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DIREITO ROMANO

(APONTAMENTOS)

NOTA PRELIMINAR O presente texto, apoiado num outro de 1982 destinado aos alunos do Curso de Direito, elaborado numa altura em que a disciplina tinha sido banida na escola de Lisboa, integra-se no ensino dos fundamentos do direito portugus e europeu e incide sobre a vertente romana. Condensam-se nas pginas que o compem conhecimentos bsicos sobre a matria que o estudante deve ter presente na sua formao. Em detrimento da simples enunciao de epgrafes e subsequentes remisses para obras da especialidade1, optou-se pela respectiva exposio atravs de pequenos desenvolvimentos. O texto encontra-se em elaborao, pelo que na presente forma deve ser entendido como verso provisria para apoio complementar, no dispensando a consulta dos manuais indicados quer no texto quer nas exposies tericas ou prticas (J.D.N.)

Na bibliografia portuguesa remete-se por ordem cronolgica para as seguintes obras: Manual de direito romano, vol. I, de Ral Ventura (ed. A.A.F.D.L., Lisboa, 1967); Lies de direito romano de Sebastio Cruz (ed. Almedina, Coimbra, 1969) ; Direito privado romano I Parte geral, de Antnio Santos Justo (ed. Coimbra Editora 2000). Na estrangeira cita-se exemplificativamente Armando Torrent, Derecho publico romano y sistema de fuentes, Zaragoza,1995.

INTRODUO 1. Aps a lendria fundao no ano 753 a.C. Roma ir afirmar-se progressivamente como potncia, primeiro escala itlica, depois europeia, norteafricana e medio oriental, at formar no sculo II d.C. a maior entidade poltica unificada conhecida na poca. No final do sculo III ir dividir-se em duas entidades, formalmente mantidas em ligao mas de facto autnomas. Em 476 a parte ocidental, usualmente referida como Imprio Romano do Ocidente, aps longa agonia iniciada no sculo IV face emergente pujana dos povos germnicos, cessa a existncia dando lugar aos embries dos futuros reinos medievais, muitos deles matriz de Estados actuais. Encerra-se ento o primeiro captulo da romanidade e inicia-se a poca denominada como Idade Mdia. A parte correspondente metade oriental, usualmente referida como Imprio Romano do Oriente ou Bizantino permaneceria ainda pujante, at no sculo VII, face emergncia muulmana e de outros povos envolventes, entrar por sua vez tambm em lenta eroso, cessando definitivamente a existncia poltica em 1453. Assim se encerrou o segundo captulo da romanidade e com ele a Idade Mdia iniciada quase mil anos antes. Encerra-se tambm definitivamente um decurso da histria europeia, mdio oriental e asitica ocidental com durao aproximada de 2206 anos e mltiplos matizes, de fundas repercusses no futuro do continente europeu e mundial. 2. Preliminarmente importante fixar quadros cronolgicos de apoio sequncia evolutiva a estudar. Tratando-se de um Estado na respectiva delimitao a perspectiva poltica sem dvida til. Todavia, tendo a exposio como objectivo a formao de jurstas, interessa

igualmente a perspectiva jurdica. Em ltima anlise ser da associao de ambas que resultar a viso mais adequada. So possveis vrias sistematizaes 2. Aludiremos apenas a algumas. Na perspectiva poltica (critrio poltico) atende-se aos diferentes regimes que sucessivamente enquadraram ao longo do tempo, a entidade poltica em observao. Uma das sistematizaes mais usuais identifica quatro perodos ou pocas principais: 1 - Monarquia ou poca monrquica (753 aC. - 510 aC.) 2 - Repblica ou poca republicana (510 aC. - 27 aC.) 3 -Principado ou poca imperial (27 aC. - 284) 4 - Dominado ou poca absoluta (284 - 476) Na perspectiva jurdica (critrio jurdico) atende-se vida do prprio direito romano. Valorizando caractersticas exteriores do direito podem distinguir-se trs perodos: 1 Direito quiritrio ou nacional (753 aC. - ...aC.) 2 Direito universal ou das gentes (... aC. - 284) 3 Direito oriental ou helnico (284 565). Valorizando caractersticas internas podem distinguir-se quatro pocas: 1 Arcaica (753 aC. - 130 aC.) 2 Clssica (130 aC. - 230) 3 Ps-clssica (230 530) 4 Justinianeia (530 - 565) Por parecer de apreenso mais simples guiar-nos-emos pelo critrio poltico, sem prejuzo de recorrer tambm aos demais em certos momentos.

Polticas, normativas, jurdico externo e interno, etc.

CAPTULO I EVOLUO HISTRICA E POLTICA 1. Monarquia. Comearemos por observar aspectos de ordem geral relativos poca em que a poca monrquica se insere. A emergncia da entidade poltica identificvel com Roma, nas suas fases iniciais, em especial para os momentos anteriores ao sculo IV aC. comporta muitas dvidas. Para alm das naturais dificuldades de acesso a dados inquestionveis relativos a momentos to antigos, em especial de natureza escrita, acresce o facto de, no ano de 387 aC., a cidade ter sido invadida e incendiada pelos gauleses. A memria escrita existente foi ento destruda e no obstante em tempos posteriores muitos elementos terem sido parcialmente reconstitudos 3, o resultado desse esforo nem sempre fidedigno 4, em especial para momentos anteriores a 367 aC., altura em que surgem os pretores urbanos. As fontes disponveis para tais momentos so portanto, geralmente indirectas, pois resultam de reconstituies posteriores a 387 aC. 5. Entre as de maior relevo, duas assumem importncia especial: as listas dos nomes dos consules que sucessivamente foram eleitos pelo povo, reconstitudas por ordem sequencial aps o incndio gauls 6 e
As prprias Leis das XII Tbuas originais foram ento destrudas. Mais tarde reconstitudas, essa verso tambm no chegou actualidade, embora se tenha uma ideia muito aproximada do respectivo contedo. 4 No raro ocorreram manipulaes, por razes polticas ou de prestgio familiar. 5 Exceptuam-se as fontes arqueolgicas de natureza epigrfica que no sendo muitas, no obstante existem, como o caso da lapis nger. 6 Aps 510 aC. (advento republicano) os magistrados passaram a ser eleitos anualmente. Os nomes dos consules eram gravados em lugares pblicos para conhecimento de todos, j que na inexistncia de outro critrio eram utilizadas para a contagem e identificao dos anos.
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descries sumrias de acontecimentos feitas por ordem cronolgica, elaboradas por autores que viveram entre o sculo III e I aC.7, apoiando-se na tradio, nas listagens referidas e em fontes posteriormente desaparecidas 8. A partir do sculo I alguns historiadores procuraram igualmente reconstituir o passado da cidade deixando dele descries mais elaboradas9. Contudo, nas suas obras a matriz literria ou poltica sobrepe-se frequentemente objectividade histrica, nem sempre tudo o que nelas se contm podendo ser aceite com segurana. Segundo a tradio, Roma foi inicialmente fundada por Rmulo em 754-753 aC.10 numa das colinas da margem do rio Tibre, na regio designada Latium, hoje Lazio
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. Chefe dos Latinos (latini), povo que a habitava desde tempos anteriores, ou de

uma tribo deles integrante, Rmulo associa-os ento aos Sabinos (sabini) ou a parte deles
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, etnica e culturalmente prximos, igualmente habitantes da mesma regio, e


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aps um breve perodo de partilha do poder

ficaria como chefe nico do conjunto

assim constitudo, inaugurando uma monarquia com a durao de dois sculos e meio.
Designam-se Fasti Capitolini ou consulares. Reconstitudos eventualmente no sculo I aC., segundo alguns autores por Tibrio Pomponio Atico, estavam gravados no arco de Augusto. Recolhidos no Renascimento foram ento guardados por Miguel ngelo. A veracidade desta lista duvidosa, em especial para os anos anteriores a 367 aC. justamente pelas razoes indicadas. 7 Annali Maximi (descries de factos relevantes feitas pelo pontifex maximus); Fasti Triumphales (referencias aos vencedores de provas desportivas). Entre os autores que deixaram listagens de eventos contam-se Fabio Pictor, Cincio Alimento, Ennio. Porcio Cato, Postumio Albino, C. Acilio, Calpurnio Piso, Cludio Quadrigario, Licnio Macro, Valrio Anziate, Aelio Tuberon e Celio Antipater. 8 Vg. os Libri Lintei, referidos em poca histrica, mas entretanto desaparecidos, enquanto possveis fontes das listagens de magistrados e das descries cronolgicas feitas por escritores antigos. 9 Entre os historiadores contam-se Polibio, Salustio, Diodoro de Siclia, Tito Lvio e Dionsio de Halicarnasso. 10 Aps ter eliminado Remo, seu irmo gmeo e rival, ambos criados por uma loba que os encontrara abandonados. 11 As principais colinas eram sete (Palatino, Esquilino, Celio, Aventino, Quirinal, Capitlio e Viminal) sendo provavelmente a Roma antiga fundada na primeira. Associando-se em seguida aos povos habitantes das duas seguintes, igualmente habitadas por latinos, viria ainda a associar-se aos povos habitantes das restantes quatro, talvez sabinos, formando uma confederao de ndole religiosa chamada do Septimontium (sete montes) da qual havia ainda vestgios em poca histrica atravs de festividades religiosas. 12 Tanto latinos como sabinos eram de origem indo-europeia, chegados a solo itlico eventualmente por volta do incio do primeiro milnio aC., com traos culturais e tnicos prximos. Traando uma comparao com a realidade ibrica, estariam entre si como os Lusitanos estariam em relao aos Vetes. 13 Segundo a tradio o governo foi durante algum tempo partilhado com o rei sabino, Tito Tazio.

Porm, muito antes do fim da monarquia, este conjunto humano teria de ceder o poder aos Etruscos (etruschi), um outro povo entretanto chegado regio a partir dos finais do sculo VII, ao qual muito do futuro quadro jurdico e poltico romano ficaria a deverse14. Em conjunto seria a estes trs povos que o substrato populacional romano se reconduziria no limiar da poca histrica Para alm de ser o primeiro rex, o advento de Rmulo representa portanto, no plano politico, o momento de passagem entre uma fase na qual no existe formalmente cidade no sentido de cidade-estado, na qual povos habitantes da regio organizados segundo os modelos tradicionais estabeleciam entre si ligaes de dimenso poltica e religiosa de baixa intensidade integrativa, e uma fase em que alguns desses povos ou parte deles acedem a um novo patamar, criando uma cidade-estado certamente de dimenso populacional mais elevada e com um grau de integrao muito superior. Enquanto chefe a ele se deve, ainda segundo a tradio, a organizao bsica inicial da cidade em torno de um conjunto de medidas nas quais sobressaem pelo menos quatro principais: a) distino entre patrcios (nobres) e plebeus (no nobres); b) diviso do povo em trs tribos, divididas cada uma em dez crias; c) criao dos comcios curiais, ou seja de uma assembleia na qual a populao se reunia com base nas crias a que pertencia; d) criao do Senado enquanto rgo poltico. A fundao da cidade correspondeu portanto emergncia de uma cidadeestado. Todavia, sendo aparentemente imputveis influncia etrusca muitos dos elementos jurdico-politicos presentes em poca histrica na organizao e no ordenamento da urbe, uma leitura possvel vai no sentido de que a organizao inicial da cidade s adquiriu solidez aps este povo ter tomado o poder. Existiria pois na vida poltica da prpria cidade uma fase anterior ao domnio etrusco e outra posterior, sendo a organizao obtida nesta ltima a que serviu de apoio determinante ao futuro expansionismo romano15. Do mesmo modo no tambm impossvel que alguns dados tradicionalmente ligados prpria fundao de Roma
Os Etruscos no eram indo-europeus. De origem obscura seriam eventualmente provenientes do mdio oriente, tendo chegado pennsula itlica relativamente cedo. Expandem-se progressivamente chegando a dominar toda a regio entre o norte da Itlia e o Lcio. A esta regio teriam chegado cerca de 625 aC. passando a partir de ento a integrar a histria romana. Para alm do domnio territorial exerceram ainda domnio martimo no mediterrneo ocidental. 15 De facto, s aps o dominio etrusco se inicia a expanso romana em solo itlico.
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apontem afinal para o perodo estrusco, tendo sido feitos recuar no tempo at s origens da cidade pelos autores que os referem, influenciados, eventualmente de modo inconsciente, pela ideia de que a antiguidade das instituies correspondia a uma marca de perfeio. No que tem de lendrio e de verdico frequentemente misturado, a fundao da cidade alude portanto apenas uma etapa na evoluo poltica de povos que habitavam o local desde h muito. Por tal razo subsistem dvidas sobre a articulao entre instituies de provvel origem antiga - mas que no se integram claramente na interveno primordial levada a cabo por Rmulo, e a organizao jurdico-poltica de Roma em tempos histricos, na qual ocupavam ainda lugar de relevo, como o caso, por exemplo da famlia e da gens ou gentilidade. Sobre a primeira, extraordinariamente relevante at um certo momento, enquanto organismo estruturante de um sector importante do ordenamento romano, a dvida est essencialmente em saber se desempenhava j papel anlogo na cidade inicial ou se apenas mais tarde o veio a obter, bem como se a natureza poltica desvalorizadora dos laos de sangue em benefcio dos jurdicos era tambm original. Quanto segunda, enquanto grupos alargados de marca aristocrtica que em poca histrica identificam conjuntos de famlias de provvel ascendente comum, no seio dos quais durante muito tempo se jogava verdadeiramente o exerccio do poder poltico, a questo a colocar a sua relao com a famlia bem como o momento em que possa ter adquirido posio de relevo. Por sobre estas questes, coloca-se ainda a compreenso da sequncia evolutiva e do papel em geral desempenhado pelas instituies em causa e outras, na estruturao da sociedade poltica, sendo a questo fundamental a de saber se a organizao evoluiu do grupo menor para o maior, sendo a cidade o resultado poltico da associao de grupos polticos, ou se a cidade enquanto entidade poltica surgiu a partir da de algum ou de alguns organizando internamente em grupos menores como modo de subsistir no tempo. Ainda que as notcias referentes a Roma anteriores ao ano de 387 aC. comportem frequentemente dvidas, no sofre geralmente constestao a crena tradicional de que entre a sua remota fundao e o ano 510 aC. Roma foi governada em

