreciar as provas, formando sua própria opinião para decidir sem as limi-
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 247

tações inerentes ao sistema da prova legal. Para formar esse convencimento


o juiz deve apoiar-se exclusivamente nos elementos constantes dos autos, e
ao sentenciar deve motivar sua sentença mediante o exame desses elementos
(livre convencimento motivado).

Mandado de segurança. Medida jurisdicional ágil e enérgica oferecida pela


Constituição Federal para a tutela relacionada com direitos líquidos e certos
não protegidos pelo habeas corpus violados por agentes estatais. Admite-se
também contra atos de delegatários de funções públicas, como os diretores
de estabelecimentos particulares de ensino, em certos casos. São líquidos e
certos os direitos comprovados primafacie, sem necessidade de instrução no
curso do processo.
Mediação. Meio alternativo de solução de conflitos consistente na busca de uma
solução consensual mediante a orientação de um mediador. A mediação tem
sido muito valorizada nos últimos tempos como meio de pôr fim a processos
pendentes e, mais ainda, de evitar a propositura de demandas, sempre que
isso seja possível. Difere da conciliação, substancialmente porque o me-
diador não sugere soluções, somente orienta as negociações, enfrentando as
causas do litígio.
Medida cautelar. Medida jurisdicional urgente destinada a assegurar a utiliza-
ção, no processo, de certos meios exteriores ao processo (pessoas ou coisas).
Sua eficácia limita-se ao processo, para que ele possa desenvolver-se adequa-
damente e produzir seu resultado final esperado. Não tem caráter satisfativo.
Medida urgente. Provimento jurisdicional destinado a produzir em breve tem-
po certos efeitos que ordinariamente só poderiam ser produzidos na sentença
final do processo. Pode ter natureza cautelar ou antecipatória e sujeita-se aos
requisitos dojimllls boni juris e do periculum in mora. As medidas urgentes
são provisórias por definição legal, podendo ser revogadas no curso do pro-
cesso, e não podem criar situações irreversíveis.
Meios alternativos de solução de conflitos. Modos de buscar a pacificação
entre as partes diversos do recurso àjurisdição estatal. Há meios alternativos
consensuais, como a conciliação e a mediação, e um meio alternativo de
heterocomposição, que é a arbitragem. Os meios alternativos de solução de
conflitos só se aplicam em casos de direitos ou interesses disponíveis.
Meios de prova. Modos de extrair das fontes de prova as informações de fato
relevantes ao julgamento da causa. São meios de prova a prova testemunhal,
o depoimento pessoal, a prova documental e a prova pericial. Cada uma delas
se subordina às suas regras específicas para a produção da prova. A confissão
não é um meio de prova.
Mérito. Pretensão trazida pelo autor ao Poder Judiciário ou aos árbitros, repre-
sentada pelo pedido contido na petição inicial.
248 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Ministério Público. Órgão de tutela ao interesse público. Tem legitimidade ati-


va em certos casos (ação civil pública) e intervém em muitos outros quando
houver interesses de incapazes, litígios de direito de família e, de um modo
geral, quando a causa versar sobre interesses públicos. Não deve ser um de-
fensor do Estado como pessoa jurídica.
Ministro. Juiz do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores da
União (STJ etc.).
Motivação. Exposição das razões de fato e de direito nas quais se funda a de-
cisão de uma sentença, acórdão ou decisão interlocutória. A motivação deve
ater-se aos elementos constantes dos autos, não podendo o juiz decidir com
fundamento em fatos dos quais tenha um conhecimento exterior (ciência
privada do juiz). A motivação constitui uma exigência constitucional (Const.,
art. 93, inc. IV) e sua falta ou insuficiência constitui motivo de nulidade.
Multa coercitiva. Cominação pecuniária imposta pelo não cumprimento de cer-
tos comandos ditados pelo juiz. As multas coercitivas podem ser periódicas e
são ordinariamente fixadas por dia de descumprimento (multas diárias). São
geralmente agregadas a sentenças condenatórias por obrigação de fazer ou
não fazer, bem como a medidas cautelares ou antecipatórias de tutela.
Multa diária. V. Multa coercitiva.

Negócio jurídico processual. Ato de autorregulação dos próprios interesses


com que as partes ajustam entre si os modos como o processo e o procedi-
mento se realizarão, afastando-se das regras abstratas da lei e configurando
um novo regramento concreto.
Notificação. Em processo civil inexistem notificações como atos de comunica-
ção processual. No Código de Processo Civil notificação é um procedimento
especial destinado a levar a alguém o conhecimento de algum fato ou de
alguma intenção do notificante (arts. 726 ss.). Há também as notificações rea-
lizadas por cartórios do foro extrajudicial (cartórios de títulos e documentos).
No processo trabalhista e no arbitral chama-se notificação qualquer ato de
comunicação processual, inclusive o de convocação a participar do processo,
a que chamamos citação.
Nulidade. Vício do ato processual capaz de impedi-lo de produzir os efeitos
desejados. Há nulidades cominadas expressamente em lei (falta de citação
do réu, não intimação do Ministério Público a oficiar no processo civil) e
nulidades não cominadas, ou sistemáticas, que decorrem da não observância
das formas exigidas. Essas são a grande maioria das nulidades no Código
de Processo Civil. Não se pronuncia uma nulidade sem que tenha causado
prejuízo a uma das partes, ou seja, quando, apesar da inobservância da forma,
o ato houver atingido seu escopo. V. também Instrumentalidade das/ormas.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 249

