Você está na página 1de 16

1

A elaborao do conceito de marca 2008 (E)


Marco Antonio Marcondes Pereira

A ELABORAO DO CONCEITO DE MARCA


MARCO ANTONIO MARCONDES PEREIRA1

RESUMO
O contedo do presente escrito tem como objetivo especular a respeito do conceito de marca, com base nos enunciados colhidos na legislao e na doutrina, tanto ptria, quanto estrangeira. No se pretendeu a citao exaustiva de elementos que contribuem para o conceito de marca, retirados da legislao, ou de conceitos encontrados na doutrina, mas foram utilizados os necessrios constatao crtica que se props fazer das elaboraes possveis do signo marca, para, ao final, alvitrar-se uma conceituao que julgamos mais apropriada, ainda que estimulante novas crticas, qui, mais apropriadas e severas do que as produzidas neste trabalho.

Palavras-chave: marca ; propriedade industrial, legislao, direito comercial

ABSTRACT
The objective of the articles content is to speculate about trademark concept, based on titles chosen from the legislation and the doctrine both national and foreign. There was no intention to cite exhaustively the elements that contribute to trademark concept removed from the legislation or from the doctrine but, it was used the ones necessary to the critical assurance that was proposed from the possible elaborations of Trademark. So, finally, create the most appropriate concept for us, even thought, it stimulate new critics or more appropriate and sever than the ones produced in this article.

Key-words: trademark, legislation, industrial property, law

Promotor de Justia do Estado de So Paulo, Mestre em Direito Comercial pela Pontifcia Universidade Catlica, Professor da graduao e da ps-graduao das Faculdades Integradas de Guarulhos e Do Instituto Brasileiro de Pesquisa INBRAPE Londrina/PR.

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

2
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

1. ABORDAGEM CONCEITUAL DE MARCA Um determinado objeto pode ser compreendido por diversas formas pelo ser humano, inserido num contexto cultural proveniente de suas variadas relaes sociais e da integrao com o ambiente que ocupa e transforma. Assim, o objeto pode ser representado concretamente (plano da realidade), idealmente e lingisticamente, de tal sorte que, como usualmente apontado nos correntes escritos de filosofia, a rvore pode ser considerada em si mesma pelo botnico ou como idia pelo filsofo ou como palavra pelo gramtico. Colocada a marca como objeto de anlise, analogicamente, afervel que a sua apreciao pode se dar nos diversos planos j referidos, isto , no plano da realidade, da ideao ou da linguagem. Como manifestao concreta, a contextualizao grfica, composta de desenhos, smbolos e cores, ou produo tipogrfica, afixada em suportes fsicos, tais como papis, panos, invlucros, recipientes etc. Interessa, no aspecto de sua elaborao, diretamente ao desenhista ou ao artista plstico, alm de outros profissionais que laboram no campo da criao. No plano das idias ou ideologicamente, a marca pode retratar o estmulo do desejo; a instigao para o consumo; um instrumento econmico de realizao de mercadorias na sociedade de massa; o reclamo mental de uma coisa em relao prpria marca assinalada. Como linguagem, marca a palavra que a designa, um sinal que goza de significado plural, quer dizer, de sentidos variveis, de acordo com o meio em que objeto de estudo. Vale dizer, marca tem significados diversos nos meios da linguagem natural e da linguagem formalizada ou cientfica. Na primeira, em linguagem natural, pode significar um sinal ou distintivo impresso num corpo qualquer (v.g. a tatuagem), o sinal impresso a fogo no dorso de um animal ou at o prprio instrumento utilizado pelo fazendeiro para identificar seus animais. Em linguagem cientfica, marca objeto da Cincia do Direito, figura que confere direitos e impe obrigaes. Metodologicamente, pode interessar ao operador do Direito a abordagem conceitual da marca sob qualquer das ticas indicadas anteriormente, as quais podem interagir, ao invs de se exclurem, ofertando uma viso ampla do objeto em estudo. Mas