monarquia

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, mesmo que com caractersticas algo diferentes das que preenchem o

tradicional entendimento do conceito, como veremos. A mesma tradio permite conhecer um conjunto de reis dos quais o nome de alguns chegou at ns. a) O rei (rex) participava de carcter sagrado, talvez derivado de uma eventual origem sacerdotal, estando-lhe cometidas funes militares, religiosas e judiciais. Investido do imperium ou poder de mando supremo, era o chefe mximo do exrcito. Enquanto sumo sacerdote presidia a rituais religiosos designadamente indagao dos auspcios divinos que condicionavam a actuao poltica. Ainda enquanto chefe do colgio sacerdotal presidia tomada de decises no colgios dos pontfices, com o qual aparece de incio relacionada a actividade judicial. Ocupava o cargo vitaliciamente, mas na sua investidura participava o Povo organizado em assembleia (comitia), votando a lex de imperio, atravs da qual o poder lhe era formalmente entregue. b) O poder poltico no era apenas exercido pelo rei, j que tambm o Senado (Senatus) e o Povo (Populus) reunido em assembleia detinham uma parcela. O Senado (Senatus) ou assembleia dos velhos, inicialmente era constitudo apenas por membros da classe aristocrtica (patrcios), tendo funes essencialmente consultivas em relao ao rex. Estava-lhe ainda cometida a nomeao do interrex que substitua o rei durante a vacncia do trono e a ratificao das deliberaes do Povo tomadas em certo tipo de assembleias. c) O Povo (Populus) funcionava organizado em assembleias (comitia), as quais podiam ser por crias (curiata), centrias (centuriata) ou tribos (tributa), conforme a organizao subjacente. Apenas as duas primeiras devem ter funcionado no perodo ora considerado. Dos comcios curiais, os mais antigos que Roma conheceu, havia ainda vestgios em poca histrica mais avanada, reunindo ento apenas com um nmero restrito de representantes por cada cria e no com a totalidade dos membros. Embora, justamente
So diversos os elementos fidedignos nesse sentido. Em poca posterior subsistiam ainda vestgios indirectos de tal instituio s compreensveis se correspondessem a um facto anterior verdico: a terminologia QRCF quando rex comitatiavit fas utilizada no calendrio, relacionada com os dois dias anuais em que reuniam os comcios curiais (24 de Maro e 24 de Maio); a terminologia republicana rex sacrificulus; a denominao regia dada casa ocupada ainda no perodo republicano pelo pontifex maximus; a terminologia interrex e interregnum alusiva ao pater substituto do rex, na sua vacancia e ao perodo durante o qual ocorria. A prpria palavra rex parece ser de raiz indoeuropeia, estando em conformidade com a origem latina e sabina da monarquia, mas no com a origem etrusca, posterior no tempo.
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pela sua antiguidade e ulterior desaparecimento, sejam imperfeitamente conhecidos, no perodo agora observado teriam como funes mais relevantes, votar a lex curiata de imperio atravs da qual o novo rei era investido nos seus poderes e decidir da guerra e paz. Seria igualmente perante estes comcios que se realizavam as principais solenidades religiosas e alguns actos civis aos quais era conferida dignidade especial, como a adrogatio. Os comcios centuriais estavam ligados organizao militar de Roma sendo tradicionalmente atribudos a uma reforma desencadeada por Srvio Tlio um dos ltimos reis de Roma, mas possivelmente sero posteriores. Com o decorrer do tempo, j no perodo republicano, transformar-se-o na mais importante assembleia popular de Roma, pelo que mais frente sero referidos com maior detalhe.

2. Repblica Com a queda da monarquia, segundo a tradio ocorrida no ano 510 aC., desapareceu o predomnio etrusco que nos ltimos anos se fazia sentir. a) No comeo ainda de modo algo incipiente, esboa-se ento a diviso dos poderes por magistrados de eleio popular, no incio geralmente dois cnsules, os quais detm o imperium antes apangio do rei. Se bem que a plena diviso apenas tenha tido lugar a partir do ano 367 aC. com as leges Liciniae Sextiae, desde o incio da Repblica que o poder dos magistrados aparecia condicionado por algumas limitaes, progressivamente fixadas, enunciveis como temporalidade, colegialidade e responsabilidade, o que em termos prticos significava que cada magistrado ocupava o cargo apenas durante um perodo de tempo definido, geralmente um ano e que em cada magistratura o poder era exercido no apenas por um, mas por diversos indivduos que mutuamente o limitavam, cabendo-lhe a responsabilidade pela conduta adoptada enquanto tal. As magistraturas principais de carcter ordinrio eram a dos cnsules, censores, pretores, questores e edis, s quais se podem juntar os tribunos da plebe que, sendo inicialmente os chefes polticos dos movimentos populares do sculo V aC., se transformaram depois em detentores da potestas tribunitia, capaz de se opor s decises daqueles que se integravam no cursus honorum. Excepcionando estes ltimos, que nunca se integraram na carreira das magistraturas (cursus honorum) os magistrados romanos detinham como poderes

principais o imperium ou poder supremo, que compreendia s diversas faculdades caractersticas da soberania e ao qual se ligava a iurisdictio e a potestas ou poder de representar o povo romano. Individualmente porm, nem todas as magistraturas detinham estes trs poderes, sendo o imperium unicamente detido pelos principais e, sucessivamente, a iurisdictio e a potestas em maior ou menor grau pelos restantes. No campo jurdico, particularmente importante era a pretura e o tribunado. Os pretores, criados em 367 aC. tinham a seu cargo especificamente a administrao da justia intervindo na fase processual designada in iure. Inicialmente era apenas um, mas devido ao desenvolvimento das relaes de Roma com outros povos, a partir de 242 aC. surge um segundo, encarregado de zelar pela aplicao da justia nos casos em que um dos intervenientes no fosse cidado romano, designandose ento, respectivamente, urbanus e peregrinus. O tribuno da plebe, como magistrado extarordinrio, era considerado inviolvel na sua integridade e gozava do privilgio da intercessio no mbito da qual podiam anular quaisquer decises tomadas anteriormente pelos magistrados ordinrios. b) O Senado, gozando agora de posio de maior relevo, era constitudo em grande parte por antigos magistrados j fora de funes. Como anteriormente, competia-lhe decidir no interregnum, se ambos os cnsules tivessem desaparecido, mas o aumento da sua importncia como rgo poltico vinhalhe das decises que tomava (senatusconsulta), formalmente simples pareceres mas na realidade verdadeiras fontes de direito, pelo menos no perodo final da Repblica e na fase inicial do Principado. Nesta posio de particular relevo h ainda a considerar a mudana que se operou atravs da lex Publilia Philonis de 339 aC. quanto aprovao pelo Senado das decises comiciais, que deixaram ento de ser concedidas a posteriori para serem requisito prvio sua propositura naquelas assembleias. c) Enquanto assembleias congregantes do povo romano, observa-se no perodo republicano a continuao do que j no anterior se verificava. Os comcios curiais representados agora por trinta lictores simbolizando igual nmero de crias da antiga Roma, continuavam a reunir-se, particularmente para votar a lex curiata de imperio. As assembleias principais eram porm, as centuriais, as tribais e os conclios da plebe, que embora envolvendo alguns problemas na respectiva delimitao, particularmente quanto s duas ltimas, existiriam como assembleias separadas.

Da competncia das assembleias centuriais fazia parte a eleio do cnsules, censores e pretores e do magistrado extraordinrio designado ditador, bem como a votao das leis propostas pelos magistrados sob aprovao prvia do Senado. Particularmente importante no campo judicial era a provocatio ad populum ou recurso de ltima instncia das decises de alguns magistrados, que a Lex Valeria de provocatione criara no ano 300 aC. Aos comcios por tribos, possivelmente constitudos pelo povo na sua totalidade, tanto patrcios como plebeus, competia principalmente a eleio dos magistrados sem imperium, edis curuis e questores. A assembleia da plebe, organizada tambm sob base tribal, mas excluindo o patriciado, possua competncia eleitoral e legislativa. No mbito da primeira elegia os tribunos e os edis da plebe, votando no mbito da segunda os plebiscitos que vinculando a partir do ano de 449 aC. apenas a plebe, se estendem a partir da lex Hortensia de 287 aC. a todo o povo romano, compreendido o patriciado.

3. Principado Aps as guerras civis do sculo I aC, Roma conhece o governo de Octvio que inaugura o perodo geralmente denominado de principado. Os romanistas so unnimes em salientar a dificuldade em definir rigorosamente este perodo, do ponto de vista politico-jurdico, pela inadequao das tradicionais formas de govemo quando aplicadas sua caracterizao, constatando-se o aparecimento de ttulos novos ligados pessoa de Octvio, sem no entanto designarem cargos ento criados, pois caracterizam principalmente a posio de particular prestgio de que o princeps ento gozava. Este ascende a tal qualidade aps a batalha de Accio sobre Marco Antnio, no ano 31 aC. Em 27 aC recebe do povo romano o consulado bem como aquele ttulo, sem tal significar a criao de um novo cargo, ou que Octvio deva ser considerado um magistrado numa Roma formalmente ainda republicana. Em 23 aC. recebe a tribunitia potestas sem ser tribuno da plebe e o imperium proconsulare separado do consulado. Como alguns autores salientam17 Augusto recebe poderes sem os cargos e dispe de uma auctoritas que no poder construindo a sua posio imagem do prestgio de

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Raul Ventura, Manual..., p. 75

que gozava como fautor da pax romana, num regime onde coexistiam instituies republicanas e outras, caractersticas j de uma monarquia. Esta situao eminentemente pessoal, tende com o tempo a fixar-se de modo estvel na sua pessoa, determinando a concentrao de poderes habilmente retirados aos antigos rgos, e exercidos atravs do Imprio atravs de um corpo de funcionrios que dele dependem directamente. Os seus sucessores, beneficiando da institucionalizao deste novo rgo govemativo, vo por sua vez construir a imagem na base dos poderes que tinham sido detidos por Augusto, subaltemizando cada vez mais o Senado e os comcios, sem contudo os abolirem formalmente. assim que o Senado v a sua auctoritas sucessivamente restringida, at as suas decises no representarem mais do que a vontade do princeps inelutavelmente aprovada pela assembleia e de igual modo os comcios totalmente subalternizados nas suas funes, terminam por desaparecer.