Obiter dietum. Afirmação feita de passagem pelo juiz ou tribunal, sem integrar
o decisório da causa. Os obter dieta são inócuos para o julgamento da causa.
Não produzem efeitos na vida das partes e não obtêm a autoridade da coisa
julgada.
Objeção. Defesa suscetível de ser conhecida de ofício, ou seja, mesmo sem
alegação pela parte. É um conceito oposto ao de exceção em sentido estrito.
V. também Exceção em sentido estrito.
Objeto da prova. Conjunto dos fatos a serem provados no processo. Integra o
objeto do conhecimento do juiz, do qual fazem parte também as questões de
direito pertinentes à causa.
Objeto do conhecimento do juiz. O conjunto das questões de fato ou de direito
a serem examinadas pelo juiz ao decidir. Não se confunde com o objeto do
processo. V. também Objeto do processo.
Objeto do processo. A pretensão deduzida no processo para ser apreciada pelo
juiz e receber uma decisão. É representada pelo pedido contido na petição
inicial. O objeto do processo constitui o mérito deste.
Obrigação. Categoria de direito substancial, contraponto negativo do direito
subjetivo. É, nessa medida, uma situação jurídica de desvantagem em re-
lação ao bem. As obrigações cumprem-se ordinariamente mediante um ato
do sujeito obrigado, mas elas não se confundem com o dever de prestação.
Seu objeto é o próprio bem, não uma conduta (prestação). V. também Direito
subjetivo.
Oficial de justiça. Auxiliar permanente da Justiça, com o encargo de realizar
serviços externos, como penhoras e atos de comunicação processual (citações
e intimações). V. também Auxiliar da Justiça.
Ônus da prova. Encargo de provar os fatos de seu interesse, sob pena de o
fato alegado ser havido por inexistente (regra de julgamento). Incumbe ao
autor, quanto aos fatos constitutivos de seu alegado direito, e ao réu, quanto
aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. V. também
Regra dejulgamento.
Ônus processual. Encargo de realizar determinado ato do processo, sob pena
de não poder obter os efeitos favoráveis pretendidos ou de suportar certos
efeitos desfavoráveis não desejados. Os ônus são imperativos do próprio
interesse e não do interesse alheio.
Ordem pública. O universo dos valores inalienáveis da sociedade, preservados
por normas de imperatividade absoluta, que os indivíduos não têm o poder
de contrariar (normas cogentes). As normas de direito processual são em
grande parte de ordem pública, dados o caráter público do próprio processo e
os escopos do exercício da jurisdição pelo Estado.
250 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Ordenações do Reino. No início de sua vida como Estado soberano, em 1882,


o Brasil acolheu por inteiro as Ordenações Filipinas, do Reino de Portugal,
cujo livro III continha a disciplina do processo civil. Esse monumental corpo
legislativo, que aos poucos foi sendo substituído pela legislação nacional,
fora precedido pelas Ordenações Manuelinas e pelas Ordenações Afonsinas,
ambas de Portugal.
Órgão a quo. Órgão judiciário prolator da decisão contra a qual se interpôs um
recurso. Diz-se também vara de origem ou tribuna! de origem.
Órgão ad quem. Tribunal ao qual é endereçado um recurso. Diz-se também
tribuna! destinatário.
Órgão Especial. Órgão interno dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais
Regionais Federais, composto por um número entre onze e vinte e cinco
desembargadores e encarregado do exercício da jurisdição com referência a
causas ou questões que ordinariamente seriam da competência do Plenário.
Por disposição da Lei Orgânica da Magistratura Nacional todos os tribunais
com mais de vinte e cinco desembargadores são obrigados a ter um Órgão
Especial. As funções desse órgão são exercidas no Superior Tribunal de Jus-
tiça pela Corte Especial.

Partes. Os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz, ou os sujeitos inte-


ressados do processo - em oposição ao juiz, que é um sujeito desinteressado.
A condição de parte adquire-se pela simples inserção em um processo, seja
mediante a propositura de uma demanda inicial, pela citação, pela interven-
ção etc. Essa condição não tem dependência alguma à legitimidade ad cau-
sam, sendo partes aqueles que efetivamente estejam na relação processual,
independentemente de sua legitimidade (conceito puro de parte). V. também
Legitimidade ad causam.
Pericu!um in mora. Perigo da demora. É o risco de perecimento de direitos por
ação do efeito corrosivo do tempo-inimigo (Carnelutti). Constitui requisito
para a concessão de medidas urgentes (cautelares ou antecipatórias de tutela).
V. também Medida urgente.
Perito. Auxiliar eventual da Justiça, encarregado de exames, vistorias, avalia-
ções etc. É da escolha exclusiva do juiz, entre pessoas dotadas de conheci-
mentos especializados.
Persuasão racional. Outra denominação do princípio do livre convencimento.
Petição inicial. Peça escrita na qual o autor formula sua pretensão a um dado
pronunciamento judicial. Ela é o instrumento material dessa pretensão, ou
demanda. Sua entrega ao Poder Judiciário dá início ao processo civil.
Poder Judiciário. Sistema integrado por juízes e tribunais com a função de
exercer a jurisdição em todo o país. É composto pelo Supremo Tribunal
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 251

Federal, Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais Superiores (TSE,


TST, TSM), bem como pelas diversas Justiças (Justiça Federal, Justiças dos
Estados, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e Justiça Militar). Integra-
-o também o Conselho Nacional de Justiça, embora destituído de funções
jurisdicionais.
Ponto. Fundamento de uma pretensão ou de uma decisão. Quando controvertido
toma-se uma questão.
Precedente. Decisão proferida em um caso concreto cuja ratio decidendi serve
de parâmetro para o julgamento de outros casos. V. também Assunção de
competência, Incidente de resolução de demandas repetitivas e Recursos
extraordinário e especial repetitivos.
Preclusão. Perda de um poder ou faculdade processual ocasionada pelo decurso
do tempo (preclusão temporal), pela prática de um ato incompatível com o
exercício desse poder ou faculdade (preclusão lógica) ou pelo seu já con-
sumado exercício (preclusão consumativa). Há também, segundo parte da
doutrina, preclusões mistas.
Prejudicialidade. Relação entre duas ou mais causas, questões ou pontos,
pela qual a decisão sobre uma delas deve comandar o teor da decisão da
outra. Julgada improcedente uma ação de investigação de paternidade (causa
prejudicial), será necessariamente julgada improcedente também a ação de
alimentos (causa prejudicada). Questão prejudicial não se confunde com
questão preliminar. V. também Preliminm:
Preliminar. Questão levantada no processo cujo acolhimento poderá influir
no andamento deste ou, mesmo, conduzir à sua extinção sem julgamento
do mérito. Questão preliminar não se confunde com questão prejudicial. V.
também Prejudicialidade.
Prequestionamento. Invocação de um fundamento jurídico ou legal antes do
julgamento pelo Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça. Constitui
requisito de admissibilidade do recurso extraordinário ou do especial que a
questão prequestionada seja efetivamente enfrentada na decisão recorrida.
Prequestionar é questionar antes da decisão tomada por esses Tribunais.
Pressupostos processuais. Requisitos para a constituição e desenvolvimento
válido e regular do processo, sem os quais é inadmissível o julgamento do
mérito. Distinguem-se das condições da ação por se referirem ao processo,
aos seus atos e à sua regularidade, não ao direito de ação. V. também Con-
dições da ação.
Prevenção. Fixação da competência de um órgão jurisdicional, com exclusão de
todos os outros eventualmente também competentes, causada pelo exercício
da jurisdição em dado processo. O juiz ali prevento será competente para
todos os atos, incidentes ou fases do processo (prevenção originária), bem
como para certos processos versando causas conexas (prevenção expansiva).
252 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Principaliter. Em caráter principal. Uma causa ou questão considera-se deci-


dida principaliter quando a decisão a seu respeito está contida no decisório
sentencial e não na motivação. V. também Incidenter tantum.
Princípios. Os fundamentos de uma ciência, inclusive da processual. Todos os
princípios antecedem lógica e sistematicamente a essa ciência e sobre eles a
ciência é construída. O direito processual apoia-se em princípios ditados na
Constituição Federal, integrantes da tutela constitucional do processo, bem
como em certos princípios inerentes à teoria geral do direito.
Procedimento. Conjunto de atos realizados pelo juiz, autor e réu. Procedimento
é também o desenho sistemático dos atos a serem realizados, exígências re-
lativas a cada um e ordem sequencial entre eles.
Procedimento comum. Procedimento da fase cognitiva das causas não regidas
por algum procedimento especial.
Procedimento flexível. Procedimento suscetível de alterações no curso de sua
realização, autorizadas certas repetições ou retrocessos. V. também Liberdade
das/armas.
Procedimento rígido. Procedimento estruturado em fases mediante prévia de-
finição da ordem de realização dos atos, sem possibilidade de repetições ou
retrocessos. No processo civil brasileiro vige a rigidez procedimental.
Processo. Método de trabalho para o exercício da jurisdição, da ação e da defe-
sa, informado pelo contraditório. O processo é composto pelo procedimento e
pela relação jurídica processual. Usa-se esse vocábulo também para designar
o próprio direito processual.
Processo civil de resultados. Método consistente em tratar o processo como
um instrumento destinado a produzir resultados desejáveis. Associa-se ao
método da instrumentalidade do processo. V. também Instrumentalidade do
processo.
Processo de conhecimento (ou fase de conhecimento). Processo ou fase des-
tinado a produzir a decisão da causa. Inclui atividades de instrução, especial-
mente para a produção de provas aptas a amparar essa decisão. Termina com
uma sentença, na qual o juiz decide o mérito ou, conforme o caso, declara a
inadmissibilidade desse julgamento.
Processo monitório. Processo em que se cria o título executivo a partir de um
documento idôneo exibido pelo autor, do qual se possa razoavelmente inferir
a existência do crédito, e se executa o direito, sem julgamento do mérito.
Procurador-Geral da Justiça. Órgão máximo do Ministério Público Estadual.
Procurador-Geral da República. Órgão máximo do Ministério Público Fe-
deral.
Prorrogação da competência. Alargamento da competência de um órgão
jurisdicional. Por força da prorrogação uma causa que seria da competência
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 253

de dado foro passa à competência de outro. Isso acontece em virtude (a) da


conexidade entre essa causa e outra da competência de outro foro, (b) da
eleição de foro pactuada entre as partes ou (c) do decurso in albis do prazo
para oferecer exceção de incompetência relativa.
Prova. Elemento destinado a formar a convicção do juiz com referência aos
fatos relevantes para o julgamento da causa. A teoria da prova inclui os temas
do destinatário, do objeto, dasfontes, dos meios, da produção e da avaliação
da prova (momentos da prova).

Questão. Ponto controvertido de fato ou de direito, ou dúvida em tomo de um


fato ou de um direito. Questão não se confunde com lide. Para decidir sobre
esta o juiz precisa passar pelas questões pertinentes, o que faz na motivação
da sentença.
Questão incidente. Ponto duvidoso de fato ou de direito (questão) a ser objeto
de decisão no curso do processo ou fase processual. Geralmente as questões
incidentes dizem respeito a preliminares processuais e não ao mérito da cau-
sa. V. também Incidente processual.

