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NOO JURDICA DE FAMLIA

1.

Noo jurdica de Famlia

A famlia em sentido jurdico, constituda pelas pessoas que se encontram ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela adopo (art. 1576 CC). A famlia uma comunidade particularmente propcia realizao pessoal de certas pessoas (os cnjuges, os parentes, os afins), mas no uma entidade diferente destes e muito menos superior ou soberana.

2.

As relaes Familiares A relao matrimonial

A relao matrimonial a que se estabelece entre os cnjuges consequncia do casamento. O art. 1577 CC define casamento como um contrato entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia. Unio de facto A unio de facto no casamento; mas assume algumas das suas caractersticas. uma relao entre um homem e uma mulher. De outro modo, no pode pretender ser semelhante ao casamento e obter algum do estatuto deste. necessrio que seja uma relao prolongada e estvel. E que haja uma comunho de vida traduzida, ao menos, por uma coabitao notria. Como elementos subjectivos, a vontade dos concubinos. No sentido de que, enquanto o casamento assenta numa vontade inicial, num contrato, o concubinato s existe enquanto se mantiver o consenso dos concubinos. A unio de facto no , em Direito portugus, relao familiar. No regulada de modo semelhante ao casamento, embora produza alguns efeitos de Direito. Nem considerada um outro vnculo jurdico familiar. Produz, contudo, alguns efeitos jurdicos. Assim, os arts. 953 e 2196 CC limitam as liberalidades entre os concubinos; o art. 1871/1-c, estabelece uma presuno de paternidade em relao ao concubino; o art. 2020 concede a qualquer dos concubinos, por morte do outro, um direito a alimentos sobre a herana do falecido. Por aplicao analgica do art. 1691-b, a dvida contrada

por um dos concubinos para fazer face aos encargos do casal, tambm responsabiliza o outro; tanto nas relaes internas como nas relaes com terceiros, por no ser exigvel a estes o conhecimento da inexistncia de casamento por detrs da sua aparncia. Entre o casamento e a unio de facto h extremas marcadas que impedem que se fale de analogia jurdica. Enquanto o casamento um contrato, determinante, por si mesmo, de efeitos jurdicos que se impe, aos cnjuges; a unio de facto um estado, cujo contedo e durao est dependente da vontade dos concubinos de cada um deles. Os nicos efeitos jurdicos a retirar da unio de facto sero a tutela da colaborao econmica entre os concubinos e a proteco dos filhos nascidos dessa unio, imputando-os a ambos os concubinos. Ou seja: retirar-se-o os efeitos jurdicos naturais, dessa relao natural.

3.

Parentesco.

O parentesco uma relao de sangue: so parentes as pessoas que descendem umas das outras (parentesco em linha recta ou directa), ou descendem de progenitor comum (parentesco em linha transversal ou colateral). A linha recta de parentesco pode ser ascendente (de filhos para pais, por exemplo) ou descendente (de filhos para netos, por exemplo); tanto a linha recta como a transversal podem ser materna ou paterna. Neste mbito, h que distinguir tambm os irmos germanos (parentes nas linhas paterna e materna), dos consanguneos (parentes s na linha recta) e dos uterinos (parentes s na linha materna). O clculo dos graus de parentesco feito nos termos do art. 1581 CC: a linha recta, h tantos graus quantas as pessoas que formam a linha de parentesco, excludo o progenitor; na linha colateral, os graus contam-se do mesmo modo, ascendendo por um dos ramos e descendendo por outro, sem contar o progenitor comum. Os efeitos do parentesco produzem-se, em qualquer grau, em linha recta, embora quase no ultrapassem o sexto grau na colateral (art. 1582 CC). A afinidade o vnculo que liga um dos cnjuges aos parentes (que no aos afins) do outro cnjuge (art. 1584 CC). A fonte da afinidade , assim, o casamento. No cessando, porm, com a dissoluo deste (art. 1585 CC). A afinidade conta-se em por linhas e graus, em termos idnticos aos do parentesco. Os efeitos da afinidade no passam, normalmente, na linha colateral, do segundo grau. Assim, no havendo direitos sucessrios entre os afins, a

obrigao de alimentos est limitada, em certos termos, ao padrasto madrasta (art. 2009/1-f). Por fora dos arts. 1981/1 e 1952/1, a obrigao exercer a tutela ou fazer parte do conselho de famlia pode recair sobre afins. A afinidade em linha recta impedimento dirimente celebrao casamento (art. 1602-c CC), etc.

ou de os do

4.