4. Imprio A partir da ascenso de Diocleciano chefia do Imprio em 284 aC. desapareceram os ltimos vestgios da antiga Repblica que ainda subsistiam, agora claramente substituda por uma monarquia onde o Imperador ocupava o lugar de Deus e senhor ao modo oriental, exercendo o poder sem quaisquer limites. O poder deixa por isso de aparecer ligado, ainda que formalmente, lex de imperio, para ser emano do carcter divino que assistia ao soberano e que fez dele objecto de adorao num ritual pleno de complexidade O Imperador e o estado identificam-se de igual modo que o patrimnio do estado se designa por res privata plena disponibilidade. Concentrando todo o poder nas suas mos, o Senado deixa de ter qualquer influncia no govemo do Imprio ou interveno na actividade legislativa, sendo mesmo a aclamao do Imperador no seu seio, uma formalidade destituda de significado poltico
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, distinguindo-se do patrimnio do Imperador

meramente para finalidades administrativas que no traduzem qualquer subtraco sua

. A sua vontade exerce-se assim essencialmente atravs da

burocracia que desde os tempos de Augusto no cessara de se aperfeioar, e do exrcito


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Max Kaser, ob cit., p. 225 Idem.

que igualmente desde o principado se substituira aos concilios centuriais em decadncia. Particularmente importante a ateno que os Imperadores vo dedicar administrao territorial dum Imprio de tal modo extenso, que diversas vezas dividido e reunificado de novo, at que Teodsio em 395 o separa definitivamente em duas partes, distribuindo-o pelos seus dois filhos. Mas a breve trecho as invases germnicas aliadas a diversas outras causas impem a queda da parte ocidental, quando em 476 o ultimo Imperador de Roma, Romulo Augusto deposto. Subsiste ento unicamenite a parte oriental com a capital em Bizncio que finalmente no ano de 1453 tambm desaparecer, s mos do expansionismo turco ento no seu apogeu.

CAPITULO II FONTES DO DIREITO Roma, ao longo da sua vida milenria, soube aperfeioar o sistema jurdico como nenhum povo da antiguidade o conseguiu, surgindo face s mltiplas exigncias que sucessivamente se foram fazendo sentir, novas fontes do direito adaptadas quer s necessidades, quer s diversas formas de governo, constituindo o seu estudo o objectivo deste captulo. Mas antes, convm precisar alguns pontos que embora no sendo directamente objecto de estudo, so teis localizao das diversas fontes que depois se analisaro. 1 Precisamente devido sua milenria durao o direito romano alterou-se significativamente desde os primrdios da cidade at ao momento da sua codificao, j no sec. VI dC. Costuma por isso falar-se em pocas histricas dentro da sua evoluo, e entre os diversos critrios possveis, est bastante difundida a quadriviso em poca arcaica, clssica, post-clssica e justinianeia, dentro das quais ainda surgem por vezes divises menores 20. Segundo este critrio, na poca arcaica (at 130 aC.), o direito romano observa um processo evolutivo que o h-de levar ao perodo de esplendor que ceracterizar o classicismo. De uma fase inicial em que os pontos de contacto com a religio so numerosos, o direito vai-se laicizando, adquirindo autonomia. o ius civile, exclusivo dos cidados romanos ao qual a partir de 242 aC. se vem juntar o ius gentium que por em contacto romanos e estrangeiros atravs do pretor peregrino. A este perodo sucede-se o apogeu do direito romano que numa fase j tardia atingir os inicios do sec. III, em que o direito aparece na sua maior perfeio, associado aos grandes jurisconsultos que depois atravs do Digesto da Justiniano se
Pode ver-se este e outros critrios com maior desenvolvimento em Sebastio Cruz, Direito Romano..., p. 43 e s.
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imortalizaro. Mas antes de chegar a esse perodo ltimo, o direito romano vai passar por uma fase de dacadncia, particularmente no Ocidente, vivendo em grande parte custa das obras dos juristas classicos que sucessivamente so resumidas e simplificadas, adaptando-se s necessidades locais num mundo onde se chocavam j duas culturas distintas, a romana e a germnica. Por fim, entre 530 e 565, se bem que outras compilaes tivessem j sido feitas antes, o direito romano entra na fase da codificao, quando Justiniano, Imperador de Bizncio, manda compilar todo o direito no Corpus justinianeu, ficando assim a valer como repositrio nico do direito vigente. 2 - Sem tomarmos como base esta periodizao, mas tendo-a presente, vamos de seguida caracterizar as fontes do direito romano, entendidas estas no seu sentido formal, isto , como formas de criao e revelao das normas jurdicas Antes porem, impem-se algumas palavras sobre a genese do direito nos primrdios de Roma. O primitivo direito da cidade, de acordo com os limitados testemunhos fiveis que chegaram poca histrica, aparece intimamente correlacionado com os conceitos de ius e fas. A partir de textos tardios foi ideia dominante entre os romanistas a separao inicial de dois ordenamentos na cidade primitiva, um criado pelo homem e identificado com aquele primeiro conceito, e o outro identificado com a lei divina, portanto de origem supra-humana. Um novo equacionamanto dos dados veio no entanto a alterar substancialmente o ponto da vista de que se partia, j que parecia mais consentneo no os colocar em campos diversos, pois o ius parecia apresentar na sua origem caractersticas nitidamente religiosas ou mesmo mgicas, apontando neste ltimo caso para uma fase pr-destica 21. Contudo, apesar do peso que tomou ento a defesa de religiosidade inicial do ius, no se estava perante doutrina pacificamente aceite, j que diversos investigadores vieram depois recusar esta origem nos termos em que era proposta. No se tratava, no entanto, de voltar separao inicial em campos completamente separados, pois a rejeio desta equivalencia era praticamente dado aceite por todos. Prestava-se agora especial ateno ao processo visto em estreita relao com o desenvolvimento do ius,
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De Francisci, Storia del Diritto Romano, Roma, 1943; Orestano, Del ius al fas, in BIDR 46 (1939), etc.

defendendo mesmo alguns autores a sua estrita natureza profana, embora passvel de ter sido pelo campo religioso influenciado 22. Actualmente o problema de gnese do primitivo direito romano, est longe da perfeitamente resolvido, procurando-se uma linha de fora que possa ser comum s diversas utilizaes do conceito ius, mantando-se no entanto como dado a ter em conta a possvel articulao entra este conceito e o fas. 1. Costume O costume como fonte do direito, traduzia-se em Roma essencialmente pelas expresses mos e consuetudo. Desde os tempos primeiros que os mores maiorum, apareciam como o substrato de onde o ius brotava, mediante o esforo dequeles que se dedicavam ao seu estudo, isto , os jurisprudentes. Sucessivemente restringido na sua importncia, at na poca postclassica ser substituido pela noo de consuetudo, por contraposio lex, os mores maiorum eram assim a tradio, onde no incio o direito pblico e o direito privado deviam ser procurados. Mais tarde, o costume (consuetudo) aparece explicitamente qualificado como fonte de direito no escrito, em virtude da repetio de condutas durante largo espao de tempo acompanhada de convico de obrigatoriedade que o caracterizava, e que o fazia aproximar da lei como fonte do direito. Como modalidades do costume, nas suas relaes com a lei, encontram-se j, embora sem utilizar esta terminologia, as noes de costume contra legem, praeter legem e secundum legem 23. 2. A lei 1 a) Definindo lex como uma declarao solene com valor normativo, baseada num acordo entre quem a emitia e o destinatrio24 os romanos conheceram duas especies, conforme tinham carcter privado ou pblico. Lex privata era a declarao normativa que algum emitia incidindo sobre um objecto colocado na sua disponibilidade. Lex publica era aquela que provinha de um
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De Francisci, Arcana Imperii, III, Milo, 1946; M. Kaser, Das Altromische ius, Gottingen, 1949, etc. 23 Raul Ventura, Manual...., p. 23. 24 Sebastio Cruz, Direito Romano..., p. 201.

orgo detentor do poder politico e emitida nessa qualidade. Como sabemos, antes de o Imperador ter chamado a si esta funo, os orgos legislativos por excelncia, eram em Roma os comcios do povo, particularmente os centuriais e a partir de determinada poca tambm as assembleias da plebe. Mas nem s as assembleias como orgos colectivos tinham poder para emitir leges j que tambm os magistrados no uso de um poder genericamente concedido para tal, ou no uso dos seus prprios poderes o podiam fazer. Costuma assim classificar-se a lex, conforme o rgo de que provinha em rogata, data e dicta. b) A lex rogata era aquela que era votada pelos comicios do povo romano que em epoca histrica eram j sem qualquer dvida os centuriais. Na sua feitura a iniciativa partia de um magistrado que apresentava assembleia a sua proposta (rogatio) pedindo-lhe a respectiva aprovaco. A votao, de inicio oral, passou depois a ser feita por escrito e caso a proposta fosse aprovada, e se todos os requisitos considerados essenciais tivessem sido cumpridos, considerava-se a lei vlida. Posteriormente a lex ficava sujeita sua aprovao pelo Senado, aprovao esta que aps a lei Publilia Philonis de 339 aC. passou a ser requisito prvio que a rogatio devia possuir quando da apresentao ao comicio. c) Os plebiscitos eram de incio decises da assembleia da plebe que no possuiriam caracter jurdico. O seu trajecto at conseguirem valor vinculativo em relao a todo o povo romano tanto patrcios como plebeus, oferece algumas dvidas dado ser posta em causa por diversos romanistas a existencia de algumas leis que tradicionalmente se ligavam a esta questo. No entanto, sem entrarmos neste ponto, opinio difundida que desde um momento inicial em que no possuiam valor jurdico, vm depois a obt-lo unicamente para a plebe atravs da Lex Valeria Horatia de 449 aC para a partir da Lex Hortensia de 286 aC passarem a vincular a totalidade do povo romano, tanto patricios como plebeus, ficando desde ento equiparados s leis comiciais. c) As leges datae eram, segundo a opinio tradicional, as que emanavam de um magistrado, no uso de uma autorizao legislativa concedida pelo povo. Contudo h quem ponha hoje em dvida a existencia destas leges como categoria, a par das rogatae e dictae. d) As leges dictae provinham de um magistrado no uso dos seus prprios

poderes como tal, isto dentro da sua competncia a atravs delas regulamentava-se essencialmente a utilizao dos bens do Estado. 2 a) A tradio romana guardou a ideia da existencia de leis desde tempos muito antigos. As primeiras, ainda do perodo monrquico, ficaram conhecidas pela designao de leges regiae, e teriam sido votadas nos comcios curiais sob proposta dos reis, tendo depois sido recolhidas por um pontifice no chamado Ius Papirianum, na transio da Monarquia para a Repblica. Duvida-se hoje da existncia destas leis, ou pelo menos que possam assim ser qualificadas, propendendo os romanistas para as qualificar de simples prescries religiosas sem qualquar interveno comicial na sua realizao. b) A mais antiga lei romana seria assim a chamada Lei das XII Tabuas, aproximadamente do ano 450 aC. No entanto tambem a crtica no tem poupado este texto legal, que no chegou actualidade na sua verso original, mas apenas em parte muito limitada atravs de referncias de autores cronologicamente muito posteriores, que por sua vez tambem apenas as conheciam pela tradio oral. Estas leis teriam surgido na sequencia do perodo inicial ou Repblica, depois de uma fase de acesos conflitos entre patrcios e plebeus, em que aps contactos com as leis de Slon, teriam sido votadas pelo povo nos comicios centuriais, numa primeira fase apenas as dez primeiras tbuas, s quais no ano seguinte se juntaram mais duas. Identificam-nas alguns romanistas com outros corpos legais que a tradio igualmente menciona, como o Ius Flavianum e o Ius Aelianum. O primeiro da autoria de Cneu Flavio, teria sido a divulgao pelo povo nos finais do sec. IV aC. das frmulas rituais indispensveis propositura das aces at ento mantidas no sigilo pelos sacerdotes, guardies do saber jurdico. O segundo, da autoria do jurista Sextus Aelius, identificar-se-ia com a primeira parte da sua obra Tripertita, esta conhecida, onde se encontrava uma reconstruo e comentrio da lei das XII Tbuas. Independentamente da pertinencia destas crticas hoje geralmente rejeitadas, em poca histrica, as XII Tbuas eram entendidas em Roma como o texto jurdico fundamental tanto para o direito pblico como para o privado e como tal devem ser consideradas apesar dos posssveis exageros de que a tradio rodeou a sua histria. 3. Senatus-consultos

a) As decises do Senado designavam-se senatusconsultos e tambem eram consideradas fontes do direito. O Senado, era como vimos, um orgo cujas origens vinham j da antiga organizao citadina gizada, segundo a tradio, por Rmulo, o lendrio fundador de Roma no sec. VIII aC. A composio deste rgo variou bastante com o decorrer dos tempos, tanto quanto o nmero de senadores que o integravam como quanto as classes sociais onde os seus membros deviam ser escolhidos. De incio o Senado era provavelmente integrado pelos patres das diversas gentes ou das famlias, em nmero fixo ou varivel, mas em qualquar caso apenas pertencentes classe patrcia. Mais tarde, ja na epoca republicana a plebe consegue fazer a sua entrada neste orgo aps a Lex Olivia de 312 aC. e a escolha dos senadores antes feita pelos consules de entre os antigos magistrados, reverte para os censores que os escolhiam entre os magistrados patricios e plebeus que tivessem exercido as suas funes nos cinco anos anteriores. Com o incio do principado altera-se de novo o processo de preenchimento deste orgo, sendo agora os titulares escolhidos entre os membros da classe senatorial, desde que tivessem exercido uma magistratura igual ou superior questura. b) 0 valor normativo dos senatus-consultos variou tambem ao longo de uma linha ascendente que tem o ponto mximo na poca clssica para logo perderem fora autnoma, transformados na simples expresso da vontade do Imperador, traduzindo igualmente esta evoluo uma correspondente perda da importancia das assembleias populares e um progressivo incremento do poder do princeps. At ao sec I aC. tinham apenas caracter consultivo em relao ao rei e aos magistrados. Para l desta funo, o Senado intervinha na feitura das leis apenas atravs da sua ratificao, num perodo antigo feita a posteriori, depois transformada em aprovao prvia da rogatio do magistrado. A partir desta data, o Senado dispe de influencia cada vez maior, intervindo junto do pretor na redaco do dito, a partir do ano 4 aC. tomando decises que se impunham por si prprias com fora de lei. Coincide esta poca precisamente com a decadncia dos comcios que se viam assim substituidos pelo Senado nas suas funes, simultaneamente com o govemo de Augusto, cujos poderes no mais cessariam de aumentar nos sculos seguintes, atravs dos seus sucessores.

A partir dos finais do sec. II d.C. as decises do Senado, no representam nada mais que a prpria vontade do princeps, nem sequer apresentada como proposta ainda que meramente formal, mas simplesmente como orationes principis que por si mesmas faziam lei. 4 . Edictos dos magistrados a) Como se havia referido, com o advento de Repblica a jurisdio passa a ser exercida pelos magistrados do povo romano. Embora nos seus alvores os nicos fossem os cnsules, cabendo-lhes portanto o seu exerccio, cedo tem incio a diviso de poderes por outras magistraturas sucessivamente criadas, particularmente quanto administrao da justia, j que coincidindo esta fase com a expanso de Roma atravs do solo itlico, o afastamento dos cnsules por perodos cada vez maiores, ocupados com operaes militares, impunha o aparecimento da funcionrios especificamente encarregados da aplicao do direito na cidade. Nesse sentido, atravs das Leges Licinia Sextiae de 367 aC. foi criada a magistratura ordinria denominada pretura, de incio talvez associada ao consulado, mas em breve totalmente autnoma, encarregada de aplicar a justia nas causas civis. Contudo aplicando-se o ius civile, apenas a cidados romanos, rapidamente o contnuo relacionamento com os estrangeiros que, particularmente no exercicio da actividade comercial, afluam a Roma imps o aparecimento de um outro magistrado voltado especificamente para as relaes dos estrangeiros (peregrinos) entre si, ou entre romanos e estrangeiros. Assim em 242 aC. surgiu um segundo pretor designado de peregrinus em virtude das suas funes, e que coincide com o aparecimento do ius gentium ou direito das gentes, cuja jurisdio foi a sua fonte imediata 25. A partir do ano 242 aC. existiam assim em Roma dois pretores com jurisdies distintas ficando o mais antigo e por oposio ao peregrinus, designado urbanus. Posteriormente o nmero desses magistrados aumentar medida que as necessidades impuseram a especializao de funes encontrando-se mesmo pretores cabea do governo de algumas provncias romanas, como foi por exemplo o caso da Espanha. b) Dentro dos poderes do pretor encontrava-se o de enunciar publicamente o modo como exerceria a sua jurisdio (jus edicendi), designando-se por edicto do pretor o texto em que tal anncio era proposto ao pblico, quando da sua eleio. Mas tambem outras magistraturas para alm da pretura, possuiam o ius edicendi. Estavam neste caso
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Raul Ventura, Manual..., p. 247.

os edis curuis e os governdores das provncias, designando-se genericamente-te de ius honorarium todo a direito introduzido atravs dos seus edictos, sendo rigorosamente o ius praetorium apenas o constante do edicto do pretor. No antanto a importancia deste ltima sobrepe-se da tal modo a todas as restantes, que se utilizam normalmente as duas expresses (praetorium e honorarium) para significar o ius que tinha na sua base a actividade daquele magistrado. c) O edicto do pretor era assim um texto escrito, que o magistrado apresentava publicamente, onde estava contido o programa jurdico que nortearia a sua actuao durante o mandato. Como j daqui se deduz, a possibilidade de propor um conjunto de actos ou atitudes a praticar futuramente no campo da aplicao da justia, pressupe a possibilidade de este magistrado se eximir s solues que o ius civile previa pois a no ser assim no teria sentido a apresento dum programa deste tipo. Efectivamente o ius praetorium afirmava um sistema jurdico diverso do ius civile, que o completava e adaptava s necessidades, mas que em qualquer caso o no derrogava como sistema mantando-se perfeitamente validas as solues por ele apresentadas, servindo-se o pretor de vrios processos para atingir esse resultado quer baseando-se no seu imperium - numa fase mais recuada - quer simplesmente na sua jurisdio - a partir do momento em que as aces processuais passaram a ser determinadas por frmulas escritas por volta do ano 130 a.C. Deste modo este magistrado tinha meios para colocar uma situao concreta sob a alada do ius civile, ou retir-la, se em face dos seus criterios de justia entendesse que devia ou no devia ser por ela abrangida, e isto independentemente de na realidade essa situao ser contemplada pelo ius civile duma ou doutra forma. Mais tarde quando as aces processuais se baseiam j em frmulas escritas o pretor concede ou denega aco conforme entende que a situao deve ser protegida juridicamente e como no direito romano, possuir aco era ter jus, campreende-se que nunca se poderia efectivar uma actuao processual se para ela fosse concedida uma aco ou fosse concedida ao opositor uma outra que neutralizasse a pretenso do autor como estava na disponibilidade do pretor, atravs da sua interveno na fase processual in iure 26, a
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O processo em Roma dividia-se em duas fases: in iure e apud iudicium. Na primeira, a unica em que intervinha a pretor, debatiam-se os aspectos jurdicos da questo. Era aqui que este magistrado decidia se a situao concreta era digna de proteco jurdica, ou no. Na segunda fase, perante um iudex que no era magistrado, mas um simples particular, debatia-se a questo de facto, fazia-se a respectiva prova e dava-se a sentena.

actuao de qualquer daquelas formas, existia na realidade uma actividade que integrava ou corrigia os preceitos do ius civile que de alguma forma no devessem ser aplicados. d) O edicto do pretor, era portanto o texto onde se enunciava quais os expedientes jurdicos que o pblico poderia esperar ver aplicados durante a vigncia do seu mandato. Consoante o momento em que era anunciado, o edicto podia ser perpetuum e repentinum. O primeiro era aquele que no inicio do seu mandato o pretor anunciava, contendo o programa de actuao e destinado a vigorar durante o seu mandato, isto durante um ano. Os edicta repentina eram aqueles que em virtude de circunstncias excepcionais surgidas durante aquele espao de tempo, o pretor se via obrigado a emitir. O conjunto de preceitos que transitava de um edicto para o seguinte, apresentado pelo seu sucessor, denominava-se edicto traslatitium, e materializava-se no conjunto de solues que a prtica tinha demonstrado serem eficazes e que no havia vantagem em alterar. As inovaes que cada pretor entendia dever introduzir no seu programa era o edictum novum, a parte verdadeiramente original que ia enriquecendo o ius honorarium. Com o decorrer do tempo uma grande massa do edicto do pretor fixa-se aparecendo sempre nos novos edictos. Devido a este facto, mas tambem em virtude da progressiva concentrao de poderes na pessoa do princeps, Adriano mandou redigir cerca do ano 130 dC. um modelo que fixasse o edicto dos diversos magistrados que possuiam o jus edicendi, encarregando dessa tarefa o jurisconsuito Salvio Juliano. A partir deste momento deixou de poder ser considerado uma fonte autonoma do direito, mas continuou a publicar-se at cerca dos finais do sculo III, deixar mesmo de ser publicado. 5. Constuituies imperiais a) As constituies imperiais so as decises de carcter jurdico proferidas unilateralmente pelo Imperador. J atrs foi referido o aparecimento do princeps como figura de primeira grandeza da constituio de Roma, e da progressiva concentrao de. poderes que ao longo de cerca de trs sculos se foi operando, at se tomar Imperador absoluto. Desde o primeiro momento, beneficiando do prestgio de que dispunha, Augusto comeou a intervir na vida publica romana semelhana do que os magistrados faziam. No entanto a natureza juridica da enunciao da vontade do

Imperador, atravs das diversas modalidades que podia revestir, no foi sempre a mesma, j que acompanhou em certa medida a trajectria do prprio princeps como cerne da vida poltica. assim que no sec. II as constituies imperiais so equiparadas s leis embora ainda se no identifiquem, e a partir do sec.IV so totalmente equiparadas e mais. do que isso, so mesmo as nicas fontes capazes de criar direito novo, o que se compreende se nos recordarmos de posio que ento ocupava o Imperador. b) As constituies imperiais podiam revestir diversas modalidades, algumas caractersticas apenas do Baixo Imperio. 1. Os editos eram a forma ordinria de produo normativa generica por parte do imperador, equiparveis quanto a este sujeito, ao ius edicendi dos magistrados. Todavia no contm um programa geral, como aquela fonte do direito perfigurava e dirigem-se menos s matrias do direito privado. Tambm se no limitavam a vigorar apenas durante a vida do Imperador, a menos que fossem especificamente revogados. 2. Os mandata eram ordens ou instrues dadas aos funcionrios, inicialmente da um modo individualizado a destinados a vigorar durante o tempo que ocupassem o cargo. Depois, com a estabilizao administrativa, passaram a ser dadas impessoalmente transformando-se em regulamentos abrangendo os diversos cargos de idntica natureza, tendo sobretudo importncia no mbito do direito penal e administrativo. 3. Os decreta eram as decises judiciais proferidas pelo Imperador nos casos que lhe fossem submetidos, no mbito de um tribunal especial por ele presidido a no qual o processo, ao contrario dos tribunais ordinrios, tinha apenas uma fase (cognitio extra-ordinem). As decises deste tribunal, que podia fun cionar em prineira instncia ou como apelao, no eram de inicio vinculantes em geral. Tadavia, com o progressivo reconhecimento do poder judicial do Imperador, acabaram por ser entendidas como fontes de direito. 4. Os rescripta eram igualmente decises do Imperador e podiam ser epistulae ou subscriptiones As primeiras, eram respostas a consultas que lhe eram fomuladas por uma entidade oficial, elabaradas pals chancelaria imperial ab espistalis e que versavam sobre questes estritamente jurdicas, independentemente da existncia ou no de um processo judicial subjacente, do qual em qualquer caso o Imperador no tomava conhecimento.