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

3
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

a tentao classificatria que instrumenta o ser humano o conduz ao esforo para isolar o objeto em estudo, no caso a marca, abstraindo-o o mximo possvel de todas as relaes que possa ter com outros objetos encontradios no meio cultural, para se chegar s definies ou unicamente pontos de partida para crtica dos objetos de estudo (BARBOSA, 1999). Na vereda dessa predisposio classificatria, e sem que se perca da mente a abordagem do assunto no contexto jurdico, importante identificar em que plano correntemente vazado o conceito de marca, isto , se a sua construo elaborada partindo do plano da realidade, das idias ou da linguagem, para, s ento, elaborar-se a crtica necessria ao conceito, diante das realidades projetveis pelo desenvolvimento tecnolgico e cientfico do homem. 2. ALGUNS CONCEITOS DE MARCA Ofertam-se conceitos de marca, partindo-se de textos legais e da doutrina, sem limitao geogrfica e sem se prender na legislao ptria em vigor, porquanto, na elaborao conceitual no se pode dispensar o concurso da legislao estrangeira, ou comunitria, e o processo histrico, ainda mais em sendo a matria alicerada em preceitos cunhados no mbito dos tratados internacionais. Antes de declinar sua preferncia pelo conceito elaborado por Carvalho de Mendona, Joo da Gama Cerqueira cita os que foram elaborados por Afonso Celso, Bento de Faria e Almeida Nogueira, advertindo que esses autores acentuaram como finalidade da marca a indicao ao consumidor da origem ou procedncia dos produtos e no a de identific-los e distingui-los dos similares. Carvalho de Mendona (apud Cerqueira, 1946), assim elabora a definio: Essas marcas consistem em sinais grficos ou figurativos, destinados a individualizar os produtos de uma empresa industrial ou as mercadorias postas venda em uma casa de negcio, dando a conhecer sua origem ou procedncia, e atestando a atividade e o trabalho de que so resultado.

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

4
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

O Decreto-Lei n 7.903, de 27-8-1945, conceituou marca no artigo 89 da seguinte forma: Considera-se marca de indstria aquela que for usada pelo fabricante, industrial, agricultor ou artfice, para assinalar os seus produtos, e marca de comrcio, aquela que usa o comerciante para assinalar as mercadorias do seu negcio, fabricadas ou produzidas por outrem. Pontes de Miranda (1983) v na marca um sinal:
que se ape em produtos ou mercadorias para servir de indicao da sua qualidade, algumas vezes tambm da quantidade, sendo o mais tpico sinal distintivo de produto ou de mercadoria.

O artigo 59 do antigo Cdigo da Propriedade Industrial Brasileiro (Lei n 5.772, de 21-12-1971) dispunha:
Ser garantida no territrio nacional a propriedade da marca e o seu uso exclusivo quele que obtiver o registro de acordo com o presente Cdigo, para distinguir seus produtos, mercadorias ou servios, de outros idnticos ou semelhantes, na classe correspondente sua atividade.

Nota-se que o legislador, portanto, preferiu realar, como trao conceitual, a distintividade do signo marca em relao a outros produtos e servios de concorrentes, reafirmando ainda no artigo 64 do Cdigo revogado que:

So registrveis como marca os nomes, palavras, denominaes, monogramas, emblemas, smbolos, figuras e quaisquer outros sinais distintivos que no apresentem anterioridades ou colidncias com registros j existentes e que no estejam compreendidos nas proibies legais.

O trao distintivo, numa primeira leitura dos textos legais, implicava caracterizao grfica ou visual, propcia a diferenciar os produtos e servios. Excluda,

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

5
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

nesses termos, era a marca sonora, produto da elaborao fontica, para distinguir os bens industrializados, comerciveis ou servios do empresrio. Douglas Gabriel Dominguez (1984), seguindo orientao de Franceschelli, apontou o desenvolvimento da radiodifuso para incluir no conceito de marca, como trao distintivo, a impresso visual e sonora para afastar o risco de confuso dos consumidores, com supedneo na jurisprudncia nacional, inclusive. Como ltimo conceito recolhido na doutrina nacional, temos o alinhavado por Newton Silveira (1987) todo nome ou sinal hbil para ser aposto a uma mercadoria ou produto indicar determinada prestao de servios e estabelecer entre consumidor ou usurio e a mercadoria, produto ou servio uma identificao, constitui marca.