A adopo

A adopo (art. 1586 CC) o vnculo que, semelhana da filiao natural mas independentemente dos laos de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas. A adopo um vnculo de parentesco legal, moldado nos termos jurdicos da filiao natural, embora com esta no se possa confundir, nem haja qualquer fico legal a faz-lo. So admitidas duas modalidades de adopo: a plena e a restrita (art. 1977/1 CC). A adopo restrita pode converter-se, a todo o tempo e a requerimento do adoptante, em adopo plena, mediante a verificao de um certo nmero de condies (n. 2). A adopo plena, tal como a restrita, constitui-se mediante sentena judicial (art. 1973/1 CC). Para que a adopo seja decretada, necessrio preencherem-se os requisitos do art. 1974 CC: apresentar reais vantagens para o adoptando; fundar-se em motivos legtimos; no envolver sacrifcio injusto para os outros filhos do adoptante; e ser razovel supor que entre o adoptante e o adoptando se estabelea um vnculo semelhante ao da filiao; e o adoptando ter estado ao cuidado do adoptante durante prazo suficiente para se poder avaliar da convenincia da constituio do vnculo. A adopo plena pode ser feita por duas pessoas casadas h mais de quatro anos e no separadas judicialmente de pessoas e bens ou de facto, se ambas tiverem mais de 25 anos; tambm pode adoptar, a ttulo singular, plenamente quem tiver mais de 30 anos ou, se o adoptando for filho do cnjuge do adoptante, mais de 25. S pode adoptar plenamente quem no tive mais de 50 anos data em que o menor lhe tiver sido confiado, salvo se adoptando for filho do cnjuge do adoptante (art. 1979 CC). A capacidade do adoptante, para alm das regras indicadas, est submetidas aos princpios gerais do Cdigo Civil (art. 295 CC). Podem ser adoptados plenamente os menores filhos do cnjuge do adoptante e aqueles que tenham sido confiados, judicial ou administrativamente, ao adoptante. O adoptado deve ter menos de 15 anos de idade data da petio judicial de adopo; poder, no entanto, ser adoptado quem, a essa data, tenha menos de 18 anos e no se encontre emancipado, quando, desde idade no superior a 15 anos, tenha sido confiado aos adoptantes ou a um deles ou quando for filho do cnjuge do adoptante (art. 1980 CC).

Embora se constitua por sentena judicial, a adopo pressupe o consentimento do adoptando de mais de 14 anos, do cnjuge do adoptante no separado judicialmente de pessoas e bens, dos pais do adoptando, ainda que menores e mesmo que no exeram o poder paternal, desde que no tenha havido confiana judicial (art. 1981/1 CC). Existem algumas derrogaes a esta norma contidas no art. 1981/2 a 4 CC. Nos termos do art. 1986/1, pela adopo plena o adoptado adquire a situao de filho do adoptante e integra-se com os seus descendentes na famlia deste, extinguindo-se as relaes familiares entre o adoptado e os seus descendentes e colaterais naturais. A adopo plena irrevogvel, mesmo por acordo entre o adoptante e o adoptado (art. 1989 CC), embora a sentena que tenha decretado a aco possa ser revista nas hipteses previstas no art. 1990/1 CC. adopo restrita, prevista nos arts. 1992 e segs. CC, so aplicadas, em princpio, as normas constantes dos artigos que regulam a adopo plena. H contudo, algumas alteraes. Uma delas a de que qualquer pessoa pode adoptar restritamente, desde que tenha mais de 25 anos e no mais de 50 anos. A outra a de que a adopo restrita tem efeitos limitados, descritos na lei: o adoptado restritamente no adquire a situao de filho do adoptante, nem se integra com os seus descendentes na famlia deste. Mantm, em relao sua famlia natural, todos os direitos e deveres (art. 1994 CC). No perde os seus apelidos de origem, como no caso da adopo plena. Pode ser estabelecida a filiao natural do adoptado, embora estes efeitos no prejudiquem os efeitos da adopo (art. 2001 CC). H aqui, pois, uma ligao do adoptado, no s sua famlia de origem, como tambm sua nova famlia adoptiva. Quanto aos efeitos sucessrios da adopo restrita (art. 1999 CC), o adoptado no herdeiro legitimrio do adoptante, nem este daquele. Mas o adoptado , por direito de representao, os seus descendentes so chamados sucesso, como herdeiros legtimos do adoptante, na falta de cnjuge, descendentes ou ascendentes. O adoptante chamado sucesso como herdeiro legtimo do adoptado ou seus descendentes, ascendentes, irmos e sobrinhos do falecido. O poder paternal em relao a adoptado passa para o adoptante (art. 1997 CC), embora haja aqui algumas alteraes quanto ao exerccio normal do poder paternal. O vnculo de adopo restrita gera um impedimento matrimonial (art. 1604e, 1607 CC), embora seja simplesmente impediente e dispensvel (art. 1609/1-c CC). O DIREITO DA FAMLIA E DAS SUCESSES

5.

O Direito da Famlia e as suas divises. O Direito no civil da famlia

O Direito da Famlia compreende duas divises fundamentais: o Direito matrimonial, referente ao casamento como acto (como contrato) e como estado, compreendendo as relaes pessoais e patrimoniais dos cnjuges; e o Direito da filiao. Tambm este incluindo uma face patrimonial e outra pessoal. Alm do Direito Civil da famlia, existe tambm um Direito no civil da famlia; o Direito constitucional, o Direito financeiro, o Direito tributrio, o Direito da segurana social, etc., contm normas, em quantidade crescente, que se referem famlia. A importncia do Direito no civil da famlia crescente, tendo vindo a acentuar-se muito nos ltimos anos. Este crescimento deriva da transferncia mais acentuada nos ltimos decnios, de numerosas funes da famlia para a sociedade e para o Estado. O Direito das Sucesses, regula o fenmeno sucessrio, um processo mais ou menos longo integrado por um conjunto de actos, atravs do qual os bens so transferidos do anterior titular para os seus sucessores. A FAMLIA E O CASAMENTO COMO INSTITUIES DE INTERESSE PBLICO: O DIREITO PBLICO DA FAMLIA

6.

A famlia e a ordem

A famlia considerada no tempo organiza um circuito de transmisso dos bens opostos ao carcter unifuncional da troca. Mas tambm constitui uma estrutura de deteno e fruio, consumo e assistncia, em termos de o voto de Carbonnier de no ser escala do homem, mas da famlia, que se construa a propriedade, ainda hoje real consagrao, embora seguramente inferior de pocas passadas. A famlia fundada no casamento , em Portugal um espelho no qual a sociedade e cada um se reconhecem. No de estranhar, pois, que em todos os tempos tenha havido a preocupao de regular juridicamente a famlia, pelo menos naqueles aspectos de maior relevncia social.

7.

O enquadramento scio-poltico da famlia

Portanto, na poca em que os clrigos impem sociedade a sua instituio matrimonial, o casamento deixa de ser um problema do foro ntimo de cada um, um problema interno da Igreja, um problema da moral colectiva: representado como o elemento central da sociedade, como uma instituio da

ordem jurdica social. Esta institucionalizao (pblica) contempornea de profundas alteraes sociais.

da famlia

Na doutrina da Igreja Catlica encontra-se claramente, desde o Nova Testamento, e passando pelos primeiros sculos, a definio do casamento como um vnculo indissolvel, monogmico, heterossexual e de carcter sacramental. Nos scs. XI e XII a Igreja est em condies de reivindicar para si a jurisdio sobre o casamento e a famlia. Aplicando, deste modo, as suas normas sobre a matria que se transformam em normas de Direito do Estado ou, pelo menos, aplicadas por este. Todos os problemas da famlia so considerados problemas normativos, assuntos de interesse pblico e, como tal, regulados pelo Direito. A DIMINUIO DOS PROBLEMAS NORMATIVOS DA FAMLIA: O DIREITO PRIVADO DA FAMLIA

8.