As segundas eram respostas a consultas feitas por particulares, igualmente versando apenas sob aspectos jurdicos controversos, que a chancelaria a libellis elaborava e qual o Imperador dava o seu acordo. Estas decises, justamente porque no pressupunham a existencia de um litgio processual, no se substituam futura sentena. Simplesmente, se a enunciao dos pressupostas estivesse correcta na consulta realizada, o juiz estava vinculado pela deciso do Imperador. Com o tempo os rescritas adquirem mesmo valor normativo genrico, sendo utilizados na resoluo de casos identicos. 5. Imperador
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Podem ainda ser equiparados s constituies imperiais as orationes do que de incio era simplesmente a proposta que o princeps dirigia quele

orgo, a fim de por ele ser votada e transformada em senatus-consulto. No entanto, medida que o imprio absoluto se aproxima, a intervo do Senado na aprovao da mesma torna-se uma mera formalidade c)
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, pelo que a oratio se identifica

verdadeiramente com o proprio texto final com valor normativo. A partir do sec. IV d.C. j em pleno dominado, a vontade do prncipe torna-se na nica fonte capaz da criar direito novo identificando-se portanto com as constituies imperiais, ficando o ius restrito ao direito antigo materializado na obra dos juristas classicos. Para criar esse ius novum identificvel com as leges, mantm-se sensivelmente as mesmas modalidades de constituies que j antes existiam, s quais se acrescantem todavia algumas: as adnotationes a as pragmaticae sanctiones, sendo as primeiras uma modalidade de rescripta e as segundas uma modalidade, segundo alguns autores, situada entra os edicta e os rescripta. d) O fundamento do poder legislativo do Imperador aparecia numa fase j avanada do principado, ligado lex de imperia, que no incio do gavemo atribua ao princeps os poderes que depois exerceria. E apesar do texto dessa lei, que conhecida em alguns casos, no apoiar claramente esta ideia, juristas como Gaio, Pompnio e Ulpiano, eram unnimes em defender tal interpretao. Na entanto, quanto poca de Augusto, duvidam bastante os romanistas que a convico que aqueles juristas do sec. II e III traduziam, fosse efectivamente o fundamento do poder legislativo absorvido pelo primeiro princeps, que, como sabemos, era at ento essencialmente da competencia dos comcios do povo romano
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Raul Ventura, Manual..., p. 80. Grosso, ob.cit., p. 385.

particularmente atraves da votao das leges rogatae. O professor Sebastio Cruz

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defende a ideia de que o prestgio de Augusto foi aqui a elemento principal 30, tendo o povo tacitamente aceite entender como dotado de valor legislativo, aquilo que o prncipe ordenasse. A partir daqui a progressiva institucionalizao do facto teria sido uma mera consequncia da prtica ento iniciada. no entanto oportuno salientar as observaes que o professor R. Ventura acrescenta quanto genese de cada uma das modalidades de constituies ajudam a compreender essa transformao. Assim, enquanto os decreta decorriam do prprio poder jurisdicional do Imperador, dentro da cognitio que atrs se referiu, os mandata ligam-se subordinao administrativa do funcionalismo, que a partir de Augusto se institucionaliza por todo o Imprio. Quanto aos edicta, sendo uma manifestao particular do ius edicendi dos magistrados, tendo o princeps recebido o imperium proconsulare e a tribunitia potestas, entender que nessa concesso no iria includo o ius edicendi, era considerar que esses poderes lhe foram concedidos no na sua plenitude, ou que a sua deteno no chegava para legitimar a enunciao do edito, ao contrrio do que sucedia com os outros magistrados. Quanto aos rescripta tanto se poderia entender que as consultas eram feitas ao Imperador como a qualquer outro jurisconsulto, como pelo simples raciocinio de quem pode o mais pode o menos, pois se o princeps podia decidir de um litigio na sua totalidade dentro da cognitio, tambm poderia pronunciar-se somente sob o aspecto jurdico, em abstracto. A actividade do Imperador encontrar-se-ia assim legitimada na sua base, sem haver necessidade da concesso especfica do poder de legislar. A transformao destes poderes numa normal actividade legislativa seria ento consequncia da sua institucionalizao ao largo dos anos que se seguiram. 6. Jurisprudencia a) A jurisprudencia era entendida pelos romanos como um misto de ciencia e de tcnica, tendo por objecto o direito. Como ciencia (prudentia), ensinava a distinguir o que devia ser feito em
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, que

Op.cit., p. 212. Max Kaser, ob cit., p. 197 e Grosso, ob.cit., p.386, fazem notar a particular situao de Augusto no contexto poltico-social de Roma 31 Ob. cit. p. 85 e s.

oposio ao que devia ser rejeitado. Como tecnica (ars), ensinava a conseguir, a obter, o que atravs da prudentia se entendia ser justo ou injusto. Por isso se dizia que era a ars boni et aequi. Jurisprudentes eram assim aqueles que se dedicavam ao estudo do direito, atravs da descoberta do que era o ius. Deles se distinguiam totalmente aqueles outros designados oratores, que tinham por misso intervir directamente nas questes de facto, defendendo uma ou outra parte, na tentativa de obter uma sentena favorvel. Nos perodos mais antigos da histria romana a jurisprudncia pertencia exclusivamente aos sacerdotes, que como seus guardies a reservavam ciosamente, no permitindo a sua divulgao pelo povo. Depois, lentamente foi-se laicizando e simultaneamente divulgando, at estar ao alcance de qualquer um que a ela se quisesse dedicar, sendo mesmo numa fase j avanada considerada uma carreira profissional qual alguns se dedicavam exclusivamente. Entre estes dois momentos em que, o segundo pode ser localizado no sculo I aC., duas fases importantes so definidas pela Lei das XII Tbuas e pelo Jus Flavianum, j atrs referidos, traduzindo particularmente o segundo, a passagam do secretismo formular dos tempos mais recuados, para a difuso fora do extracto social que at ento a retinha como privilgio seu. b) As funes da jurisprudncia eram essencialmente trs: cavere, agere e respondere. Cavere era a actividade destinada a aconselhar os particulares a praticar actos jurdicos vlidos dentro do que se costuma designar por direito substantivo. Agere como o nome indica, incidia particularmente nos aspectos processuais, isto no modo da actuar em processo a fim da obter os efeitos jurdicos desejados. Respondere, era a actividade de dar pareceres (responsa), em questes jurdicas que lhes fossem submetidas. Era uma actividade consultiva, e justamente por isso era atravs dela que os jurisprudentes tinham maiores possibilidades de desenvolver a cincia do direito atravs da exposio dos seus prprios pontos da vista. c) Antes do principado, a jurisprudncia no criava direito, na medida em que as responsa no vinculavam os juzes que decidiam do litgio. A partir de Augusto, a actividade jurisprudencial beneficiou do marcado interesse que o princeps lhe tributou, nomeadamente concedendo a alguns dos seus cultores o ius publice respondendi que mais frente se abordar com detalhe. As responsa tendiam j a ser consideradas vinculantes, particularmente aquelas que

provinham de jurisprudentes que beneficiavam daquele privilgio. A partir de Adriano


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a jurisprudncia era considerada fonte de direito desde

que houvesse unanimidade nas raspostas. Em caso contrrio o juiz seria livre de decidir. d) Como atrs se referiu, Augusto concede o jus publice respondendi, a alguns jurisconsultos 33. Discute-se bastante qual o verdadeiro contedo desta medida, tanto quanto sua extenso como quanto ao seu contedo, vrias interpretaes tendo sido propostas para os textos que se referem a este instituto. A opinio corrente, interpreta o mbito da sua concesso do seguinte modo: Augusto concede a alguns jurisconsultos o poder de responder ex auctoritate principis, isto , as responsa daqueles que tivessem recebido este benefcio, ficavam imbudas de uma dignidade especial que lhes conferiria tanto valor como se o seu autor fosse o prprio Augusto. Os restantes jurisconsultos poderiam continuar tambm a dar pareceres, mas o seu valor seria considerado inferior por comparao s provenientes daqueles que possussem o ius publice respondendi. Face aos pareceres que viessem revestidos desta dignidade, o juiz embora formalmente livre de julgar, encontrar-se-ia de facto vinculado pelo seu contedo, pela especial fora de que participavam, pelo menos quando existisse unanimidade de opinies. Quando as respostas fossem divergentes, o juiz seria livre de optar por aquela que considaresse prefervel. Em qualquer caso, esta vinculao existiria de incio apenas para o caso concreto que tivesse obtido o parecer, j que apenas para a poca posterior ao Imperador Adriano, se pode concluir que tambm no caso de unanimidade, possussem valor genrico, desligando-se assim do caso concreto para entrarem na categoria das fontes imediatas do direito. e) Com o decorrer dos sculos, os pareceres e opinies dos jurisconsultos foramse multiplicando, surgindo frequentemente pontos de vista diversos sobre as mesmas questes. Para obviar s dificuldades que esssa acumulao provocava, aliada frequente infidelidade das cpias das obras jurdicas que na poca ps-clssica circulavam, vai ser no ano de 426 promulgada uma constituio imperial da autoria de Teodsio II e Valentiniano III, que ficaria conhecida como a Lei das Citaes. O seu contedo incidia sobre os seguintes pontos:
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Sebastio Cruz, Direito Romano...., p. 295 Raul Ventura, Manual....., p. 109 e s.

1. Eram confirmadas todas as obras dos juristas Painiano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino 34. 2. Eram tambm confirmadas as obras dos restantes jurisconsultos desde que: a) As suas obras tivessem sido citadas por qualquer dos acima indicados b) Que fosse possvel garantir a autenticidade das citaes feitas, em face de documento digno de crdito. 3. a) b) c) Se existissem opinies divergentes relativas ao mesmo ponto: Prevaleceria a que recolhesse o maior numero. Em caso de empate, prevaleceria aquela onde figurasse Papiniano. Se este jurista no se referisse ao ponto em estudo e existisse empate

entre os restantes, o juiz seria livre de decidir. Embora se discutam diversos aspectos relativos a esta lei, nomeadamente a possibilidade de interpolaes em poca tardia, o seu contedo veio consignar de jure um processo de obviar a algumas das dificuldades com que a aplicao do direito se dabatia ento. Contudo possvel que ela no tenha sido na realidade inovadora, mas que apenas tenha vindo dar cobertura legal a uma prtica que j era corrente.

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Papiniano, falecido no ano 212, foi considerado o mais brilhante junista romano. Era originrio da frica ou Prximo Oriente e ocupou diversos cargos polticos em Roma, para l da actividade jurdica que exerceu. Entre outras obras escreveu umas Responsa e um Digesta. Paulo, jurista ainda de primeira grandeza faleceu por volta de 226, depois de ter exercido cargos polticos e de ter escrito um elevado numero de obras jurdicas. Gaio, jurista do sc. II d.C., deve ter falecido por vo1ta do ano 180, e a sua vida muito mal conhecida, havendo mesmo quem defenda que sob o seu nome se compreendem obras de diversos juristas. Seria talvez originrio do Oriente e escreveu entre outras umas Institutiones. Ulpiano, de origem fencia, faleceu em 228, depois de uma carreira poltica e jurdica notvel. Foi essencialente um compilador e entre outras escreveu umas Regulae e umas Responsa. Modestino era natura1 da Da1mcia e faleceu cerca do ano 240. De todos estee juristas considerado o menos importante. (Por todos, Sebastio Cruz, Direito Romano..., p. 393 e s.

CAPITULO III O CORPUS JURIS CIVILIS l. As colectneas ante-justinianeias No perodo post-clssico, por volta dos finais do sc. III e incios do IV, comearam a surgir colectneas tanto de leges como de ius, entendido este no sentido de ius novum e ius vetus, tentando-se assim dar resposta s necessidades da prpria poca, que aliada vigncia simultnea quer das constituies imperiais que constantemente eram promulgadas quer do ius vetus, importava alguma incerteza quanto ao direito utilizvel. a) As mais antigas obras deste tipo versaram especificamente sobre leges. Foram elas o Cdigo Gregoriano e o Hermogeniano s quais mais tarde sucederia o Cdigo Teodosiano j no sc. V, qualquer delas retirando a designao do nome do seu autor, nos dois primeiros casos simples particulares e no terceiro caso o Imperador Teodsio II. 1 - O Cdigo Gregoriano, elaborado nos finais do sec. III uma co1ectnea privada dividida em 15 livros que rene constituies dos Imperadores Adriano e Diocleciano. O Cdigo Hermogeniano que aparece frequentemente como se se tratasse de l6 livro do Gregoriano, tambm dos finais do sc. III (cerca de 295) e continha igualmente constituies de Diocleciano e eventualmente de alguns outros Imperadores. 2 - O Cdigo Teodosiano, mandado elaborar pelo Imperador do oriente Teodsio II, j uma colectnea de carcter oficial, tendo sido promulgada para a parte ocidental do Imprio no ano 438, sob o reinado de Valentiniano III 35. Do seu contedo
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Antes porm, j no reinado do mesmo Teodsio uma outra tentativa compilatria havia

fazem parte constituies imperiais promulgadas desde Constantino, at ao ano 438, organizadas em 16 livros conhecidos actualmente na sua maior parte. Para l da influncia genrica que exerceu no ocidente do Imprio, esta lei reveste-se de uma importncia particular para a Peninsula Ibrica nomeadamente devido ao facto de os Visigodos reproduzirem cerca de metade na sua Lex Romana Visigothorum, mais frequentemente conhecida por Brevirio de Alarico. b) Tambm o ius desde o Baixo-Imprio foi objecto de algumas compilaes que tiveram largo curso no Ocidente. Entre diversas, referem-se aqui a titulo de exemplo as Pauli Sententiae dos finais do sc. III ou princpios do IV, que tinham por base as obras do jurista Paulo, e o Epitome Gai que de um modo imperfeito dentro do que atrs se caracterizou como vulgarismo ocidental, resumia as Institutas de Gaio. c) Outras colectneas originrias do Ocidente europeu, elaboradas j no mbito dos reinos germnicos que sucederam queda da parte ocidental do Imprio e reunindo tanto leges como ius, so por exemplo o j citado Brevirio e a Lex Romana Burgundionum, respectivamente elaboradas no reino Visigodo e Borguinho. 2. A obra de Justiniano No reinado do Imperador Justiniano teve lugar a principal actividade compiladora que alguma vez se debruou sobre o direito romano, e em grande parte responsvel pela projeco que o mesmo direito teria pelos sculos fora em toda a Europa. Costuma designar-se a obra justinianeia de Corpus Justinianeu, ou mais tradicionalmente ainda Corpus Juris Civilis (C.J.C.). Contudo, as diversas partes que se consideram nele integradas foram compiladas autonomamente, no existindo entre elas no momento de sua feitura, qualquer tentativa de reduo a uma unidade. Ser por isso, talvez prefarvel design-la pela primeira daquelas expresses, significando apenas o corpo legal da autoria de Justiniano e reservando a segunda designao para o perodo do renascimanto do direito romano (secs. XI a XII) em que se procedeu a uma arrumao particular de algumas des obras de Justiniano, qual a partir da 1583 se deu a designao unitria de Corpus Juris Civilis. a) A primeira tentativa da Justiniano, no sentido de compilar o direito existente teve lugar em 528 a dela veio a resultar o primeiro Cddigo ou Codex Vetus, da curta vigncia.
j tido lugar, mas dela no sairam quaisquer resultados.

Naquela data, o Imperador nomeou uma comisso integrada por alguns juristas de nomeada como Joo de Capadcia e Triboniano, recomendando-lhes que procedessem a uma compilao de leges que actualizasse o Cdigo de Teodosiano, tanto no asapecto das inovaes entretanto surgidas como quanto s suas partes j cadas em desuso. Em pouco mais do um ano o Cdigo foi redigido e no seu contedo incluramse constituies que vinham j dos cdigos Gregoriano e Hermogeniano e algumas mesmo do prprio Justiniano. No entanto, cinco anos mais tarde, em 534, o aparecimento de uma segunda edio devidamente actualizada ravog-lo-ia, pelo que o seu contedo s indirectamente conhecido na actualidade. b)1 - Em 15 de Dezembro de 530 Justiniano nomeia uma outra comisso sob a presidncia do jurista Triboniano, encarregando-a da realizar um Digesto ou Pandectae, expresses que significavam na lngua latina e grega uma exposio ordenada ou global, ralativamente ao ius existente. Nas instrues para o desempenho da tal tarefa constantes da constituio Deo auctore no se previa unicamente a compilao mecnica da jurisprudncia clssica, sendo o Imperador claro ao fazer notar que a comisso nomeada devia seleccionar o que de melhor encontrasse, indicando a obra e o autor a que a fragmento utilizado pertencesse e que sobre essa recolha devia incidir um trabalho pormenorizado, suprimindo-se o que tivesse cado em desuso e corrigindo o que estivesse imperfeito, com o objectivo de os adaptar s realidades do sc. VI. Tais alteraes valeriam como lei, no sendo lcita a invocao dos textos antigos. Realizada a obra pretendida em escassos trs anos, a constituio Tanta circa ps em vigor o Digesto no penltimo dia do ano 533. 2 - O objecto desta compilao foi assim uma recolha do que se apresentava como vlido nas obras dos jurisconsultos clssicos. Como tal, ali aparecem indicados bastantes nomes da jurisprudncia romana, mas em propores diversas, sendo Ulpiano e Paulo os mais representados. A obra consta da 50 livros divididos em ttulos, fragmentos e pargrafos, sendo ainda os livros que o compem previamente arrumados em partes. Na sua grande extenso constituir a parte mais vasta do Corpus Juris Civilis, atravs da tripartio que a partir do sc. XI sofreu em Velho, Novo e Esforado. c) Simultaneamente com a entrada em vigor do Digesto, foi tambm publicada

outra obra de carcter essencialmente didctico. Tratava-se das Institutas, trabalho igualmente compilatrio da responsabilidade do mesmo Triboniano e de outros juristas, e destinada ao ensino do direito nas escolas que, particularmente em Beirute e Constantinopla, se distinguiam. A obra est dividida em 4 livros e na sua feitura foi utilizado em posio de relevo o trabalho do jurista Gaio, nomeadamente as suas Institutas. d) Como trabalho preparatrio para a obra compiladora que se realizava, conhece-se a existncia de uma coleco oficial de constituies do prprio Imperador Justiniano, denominada Quinquaginta Decisiones, que no chegou actualidade mas que se sabe ter sido includa na segunda edio do Codex de que seguidamente nos vamos ocupar. a) Aps a publicao do Digesto, tornava-se premente a actualizao do antigo Codex segundo os critrios que tinham sido utilizados na reforma legislativa em curso. Nesse sentido, Justiniano nomeou uma Comisso mais uma vez presidida por Triboniano, encarregada de tal tarefa, entrando em vigor esta segunda verso do codex nos finais do ano 534. Esta obra, que revogou o Cdigo anterior, assim uma compilao de leges desde Adriano at ao ano de 534, elaborada com base nos Cdigos Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, Codex Vetus, Quinquaginta Decisiones e em outras constituies que se conservassem avulsas ou compiladas particularmente. Est dividido em 12 livros sistematizadas por titulos e pargrafos, ao modo do Digesto. Juntamente com esta ltima formar a maior parte do Corpus Juris Civilis, depois de tambm semelhana do que com a compilao do ius havia sucedido, ter sofrido um corte, sendo separadas os tres ltimos volumes versando sabre o direito administrativo a financeiro, que vieram a ser includos juntamente com outras obras no quinto volume do CJC. O Codex do sec. XI e seguintes (2 livros do C.J.C.) identifica-se apenas com os nove primeiros livros do Codex Justinianeu. f) Publicado o Codex, continuaram a ser publicadas constituies que permaneciam avulsas por no terem j lugar em qualquer des compilaes anteriores, apesar de nos planos de Justiniano parecer estar a ideia de proceder a uma nova compilao apenas destinada a essas leis posteriores. Tais constituies designaram-se em razo da sua posterioridade Novellae ou leis novas. Embora de caracter particular, foram depois feitas pelo menos trs compilaes de Novelas, abrangendo a compilao que mais extensa se apresenta constituies at 578-80. So elas:

1. O Epitome Juliani, da autoria de um jurista do mesmo nome, resume pouco mais de uma centena de constituies publicadas entre 535 e 555. Foi frequentemente utilizada no incio do renascimento jurdico do direito romano, at ser suplantada pelo Authenticum. 2. O Authenticum, compreende maior numero de leis que a anterior (134) e abrange as anos 535 a 556. A designao tradicionalmente atribuda ao jurista do sec. XI, Irnerio, que a teria considerado uma compilao oficial mandada fazer pelo proprio Justiniano. A sua utilizao, dada a maior fidelidade, suplantou rapidamente o Epitome, estendendo-se mesmo o seu nome a todo o livro 5 do C.J.C. com que por vezes referido a par de Volumen ou Volumen parvum. 3. A Coleco de Novelas Gregas reune mais da centena e meia de leis imperiais, desde Justiniano aproximadamente at 580 (Tibrio II). a mais perfeita de todas as colectneas, mas a sua uti1izao no ocidente apenas teve lugar em poca j tardia 36 g) A obra de Justiniano representa sem dvida o maior manancial disponvel para o conhecimento do direito romano clsasico. Contudo o seu texto, particularmente no caso do Digesto mas tambm quanto ao Codex e Institutas, encontra-se abundantementee interpolado, resultando hoje sumamente difcil distinguir o substrato sobre o qual se trabalhou, daquilo que foi introduzido no momento de levar a cabo a tarefa, tanto mais que os originais das obras utilizadas, em manuscritos dignos de confiana so relativamente poucos. Tm por isso sido desenvolvidos variados critrios no sentido de permitir a descoberta do fundo clssico, mas tal tarefa no se tem revelado fcil, razo porque at data apenas um nmero no muito elevado de interpolaes em relao quelas de que se suspeita, tem sido possvel determinar com toda a segurana. 3 O Corpus Juris Civilis do sec. XI a) A partir do sec. XI, iniciou-se na Europa um movimento cultural centrado no mbito jurdico, que ficou conhecido pelo renascimento do direito romano, localizado nos seus alvores na cidade de Bolonha, sendo Irnrio o primeiro nome de prestgio que o encabeou. O cerne deste movimento radicou-se tal como o seu nome indica, no estudo do direito romano e incidiu de incio exclusivamente sobre os textos justinianeus que viemos observando
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Sebastio Cruz, Direito Romano...., p. 493.

De incio, o mtodo de trabalho era a glosa, simples explicao de passagens do texto latino, anotadas margem ou entre as linhas da mesma. Com o tempo, esgotada a actualidade de tal mtodo que haveria mesmo de dar o nome escola que o cultivou (glosadores), foi substituido pelo comentrio, materializado em exposies sucessivamente mais elaboradas que caracterizaram a escola dos comentadores. b) Tomando este movimento por base as compilaes justinianeias, organizouas contudo de diversa forma em relao aquela que vinha do sec. VI, ficando ento conhecido por Corpus Juris Civilis o conjunto dos textos utilizados 37. A sistematizao medieval, dividida em cinco livros era a seguinte: 1 - O Digesto, que como sabemos se compunha de 50 livros, foi dividido em trs partes, constituindo cada uma delas um volume na verso medieval do C.J.C. A diviso, opearada numa obra que originariamente era unitria, parece reflectir a ordem pela qual foram descobertas por volta do sec. XI sucessivos manuscritos que incluiam diferentes parcelas do Digesto. Assim designavam-se esses trs primeiros livros por Digesto Velho, Novo e Esforado (Infortiatum) o primeiro at ao tit. 2 do 1iv. 24, o segundo do liv. 39 at ao 50 , e o terceiro a matria compreendida entre aqueles dois. Cronologicamente a tradio diz ter sido o Esforado, a ltima parte a ser descoberta e o seu descobridor o jurista Irnrio. 2 - O Codex justinianeu tembm sofreu uma repartio nesta poca, distnibuindo-se pelos 4 e 5 livros do C.J.C. Assim, apenas os nove primeiros livros ficaram a integrar o Codex medieval, perfigurando assim unicamente o 4 livro. 3 - O 5 livro, designado de diversas formas entre elas Authenticum ou Volumen parvum era um conjunto de diversas partes, algumas acrescentadas em poca um pouco posterior. Assim era formado pelas Institutas, os trs ultimos livros do Cdigo, o Authenticum, os Libri Feudorum, algumas leis de Imperadores do SacroImprio, etc. Resumindo. Na Idade Mdia o Corpus Juris Civilis formado por 5 livros, a saber: 1) Digesto Velho 2) Digesto Novo 3) Digesto Esforado
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Embora se admita que esta designao j fosse utilizada no sec. XII, aparece pela primeira vez como ttulo de conjunto numa edio de 1583.

4) Codigo 5) Authenticum ou Volumen parvum. Ser com base nesta sistematizao, que em toda a Europa se desenvolver o conhecimento e difuso do direito romano, nomeadamente em Portugal, onde a partir dos finais do sc. XII h notcia do seu conhecimento.