Do Direito estrangeiro, escolhemos as seguintes definies legais de marca:

Est consider comme marque de fabrique ou de commerce tout signe servant distinguer les produits dune industrie ou ls objects dum commerce.(art. 1 da 2 Lei Belga de 1879) La marque de fabrique, de commerce ou de service est um signe susceptible de represntation graphique servant distinguer l produits ou services dune personne physique ou morale. (art. L.711-1 do Cdigo de Propriedade 3 Intelectual)

J do Direito portugus, colhemos a seguinte definio de marca o sinal distintivo que serve para identificar o produto ou o servio proposto ao consumidor. (OLAVO, 1997). Roger Houin e Michel Pdamon (1990) na doutrina francesa, tm nas marcas:

considerada marca de fbrica ou de comrcio todo sinal que serve para distinguir os produtos de uma indstria ou os artigos de um comrcio. 3 A marca de fbrica, de comrcio ou de servio um sinal suscetvel de representao grfica que se presta a distinguir os produtos ou servios de uma pessoa fsica ou moral.
THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

6
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

les signes distinctifs qui servent identifier auprs de la clientle les produits fabriqus par un industriel (marques de fabrique), les produits diffuss par un commerant, grossiste ou dtaillant (marques de commerce), les prestations de services fournies par un htelier, un transporteur, un teinturier, etc. (marques de service).

E, h tempos, no plano internacional, tivemos:


Considera-se marca de comrcio ou de fbrica todo sinal, emblema ou nome especial que os comerciantes ou industriais adotarem ou aplicarem nos seus artigos ou produtos, para distinguir dos de outros industriais ou comerciantes que fabricarem ou negociarem em artigos da mesma espcie. (Artigo IV da Conveno Internacional Americana de Buenos Aires, de 1910)

A Primeira Diretiva 89/104/CEE, de 21 de dezembro de 1988, no terreno da comunidade europia, conceituou marca como:
Signos que pueden constituir una marca. Podrn constituir marcas todos los signos que pueden ser objeto de una representacin grfica, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentacin, a condicin de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de 4 otras.

Atualmente, a Lei n 9.279, de 14-05-1996, que regula a propriedade industrial no Brasil, dispe, no artigo 122, que registrvel como marca todo sinal distintivo visualmente perceptvel, no proibido legalmente. Nesse sentido, o artigo 123 confere-lhe trao de distino entre produtos ou servios de outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa:

"Podero constituir especialmente marca todos os sinais que podem ser objeto de uma representao grfica, as palavras, includos os nomes das pessoas, os desenhos, as cartas, as figuras, a forma do produto ou sua apresentao, contanto que tais sinais sejam apropriados para distinguir os produtos ou os servios de uma empresa dos de outras."
THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

7
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

Art. 122 - So suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies legais. Art. 123 - Para os efeitos desta lei, considera-se: I - marca de produto ou servio: aquela usada para distinguir produto ou servio de outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa

Esses so apenas alguns conceitos de marca dentre os muitos que podem ser extrados das mais variadas legislaes existentes e encontrados nas doutrinas ptrias e estrangeiras, resultando que todos os autores se esforam em elaborar suas prprias definies.

3.ANLISE DOS CONCEITOS OFERTADOS 3.1. O conceito ideolgico de marca

Nota-se na elaborao dos conceitos, mesmo nos cunhados em pocas mais remotas, que o trao identificador da marca o de constituir-se um sinal de distino, da o acerto da atual norma constitucional, prevista no artigo 5, inciso XIX, da Constituio Federal, que resguarda a proteo das marcas dentre outros signos distintivos. Vale dizer, a norma magna considerou a marca como um signo distintivo peculiar, um dentre muitos outros que habitam a ordem das criaes intelectuais e industriais no mundo moderno. Outros aspectos tambm integram os conceitos: a) a indicao ao consumidor da origem ou procedncia dos produtos; o reconhecimento do trabalho e da atividade empresria na elaborao concreta do signo; b) a indicao da qualidade e, s vezes, da quantidade, funcionando como garantia; c) e, finalmente, a caracterstica implcita de que se presta informao ou publicidade dos produtos e servios. Tais dados, trazidos nos referidos enunciados, denotam o plano ideolgico na definio do instituto marca.
THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