A diminuio dos problemas normativos da famlia

O poder pblico institudo para a proteco, segurana e benefcio de todos, da associao entre este papel e o direito felicidade, prosseguindo atravs da liberdade, resulta o predomnio do indivduo quanto menos o homem for obrigado a fazer uma coisa, se no o que a sua vontade deseja, ou o que a sua fora permite, mais a sua situao no Estado favorvel. A ideia de que o casamento deve ser uma unio baseada no amor romntico, leva logicamente concluso de que, se o marido e a esposa descobrem que no se amam, devem ser autorizados a dissolver o casamento. Esta prtica colide com o controlo do casamento por parte da Igreja e do Estado. Transitou-se, nos fins da Idade Moderna, de uma ordem poltica e social transcendente para uma ordem imanente (contratual). Por esta altura, e ao mesmo tempo que se punha em causa o fundamento tradicional da autoridade poltica, contestando os seus fundamentos divinos e naturais, contratualizandoo, dessacralizava-se correlativamente a autoridade do marido sobre a mulher. E, nesta medida, o campo do Direito Pblico restringe-se, para ser ocupado pelo Direito privado da famlia que, por sua vez, desaparece medida que os problemas normativos sentidos escasseiam. A sociedade, organizada por Deus, transforma-se na sociedade gerada e organizada por contrato (social). O casamento instituio tradicional, sustentado pela presso social e pelo Direito, substitudo pelo casamento-contrato, entregue s vontades dos cnjuges. Casamento considerado como a unio entre duas pessoas independentes que prosseguem com liberdade a sua felicidade. medida que a famlia perde o seu sentido social tradicional, centra-se sobre a funo de intimidade: sobre a colaborao e aperfeioamento mtuos dos cnjuges e educao dos filhos.

O Direito Pblico da famlia constitucional ou ordinrio limita-se muitas vezes a impor o carcter civil da famlia, a igualdade e a liberdade das partes.

9.

O Direito civil da famlia: a privacidade e o social

O casamento e a famlia serviro antes de mais os interesses individuais, a prossecuo da felicidade de cada um, na medida em que cada um a quiser e se a quiser. O papel social da famlia ter como pressuposto a prossecuo da felicidade, s sendo assegurado, eventualmente, como produto desta prossecuo. A estrutura e o funcionamento da famlia devem decorrer no respeito dos direitos individuais, nomeadamente o direito vida, liberdade, segurana e igualdade. O direito ao divrcio, ou seja dissoluo do vnculo conjugal quando um dos cnjuges quiser, comea a surgir nestas ordens jurdicas. O direito ao aborto, por parte de uma mulher casada, retirado do controlo do marido, dependendo s da me a vida da criana. A FAMLIA TRADICIONAL: FAMLIA ALARGADA OU FAMLIA CONJUGAL

10. A famlia tradicional: famlia alargada ou famlia conjugal? O modelo tradicional era preocupado sobretudo no campo, em contraste com os meios urbanos que eram considerados particularmente nocivos famlia. No foi a industrializao que determinou a evoluo, ou, pelo menos no a determinou imediatamente. A reduo do nmero de membros da famlia s se verifica no sc. XX, coincidindo sobretudo com a diminuio da taxa de natalidade. Por outro lado, em certas zonas, a dimenso da famlia chegou a aumentar no decurso da industrializao. A diferena no se deve estabelecer entre perodos pr e ps-industrial, mas entre o campo e a cidade, no tendo havido, nesta ltima, evoluo significativa. Certas condies demogrficas dificultaram, na poca pr-industrial, a coexistncia de trs geraes da mesma famlia. Tais condies eram: a esperana de vida; a diferena de idade entre a pessoa que transmitia e a que recebia a propriedade determinada pela idade elevada do casamento; e os grandes intervalos entre o nascimento dos filhos sobrevivos.

11. Funes da famlia

Reconhece-se o significado cada vez menor da famlia como forma de realizao social: vai perdendo as suas funes tradicionais, que so transferidas para a sociedade ou para o Estado. A famlia, ao mesmo tempo que perde a sua autonomia religiosa, se sacraliza mas integrada no conjunto mais vasto da Igreja, da qual uma simples clula subordinada. O carcter sacramental do casamento transformava-o numa instituio religiosa. Ao marido assistia o dever cristmente com a mulher, conduzindo-a salvao. A ambos esposos, sobretudo ao marido at ao sc. XIX, competia a educao religiosa dos filhos. A famlia transformara-se, assim, na clula bsica da Igreja. Ela prpria Igreja em miniatura, com a sua hierarquia, com o seu local afectado ao culto, a sua hierarquia chefiada pelo pai. Veiculando, pela prpria natureza das coisas, a doutrina da Igreja; submetida, atravs da autoridade do pai, hierarquia eclesistica. A partir de fins do sc. XVIII, com a crescente desagregao da famlia como unidade de produo e consequentemente sada do pai da casa da famlia para se assalariar, as funes religiosas deslocaram-se para a me. A famlia, atravs da destruio do carcter religioso e sacramental, perde uma boa parte da funo de controlo social, na medida em que os seus membros, desaparecida a justificao religiosa da dominao, fogem autoridade do pai ou da me. A famlia exerceu uma importante funo de defesa dos membros contra agresses vindas do exterior, e no castigo dessas agresses, na poca em que o poder poltico era fraco. A funo assistencial da famlia tem diminudo, atendendo no s ao nmero crescente de pessoas a que a famlia concede proteco, mas tambm diminuio das ocasies e da intensidade em que tal assistncia exigida. No passado pr-industrial, famlia e trabalho eram indissociveis. certo que a famlia vir a perder no decurso dos tempos uma parte importante das suas funes econmicas, medida que se foi acentuando a diviso social do trabalho. Contudo, a perda mais significativa realizou-se no decurso da revoluo industrial, em que a famlia deixou de constituir a frmula bsica da organizao produtiva, tendo perdido pouco a pouco a maioria das suas funes produtivas. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DA FAMLIA

12. A inveno do Direito Matrimonial (sc. XII e XIII) Por inveno do Direito matrimonial quer-se significar a transformao em normas jurdicas estaduais, em Direito aceite e aplicado pelo Estado, das normas eclesisticas sobre o casamento que viam neste um vnculo

indissolvel, perptuo, monogmico, heterossexual e de carcter sacramental. Sobretudo a afirmao jurdico-estadual da sua perpetuidade. Inveno que se enraizou na competncia exclusiva da jurisdio eclesistica sobre o matrimnio verificada a partir do sc. XI. O sc. XIII o da ordem: poltica, social, profissional, religiosa. Ordem querida por Deus, e mantida pelo Papa, detentor das duas espadas, do poder espiritual e temporal. O sc. XIII, os idelogos compraziam-se em descrever a ordem: o inferior subordinado ao superior; o iunior sujeito ao senior; os ofcios agrupados em corporaes; tal como Deus-pai, a Virgem Maria e Cristo, tambm o casal cristo e os filhos, o casamento disciplinado as paixes, e organizando a procriao.

13. O trabalho complementar: a reelaborao dos fins do casamento Na poca em que os canonistas impem sociedade a sua instituio matrimonial, havia que a justificar socialmente. Pouco a pouco abandona-se a severidade dos padres da Igreja para quem o casamento, inquinado pela concupiscncia, vizinho prximo do pecado. Atravs da procriao, primeiro, do auxlio mtuo dos cnjuges e do remdio da concupiscncia, depois o casamento aparece justificado, correspondendo s necessidades permanentes da sociedade e dos prprios cnjuges. Mas foi este um processo longo e tardio, talvez s nos nossos dias completo. Desvalorizando perante a ordem do ministrio, o sacramento do matrimnio tem sempre, prximas, as suas razes de simples remdio tolerado. Santo Agostinho via em trs bens: proles, fides e sacramentum, a razo determinante da instituio do matrimnio por Cristo. Proles significa a procriao e a educao dos filhos; fides, a fidelidade que se devem os cnjuges; sacramentum, o vnculo indissolvel entre os cnjuges, que simboliza a ligao entre Cristo e a Igreja. O uso do casamento deve estar sempre subordinado gerao, sendo a procura do prazer um pecado venial. assim que o casamento um remdio da enfermidade, permitindo o uso ordenado dos prazeres da carne.

