Parecer sobre a constituição de empresário individual

Dos fatos:

Joao Vicente - doravante denominado Empresário, solicitou sua inscrição do NIRE obteve o
registro na Jucesp bem como o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica – CNPJ. A
atividade registrada é a prestação de consultoria empresarial, exceto profissões regulamentadas e ainda
intermediação de negócios não imobilários (hunter business).

O presente parecer tem a função de emitir opiniões acerca do registro na JUCESP - Empresário,
seus efeitos civis e fiscais, inclusive sugerir eventuais ajustes.

Aspectos do Código Civil

Constituição de Empresário está prevista no artigo 966 do CC verbis “ Considera-se empresário

quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.(grifo nosso)

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.

Objetivamente, existe uma vedação expressa no § Único, exceto quando o empresário se

constituir por elemento de empresa, e de maneira bem simples, isso ocorreria quando profissionais se
unem para formar de maneira organizada, uma sociedade, por exemplo médicos no intuído de formatar
uma clinica ou hospital, ou ainda advogados, que se unem para formar um escritório de advocacia e de
certo modo, organizam-se para exercer a atividade econômica, com direitos e deveres entres os sócios e
destes perante a sociedade ora criada.

A sociedade, em função de sua estrutura pode ser constituída sobre a forma de sociedade simples
ou empresária; e seria simples, a clínica médica, norteando-se pelo exemplo anterior e, a sociedade
empresária seria o hospital, esse último com uma estrutura organizacional muito mais complexa que a
primeira.

Aspectos Tributários

O regulamento do Imposto de Renda versa sobre a tributação e equiparação da firma individual

(Empresário) à Pessoa Jurídica (Empresa):

“Art. 150. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às
pessoas jurídicas”.
§ 1º São empresas individuais:

I - as firmas individuais (Lei nº 4.506, de 1964, art. 41, § 1º, alínea "a");

II - as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer

atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a
terceiros de bens ou serviços (Lei nº 4.506, de 1964, art. 41, § 1º, alínea "b");

III - as pessoas físicas que promoverem a incorporação de prédios em condomínio ou

loteamento de terrenos, nos termos da Seção II deste Capítulo (Decreto-Lei nº 1.381, de 23 de dezembro
de 1974, arts. 1º e 3º, inciso III, e Decreto-Lei nº 1.510, de 27 de dezembro de 1976, art. 10, inciso I).

§ 2º O disposto no inciso II do parágrafo anterior não se aplica às pessoas físicas que,

individualmente, exerçam as profissões ou explorem as atividades de:
 I - médico, engenheiro, advogado, dentista, veterinário, professor, economista, contador,
jornalista, pintor, escritor, escultor e de outras que lhes possam ser assemelhadas (Decreto-Lei nº 5.844,
de 1943, art. 6º, alínea "a", e Lei nº 4.480, de 14 de novembro de 1964, art. 3º);

II - profissões, ocupações e prestação de serviços não comerciais (Decreto-Lei nº 5.844, de

1943, art. 6º, alínea "b"); (grifos nossos)

Pela leitura atenciosa, podemos concluir que as atividades exercidas pelo Empresário encontram-
se classificadas como prestação de serviços não comerciais, ou seja, aqueles que não poderiam ser
executados e, principalmente administrados por terceiros. Assim sendo, sua tributação, no que tange ao
Imposto de Renda não poderia ser aquela aplicada às empresas, senão vejamos a manifestação da RFB no
Manual do Imposto de Renda 2008 – Perguntas e Respostas.

Pergunta 233 — Quais as atividades exercidas por pessoas físicas que não a equiparam a
empresa individual?

Não se caracterizam como empresa individual, ainda que, por exigência legal ou contratual,
encontrem-se cadastradas no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (Decreto nº 3.000, de 26 de março
de 1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda - RIR , arts. 214 e 215) ou que tenham seus atos
constitutivos registrados em Cartório ou Junta Comercial, entre outras:

a) a pessoa física que, individualmente, exerça profissões ou explore atividades sem vínculo
empregatício, prestando serviços profissionais, mesmo quando possua estabelecimento em que
desenvolva suas atividades e empregue auxiliares (Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 –
Regulamento do Imposto sobre a Renda - RIR , art. 150, § 2º, inciso I)
(...)
d) representante comercial que exerça exclusivamente a mediação para a realização de
negócios mercantis

REPRESENTANTE COMERCIAL – O representante comercial que exerce exclusivamente a

mediação para a realização de negócios mercantis, terá seus rendimentos tributados na pessoa física do
beneficiário. Irrelevante a existência de registro na Junta Comercial e no Cadastro Geral de
Contribuinte (Ac. 102-27.780, de 28/01/93 – DO de 13/02/95)

CONCLUSÃO

De modo muito objetivo, cremos haver demonstrado que as atividades exercidas pelo
Empresário são explicitamente caracterizadas como atos da pessoa física, e ainda que amparado por
registro na Junta Comercial e no CNPJ, esses elementos não são suficientes para sustentar a condição de
“empresa individual”, implicando como já demonstrado, na tributação dos vencimentos como pessoa
física, ou seja, pela utilização da tabela progressiva de 15% e 27,5%.

Na hipótese de ocorrer o recálculo dos impostos na pessoa física, especialmente o Impostos de

Renda, os demais poderão ser objetos de restituição observadas as regras específicas para a matéria,
entretanto os valores devidos na condição de pessoa física sujeitam-se à multa de 150% a 250% por
evasão fiscal.

Oportunamente anexamos uma planilha demonstrativa dos cálculos, em valores originais sem
multa moratória ou juros, evidenciando o ônus tributário na Pessoa Jurídica e na Pessoa Física, e ainda os
ônus de uma eventual Ação Fiscal, e por fim sugerimos a constituição de algum tipo de sociedade nos
moldes previstos pela Lei Complementar 10.406/2002.

São Paulo, SP – 18 de abril de 2008.

É o parecer
ANEXO PARECER SOBRE CONSTITUIÇÃO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL