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O instituto dos consórcios públicos surgiu através da Emenda Constitucional 19/98 que
acrescentou no artigo 241 da Constituição Federal a figura dos consórcios públicos. O referido
artigo estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinaram por
meio de lei a criação de consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados. Possibilitando com isso a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de serviços, encargos, pessoal e bens associados à continuidade
dos serviços transferidos.

    

Disciplinado pela Lei 11.107/95 que trata dessa nova figura jurídica, que trouxe os
procedimentos e formalidades para a constituição de um consórcio público, não possuíam
uma legislação específica e, por isso, eram criados como um acordo de vontades entre entes
de mesmo nível.

Em 2004 um projeto de lei foi elaborado contendo todas as definições e conceitos,


além dos procedimentos e formalidades, quanto aos consórcios públicos. Tal projeto possuía
45 artigos e poderia ser classificado como conceitual, uma vez que trazia realmente as
definições de cada conceito que ali estavam inseridos, o que a nova Lei não o fez, deixando
para a doutrina o trabalho de elaborar tais conceitos.

O regime jurídico a ser seguido pelos consórcios públicos hoje é aquele previsto na Lei
11.107/05. Vale lembrar ainda que os consórcios públicos também estejam sujeitos ao estrito
cumprimento dos ditames do protocolo de intenções, dos contratos de rateio e dos contratos
de programa, correspondendo assim a uma modalidade específica de contratos. Quais sejam
os contratos os quais as partes possuem interesses e finalidades comuns, há, portanto uma
relação mutualística de obrigações e contraprestações.

 

O consórcio público quando criado sob a forma de pessoa jurídica de direito público
integra a administração indireta de todos os entes que o criaram. Quando criado sob a forma
de pessoa jurídica de direito privado a lei silencia sobre o fato deste integrar ou não a esfera
da administração pública indireta dos entes criadores.

Qualquer que seja a forma de constituição de um consórcio público, este será regido
pelas normas de direito público. Ocorre que quando sua constituição se der sob a forma de
pessoa jurídica de direito privado, este reger-se-á pelas normas de direito civil em tudo aquilo
que não for expressamente derrogado por normas de direito público. A Lei 11.107/05 faz
referência a sujeição dos consórcios públicos criados desta forma às leis de direito público
quando diz que no caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio
público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação,
celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Essa sujeição legal às normas de direito público pelos consórcios criados sob a forma
de pessoa jurídica de direito privado faz pensar que seria desvantagem criar um consórcio
público com essa natureza jurídica uma vez que a maioria dos atos da vida civil desta pessoa
seriam regidos pelo direito público. Quer parecer que criar um consórcio público de natureza
jurídica de direito privado seria criar uma figura híbrida uma vez que estaria sujeita tanto a
normas de direito público quanto a normas de direito privado podendo levar o seu
representante a cometer algum engano por uma interpretação errônea de algum dispositivo
legal.

Há que se fazer menção ainda que a constituição de um consórcio público, seja ele de
natureza jurídica de pessoa de direito público ou de direito privado, se dará através daquilo
que em direito administrativo é conhecido como criação por lei.

Isso deve ser frisado uma vez que os entes que compõe a administração pública indireta
ou são criados ou são autorizados por lei. Desse entendimento mais uma vez se verifica que
independentemente de sua natureza jurídica o consórcio público integrará a administração
pública indireta de todos os entes que o criarem.

  

Os consórcios públicos possuem como finalidade a viabilização da gestão pública nos


espaços metropolitanos, em que a solução de problemas comuns só pode se dar por meio de
políticas e ações conjuntas. O consórcio também permite que pequenos municípios ajam em
parceria e, com o ganho de escala, melhorem a capacidade técnica, gerencial e financeira.
Também é possível fazer alianças em regiões de interesse comum, como bacias hidrográficas
ou pólos regionais de desenvolvimento, melhorando a prestação de serviços públicos.

Possui como características a formação por dois ou mais entes da federação para a
realização de objetivos de interesse comum nas mais diversas áreas. Os consórcios podem
discutir formas de promover o desenvolvimento regional, gerir o tratamento do lixo, água e
esgoto da região ou construir novos hospitais ou escolas.
  