Reclamação. Remédio a ser endereçado a um tribunal em caso de usurpação


de sua competência, desrespeito a suas decisões tomadas em um dado caso
concreto ou inobservância de decisões tomadas em julgamento de casos
repetitivos, em incidente de assunção de competência ou de decisão do
Supremo Tribunal Federal proferida em sede de controle abstrato de consti-
tucionalidade das leis ou à qual tenha sido reconhecida repercussão geral. No
Supremo Tribunal Federal admite-se também a reclamação por contrariedade
às súmulas vinculantes.
Reconvenção. Uma das espécies de resposta do réu à demanda inicial, consis-
tente em deduzir um pedido novo, no qual o réu-reconvinte figura como de-
mandante e o autor-reconvindo como demandado. Não é uma peça de defesa,
mas de contra-ataque.
Recurso. Ato de impugnação de uma decisão desfavorável, visando à obtenção
de uma decisão favorável a ser proferida pelo órgão julgador. O vocábulo re-
curso é empregado também para designar cada uma das espécies de recursos
existentes na ordem processual (apelação, agravo de instrumento, recurso
especial etc.).
Recurso especial. Recurso da competência do Superior Tribunal de Justiça,
versando exclusivamente matéria infraconstitucional federal. Não se admite
com fundamento nas legislações estaduais ou municipais nem para exame de
fato ou interpretação de cláusula contratual (Súmulas nn. 5 e 7-STJ).
254 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Recurso extraordinário. Recurso da competência do Supremo Tribunal Fede-


ral, versando exclusivamente matéria referente à Constituição Federal.

Recurso ordinário. Recurso da competência do Supremo Tribunal Federal ou


do Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso, contra certas decisões dos
Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça.

Recursos extraordinário e especial repetitivos. Recursos extraordinários ou


especiais que se repetem nas mesmas questões de direito. É admissível nes-
ses casos a utilização da técnica dos julgamentos por amostragem, em que o
tribunal toma dois ou mais recursos como paradigmas e a tese jurídica que
ali vier a ser fixada repercutirá nos processos pendentes em que estiver sendo
discutida questão idêntica.

Regra de julgamento. Uma regra não escrita na lei mas inerente às normas
sobre distribuição do ônus da prova, segundo a qual o fato não provado se
considera inexistente (a/legare et non probare quasi no a/legare).

Regulamento n. 737. Diploma normativo editado pelo Governo Imperial no


ano de 1850 destinado a "determinar a ordem do juízo no processo comer-
ciar'. Foi o primeiro código processual do país, mas não se aplicava às causas
versando matéria de direito civil, até que em 1890 sobreveio um decreto
mandando estender o disposto naquele Regulamento às causas CÍveis em
geral (dec. n. 763, de 16.9.1890).

Relação jurídica processual. Conjunto de situações jurídicas ativas e passivas


(poderes, faculdades, deveres, ônus) envolvendo os sujeitos do processo (juiz
e partes). É invariavelmente uma relação de direito público ainda quando o
litígio trazido ao juiz seja de direito privado.

Repercussão geral. Requisito de admissibilidade do recurso extraordinário.


Consiste na potencialidade de uma decisão do Supremo Tribunal Federal
repercutir sobre direitos e interesses de um número expressivo de pessoas
ou grupos, ou sobre a decisão de outras causas, também numerosas e signi-
ficativas.

Requerente. Vocábulo deselegante e inadequadamente empregado para signi-


ficar autor.

Requerido. Vocábulo deselegante e inadequadamente empregado para signifi-


car réu.

Resposta do réu. Reação do réu à demanda do autor, consistente na contesta-


ção - na qual se concentram todas as defesas que o réu tiver - e também na
reconvenção.
Réu. O sujeito em face do qual a demanda é proposta e que se toma parte no
processo a partir de quando recebe a citação. É inadequado e deselegante
dizer requerido ou suplicado.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 255

Revelia. Situação do réu que não oferece resposta à demanda inicial. A revelia
não se confunde com o efeito da revelia.

Sentença (na execução). Ato com o qual o juiz põe fim à fase de cumprimento
de sentença ou ao processo autônomo de execução por titulo extrajudicial.
Nesses casos não se fala em sentença de mérito nem em sentença terminativa,
porque na execução inexiste sentença de mérito.

Sentença (na fase de conhecimento). Ato com o qual o jui2: põe fim à fase cog-
nitiva do processo, seja mediante o julgamento do mérito, seja declarando a
inadmissibilidade desse julgamento. Sentença de mérito na primeira hipótese,
e terminativa na segunda.

Sentença arbitral. Sentença proferida pelo árbitro, ou árbitros, no processo


arbitral. Independe de homologação pelo juiz togado e tem a mesma eficácia
da sentença judicial. Também é chamada de laudo, ou laudo arbitral.

Substituição processual. Legitimidade de um sujeito para atuar no processo em


nome próprio no interesse alheio.

Sucessão processual. Alteração de uma das partes de um processo já formado.


Pode ser universal, na hipótese de morte da parte pessoajisica ou de fusão,
cisão ou extinção de pessoas jurídicas, ou a título particular, se houver a
alienação da coisa litigiosa ou do direito litigioso.

Súmula. Enunciado da jurisprudência dominante de um tribunal, particularmen-


te do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Embora
nem todas as súmulas sejam vinculantes, todas elas são tomadas pela lei
como critérios de julgamento, suficientes p. ex. para autorizar o relator a
decidir conforme elas, sem remessa do recurso ao órgão colegiado (Câmaras,
Turmas). V. também Súmula vinculante. -
Súmula vinculante. Súmula à qual a Constituição atribui o poder de vincular
julgamentos futuros por qualquer juiz ou tribunal, além de se impor também
aos agentes dos demais Poderes do Estado. Só o Supremo Tribunal Federal é
autorizado a emitir súmulas vinculantes. V. também Súmula.

