Revisão de Introdução ao Direito

Fonte do Direito

O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados a
uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia
do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte.
A luz deste conceito, quatro são as fontes do direito: o processo legislativo, a jurisdição (poder judiciário),
os usos e costumes jurídicos e o poder negocial.

** O estudo das normas jurídicas e do próprio ordenamento jurídico está estreitamente relacionado ao
estudo das fontes do Direito, dos meios e processos dos quais o ordenamento faz surgir suas normas. A
teoria das fontes, modernamente, parte do princípio de que o Direito não é um dado sagrado ou da
natureza, mas uma construção elaborada a partir de fatores principalmente históricos e culturais.

Fala-se então em dois tipos básicos de fontes: as fontes materiais e as formais. As fontes materiais são
aquelas externas aos instrumentos jurídicos e que produzem as normas do ordenamento a partir de
fatores religiosos, culturais, demográficos, políticos, econômicos e outros. Como exemplos da influência
dos fatores sociais na produção do Direito, temos:

· Morais/religiosos: resistência à legalização do divórcio na legislação brasileira antes de 77.

· Geográficos: Terremoto, seca e geada levando à proteção do produtor agrícola.

· Demográficos: Legislação desestimulando o nascimento de crianças.

· Econômicos: Restrição ao uso de automóveis, em vários países, devido à crise no petróleo, na década
de 70.

As fontes formais são aquelas internas aos instrumentos jurídicos de produção de juridicidade, expressas
na legislação, no costume, na jurisprudência e na fonte negocial.

Entende-se por Legislação a formação de normas jurídicas por meio de atos competentes. A maior destas
normas está expressa na Constituição, que é a lei fundamental de um país, ou ainda a soma dos fatores
reais do poder que o regem. Abaixo dela estão as leis, que podem ser materiais (produção ou
institucionalização de normas gerais) ou formais (normas que estabelecem meios judiciais para fazer valer
direitos e obrigações). As leis, por sua vez, podem estabelecer Códigos, que são a regulamentação
unitária e mais específica de um ramo do Direito.

Por costumes entende-se condutas ou valores de origem consuetudinária que adquirem convicção social
de obrigatoriedade, e por jurisprudência o conjunto das decisões judiciárias. Já as fontes negociais seriam
normas individuais de baixo grau de objetividade, que em certos casos, no vazio da lei, podem inovar e
estabelecer como premissas verdadeiras regrais gerais com caráter de norma.

Ordenamento jurídico anglo americano e romano

Pode-se também distinguir dois tipos de ordenamentos jurídicos, resultantes da falta de uniformidade entre
os povos nas diferentes épocas de elaboração do direito: o da tradição romanística (nações latinas e
germânicas) e o da tradição anglo-americana (commom law).

A tradição romanística é caracterizada pela supremacia conferida à lei escrita sobre o direito dito
costumeiro, dando às demais fontes do Direito um valor secundário. Aqui a lei é considerada como a única
expressão autêntica do Estado e do próprio Direito.

Na tradição anglo-americana, o Direito se revela pela utilização dos usos e costumes jurídicos e pelo
exercício do poder jurisdicional, abandonando em parte os enunciados normativos. Nesse ordenamento, o
Direito escrito é quase inexistente, sendo substituído pelos precedentes judiciais (cases), uma série de
decisões baseadas em usos e costumes jurídicos prévios.
Fontes formais e não-formais

Sobre as fontes do direito não há unanimidade, as definições e relevância variam conforme a doutrina.
As fontes formais do Direito podem ser principais ou acessórias.
A fonte principal do Direito é a lei, ao passo que o costume, a analogia e os princípios gerais do direito
são fontes formais acessórias. Por outro lado, são fontes não-formais, para a maioria dos juristas, a
doutrina e a jurisprudência.
Fontes do direito segundo o doutrinador brasileiro Miguel Reale reorganizou as fontes do direito com base
na sua Teoria Tridimensional do Direito da seguinte forma:
 Lei
 Jurisprudência
 Costumes
 Negócio Juridico
Para Reale a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que junto com os
Modelos Jurídicos complementam as fontes Direito.