14. O matrimnio como sacramento Os telogos e canonistas sempre qualificaram o matrimnio como sacramento. Contudo, at meados do sc. XII, fundamentalmente at obra de Pedro Lombardo, a incerteza sobre o contedo da noo sacramentum, tomado este em sentido muito lato, tornava pouco precisa a qualificao do matrimnio

como um sacramento. A partir do sc. XII, com a preciso do conceito de sacramento, as incertezas acabaram. Santo Alberto Magno considera o matrimnio perfeito pela simples troca dos consentimentos. Figurando a unio de Cristo com a sua Igreja, atravs da unio dos esposos, confere a graa. pois, um sacramento. Pontos de vista que so seguidos por S. Toms de Aquino. A DESINSTITUCIONALIZAO DA FAMLIA: O DIREITO PBLICO AO DIREITO PRIVADO

15. O fraccionamento da famlia: o desaparecimento da autoridade do paichefe O cosmos presidido por Deus; o abade preside vida do mosteiro beneditino; e o marido-pai preside vida da famlia. Sem a paternidade de Deus, do abade, do marido, a natureza institucional (a natureza, o mosteiro, a famlia) ser desprovida de alma, reduzida a uma mecnica externa e falvel. A dependncia filial do homem perante Deus uma das dimenses da sua liberdade de homem novo. O beneditino s o desde o momento em que assume esta dependncia filial perante o abade. Do mesmo modo, a mulher e os filhos dependem do marido-pai, ao qual devem estar sujeitos. A associao familiar transformou-se em instituio divina. O carcter sacramental do casamento reconduziu-a, estrutural e dinamicamente, a uma instituio religiosa. A famlia e a clula bsica da Igreja, ela prpria Igreja em miniatura, com uma hierarquia chefiada pelo pai; que devia veicular, pela prpria natureza das coisas, a doutrina da Igreja. Uma vez lei escrita, uma autoridade pessoal A famlia era, no s um utenslio de aco social da Igreja, mas tambm um instrumento no controlo do Estado ou do poder real sobre as populaes. Os textos destes sculos descrevem-nos, seja qual for o pas, protestante ou catlico, famlias rigidamente organizadas, com todos os seus membros dependentes da autoridade soberana e ilimitada do pai; a famlia-instituio posta ao servio dos fins sociais. No se diga que o Direito que regulava esta famlia era Direito Civil, um Direito visando regular as relaes livres entre iguais, ou um Direito desprovido de sanes. O Direito da Famlia nesta poca era inspirado pela ordenao social, esta animada pelo despotismo, estruturado por normas imperativas, fundadas na vontade do prncipe, sancionadas pela sua vontade.

Tambm na famlia, ao lado de regras ticas fundamentais, inspiradas do Direito cannico, ou consagradas directamente neste, a ordem era sustentada e mantida pela vontade do pai fonte de Direito e garantida pelas sanes aplicadas, quantas vezes com severidade excessiva, pelo chefe. Mulher e filhos estavam na dependncia do pai que lhes podia aplicar um largussimo nmero de sanes, que iam desde a privao de recursos materiais at s mais severas punies fsica e morais.

16. A recuperao da famlia pelo Direito do Estado (Direito Civil) Foi contra a famlia-instituio religiosa, e no desde logo contra a famliainstituio social, que surgiram ataques por parte dos protestantes e regalistas, primeiro, e depois por parte dos movimentos laicos do sc. XVIII e XIX. Atacaram precisamente o sinal da sua religiosidade, o controlo jurisdicional da Igreja, e o sinal da sua sacramentalidade, a indissolubilidade do vnculo matrimonial. O perodo que vai at meados do sc. XIX, embora muito varivel de pas para pas, o da questo do casamento civil. Considerava-se que o casamento era matria laica, dizendo s respeito sociedade e ao Estado devendo, portanto, ser regulado pela normas do Direito estadual. O casamento tinha de ser o casamento civil. Como consequncia lgica, passava-se a admitir o divrcio. Contudo, nesta primeira fase no se ps em causa, pelo menos a nvel do Direito, a estrutura hierrquica da famlia dominada pelo pai. A mulher continuava sujeita ao marido na generalidade dos cdigos civis e das legislaes do sc. XIX, assim como os filhos estavam submetidos ao poder paternal; poder que se prolongava bastante no tempo; a maioridade era atingida s em idade relativamente avanada; cabia ao pai a representao da famlia e a administrao dos seus bens; e mesmo a participao na vida poltica, como nico cidado com Direito a ela, ou como representante de todo o agregado familiar. A famlia transforma-se num espao privado, de exerccio da liberdade prpria de cada um dos seus membros, na prossecuo da sua felicidade pessoal, livremente entendida e obtida. A ordem pblica passa a ser vista como o resultado da interaco dos cidados, e no das famlias. E, de qualquer maneira, a famlia deixa de ser ou, mais precisamente, deixa de poder ser utilizada, como um instrumento dessa ordem. O espao familiar um espao privado. O Direito da Famlia deixa de ser um Direito Pblico, para ser Direito Civil, Direito Privado, de cidados iguais, livres de constrangimentos, exercendo a sua autonomia pessoal e patrimonial. Isto, tanto nas relaes entre os cnjuges, como nas relaes entre estes e os filhos.