Superior Tribunal de Justiça. Órgão máximo de controle da uniformidade e


efetividade do ordenamento jurídico infraconstitucional federal. Tem compe-
tência originária em certos casos e para o recurso especial contra acórdãos
dos tribunais da Justiça comum (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais
Federais).

Suplicado. Vocábulo deselegante e inadequadamente empregado para significar


réu.
Suplicante. Vocábulo deselegante e inadequadamente empregado para signifi-
car autor.
256 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Supremacia da Constituição. Superioridade hierárquica da Constituição Fede-


ral sobre todos os demais diplomas legislativos do país (hierarquia das leis).
Todos os instrumentos de controle da constitucionalidade de leis e atos nor-
mativos têm a finalidade de preservar a supremacia da Constituição Federal.
Supremo Tribunal Federal. Órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro.
É considerado o guarda da Constituição (guardian o/the Constitution). Tem
competência originária em certos casos, competência recursal em outros
(recurso extraordinário, recurso ordinário etc.) e para o controle abstrato da
constitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais mediante
as ações declaratórias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, além
dos demais casos indicados no art. 102 da Constituição Federal.
Suspeição do juiz. Situação em que o juiz, por estar em alguma medida ligado
a uma das partes ou ao seu procurador, não deve atuar no processo. Poderá
abster-se de fazê-lo ou ser recusado pela parte. Não se abstendo nem sendo re-
cusado, ojuiz permanece na causa e sua suspeição não mais poderá ser alegada
(preclusão). Uma suspeição não alegada oportunamente não constituirá motivo
de nulidade do processo ou da sentença. V. também Impedimento dojuiz.
Suspensão do processo. Parada temporária do curso do processo, sendo inefi-
cazes os atos processuais realizados durante o período de suspensão (CPC,
art. 314).

Teoria abstrata da ação. Teoria da ação como direito à decisão de mérito,


ainda que desfavorável. Em seu extremo chegou essa teoria a sustentar que a
concreta existência do direito de ação não se subordina ao preenchimento de
requisito algum (condições da ação). Menos radical, a teoria abstrata de Lie-
bman exige a presença dessas condições. É a que vige no sistema do Código
de Processo Civil brasileiro.
Teoria concreta da ação. Teoria da ação como direito a uma decisão favorá-
vel. Superou a teoria imanentista, que apresentava a ação como o próprio
direito subjetivo material em atitude de reação contra sua violação. Foi seu
expoente máximo o fundador da Escola Italiana do processo civil, Giuseppe
Chiovenda. No Brasil sustentou-a Celso Agrícola Barbi. Foi superada pela
teoria abstrata da ação.
Teoria imanentista da ação. É a teoria, vinda das origens romanas, que consi-
derava a ação como o próprio direito subjetivo material em atitude de reação
contra sua violação. Foi superada pelas teorias da ação como direito concreto
e depois como direito abstrato de agir, pelas quais a ação tem vida própria e
distinta do direito subjetivo material.
Teoria geral do processo. Condensação metodológica dos princípios, normas
e conceitos relacionados com os diversos ramos do direito processual. Não
pretende constituir uma unificação desses diversos ramos.
GLOSSÁRIO BÁSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 257

Terceiros. Os sujeitos estranhos à relação processual, nela não havendo sido


integrados pela propositura da demanda, pela citação, pela intervenção etc.
Terceiro é a não-parte (conceito puro de terceiro). Sua legitimidade para ser
parte em dado processo não faz com que se considere parte enquanto um
desses fatos não ocorrer.
Título executivo. Ato do juiz ou de um particular dotado da eficácia de au-
torizar a realização da execução forçada. Há títulos executivos judiciais e
extrajudiciais.
Trânsito em julgado. Obtenção da autoridade da coisa julgada. Uma decisão
transita (ou passa) em julgado no momento em que não comporta mais re-
curso algum.
Tribunais de superposição. São o Superior Tribunal de Justiça, que se sobre-
põe a todos os tribunais da Justiça comum, com poder de revisão de seus
julgados, e o Supremo Tribunal Federal, superposto a todos os tribunais do
país, inclusive ao Superior Tribunal de Justiça.
Tribunais Superiores. A Constituição Federal designa assim os órgãos superio-
res das diversas Justiças da União (STJ, TSE, TST, STM), entre eles se não
incluindo o Supremo Tribunal Federal. Mas na linguagem comum é usual
englobar este na locução Tribunais Superiores.
Tribunal de Justiça. Órgão de segundo grau das Justiças Estaduais. Tem com-
petência para apreciar recursos interpostos contra atos do juiz de primeiro
grau (apelação e agravo) e para certos recursos subsequentes, bem como
algumas competências originárias determinadas na Constituição ou nas leis
estaduais.
Tribunal Regional Federal. Órgão de segundo grau da Justiça Federal. Cada
uma das Regiões em que é dividido o território nacional dispõe de um Tribu-
nal Regional Federal, competente para recursos contra atos de juízes federais
de primeiro grau (apelação e agravo), para certos recursos subsequentes e
também para algumas causas de sua competência originária, indicados na
Constituição ou na lei.
Turma. Órgão fragmentário do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tri-
bunal de Justiça, composto por cinco ministros. São também os órgãos frag-
mentários mínimos dos Tribunais Regionais Federais, igualmente compostos
de cinco julgadores.
Tutela condenatória. Modalidade de tutela jurisdicional que responde à deman-
da por uma prestação e visa a debelar uma crise de adimplemento.
Tutela constitucional do processo. Conjunto de princípios e garantias constitu-
cionais inerentes ao processo. Integra o direito processual constitucional. V.
também Direito processual constitucional.
258 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Tutela constitutiva. Modalidade de tutela jurisdicional que visa a criar, recons-