8
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

Ocorre que reportados aspectos no se justificam na redao conceitual, j que retratam apenas as funes do signo marca no meio social, no parecendo ser razovel a fixao de um conceito que parta das conseqncias ou relaes supervenientes, do prprio objeto estudado, ao invs de preferir-se as suas qualidades intrnsecas, as quais servem para afast-lo de outros objetos, j perfeitamente conceituados. No atributo exclusivo da marca indicar a origem ou procedncia dos produtos ou servios, pois a publicidade, em si mesma, pode identificar a origem ou procedncia, ao indicar o nome do empresrio que produz ou comercializa um produto, ou ainda presta um servio. Suponha-se, mesmo em situao estranha, seja veiculada uma publicidade que anuncie: Leite tipo A, distribudo por Teixeira, Indstria e Comrcio de Laticnios Ltda. Compre, o melhor para sua sade. Nesta pea publicitria, ento, o que identifica a origem o nome do comerciante, pois no h marca na publicidade. A indicao da qualidade, quantidade ou a projeo de garantia do produto, por sua vez, no tambm elemento essencial no conceito de marca. Muitas normas tcnicas, elaboradas por rgos governamentais ou instituies privadas, v.g. as normas produzidas pela ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas - atestam tais requisitos nos produtos ou servios, que podem ser inseridos nos seus recipientes, invlucros ou instrumentos de publicidade, em benefcio ao consumidor e de sua proteo Isto , no a marca que confere garantia ao consumidor, mas, no mais das vezes, as regulamentaes administrativas (nos nveis sanitrios, de sade, ambiental etc.) e corporativas de classe que, uma vez observadas, protegem os adquirentes dos produtos. Ademais, como costumeiramente apontado na doutrina, a proteo ao consumidor indireta. A funo publicitria da marca tambm fica relegada a um segundo plano, quando se trata de formalizar um conceito jurdico deste instituto. Muitos outros signos trazem em si a finalidade de atrair clientela, gozando de uma penetrao natural nas massas por sua simples exposio no mundo fsico. o que se d com o ttulo do estabelecimento, que no goza de proteo registrria, e nem por isso deixa de ser objeto de natural publicidade.
THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

9
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

Os conceitos vazados no plano estritamente ideolgico, portanto, no merecem prevalecer, precisando a doutrina alinhavar com mais refinado labor um enunciado que identifique o instituto marca, empregando-lhe o trao de distino conceitual necessrio, e que v alm da simples afirmao de que se trata de um signo distintivo dentre muitos outros, como grava a norma constitucional (art.5, inciso XIX).

3.2. Marca no plano da realidade 3.2.1 Um signo visvel

As referncias produzidas conceitualmente marca, ainda que com a agregao de concepes ideais como j mencionadas, no deixam de realar aspectos concretos, perceptveis aos sentidos do ser humano. Colhe-se, assim, a noo de que a marca um sinal grfico ou figurativo, e at sonoro, para alguns, como se v da lio de Franceschelli, na medida em que pode ser expresso verbalmente e compreendido auditivamente. Inegvel, aqui, o prestgio ao suporte pelo qual ela se manifesta e ao contexto ftico em que apreendido o objeto marca. Marca, nesse sentido, na concretude, o signo que identifica algo por meio de nomes, palavras, denominaes, monogramas, emblemas, smbolos, figuras e quaisquer outros sinais distintivos (art.64, do antigo Cdigo da Propriedade Industrial brasileiro). Perceba-se que, neste limite conceitual, em que marca pode ser qualquer sinal distintivo, no se pode afastar a possibilidade de uma marca sonora ou at olfativa (v.g. o aroma peculiar de um determinado perfume) e ainda degustativa (v.g. o sabor de um doce), porque no antigo Cdigo da Propriedade Industrial (Dec-Lei n 5.772/21-12-1971) no se cogitava de nenhuma proibio, como anotado por Jos Roberto Gusmo(1990):

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

10
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

253. - La loi brsilienne interdit l'enregistrement des marques constitues de signes trois dimensions. Nous allons approfondir cette question lors de ltude de ce motif de refus de l'enregistrement. 254. - En ce qui concerne les marques ne possdant aucune dimension cependant, la loi est muette. L'on peut alors se poser la question, comme le fait d'ailleurs la doctrine franaise, des marques sonores, olfactives, gustatives ou tactiles. C'est une question dlicate. En principe, ces marques ne rencontrent aucun empchement lgal l'enregistrement. La loi brsilienne, en dehors de l'interdiction des marques trois dimensions (V. le chapitre II de ce titre, n 263 et s.), ne pose aucune interdiction de principe l'enregistrement des signes sans 5 aucune dimension, tels que les marques auditives, gustatives ou olfactives.