CAPTULO IV OS CONCEITOS DE IUS O conceito de ius foi entendido em Roma com diversos significados, conforme a este termo se acrescentaram outras expresses que lhe precisavam o sentido fazendo apelo a aspectos particulares a ter em conta, estando neste caso entre outros os conceitos de ius quiritium, ius civi1e, ius honorarium, ius gentium, ius naturale, ius publicum e ius privatum 38. Vamos de seguida caracteriz-los nos seus aspectos principais 39. 1 - Ius quiritium Tradicionalmente tem sido entendida esta expresso como significando o mais antigo ordenamento jurdico romano, vigente numa poca que vai aproximadamente at ao sec. V a.C. A origem da expresso parece ligar-se palavra quirites que significava o guerreiro armado de lana, e se identificava simultaneamente com o patrcio, sendo assim um ordenamento jurdico caracterstico daquela fase primeira em que os plebeus no estavam ainda integrados na cidade, ento de feio eminentemente aristocrtica. A mudana operada nos principios do sec. V aC. atravs de ascenso social de plebe, conjugada com a reforma militar que est na origem dos comcios centuriais, determinou o seu desaparecimento como ordenamento jurdico operante, ficando contudo a expresso a ser utilizada ainda em poca posterior com significados que encerram dvidas.
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Torrent, Conceptos fundamentales de derecho romnano, Salamanca, 1973, p. 51 e s. Estes conceitos tm sido por vezes entendidos como autenticos ordenamentos jurdicos, dando-se assim aplicao tese do pluralismo dos ordenamentos jurdicos no estudo do Direito Romano. Outros romanistas porm (e por ex. o caso de Torrent, excepcionando o ius quiritium) qualificam-nos apenas como categorias conceptuais de criao jurisprudencial e no como autenticos ordenamentos distintos entre si.

Relativamente ao ius quiritium discute-se qual o seu contedo, sendo neste campo representativa a tese de Guarino que coloca no seu cerne o mancipium ou poder, praticamente absoluto que o paterfamilias exercia sobre as pessoas e coisas integradas na famlia, do qual derivariam depois todos os institutos juridicos denominados genericamente ex iure quiritium. Outros romanistas porm, vem no seu contedo uma referncia apenas, ou principalmente, ao direito de cidadania, ilustrada atraves da possibilidade que unicamente se reconhecia aos latinos, em poca posterior, de a ela ascenderem e j no aos peregrinos. O ius quiritium pode pois entender-se, segundo as palavras de Torrent, como significando a primeira expresso documentada do ordenamento juridico romano, certamente reduzido, talvez limitado a um ncleo muito pequeno de instituies que giravam seguramente em torno do poder exercido sobre as coisas e as pessoas ...40, ou expresso plstica do primitivo ordenamento romano, manifestando-se praticamente em poca posterior principalmente no mbito de propriedade e talvez quanto ao acesso cidadania ...41. 2 - O ius civile e o ius honorarium 1 - Para compreender o conceito de ius civile h que ter em conta, tanto a sua natureza de direito prprio da civitas como o seu processo de formao ligado necessariamente aos jurisprudentes. Como direito prprio da civitas, o ius civile antes de mais um ordenamento que se aplica unicamente aos cidados romanos, excluidos portanto os estrangeiros na medida em que no ascendessem cidadania romana o que apenas excepcionalmente poderia suceder dado o personalismo do direito romano at data tardia. Mas apenas precisa minimamente o entendimento do ius civile, a sua ligao actividade jurisprudencial que evolui em Roma atraves de um longo processo que tem como marcos fundamentais a laicizao operada por volta do sec. III aC., e o ius publice respondendi, do tempo de Augusto. A partir de um nucleo inicial, ligado ao ius quiritium dos primeiros sculos e logo transformado no embrio do ius civile, quando aquele desaparece como ordenamento fechado em torno dos quirites, o labor jurisprudencial exerce-se, particularmente depois que esta actividade se abrir ao sector laico, num permanente
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Ob.cit., p. 56. Idem, p. 57.

esforo de interpretao e de adaptao da essncia dos institutos antigos s necessidades sociais da poca que iam vivendo. Assim foram sendo introduzidas modificaes, adaptaes que paulatinamente engrossavam a armadura que enquadrava a sociedade romana. Essencialmente era o respondere a actividade jurisprudencial que mais contribuia para este resultado. Por isso a criao do ius publice respondendi, com o especial valor que conferia s responsa daqueles que com esse privilgio tinham sido beneficiados, introduzia um novo elemento extremamente importante no labor dos jurisprudentes centrado sobre o ius civile, atrvs da definio de intervenientes especialmente qualificados. Em conc1uso, o ius civile forma-se a partir do labor da jurisprudencia, primeiro pontifical, depois laica, atravs da interpretatio prudentium alicerada na autoridade dos proprios intrpretes, que o ius publice respondendi vem condicionar. Progressivamente o principe assume o monopolio da criao do direito, ficando no entanto o ius civile operante atravs das obras em que se condensava a interpretatio prudentium, at que Justiniano vem compilar o direito utilizvel na sua obra. 2 - O ius honorarium Ao lado da jurisprudencia trabalhando sobre o jus civile, o pretor atravs do edito era por excelncia o veculo introdutor das inovaes dentro do ordenamento juridico romano. O ius honorarium, na quase totalidade preenchido pelo ius praetorium como atrs se referiu, pode assim ser considerado como o conjunto de so1ues que aquele magistrado introduzia, fundadas na jurisdio que o caracterizava e no ius edicendi que lhe permitia anunciar publicamente a conduta a adoptar durante o seu mandato 42. No entanto o pretor no criava directamente direito substantivo. A sua actuao limitava-se a conferir tutela processual a situaes que o ius civile no previa, ou a neg-la a outras que embora ali previstas o magistrado entendia no serem dignas de proteco legal, e que suportava atravs da concesso de meios processuais que impediam a sua efectivao. A sedimentao desse conjunto atravs do edictum translatitium constituia assim uma massa que prefigurava a essncia do ius honorarium. A interveno do pretor tinha lugar, como vimos, na fase in iure caracterstica da ordo iudiciorum privatorum. Por isso a actividade deste magistrado na criao do ius
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D. 1.1.7.1 Jus praetorium est quod praetoras introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia.

honorarium extingue-se medida que a autonomia de sua actuao se vai restringindo, com o aparecimento da cognitio extra ordinem no tempo de Augusto, at por fim a massa edital ser definitivamente fixada no reinado de Adriano. 3 - Mas justamente porque o pretor se limitava a conceder meios processuais, o ius honorarium, pressupunha e existencia do ius civile como sistema em funo do qual existia. A actuao do pretor, contudo, no afectava directamente o direito civil pelo facto de impedir a sua aplicao, pois esta na sua essncia ficava indiferente a tal facto. Mas tambm o pretor no podia atravs da sua actuao criar institutos proprios do direito civil e que automaticamente se aplicassem, j que a sua conduta, directamente apenas atraves de meios processuais podia fazer inflectir a aplicao do civil, o que evidentemente j no teria lugar se os sujeitos no recorressem sua proteco. Porm, atravs da sedimentao das solues, o direito honorrio acabava por indirectamente exercer influncia sobre o prprio direito civil, nomeadamente atravs da jurisprudncia que no poderia ignorar o seu contedo, mas tambm inspirando os magistrados (pretores), os juristas podem coordenar o sistema civil e o sistema honorrio, impedindo que o primeiro seja desnecessariamente substituido pelo segundo, mas apontando a este todas as omisses e defeitos do primeiro que se impunha integrar ou corrigir 43. H assim uma diferena substancial entra o ius civile e o honorarium, no s porque o primeiro tem origem no antigo ius enquanto o segundo se baseia essencialmente no edicto, como tambm porque o primeiro identifica o sistema de normas normalmente aplicveis enquanto o segundo se aplica apenas caso a caso, segundo a proteco com que o magistrado entendia atender a solicitao que lhe dirigida. A separao entre o sistema do ius civile e do ius honorarium, levou alguns romanistas a consider-los diferentes ordenamentos. No entanto, as relaes existentes entre eles parecem favorecer a sua caracterizao apenas como aspectos distintos do ordenamento jurdico romano, incluindo portanto numa nica unidade o elemento civil e o pretrio 44. 3. O ius gentium Caracterstica de grande nmero de ordens juridicas da antiguidade era a
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Raul Ventura, Manual..., p. 262. Torrent, ob.cit., p. 85.

personalidade do direito que fazia apelo aos laos pessoais que uniam o individuo a uma dada ordem jurdica, determinados geralmente em funo do nascimento a consequente pertena a uma determinada comunidade. O direito romano, dentro desta tendncia apenas num perodo j tardio (212 d.C.) ascende plena territorialidade, embora tal mudana no tenha sido operada num nico momento, uma vez que um conjunto de medidas tomadas em momentos anteriores tinham j aberto caminho quela medida ltima. Caracterizando-se portanto o direito romano pela personalidade, dasde bastante cedo se sentiu necessidade de desenvolver uma altemativa que permitisse a plena relacionao dos estrangeiros com os romanos, particularmente no mbito comercial. A esta necessidade deu resposta o ius gentium que embora como expresso seja relativamente tardio, remonta quanto ao seu contedo j ao sec. III a.C., quando do aparecimento do pretor peregrino (242 aC.). Antes desta data, no se segue no entanto que as relaes entre romanos e peregrinos em Roma fossem impossveis, pois pelo menos o hospitium permitia o acesso de um estrangeiro aos tribunais romanos desde que pudesse contar com a proteco da um cidado romano. Porm tal sistema no era vivel a titulo de utilizao genrica, dadas as limitaes prprias que essa proteco individual impunha. A actividade do pretor paregrino, mais uma vez atravs do edicto, vem estender a sua proteco aos estrangeiros que a quisessem utilizar entre si, ou aqueles que dasenvolvessem os seus contactos com cidados romanos. O ius gentium aparece assim intimamente ligado actividade deste magistrado, mas simultaneamente apoia-se tambm num conceito que desde muito cedo os romanos souberam desenvolver, a fides, ou respeito pela palavra dada que por sua vez implica a bona fides e que podia ser entendida como comum a todos os povos. Assim so criados institutos juridicos proprios do ius gentium, entre os quais devem ser referidos a stipulatio
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, e os contratos consensuais dentro dos quais se

atendia unicamente vontade manifestada, e nao forma do prprio negcio. O ius gentium aparece assim como uma criao romana, respondendo as necessidades que o contacto entre romanos e peregrinos impunham, nela actuando a bona fides como critrio determinante, e chegando a incluir um conjunto de institutos
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Ao lado de formas especificas para os cidados romanos como a sponsio, atravs da qual no ambito de um extremo formalismo, os intervaniantes se constituiam mutuamente crador a davador, a stipulatio vinha servir os mesmos fins quando era interveniente um estrangeiro, assim se ilidindo a personalidade da primeira figura.

em que os estrangeiros podiam figurar como sujeitos. Com o tempo ser um factor relevante na gnese do Direito Internacional Pblico 46. 4 - Ius publicum - ius privatum De diversos textos romanos possivel retirarem-se vrios sentidos para integrar o entendimento dado ao ius publicum e privatum. 1. Num sentido talvez inicial, o ius publicum aparece como aquele que provinha de fontes pblicas maxime a lei, ou outras a ela equiparadas 47. 2. No entanto o texto que mais dvidas tem levantado pela diversidade de conceitos que parece encerrar e pela possibilidade de ter sido sujeito a interpolaes, um texto de Ulpiano conhecido atravs do Digesto e das Institutas 48. a) Em primeiro lugar parece referir-se o conceito de ius publicum em funo do conteudo e origem. Segundo o primeiro ad statum rei Romanae, parece fazer-se referncia s normas organizativas do Estado, isto , quilo que hoje se designa por Direito Constitucional. J a expresso seguinte in sacris, sacerdotibus, magistratibus parece fazer raferencia sua proveniencia de rgos estaduais. Assim o critrio utilizado seria a organizao do Estado ou a origem estadual para o direito pblico a as relaes entre particulares ou a origem na autonomia privada para o direito privado 49. b) Mas a expresso ad singulorum utilitatem" ao utilizar a utilitas como elemento a ter em conta na caracterizao do privado, parece fundamentar a distino no interesse pblico ou particular que hoje constitui o cerne da chamada teoria do interesse 50. 3.
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Outro critrio que surge nas fontes romanas o da inderrogabilidade do

Torrent, ob.cit., p. 101 e 102. Raul Ventura, Manual...., p. 209 a ss. 48 D. 1.1.1.2 publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim, publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit, privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praaceptis aut gentium aut civilibus.Inst. 1.1.4. Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum, publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatam pertinet dicendum est igitur de iure privato quod est tripertitum: collectum est enim ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus 49 Torrent, ob.cit., p. 106. 50 Raul Ventura (Manual...., p. 216), no v nesta expresso a essncia da teoria do interesse uma vez que entende nela apenas o desejo de salientar um aspecto positivo na caracterizao do direito privado, que a no ser assim seria unicamente definido por via negativa face quela que organizava o Estado Romano a disciplinava a sua actividade.

direito pblico por parte das normas do direito privado 51, que no entender de alguns autores parece apenas acrescentar uma caracterstica do ius publicum entendido no sentido de normas provenientes de certas fontes52. Em qualquer caso, mais do que definies rigorosas, parece depreender-se destes textos o objectivo de apontar critrios que permitissem a destrina entre os dois conceitos, que, tal como hoje, so face a qualquer critrio que se adopte, passiveis de crticas que impedem o seu entendimento em termos absolutos. 5- Ius naturale O conceito de direito natural no uma aquisio da poca clssica. Embora a expresso tenha sido utilizada antes da poca justinianeia, tal conceito no parece ter sido teorizado, falando-se preferentemente de natura e naturalis ratio. Mas em qualquer caso, pelo menos at poca de Gaio as menes a este conceito confundem-se com o ius gentium, no aparecendo um conceito autnomo de ius naturale 53. J na compilao justinianeia so muito frequentes as passagens que o referem, sendo particularmente referidos dois extractos do Digesto respectivamente de Ulpiano e Paulo54 . A sua teorizao na poca justinianeia reflecte a influncia crist que a partir dos incios do sc. IV se tornou dominante em Roma, reflectindo estes textos uma adaptao realizada na poca da sua compilao, tendo sido a fonte utilizada na sua elaborao talvez S. Agostinho atravs do seu conceito de lex aeterna 55. Assim, pode dizer-se que o ius naturale um conceito que buscando as suas razes na antiguidade greco-latina, traduz essencialmente a concepo crist adaptada s classificaes do direito operantes no perodo justinianeu.