Descobre-se, nesta altura, que a lei da famlia realmente impotente para restaurar a harmonia. O Direito da Famlia a lei das obrigaes imperfeitas e das sanes imperfeitas. As suas (novas) normas quadram-se mal com o Estado como fonte de Direito. Desaparecido o chefe de famlia, cuja vontade era lei, a ordem pblica e a lei do Estado dificilmente entram no mbito privado em que se transformou a famlia. O Direito da Famlia falha, sobretudo, na regulamentao das relaes pessoais. O Estado no pode obrigar uma mulher a amar o seu marido, ou um filho a respeitar os seus pais. O campo do Direito da Famlia devolvido, sobretudo, moral e aos costumes. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DA FAMLIA

17. Direito celebrao do casamento Este princpio est expresso no art. 36/1, 2 parte da CRP ( em condies de plena igualdade). Deve ser entendido nos termos do art. 16/1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que atribui aos nubentes o direito de casar e de constituir famlia sem restrio alguma de raa, nacionalidade ou religio. No impede a norma constitucional que se estabeleam impedimentos fundados em interesses pblicos fundamentais, como o faz a lei ordinria portuguesa, em matria de idade, por exemplo.

18. Direito de constituir famlia Esta norma, consagrada no art. 36/1, 1 parte (Todos tm o direito de constituir famlia), tem sido objecto de algum debate quanto sua interpretao. Considerada em si mesma, a afirmao do Direito a constituir famlia significaria to s, e j muito, que qualquer pessoa tem o Direito de procriar. este o sentido anglo-sxonico de constituir famlia; tambm corrente em diversas zonas de Portugal, na linguagem popular. O art. 12 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, ao estabelecerem o direito de casar e de constituir famlia, invertem os termos do art. 36/1 CRP.

19. Competncia da lei civil para regular os requisitos e os efeitos do casamento e a sua dissoluo, independentemente da forma de celebrao

A norma consagrada no art. 36/2 (a lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissoluo, por morte ou divrcio, independentemente da forma de celebrao) CRP visa, sobretudo, retirar ao Direito cannico a competncia para regular as matrias a previstas. Integra-se nesta seco Direitos de ser humano, na medida em que o seu objectivo de princpio assegurar a igualdade de todos os cidados perante a lei, implicando-lhes o mesmo estatuto, necessariamente o Direito civil. Algumas dvidas tem levantado o art. 1625 CC (o conhecimento das causas respeitantes nulidade do casamento catlico e dispensa do casamento rato e no consumado reservado aos tribunais e s reparties eclesisticas competentes) quanto sua constitucionalidade, na medida em que reserva para o Direito cannico os problemas relativos ao consentimento (divergncias entre a vontade e a declarao, vcios de vontade etc.), que passam, portanto, a ser apreciados pelos Tribunais eclesisticos. Contudo, a doutrina tem-se inclinado maioritariamente no sentido da constitucionalidade do art. 1625 CC.