 As entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por


particulares, que desenvolvem atividades de interesse público sem intuito lucrativo, em função
do que geralmente recebem do Estado alguma forma de incentivo.

Trata-se de entidades instituídas por particulares para o desenvolvimento de alguma


atividade não-exclusiva do Poder Público, mas de seu interesse, como a assistência social ou
de formação profissional, que em função disso a incentiva. Como poderá haver repasse de
recursos públicos ou permissão de uso gratuito de bens públicos, entre outras formas de
fomento, a entidade paraestatal fica sujeita ao controle efetuado pela Administração, bem
como pelo Tribunal de contas, além de ter seu regime jurídico preponderante, de direito
privado, parcialmente derrogado por disposições de direito público.

Não se pode considerar essas entidades como delegatárias de serviços públicos, pois,
apesar de desenvolverem atividades de interesse social, tais atividades não são exclusivas do
Estado. Trata-se de entidades que desenvolvem alguma atividade de interesse coletivo, mas
que não corresponde a um serviço público em sentido próprio. Como não são delegatárias de
serviços públicos, as entidades paraestatais respondem subjetivamente pelos atos lesivos de
seus agentes, e não possuem legitimidade passiva para responder em mandado de segurança.

As entidades paraestatais compõem o denominado Terceiro Setor, formado por


entidades externas à Administração que atuam em áreas de interesse público e não têm como
finalidade a busca do lucro. Ele coexiste com o Primeiro Setor, que corresponde ao próprio
Estado, às suas entidades administrativas e demais entidades sob seu controle; e com o
Segundo Setor, que é formado pela iniciativa privada com interesse lucrativo (o mercado).

Dentro do gênero entidades paraestatais, compondo o Terceiro Setor, enquadram-se


os serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil
de interesse coletivo (Oscip). Maria Sylvia Zanella di Pietro acresce ao rol as entidades
declaradas de utilidade pública, as que recebem certificados de fins filantrópicos e as
entidades de apoio.

     

Serviços sociais autônomos são entidades de caráter e com objeto não-lucrativo,


criadas por lei para atuar nas áreas de ensino ou assistência a determinadas categorias sociais
ou profissionais, sendo incentivadas pelo Estado por meio de recursos orçamentários ou de
contribuições parafiscais, entre outras formas de fomento.

São exemplos de serviços sociais autônomos:

„? Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac);

„? Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae);

„? Serviço Social da Indústria (Sesi);

„? Serviço Social do Comércio (Sesc), entre outros.


Os serviços sociais autônomos não estão sujeitos às normas da Lei n° 8.666/1993.
Segundo o TCU, devem essas entidades adotar um procedimento para efetuar suas
contratações, disciplinado em regulamento próprio, o qual deve observar os princípios que
regem as licitações realizadas pela Administração, e que se encontram prescritos
principalmente no artigo 3° da Lei n° 8.666/93. Enfim, os serviços sociais autônomos estão
sujeitos ao dever de licitar, mas não à Lei de Licitações.

Quanto à criação dessas entidades, elas não foram criadas diretamente por lei, e nem
por meio de ato do Poder Executivo, editado após autorização legal. As leis que originaram o
surgimento dos primeiros serviços sociais autônomos delegaram às Confederações Nacionais a
competência para sua instituição. O Decreto-lei n° 9.403/46 (recepcionado pela CF/88 com
status de lei ordinária), por exemplo, atribui à Confederação Nacional da Indústria a
competência para criar o Serviço Social da Indústria (Sesi), A efetiva criação do serviço, bem
como de qualquer outro serviço social autônomo, só se iniciou com o registro de seus atos
constitutivos no Registro Competente.

Como desempenham atividade de interesse coletivo, os serviços sociais autônomos


gozam de diversos incentivos públicos, dentre eles se destacam as contribuições parafiscais,
espécie de tributo que tem alguns serviços sociais autônomos como destinatários do produto
arrecadado.