tituir, modificar ou extinguir uma situação jurídica.
Tutela da evidência. Denominação equívoca que abrange diferentes situações
em que a tutela pode ser antecipada, todas com o ponto em comum consis-
tente na existência de uma forte probabilidade de existência do direito e na
desnecessidade de uma situação de perigo a debelar.
Tutela declaratória. Modalidade de tutela jurisdicional destinada a eliminar
crises de certeza mediante uma decisão limitada à afirmação da existência,
inexistência ou modo de ser de uma situação jurídica.
Tutela jurisdicional. Concreta oferta de uma situação na vida mais favorável
que a anterior, trazida ao processo para julgamento. A tutela jurisdicional não
é oferecida necessariamente ao autor, mas àquele que tiver razão (autor ou
réu, conforme ocaso).
Tutela jurisdicional diferenciada. Tutela prestada por processos diferenciados
em atenção a situações e direitos específicos, aos quais o constituinte ou o
legislador entendeu conveniente oferecer uma solução mais rápida, sendo por
isso que se contenta com uma cognição sumária, sem exigir uma cognição
plena.
Tutela mandamental. Espécie de tutela condenatória que incorpora uma ordem
do órgão jurisdicional para que o demandado faça ou deixe de fazer algo. V.
também Tutela condenatória.
Tutela provisória. Gênero que abarca a tutela cautelar e a tutela antecipada,
fundada na urgência ou na evidência. Essas tutelas levam o nome de pro-
visórias justamente porque não são predestinadas a se perpetuar no mundo
jurídico.

Uhi societas ihijus. Onde há uma sociedade há o direito. Não há um conglome-


rado de pessoas, por mais elementar ou reduzido que seja, no qual inexistam
normas a serem observadas.
Unidade da jurisdição. Sistema processual vigente nos países, como o Brasil,
em que a jurisdição estatal é exercida exclusivamente por juízes integrantes
do Poder Judiciário. Opõe-se ao sistema dualístico dos povos que adotam o
contencioso administrativo. No Brasil o único dualismo jurisdicional existen-
te é entre ajurisdição do Estado-juiz e a dos árbitros. V. também Contencioso
administrativo.

Valoração da prova. Apreciação do valor probatório de cada elemento de


convicção constante dos autos. Não se confunde com o exame da prova,
que consiste na própria busca das informações contidas em cada um desses
elementos.
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO'

Abuso do processo: 117 Atos processuais (do juiz, das partes e


Ação: 25,28 dos auxiliares da Justiça): 130
- conceito: 73 Audiência de conciliação ou de me-
- direito de ação: 73 diação: 81
- evolução história da teoria da Auxiliares da Justiça: 57
ação: 73 - chefe de secretaria: 58
- teoria abstrata: 73 - conciliador: 59
- teoria concreta: 73 - de encargo judicial: 59
Ação anulatória de atos negociais - distribuidor: 58
homologados judicialmente: 168 - escrivão: 58
Ação anulatória de sentença arbitral: - eventuais: 59
167 - mediador: 59
Ação civil pública: 92 - oficial de justiça: 58
Ação declaratória de constitucionali- - órgãos extravagantes: 59
dade: 94 - perito: 59
Ação direta de inconstitucionalidade: - permanentes: 58
94 Auxilio direito: 47
Ação popular: 93
Ação rescisória: 166 Calendário processual: 78, 131
Adequação da tutela jurisdicional: 28 Capacidade de estar em juízo: 113
Advogado: 60 Capacidade de ser parte: 113
Afinidade de questões: 121 Capacidade postulatória: 60, 113
Agravo de instrumento: 134, 152 Capacidade processual: 113
Agravo em recurso especial e em Capítulos de sentença: 130, 142
recurso extraordinário: 158 Carência de ação: 74
Agravo interno: 155 Carta arbitral: 40
Amicus curia!: 112 Carta precatória: 46
Apelação: 150, 151 Carta rogatória: 47
Aplicação imediata da lei processual: 24 Causa: 122
Arbitragem: 14,95 Causa de pedir: 120
Arguição de descumprimento de pre- Chamamento ao processo: 109
ceito fundamental: 94, 174 Coisa julgada: 8, 11,37,92,93,135,
Assistência: 106 140
Assistência judiciária: 62, 139 Comarca: 65
Ato atentatório à dignidade da justiça: Competência
117 - absoluta: 71

• Os números referem-se aos itens.