Diz-se fonte à origem, lugar de onde provém algo. No caso, de onde emanam as regras do Direito
Administrativo.
Quatro são as principais fontes:
I – lei;
II – jurisprudência;
III – doutrina;
IV – costumes.
Como fonte primária, principal, tem-se a lei, em seu sentido genérico (“latu sensu”), que inclui, além da
Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos
com força de lei, e alguns decretos-lei ainda vigentes no país etc. Em geral, é ela abstrata e impessoal.
Mais adiante, veremos o princípio da legalidade, de suma importância no Direito Administrativo, quando
ficará bem claro por que a lei é sua fonte primordial.
As outras três fontes são ditas secundárias.
Chama-se jurisprudência o conjunto de decisões do Poder Judiciário na mesma linha, julgamentos no
mesmo sentido. Então, pode-se tomar como parâmetro para decisões futuras, ainda que, em geral, essas
decisões não obriguem a Administração quando não é parte na ação. Diz-se em geral, pois, na CF/88, há
previsão de vinculação do Judiciário e do Executivo à decisão definitiva de mérito em Ação Declaratória de
Constitucionalidade (art. 102, §2º).
A doutrina é a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres,
congressos etc. Assim, como a jurisprudência, a doutrina também é fonte secundária e influencia no
surgimento de novas leis e na solução de dúvidas no cotidiano administrativo, além de complementar a
legislação existente, que muitas vezes é falha e de difícil interpretação.
Por fim, os costumes, que hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado princípio da
legalidade, que exige obediência dos administradores aos comando legais. No entanto, em algumas
situações concretas, os costumes da repartição podem influir de alguma forma nas ações estatais,
inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se costume à reiteração uniforme de determinado
comportamento, que é visto como exigência legal.

Costume

Designam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma
generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada
sociedade e cultura específica. Segundo Paulo Nader, “A lei é Direito que aspira a efetividade e o Costume
a norma efetiva que aspira a validade”.
O costume jurídico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: o corpus ou consuetudo,
que consiste na prática social reiterada do comportamento (uso objectivo, de acordo com a expressão
longi temporis praescriptio) e o animus, que consiste na convicção subjectiva ou psicológica de
obrigatoriedade desses comportamentos enquanto representativos de valores essenciais, de acordo com a
expressão opinio juris vel necessitatis.
Sabe-se que a lei, por excelência, é a fonte do Direito... Mas o Direito, também, nasce do costume, que
nada mais é senão as práticas e usos comuns do povo.
O nosso ordenamento jurídico consagra o acolhimento de tais regras não-escritas quando, diante do caso
concreto, a lei não for satisfatória, de modo a proporcionar um julgamento justo, aquele que vá ao encontro
do bem-estar social, da paz, da harmonia. A propósito, diz o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil:
"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito." Mas, se o Direito amplia-se, evolui, alcança progressos - e disto não se duvida -, é
porque, necessariamente, ocorrem inovações em suas fontes. A vontade do povo, corporificada em leis
escritas ou em regras de convivência pacífica não-escritas, segundo o fluir dos tempos, pode mudar. Tudo
o que há sob o sol se transforma - eis uma verdade inconteste! Logo, é forçoso reconhecer que o costume,
sendo a exteriorização mais atual da ordem do povo, é a fonte do Direito que melhor espelha essa
evolução ou mudança. Não é sem razão de ser, pois, que o julgador, diante de intrincadas questões,
socorre-se do costume do povo, que é Direito vivo, para julgar com Justiça. A lei, que é regra escrita,
parada no tempo, pode não mais se adequar à realidade atual, revelando-se impotente como instrumento
de pacificação social. No Brasil, que é nação nova, que luta contra a corrida do tempo em busca de
progressos, essas regras de convivência que objetivam o Bem Comum se renovam se ampliam de
maneira inusitada. Por isso é que o nosso ordenamento jurídico recomenda o julgamento justo, em
qualquer circunstância, ainda que tenha o julgador de valer-se do Direito não-escrito; vale dizer: do
costume do povo.

Lei

De modo genérico, lei é força. Força que obriga acontecer algo na natureza, ou força que obriga seres
humanos a procederem desta ou daquela maneira. O legislador, que é o indivíduo humano escolhido,
agirá em nome do povo e elaborará a lei. Para buscar e garantir a harmonia social, a felicidade geral de
todos, leis têm de ser feitas e cumpridas. O conjunto de todas essas leis, a que se chama ordenamento
jurídico, é que governa o povo. A lei "é um resultado da realidade social. Ela emana da sociedade, por
seus instrumentos e instituições destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem como
objetivos, bem como suas crenças e valorações, o complexo de seus conceitos éticos e finalísticos.