O grande problema em se reconhecer a possibilidade de marcas no palpveis concretamente pelo sentido da viso a materializao do registro que funciona como um mecanismo probatrio da propriedade intelectual em benefcio do trabalho e atividade do empresrio, e lhe confere exclusividade de seu uso, sem mais indagaes. A Lei n 9.279, de 14-5-1996, no artigo 122, aboliu a viabilidade de se ter uma marca sonora, olfativa ou degustativa, na medida em que conferiu suscetibilidade registrria apenas aos sinais distintivos visualmente perceptveis. A preferncia do legislador limitou a discusso no plano da proteo legal, ou seja, conferiu a qualidade de marca protegvel juridicamente apenas queles signos ou sinais, que podem ser apreendidos visualmente. Pode-se dizer que limitou a realidade, e aceitando-a em parte, na medida em que prefere uma forma de percepo apenas, repudia-a noutra, j que no permite a proteo legal aos signos perceptveis por outros sentidos. Essa opo, todavia, ainda no est longe de ser objeto de discusso, diante dos avanos
5

Lacquisition du droit sur la marque au brsil. Paris: Litec, 1990, p. 91. (253. - A lei brasileira probe o registro das marcas tridimensionais. Ns vamos afundar este tema na hora da pesquisa dos motivos da recusa do registro. 254. - Com respeito s marcas que no possuem nenhuma dimenso porm, a lei muda. Podemos indagar, como na doutrina francesa, acerca de marcas sonoras, olfativas, gustativas e tatis. um tema delicado. Em princpio, estas marcas no afrontam nenhum obstculo legal para registro. A lei brasileira, alm da vedao s marcas tridimensionais ( Cap. II deste ttulo, n 263 e s.), no ope qualquer proibio, em princpio, inscrio dos sinais abstratos, como o audvel, gustativo ou olfativo.

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

11
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

tecnolgicos que se prenunciam. Veja-se como exemplo a possibilidade de video games interativos, em que o jogador, de olhos fechados, passe a ter contato mental com smbolos e dizeres, penetrveis cerebralmente e que propiciam a sensao visual, sem que tal tenha se dado da maneira como concebemos o sentido viso. Suponha-se a criao distintiva de signos identificadores de produtos nesse mundo de miragem, em que se v o invisvel sem os olhos, e em que se vivenciam realidades virtuais como no filme Matrix. Poder-se-ia cogitar da existncia de uma marca nesse universo virtual? Seria essa uma marca sensitiva, j que no deixa de ser visualmente perceptvel? Nessa situao, em sendo afirmativas as respostas, ainda estaria presente o problema da registrabilidade dessa marca, tal qual ocorre, se ficasse reconhecida a existncia da marca olfativa. De qualquer forma, certo que o legislador ptrio fez a clara escolha por considerar registrvel como marca o signo perceptvel visualmente, que distingue produtos ou servios, merecendo tal elemento apresentar-se no conceito do instituto. Cumpre ressaltar, todavia, que podem existir marcas no registradas por liberalidade do empresrio, que buscar sua proteo em fundamentos diversos do direito de propriedade conferido pelo registro. Quer-se dizer, a defesa dar-se- embasada nas regras que reprimem o ato ilcito, o abuso de direito, o locupletamento sem causa ou a concorrncia desleal. Sem embargo dessa forma de defesa da marca sem registro, pressuposto necessrio que s se possa proteger aquilo que seja suscetvel de registro como tal: marca. Ora, se em princpio s o sinal distintivo visualmente suscetvel de registro como marca, a marca que no esteja registrada deve, no mnimo, gozar daquela caracterstica para invocar a sua condio de marca para ser protegida no contexto obrigacional, da reparao do ato ilcito ou da represso ao locupletamento sem causa ou, ainda, da represso concorrncia desleal.