260 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

- conceito: 63 - cumulação: 123


- critérios determinativos: 64 - estabilização: 124
- de foro: 68 - identificação: 120
- de jurisdição: 67 - relações entre demandas: 121
- espécies: 63 Demandas autônomas de impugnação
- foros concorrentes: 69 às decisões judiciais: 165
- foros subsidiários: 70 Denunciação da lide: 108
- internacional do juiz brasileiro: 48 Despacho de mero expediente: 130
- modificações: 71 Despesas processuais: 139
- originária dos Tribunais Dever de lealdade: Ii 7
Superiores: 66 Deveres das partes: 115, 116
- perpetuação: 72 Devolução oficial: 163
- prevenção: 72 Diálogo do juiz com as partes: 33
- prorrogação: 71 Dimensão da lei processual no espa-
- recursal dos Tribunais ço:23
Superiores: 66 Dimensão da lei processual no tempo:
- relativa: 71 24
- territorial: 68 Direção do processo: 33
Conciliação: 14 Direito de demandar: 73
Condições da ação: 74 Direito material: I
- interesse de agir: 74 Direito processual: I
- legitimidade ad causam: 74 Direito processual civil: 3
- possibilidade jurídica do pedido: Direito processual civil comparado:
74 17
- teoria da asserção: 75 Direito processual civil internacional:
Conexão: 102, 121 47
Contestação: 81 Direito processual constitucional: 18,
Continência: 121 27
Controle abstrato da constitucionali- Direito processual material: I
dade: 20, 94 Direitos difusos, coletivos e indivi-
Convenção de arbitragem: 40 duais homogêneos: 92
Conversão do julgamento em diligên- Distribuição dinâmica do ônus da
cia: 84 prova: 129
Cooperação jurisdicional internacio- Duplo grau de jurisdição obrigatório:
nal: 47 163
Crises do direito material (de certeza,
de adimplemento e das situações Efeitos da sentença: 140
jurídicas): 7 Efetividade do processo: 13, 28
Cumprimento de sentença: 87, 137 Eficácia da sentença: 140
Custo do processo: 139 Eficácia preclusiva da coisa julgada: 140
Embargos à execução: 88
Decisão interlocutória: 130 Embargos ao mandado monitório: 89
Decisões irrecorríveis: 36 Embargos de declaração: 156
Defeitos dos atos processuais: 135 Embargos de divergência: 159
Defensoria Pública: 62 Embargos infringentes: 162
Defesa: 25, 76 Escopos do processo: 5
Definitividade da decisão judicial: 8 Estabilização da tutela antecipada: 11
Demanda: 119 Exceção: 76
- alteração: 124 Exceção de pré-executividade: 87
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 261

Execução por título executivo extraju- Irretroatividade da lei processual: 24


dicial: 88 Isolamento dos atos processuais: 24
Extinção do processo: 137
Juiz
Faculdades das partes: 114 - deveres: 55
Fases metodológicas da ciência pro- - funções: 55
cessual civil: 4 - impedimento: 56
Fontes de prova: 128 - poderes: 55
Fontes do direito processual civil: 19 - posição institucional: 54
Forma dos atos processuais: 132 - posição na relação processual: 97
Formação do processo: 119 - responsabilidade: 55
Foro: 65 - suspeição: 56
Fórum: 65 Juizados especiais: 90
Função negativa da coisa julgada: 140 Juízo: 65
Função positiva da coisa julgada: 140 Julgamento antecipado do mérito: 138
Julgamento antecipado parcial do
Gratuidade da justiça: 139 mérito: 138
Julgamento conforme o estado do
Habeas corpus: 173 processo: 82
História da doutrina do processo civil Julgamento do mérito: 138
brasileiro: 16 Julgamento liminar de improcedência:
História das fontes do processo civil 81
brasileiro: 15 Julgamento por amostragem: 154
Honorários advocatícios: 139 Jurisdição: 25, 26, 39
- arbitral: 40
Impugnação ao cumprimento de sen- - comum: 43
tença: 87 - contenciosa: 42
Impulso oficial: 33 - de direito: 44
Incidente de arguição de inconstitu- - de equidade: 44
cionalidade: 161 - especial: 43
Incidente de assunção de competên- - estatal: 39,40
cia: 20, 160 - inevitabilidade: 39
Incidente de desconsideração da per- - inferior: 45
sonalidade jurídica: III - limites internacionais: 46
Incidente de resolução de demandas - limites internos: 46
repetitivas: 20, 154 - substitutividade: 39
Inexistência do ato processual: 135 - superior: 45
Institutos fundamentais do direito - voluntária: 42
processual: 2, 25 Jurisprudência como fonte do direito:
Instrumentalidade das formas: 13,34, 20
78,132,135
Instrumentalidade do processo: 5 Liberdade das formas: 132
Intervenção de terceiros: 103 Limites objetivos da coisa julgada: 140
Intervenção do litisconsorte necessá- Limites subjetivos da coisa julgada: 140
rio: 105 Litigância de má-fé: 117
Intervenção litisconsorcial voluntária: Litisconsórcio: 102, 142
104 Litispendência: 121
Inversão do ônus da prova: 129 Livre convencimento motivado do
Irretroatividade da jurisprudência: 21 juiz: 37
262 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Ponto: 122
Mandado de segurança contra ato Prazos: 133
judicial: 172 Preclusão: 134, 142
Mandado de segurança individual ou Prejudicialidade: 121, 122
coletivo: 91 Pressupostos de admissibilidade do
Mediação: 14 julgamento do mérito: 126
Meios alternativos de solução de Princípios do processo civil: 27 ss.
conflitos: 14, 18 - acesso à justiça: 27
Meios de impugnação das decisões - colisão entre princípios: 27
judiciais: 141 - contraditório: 33, 35, 60, 77, 115,
Meios de prova: 128 126,140
Meios instrumentais do processo civil: - devido processo legal: 38
127 - dispositivo: 33
Mérito: 125 - duplo grau de jurisdição: 36
Ministério Público: 61 - igualdade: 32
Modelo processual civil brasileiro: 18 - imparcialidade do juiz: 30
- impessoalidade do juiz: 30
Negócio juridico processual: 78, 131 - inafastabilidade do controle juris-
Nomeação à autoria: 1 10 dicional: 28
Normas processuais civis cogentes e - juiz natural: 31
dispositivas: 22 - liberdade das partes: 34
Nulidade do ato processual: 37, 135 - motivação das decisões: 36, 37
- publicidade dos atos processuais:
Objeção: 76 35
Objeto da ciência processual: 25 - regra da proporcionalidade: 27
Objeto da prova: 128 - tempestividade da tutela jurisdi-
Objeto do conhecimento do juiz: 125 cional: 9, 28, 29
Objeto do processo: 76, 125 Privilégios processuais dos entes
Ônus da prova: 128, 129 estatais: 32
Ônus das partes: 76, 115 Procedimento: 77
Organização judiciária: 49 - adaptabilidade: 78
- estabilidade dos juízes: 52 - comum: 78
- estrutura judiciária brasileira: 53 - diferentes tipos: 79
- garantias institucionais do Poder - especial: 78
Judiciário: 51 - fases: 80
- impedimentos dos juízes: 52 - indisponibilidade: 78
- irredutibilidade de vencimentos - rigidez: 78
dos juízes: 52 Procedimento-padrão para a prestação
- órgãos integrantes do Poder da tutela jurisdicional: 18,78,80
Judiciário: 50 - fase antecedente para a aprecia-
- tutela constitucional da organiza- ção de pedido de tutela de urgên-
ção judiciária: 49 cia: 85
- vitaliciedade dos juízes: 52 - fase de cumprimento de sentença:
87
Parte: 97,98 - tàse de liquidação: 86
Pedido: 120 - fase de saneamento: 82
Petiçã~i~i!1J: ~ I - fase decisória: 84
Plural~~ ~ lFrS: 101 - fase instrutória: 83
Poderes instrutórios do juiz: 33 - fase ordinatória: 82
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 263