As normas do direito são criadas, modificadas e extintas por meio de certos tipos de atos, chamados pelos
juristas de fontes do direito.
Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no costume, consubstanciado no hábito
de os indivíduos se submeterem à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de
conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor
as regras de conduta, o que fez com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta
coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. [21] Em maior ou menor grau, ambas as fontes
- o costume e a lei - convivem no direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção
das normas jurídicas, como a jurisprudência.
Tradicionalmente, consideram-se fontes do direito as seguintes:
 a lei: entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o poder
Legislativo ou a Administração pública), formulados por escrito e segundo procedimentos
específicos. Costuma-se incluir aqui os regulamentos administrativos.
 o costume: regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela
convicção geral de que tal comportamento é obrigatório (isto é, constitui uma norma do direito) e
necessário.
 a jurisprudência: conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo poder Judiciário.
 os princípios gerais de direito: são os princípios mais gerais de ética social, direito natural ou
axiologia jurídica, deduzidos pela razão humana, baseados na natureza racional e livre do homem
e que constituem o fundamento de todo o sistema jurídico.
 a doutrina: a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito.
Outra escola enxerga na vontade (individual, de um grupo ou da coletividade como um todo) o elemento
essencial da teoria das fontes do direito. Este critério reconhece, a par das fontes tradicionais, todos os
outros atos jurídicos lato sensu como fontes do direito: um negócio jurídico, uma sentença e a vontade
unilateral, por exemplo.[21] Outros estudiosos, porém, consideram-nos uma simples decorrência das fontes
tradicionais.
Cada direito nacional atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra geral, os
países de tradição romano-germânica consideram a lei como principal fonte do direito, deixando às demais
o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente da lei. Já os países que adotam o
sistema da Common Law atribuem maior importância à jurisprudência
Interpretação

A norma jurídica existe para ser aplicada - no mundo moderno, como regra, pelas autoridades
administrativas e pelos órgãos judiciários. Sua aplicação exige o trabalho prévio de entendimento e
pesquisa do seu conteúdo. É o processo de interpretação que permite aplicar, nos dias de hoje, preceitos
jurídicos estabelecidos há anos ou séculos, mas ainda em vigor, como a Constituição estadunidense de
1789 ou o Código Napoleônico de 1804.

Toda norma jurídica sujeita-se a interpretação, razão pela qual o brocardo in claris cessat interpretatio (e
suas variações) não é procedente.

A atividade interpretativa pode ser classificada em dois grandes grupos

 quanto à origem: interpretação autêntica, judicial e doutrinária; e

 quanto aos elementos: interpretação gramatical, lógica e sistemática.

A interpretação autêntica ou pública é a realizada pelo próprio legislador, caso reconheça a eventual
ambiguidade do preceito jurídico. A interpretação judicial é a efetuada pelo poder Judiciário, no exercício
de sua função específica de aplicar o direito ao caso concreto. A interpretação doutrinária é a empreendida
pelo jurisconsulto, em parecer ou trabalho teórico ou, ainda, em sala de aula.

A interpretação gramatical ou literal da norma é realizada pela análise filológica do texto e pela observação
da sua linguagem. Estudam-se aqui o significado de vocábulos, sua posição na frase e o uso de
sinônimos. Cabe ressaltar que o direito reserva para si um vocabulário técnico, por vezes de significado
diferente do comum. Ademais, na suposição de que o legislador não emprega expressões inúteis, o
esforço interpretativo não pode descartar qualquer termo contido no texto nem concluir que a norma
contém um conceito absurdo.

A interpretação lógica ou racional vale-se da comparação com outros dispositivos jurídicos, das razões
que ditaram o preceito, da transformação por que o direito passou com a nova norma e das "condições
ambientes que a inspiraram". Pesquisa-se a razão da norma.

Designa-se como interpretação sistemática o esforço de entender a norma com base na sua subordinação
ao conjunto de disposições jurídicas. O intérprete parte do princípio de que a norma a ser analisada não
existe sozinha e, portanto, não pode ser entendida isoladamente.

Alguns autores referem-se também à interpretação histórica, baseada na averiguação dos antecedentes
da norma e no seu processo de produção.

Jurisprudência como fonte do Direito

Tradicionalmente, a jurisprudência é situada como uma fonte formal e estatal do direito. Diz-se que é
formal, porque a jurisprudência veicula, em seus condutos institucionais, o complexo de dados
econômicos, políticos e ideológicos que se afiguram como fontes materiais do direito. Por sua vez, afirma-
se a sua natureza estatal, ante a constatação de que as normas jurisprudenciais são produzidas por um
órgão do Estado: o  Poder Judiciário.