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As organizações sociais são entidades paraestatais que adquirem uma especial


qualificação ao celebrarem um contrato de gestão com o Poder Público. Trata-se, pois, de uma
entidade de iniciativa privada, instituída mediante o registro de seu ato constitutivo, para o
exercício de atividades de caráter social, sem fins lucrativos, que passa a ser designada como
organização social ao celebrar o contrato de gestão.

Mediante a celebração do contrato a entidade obriga-se a atingir certas metas de


resultado, e o Poder Público, em contrapartida, incentiva sua atuação, por meio das diversas
modalidades de fomento previstas na legislação.

A exemplo das demais entidades paraestatais, as organizações sociais não atuam na


condição delegatárias de serviços públicos. Exercem, inegavelmente, atividades de interesse
da coletividade, mas atuam independentemente de qualquer delegação de poderes do Poder
Público.

Em âmbito federal, as organizações sociais são disciplinadas pela Lei n°9.637/98, e os


requisitos para que uma entidade paraestatal possa ser qualificada como organização social
estão presentes nos artigos 1° e 2° da referida lei, podendo-se sintetizá-los nos seguintes
termos:

1.? inexistência de fins lucrativos, sendo vedada a distribuição da receita ou do patrimônio


da entidade a qualquer título;
2.? personalidade jurídica de direito privado;
3.? atuação nas seguintes áreas: ensino, saúde, cultura, pesquisa científica, preservação
do meio ambiente e desenvolvimento tecnológico;
4.? órgão colegiado de deliberação superior da entidade composto, em sua maioria por
membros do Poder Público e representantes de entidades da sociedade civil, de
notória capacidade profissional e idoneidade moral.

Uma vez preenchidos os requisitos é competência do Ministro ou titular de órgão


supervisor ou regulador da área em que atua a entidade decidir acerca da outorga da
qualificação, mediante a celebração de um contrato de gestão. Caso acordarem o órgão e a
entidade paraestatal, faz-se necessário, ainda, a anuência do Ministério de Estado do
Planejamento, Orçamento e Gestão, quanto aos termos do contrato administrativo.

A lei estabelece ainda diversas modalidades de fomento à entidade qualificada como


organização social:

1.? cessão especial de servidor público, mantido o ônus remuneratório para o órgão ou
entidade de origem do servidor;
2.? permissão de uso gratuito de bens públicos, com dispensa de licitação;
3.? dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços
referentes a atividades contempladas no contrato de gestão, na esfera administrativa
em que a entidade é qualificada.

Além dessas espécies de fomento, especificamente previstas na Lei n° 9.637/98, às


organizações sociais são aplicáveis as modalidades ordinárias de fomento, como o repasse de
recursos orçamentários e a concessão de benefícios fiscais ou creditícios.

Nos termos do artigo 16 da Lei n°9.637/98, cabe ao Poder Executivo proceder à


desqualificação da entidade quando verificar descumprimento das disposições do contrato de
gestão. A sanção só poderá ser imposta após a instauração de processo administrativo, no qual
será assegurado o direito de ampla defesa aos acusados.

Os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, responderão pelos


prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

Se ocorrer a desqualificação da entidade, ocorrerá a reversão dos bens e recursos


públicos a ela entregues, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

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As organizações da sociedade civil de interesse coletivo (Oscip), da mesma forma que


as organizações sociais, são entidades paraestatais a quem é conferida uma especial
qualificação, pelo fato de terem celebrado um termo de parceria com o Poder Público.

É uma entidade de iniciativa privada instituída, sem fins lucrativos, para o desempenho
de alguma atividade de interesse público. Como diferença, a entidade qualifica-se como
organização social quando celebra com o Poder Público um instrumento denominado contrato
de gestão, e qualifica-se como Oscip quando celebra com o Poder Público um instrumento
chamado termo de parceria.

Na esfera federal, as Oscip são reguladas pela Lei n° 9.790/99, cujas principais
disposições passamos a analisar. Desde já destacamos que, ao contrário do que fez a Lei das
organizações sociais, a Lei das Oscip não definiu as modalidades de fomento aplicáveis às
entidades qualificadas como Oscip, deixando a matéria para ser tratada nos próprios termos
de parceria.

Qualificação e desqualificação**