fase postulatória: 8 I Sanção processual: 117


Processo: I, 25, 77 ss. Saneamento do processo: 33
Processo civil de resultados: 5 Seção judiciária: 65
Processo coletivo: 92 Segredo de justiça: 35
Processo monitório: 89 Sentença: 130, 137
Processo sincrético: 18 Subseção judiciária: 65
Pronunciamentos judiciais: 130 Substituição processual: 92, 93, 100
Prova ilícita: 128 Sucessão do réu pela parte legítima: I 10
Sucessão processual: 100
Querela nullitatis: 169 Sujeitos do processo: 96
Questão: 122 Súmula vinculante: 20
Questão prejudicial: 121, 122 Supressão de grau jurisdicional: 36
Questão preliminar: 76, 122 Suspensão da tutela provisória: 164
Suspensão do processo: 136
Reclamação: 20, 154, 171
Reconvenção: 8 I Teoria da substanciação: 120
Recurso de terceiro prejudicado: 107 Teoria geral do processo: 2
Recurso especial: 142, 148, 150, 153 Teoria geral do processo civil: 3
Recurso especial repetitivo: 20, 154 Terceiro: 98
Recurso extraordinário: 142, 148, Territorialidade da investidura do
150,153 juiz: 46
Recurso extraordinário repetitivo: 20, Territorialidade das normas proces-
154 suais: 23
Recurso ordinário: 157 Titulo executivo: 87, 88
Recursos Tutela constitucional do processo: 27
- adequação: 146 Tutela jurisdicional: 6, 8
- conceito: 142 - antecipada: 9, 10
- efeitos: 36, 142 - cautelar: 9, 10
- espécies: 142 - coletiva: 18
- interesse: 145 - condenatória: 7
- juizo de admissibilidade: 150 - constitutiva: 7
- juizo de mérito: 150 - da evidência: 9, 12
- legitimidade: 144 - de urgência: 9, 10,27
- mérito: 143 - declaratória: 7
- preparo: 149 - diferenciada: 78
- pressupostos de admissibilidade: - executiva: 7
143 - mandamental: 7
- regularidade formal da interposi- - provisória antecedente: 10
ção e do processamento: 148 - provisória incidental: 10
- tempestividade: 147 - provisória: 9
Reexame necessário: 163
Regra da eventualidade: 76 Unidade da jurisdição estatal: 18
Relação jurídica processual: 4, 77 Universalização da tutela jurisdicio-
Relativização da coisa julgada: 170 nal: 28
Representante: 99
Reserva de plenário: 161 Valoração da prova: 128

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TEORIA CERAL
DO NOVO
PROCESSO CIVIL
Cândido Rangel Dinamarco
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes

Este livro é o resultado de uma parceria entre um dos mais antigos


e idosos processualistas em atividade no país e um jovem integrante
de uma geração bem posterior. Ao contrário de constituir uma barrei-
ra à harmonia e ao entendimento, essa distância entre as gerações foi
para nós um estímulo à prática das virtudes da compreensão, da hu-
mildade e da disposição a dialogar - e essa foi a tríplice argamassa de
uma edificação que, antes de agradar ou não agradar ao público leitor,
representou para nós uma experiência extremamente gratificante e
manifestação da unidade das linhas gerais de pensamento geradas e
cultivadas em nossa Escola Processual de São Paulo (...).
Como uma teoria geral que é, esta obra limita-se ao exame das
linhas mestras do sistema do processo civil contido no novo Código
de Processo Civil brasileiro, sem descer a especificações próprias a um
compêndio ou tratado. Nossa linha estrutural caminhou sobre a base
representada pelos institutos fundamentais do direito processual, que
são a jurisdição, a ação, a defesa e o processo - com a convicção de
que todas as normas, todos os conceitos e todos os princípios nortea-
dores dessa ciência estão contidos nesses quatro institutos de grande
magnitude e sempre se integram na área representada por um deles.
Essa é a linha central ou a metodologia estrutural de nossa obra.

ISB~ 85-392-0359-6

__ MALHEIROS
=~= EDITORES 9788539 203598

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