A jurisprudência atua, portanto, paralelamente à lei, legitimada já que próprio ordenamento normativo
delegue ao Judiciário a sua aplicação. Concluímos, assim, visando definir os limites da atuação
jurisprudencial enquanto fonte de direito, que esta jamais poderá originar um direito em contrariedade a um
expresso significado da lei. Poderá, entretanto, atuar nos limites do próprio exercício jurisdicional, que
consiste em efetivar a norma valendo-se das regras da hermenêutica jurídica.
FUNÇÃO UNIFORMIZADORA

            No nosso ordenamento jurídico contemporâneo, as súmulas não são elaboradas mediante um processo
autônomo, mas resultam de um procedimento singular de uniformização de jurisprudência. Vejamos o artigo 479 do
Código de Processo Civil:
            Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será
objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.
            As súmulas, portanto, representam a formalização pelos tribunais de seus entendimentos jurisprudenciais;
objetivamente, porém, as súmulas são revestidas de maior presunção de consonância do tribunal quanto à matéria
tratada, haja vista a exigência de que a uniformização decorra do voto da maioria absoluta dos membros do
colegiado em questão, conforme o artigo 479 do CPC.
            Portanto, para utilizarmos a definição de Streck (ibid., p. 116), "súmulas são o resultado da jurisprudência
predominante de um tribunal superior brasileiro, autorizado pelo Código de Processo Civil".

No direito brasileiro, chama-se súmula um verbete que registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por
um Tribunal a respeito de um tema específico, com a dupla finalidade de tornar pública a jurisprudência para a
sociedade bem como de promover a uniformidade entre as decisões.

Jurisprudência (do Latim: jus (Direito) e prudentia (sabedoria) ) é um termo jurídico que significa conjunto das
decisões e interpretações das leis

DOUTRINA

O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem de base a um sistema
religioso, político, filosófico, científico, entre outros.
As doutrinas podem ser propagadas de diversas maneiras, entre estas se destacam:
A catequese, que trata do ensinamento religioso cristão, muito utilizado pela Igreja Católica, entre outras.
O ensinamento dirigido, este podendo ser orientado para os mais diversos fins, desde religiosos até
comerciais.
A pregação, também uma forma de propagar as doutrinas religiosas.
A opinião de autores, também considerada uma forma doutrinamento no sentido de ensinamento.
Texto de obras escritas, como regras, preceitos, normas, etc que norteiam determinada forma de ação.

Alguns exemplos de doutrina:

Doutrina militar;
Doutrina religiosa;
Doutrina Comercial;
Doutrina Política;
Doutrina Social;
Doutrina Jurídica.

Para “Reale” a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que junto com os
Modelos Jurídicos complementam as fontes Direito.

“Reale” define ainda que fontes do direito são os fatos jurídicos de que resultam normas. As fontes do
direito não são objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ele se torna relevante.

FONTE NEGOCIAL

Atos consequentes de acordos pré-firmados entre as partes contratantes, sendo esta, atividade realizável
de forma oral ou escrita que busca a vantagem mútua gerando relevância no contexto comericial, sendo
que há a citação da compra e venda como o exemplo clássico dessa relação. Atos ou acordos praticados
pelas partes que geram relevância ao contexto jurídico. Atos negociais também conhecidos como atos de
negocio é considerado como umas das fontes do direito mais divergentes no prisma jurídico, uma vez que
sua origem ou o seu conteúdo esta voltado a atos de comercio ou acordo entre as partes, sendo que não
há a definição exata para sua formação, formando a duvida se gera relevância para o contexto jurídico.
Considera-se fonte do direito, atos praticados pelo judiciário ou pelo poder legislativo que gera impacto
subjetivo ou objetivo ao contexto jurídico fazendo com que impactue efeito ao caso concreto, onde há a
subsunção do fato ao direito.
Capitulo XVIII

SUJEITOS DE DIREITO

Aqueles que podem ter relações jurídicas e, portanto, direitos subjetivos.

Pessoa Física
É o homem, cuja existência se inicia pelo nascimento com vida e a forma humana.
Extingue-se a pessoa física com a morte do indivíduo.
Pessoa Jurídica
Organizações que são consideradas sujeitos de direito (com capacidade de ter direitos e
obrigações).
Podia ser de duas espécies:
Corporação (universitas personarum) – associação de pessoas (desde o direito clássico).
Dependiam, para funcionar, de autorização do Senado e, mais tarde, de ordem do
Imperador;
Pessoa jurídica é a entidade constituída por pessoas ou bens, com vida, direitos e obrigações e patrimônio
próprios é portanto uma ficção criada pelo Direito.
Podem ser de Direito Público: a) externo como a Organização das Nações Unidas (ONU) Organização
dos Estados Americanos (OEA) e outras e b) interno a) a União, b) cada um de seus Estados Membros e
o Distrito Federal, c) cada um dos municípios legalmente constituídos.
São de Direito Privado: as sociedades civis e comerciais, as fundações privadas, as sociedades de
economia mista, as empresas públicas que explorem atividade econômica.