51 52

D. 2.14.38 de Papiniano. Raul Ventura, Manual....., p. 220 53 As suas arigens podem no entanto ser procuradas antes da influncia do cristianismo, teorizada j em poca tardia, em Aristteles e na escola estoica passando depois por Ccero e Seneca. 54 D.l.l.l.3 (Ulpiano) Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit; nam jus istud non humani genaris proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari, nascuntur, avium quoque commune est...; D.1.1.11 (Paulo) Jus pluribus modis dicitur: uno modo cum id quod sempar bo num at aequum est ius dicitur, ut est ius naturale. Altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius civile. 55 Raul Ventura, Manual..... p. 241.

CAPTULO V ROMA E A PENNSULA IBERICA56 1 Quando no ano 218 aC. os exrcitos romanos desembarcaram na Peninsula, inicia-se um longo perodo de luta que iria terminar apenas em 19 aC. com a sujeio dos ltimos basties que se opunham ao domnio imperial, abrindo-se assim caminho ao fenmeno que se designa de romanizao 57. Contudo mesmo antes da completamente dominada j Roma tinha procedido diviso administrativa da Hispania, diviso esta que vrias vezes ser reformulada, at finalmente no reinado de Diocleciano se sedimentar em sete provincias. A primeira tem lugar no ano 197 aC. resultando dai a sua diviso em Hispania Citerior e Ulterior, provncias que retiravam o nome da sua maior proximidade ou afastamanto da cabea do Imprio (Roma). No tempo de Augusto, em. 27 aC., novamente se procede a uma reorganizao administrativa dividindo-se a Ulterior em Baetica e Lusitania, a primeira como provincia senatorial, devido ao seu maior estado de pacificao e a Lusitania e a antiga Citerior, agora denominada Tarraconensis, classificadas como imperatoriais, uma vez que ainda exigiam a permanncia de tropas romanas no seu territrio. Esta medida administrativa que se revelou duradoura, vai finalmente ser alterada nos finais do sec. III, ficando ento a Hispania dividida em sete
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Sobre esta matria pode consultar-se uma bibliografia muito extensa. Citam-se, a ttulo de exemplo: Braga da Cruz, Histria do Direito Portugues, Coimbra, 1955; A. Hespanha, Historia das Instituies, Almedina, Coimbra 1982; Mario Jlio de Almeida Costa, Historia do Direito Portugus, Almedina, Coimbra 1996; Martim de Albuquerque, Histria do Direito Portugus, Sintra 2005; N. Espinosa G. de Silva, Histria do Direito Portugues, Lisboa, 2006; L. Garcia da Veldeavalleno, Historia de las Instituciones, Rev. de Ocidente, Madrid, 1977; Jesus Lalinde Abadia, Iniciacion Historica al Derecho Espaol, ARIEL, Barcelona, 1978; Jos Maria Blasquez, Historia Economica de la Hispania Romana, Cristiandad, Madrid, 1978; J. Alejandre Garcia, Temas de Historia del Derecho: Derecho Primitivo y Romanizacion Juridica, Univ. de Sevilla, Sevilla, 1977. 57 Octavio Augusto que consague impor a supremacia total e definitiva de Roma, submetendo os cantabros e stures que habitavam zonas do norte da Peninsula.

provincias, fruto essencialmente da subdiviso da Tarraconensis, e do acrescentamento de uma outra que embora geograficamente exterior Pennsula, nela era incluida para efeitos administrativos. Eram elas a Lusitania e a Baetica, a Galaecia englobando territrios do norte de Africa. Internamente as provncias dividiam-se em conventi juridici, isto circunscries menores para efeitos judiciais, existindo ainda diocesi para efeitos meramente administrativos. Quando da reorganizao administrativa da Hispania por Diocleciano depois prosseguida por Constantino, a reforma administrativa foi porm bastante mais funda. O Ocidente do Imprio ficou ento dividido em duas Perfeituras (Itlia e Glia) por sua vez divididas em Dioceses. A Hispania ficou ento como diocese da Perfeitura da Glia, governada por um Vicarius sendo a autoridade nas provncias exercida atravs de um govemador, por vezes designado rector ou curator. 2 Quando da conquista da Pennsula, diversa tinha sido a atitude
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, a

Tarraconensis, a Carthaginensis, a Balearica e a Mauritania-Tingitana esta ltima

manifestada pelos povos indgenas face ao invasor romano. Conforme a atitude assumida diferente era tambm o tratamento a que posteriormente as comunidades ficavam sujeitas. Basicamente Roma procedia de duas formas distintas nos contactos com os habitantes dos territrios de conquista. Se na base da submisso a Roma havia um tratado (foedus), o estatuto da cidade era francamente favorvel, podendo mesmo actuar formalmente face a Roma numa situao que se aproximava da igualdade (foedus aequum). Se o povo tinha oferecido resistncia sendo submetido pela fora das armas (deditio), o estatuto da cidade sofria restries considerveis podendo inclusivamente desaparecer como entidade autnoma. Face diversidade de situaes posssveis entre estes extremos vamos por isso encontrar na Hispania, cidades gozando de diferente estatuto poltico-administrativo. Entre as cidades indgenas encontravam-se as federadas, as livres e as estipendirias. As primeiras, eram aquelas que tinham negociado um tratado com Roma. Conservavam a sua autonomia sem qualquer dependncia do governador da provncia, nem estavam obrigadas a pagar impostos. To-pouco mantinham tropas romanas nas
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Esta provincia era no entanto ja anterior a Diocleciano, pois havia sido demarcada nos incios do sec. III, englobando o extremo ocidental da Tarraconensis.

suas guarnies, limitando-se nos termos do tratado a prestar auxlio militar a Roma quando esta o solicitasse. Por vezes cunhavam mesmo moeda propria. Numa posio inferior encontramos as cidades livres que no dependendo do governador provincial, se viam contudo obrigadas a pagar impostos a Roma. Se acaso eram isentas do pagamento destes tributos, designavam-se ento de livres e imunes. Numa situao inferior vamos encontrar as cidades estipendirias, que gozando embora de autonomia, estavam sujeitas a interveno do governador da provincia nos assuntos internos, pagando simultaneamente um imposto (stipendium) e ficando obrigadas a prestar auxlio militar a Roma. Mas alm destas cidades que agrupavam a populao indgena, outras existiam na Peninsula organizadas internamente segundo os moldes romanos. Eram elas as colnias e os municpios. As primeiras eram habitadas por cidados romanos, originrios do solo itlico, ou com maior frequncia os antigos soldados das legies a quem eram concedidos terras para se fixarem depois de terminado o servio militar. Eram por isso cidades criadas de novo e organizavam-se internamente segundo o modelo romano, geralmente levantando-se em torno de dois grandes eixos perpendiculares que lhes davam a configurao urbana, procedendo-se depois diviso de terras individualmente. Os municpios erem cidades originariamente indgenas, mas que merc da concesso progressiva de alguns direitos caractersticos da cidadania romana aos seus habitantes, ou at da concesso da plena cidadania, se haviam organizado internamente segundo o mesmo modelo romano. Com o incremento da romanizao e a concesso da plena cidadania, nos incios do sc. III, as diferenas entre a organizao administrativa das cidades indgenas, colnias e municpios tem tendncia a esbater-se, aproximando-se a estrutura da que presidia ao municipio, por sua vez idntica das colnias. A sua organizao seguia de perto a estrutura constitucional do Estado romano, nela aparecendo as diversas magistraturas, o Senado e o povo organizado. No entanto, ao contrrio do que se passava em Roma onde os comcios tinham tido at determinado momento um papel fundamental, cedo so substitudos nos municpios pela cria que recolhe as suas atribuies. Este orgo, que equivalia assim ao Senado em Roma, era uma assembleia permanente constituda por um determinado nmero de habitantes da cidade, que em virtude da sua pertena ao rgo se designavam curiais ou decuries aos quais se exigiam determinados requisitos nomeadamente

quanto aos bens patrimoniais. Como funes principais avultavam as legislativas, deliberando tambm em matrias polticas e administrativas, estando-lhe igualmente cometida a eleio dos diversos magistrados. Aqui, semelhana de Roma vamos encontrar os edis, os questores e os duunviros quinquenais que se aproximavam dos censores. Os magistrados mais importantes eram porm os duoviri juri dicundo, que presidiam aos comcios, aplicavam a justia e exerciam algumas funes militares. Com a decadncia do Imprio, algumas alteraes so introduzidas na organizao municipal, que v aparecer funcionrios antes designados apenas excepcionalmente, mas que agora frequentemente substituem os duoviri juridicundo, como so os curadores. Tambm o defensor civitatis faz o seu aparecimento, tendo como funes proteger a plebe contra as violncias que contra ela eram exercidas, e que geraImente tinham na base a recolha de impostos, pela qual os dacuries eram responsveis pessoalmente. 3- Sendo o direito romano, um direito pessoal, vai essa caracterstica reflectirse necessariamente nas relaes de Roma com a Hispania. A plena cidadania romana caracterizava-se essencialmente atravs de quatro direitos fundamentais: o ius honorum, o ius sufragii, o ius connubii e o ius comercii. Desde tempos muito antigos, como reminiscncia de uma antiga confederao entre as cidades limtrofes e a prpria Roma, os habitantes dess zona (Lacio) gozavam de uma situao jurdica prxima da plena cidadania (ius latii) que no era no entanto integrada pela totalidade daqueles direitos. Eram por issa designados latini veteres. Face a conquista da Pennsula, vai Roma progressivamente estender o seu direito aos povos indgenas, como meio de incrementar a assimilao dos mesmos, mas mais frequentemente como consequncia dessa mesma assimilao. Ate ao ano 74 d.C. apenas incidentalmente foi concedida na Pennsula quer a plena cidadania, quer a latinidade. Neste ano porm, o Imperador Vespasiano concede a todos os seus habitantes a latinidade sob a modalidade de jus latii minus. Nestes termos passaram os hispnicos a gozar do ius suffragii, ou direito de votar nos comcios de Roma e do ius comercii, abrangendo este os negcios juridicos de carcter patrimonial. No lhes era no entanto estendido o ius honorum ou direito a ascender s magistraturas romanas e o ius connubii, ou direito de constituir famlia e contrair matrimnio legitimamente. Podiam ainda os habitantes da Pennsula ascender plena cidadania romana desde que tivessem ocupado uma magistratura local (ius latii

minus)59. Em consequencia das concesses anteriores a esta medida, e das possibilidades que esta ultima modalidade concedia, um largo nmero de habitantes foi progressivamente ascendendo qualidade de cives. Finalmente esse processo plenamente concludo, quendo Caracalla, em 212, concede a cidadania romana, a quase todos os habitantes do Imperio, ficando desde ento os hispnicos plenamente integrados no direito romano

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O ius latii maius permitia ascender plena cidadania desde que o benefciado tivesse pertencido curia local.