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

12
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

3.2.2 Objetos suscetveis de marca

Em tese, tudo que integra o mundo pode receber uma marca, um sinal, e ser identificado para se distinguir de outros objetos. Uma pedra solta na plancie pode ser assinalada de determinada forma para se distinguir de outras, como muitos outros objetos podem s-lo, mas isso, por si s, no confere a noo de marca de que aqui se trata. A marca deve distinguir um produto ou um servio, ou seja, deve assinalar algo para que se distinga de outro da mesma espcie. Esse produto ou servio deve se constituir no resultado da atividade empresria, que, em ltima anlise, protegida pela marca. O emprego do conceito de marca, nesses termos, est ligado ao resultado da atividade empresria, o que implica a admisso de um dado apurvel da realidade: os produtos e servios realizados no plano da experincia concreta, no mundo fsico e no ideolgico. Implica, ento, no haver marca em bens ou servios insuscetveis de

negociao pelo empresrio ou por terceiro autorizado.

3.2.3 A distintividade

Os produtos e os servios devem

ser diferenciados de outros da mesma

espcie, resultando da que o carter distintivo essencial ao conceito de marca. Costuma-se afirmar, ao conceituar marca, que ela tem a funo de distinguir produtos ou servios de um empresrio em relao aos produtos ou servios de outro empresrio, o que, alis extrai-se do artigo 123, da Lei n 9.279/14-5-1996. Declara-se, portanto, que a marca tem carter distintivo em relao a produtos e servios de origem diversa, realando-se o aspecto concorrencial entre os empresrios. O realce no tem razo de ser, pois uma s empresa pode produzir mercadorias variadas, cada qual recebendo uma marca, como no raro de se verificar na atualidade. a crtica
THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

13
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

encontradia na doutrina, no sem razo, como se Maurcio Lopes de Oliveira (2000):

pode verificar da

narrativa de

Ora, uma empresa pode, por exemplo, produzir vinhos de qualidades diferentes o caso da respeitada vincola portuguesa A. A. Ferreira S.A., produtora do cobiado Barca Velha, identificando-os atravs de marcas distintas. Neste caso, a marca servir para distinguir produtos idnticos de uma mesma empresa.
6

Na construo do conceito de marca, a distintividade ponto integrante inafastvel, mas prescindvel a meno de que a distino de produtos ou servios da mesma espcie se faa em relao a outros de origem diversa, de concorrentes. Acertada, neste aspecto, foi a abordagem legal de marca realizada pelas legislaes belga e francesa, anteriormente mencionadas.

3.3 Marca no plano lingstico

A Semitica a Cincia que estuda os sinais, ou signos, dividindo-se em Semntica, sinttica e Pragmtica. A primeira, semntica, o estudo das significaes das palavras, relaciona o sinal e o objeto significado. J a segunda, a sinttica, aborda as relaes dos signos entre si, no nvel estrutural, no qual so desconsiderados os sujeitos da relao comunicacional. E por fim a terceira, pragmtica, dedica-se ao estudo dos signos em relao aos usurios, ou seja, aprecia-se pela pragmtica a relao interlocutora. Luis Alberto Warat (1995) no compreende a anlise interpretativa do direito sem a Pragmtica:
6

No mesmo sentido Jos Roberto Gusmo, in Lacquisition du droit sur la marque au brsil. Paris: Litec,

1990, p. 119.
THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

14
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

A pragmtica, projetada ao direito, permite compreender que a ideologia um fator indissocivel da estrutura conceitual explicitada nas normas gerais. A partir da anlise pragmtica pode ser levantada a tese no sentido de que em um discurso normativo, para que exista o efeito de uma univocidade significativa, deve haver uma prvia coincidncia ideolgica. Por esta razo,a anlise pragmtica um bom instrumento para a formao de juristas crticos, que no realizem leituras ingnuas e epidrmicas das normas, mas que tentem descobrir as conexes entre as palavras da lei e os fatores polticos e ideolgicos que produzem e determinam suas funes na sociedade. Desta forma, realizar estudos jurdicos margem da anlise pragmtica constitui uma atitude "cientificista". Assim, tais correntes constituem uma filosofia analtica e crtica do discurso cientfico, mas, no entanto, a crtica com relao realidade social, que se dilui em um jogo proposicional. No se pode fazer cincia social ou jurdica sem sentido histrico, sem nenhum compromisso direto com as condies materiais da sociedade e com os processos mediante os quais os sujeitos sociais so dominados e coisificados.

A finalidade neste arrazoado no a elaborao de uma anlise semitica do signo marca, sob os prismas semntico (nesse sentido, plurvoco o termo marca) e sinttico. O exame circunscreve-se, to somente, a uma constatao: as definies de marca, cunhadas no campo doutrinrio, socorrem-se freqentemente, das relaes que o signo possa vir a ter com os destinatrios. Por isso, comum no conceito de marca, referncias s suas funes de designao de origem, garantia dos produtos ou servios, ou informao para os consumidores. Em resumo, sob o prisma lingstico, a definio de marca vazada pragmaticamente. Acautelando-se para no incorrer na atitude "cientificista" mencionada por Warat (1995, e, ainda, sem desconsiderar a importncia da relao do signo com os receptores, razovel a formulao de um conceito eqidistante das funes que a marca pode apresentar, especialmente porque as variadas funes no so aceitas pacificamente na doutrina. Por outro lado, cogitar-se de uma conceituao que alinhave todas as possveis funes da marca, tornaria demasiadamente extenso o conceito, tornando-o imprestvel por ofensa brevidade que ele reclama.

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

15
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

CONCLUSO
Feitas essas consideraes de ordem crtica, numa tentativa de expurgar os aspectos considerados dispensveis nas elaboraes recolhidas neste trabalho, possvel conceituar marca da seguinte forma:

Marca todo sinal lcito e disponvel, perceptvel visualmente, que confere distintividade a produtos ou servios da mesma espcie, concebida no curso da atividade empresarial .

Dessa forma, ainda que se reconheam as funes da marca com o pblicoalvo da atividade empresria (a clientela ou consumidor), tal relao em nada aproveita ao conceito, como tambm no significante indicar que os produtos e servios distinguem-se de outros de origem diversa. Mais importante ao conceito, por sua vez, assinalar a liceidade e a disponibilidade do sinal, considerada a liceidade como inexistncia de restrio legal de qualquer ordem e a disponibilidade no sentido de que o sinal no se encontra apropriado por um terceiro a qualquer ttulo, justificante a proteo deste terceiro com base no prprio direito de propriedade marcrio ou em regras de natureza pessoal, como nas normas de represso concorrncia desleal ou, at, com fundamento no direito de autor. A anotao de que a marca diz respeito a um sinal distintivo, visualmente perceptvel, coaduna-se com a opo manifestada pelo legislador no artigo 122, da Lei n 9.279, de 14-5-1996, prevalecendo as consideraes previamente feitas no tpico 3.2.1 deste trabalho.

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.

16
A elaborao do conceito de marca 2008 (E)
Marco Antonio Marcondes Pereira

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARBOSA, A. L. Figueira. Sobre a propriedade do trabalho intelectual. Rio de Janeiro: UFRJ, 1999. CERQUEIRA, Joo de Gama. Forense, 1946. DOMINGUEZ, Douglas Gabriel. Marcas e expresses de propaganda. Rio de Janeiro: Forense, 1984. GUSMO, Jos Roberto. Lacquisition du droit sur la marque au Brsil. Paris: Litec, 1990. HOUIN, Roger; PDAMON, Michel. Droit Commercial. 9. ed. Paris: Dalloz, 1990. PONTES DE MIRANDA,. Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais; 1983; v. 17. OLAVO, Carlos. Propriedade industrial. Coimbra: Almedina, 1997. OLIVEIRA, Maurcio Lopes. Propriedade Industrial. mbito de proteo marca registrada. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2000. SILVEIRA, Newton. Curso de propriedade industrial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. WARAT, Luis Alberto. O direito e linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro:

THESIS So Paulo, ano V, v. 9, p. 1-16, 1 Semestre. 2008.