20. Admissibilidade do divrcio para quaisquer casamentos O art. 36/2 CRP, ao estabelecer que a lei regula os requisitos e os efeitos da dissoluo do casamento por divrcio, independentemente da forma de celebrao, tem um duplo sentido. O primeiro o de garantir a igualdade de todos os cidados, independentemente da forma de celebrao do casamento, quanto ao divrcio. Seria inconstitucional uma norma que exclusse o divrcio para uma qualquer modalidade de casamento, inclusive o catlico, como sucedia at ao Protocolo Adicional de 1975 Concordata de 1940. O outro sentido o da admissibilidade do divrcio para qualquer casamento. Consagra-se aqui um verdadeiro direito ao divrcio dos cnjuges. O art. 36/3 (os cnjuges tm iguais direitos e deveres quanto capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos) CRP, consagra a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges quanto sua capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos. Vem na esteira do princpio da igualdade estabelecido no art. 13 CRP.

21. Atribuio aos pais do poder-dever de educao dos filhos e inseparabilidade dos filhos dos seus progenitores A atribuio dos pais do poder-dever de educao dos filhos vem consagrado no art. 36/5 CRP (Os pais tm o direito e o dever de educao e manuteno dos filhos). Tambm a vem prevista a inseparabilidade dos filhos

dos seus progenitores. Trata-se de dois princpios que tem de ser compreendidos em ntima conexo, por se completarem um ao outro. Deles resulta que a educao dos filhos e por educao compreende-se a usa manuteno fsica, a sua educao espiritual, a transmisso dos conhecimentos e tcnicas, a coabitao com os pais pertena dos pais. Este poder-dever dos pais s lhes pode ser retirado por deciso judicial, sempre que se verifiquem as condies previstas no art. 1915/1 CC (a requerimento do Ministrio Pblico, de qualquer parente do menor ou de pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, pode o tribunal decretar a inibio do exerccio do poder paternal quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuzo destes, ou quando, por inexperincia, enfermidade, ausncia ou outras razes, no se mostre em condies de cumprir aqueles deveres). Direito das Sucesses mais antigos princpios constitucionais do Direito da Famlia que se deve considerar Direito Natural.

22. No discriminao entre filhos nascidos no casamento e fora do casamento O art. 36/4 CRP (os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas filiao), probe a discriminao em relao aos filhos nascidos fora do casamento. Na sua vertente formal, o princpio probe o uso de designaes discriminatrias, como as de filho ilegtimo, natural, etc., ou quaisquer outras que no se limitem a mencionar o puro facto do nascimento fora do casamento dos progenitores. Sob o ponto de vista material, tambm se no permite qualquer discriminao: no poder criar-se para os filhos nascidos fora do casamento um estatuto de inferioridade em relao aos outros que no decorra de insuperveis motivos derivados do prprio facto do nascimento fora do casamento. A norma constitucional levou, nomeadamente, revogao das regras de direito civil que atribuam melhores direitos sucessrios aos filhos legtimos em relao aos ilegtimos, ou que limitavam o reconhecimento de certas categorias de filhos ilegtimos.

23. Direitos dos membros da famlia perante o Estado: proteco da adopo Esta norma foi introduzida pela reviso de 1982 que acrescentou ao art. 36 CRP o actual n. 7 (A adopo regulada e protegida nos termos da lei, a qual

deve estabelecer formas cleres para a respectiva tramitao). Impedir alteraes da legislao ordinria que diminurem, sem invocar um interesse pblico fundamental, os Direitos dos adoptados, os deveres dos adoptantes, ou restringiria demasiadamente, tambm sem justificao bastante, os requisitos da adopo. Por maioria de razo, essa norma proibir o desaparecimento do instituto da adopo do Direito Civil portugus.

24. Proteco da famlia A norma do art. 67 CRP compreende no s a famlia conjugal, como a natural e a adoptiva. A famlia natural constituda pelos filhos e pelo progenitor biolgico. uma famlia unilinear. Esta norma est integrada, tal como os seguintes princpios, no Captulo II (Direitos e Deveres Sociais), Ttulo III (Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) da Parte I (Direitos e Deveres Fundamentais) da Constituio. No tem pois a fora jurdica que o art. 18, confere aos preceitos respeitantes aos Direitos Liberdades e Garantias (em sentido tradicional), no sendo de aplicao imediata. Tem um carcter programtico, com tudo o que isto significa.

25. Proteco da paternidade e da maternidade O art. 68 CRP (os pais e as mes tm direito proteco da sociedade e do Estado na realizao da sua insubstituvel aco em relao aos filhos, nomeadamente quanto sua educao, com garantia de realizao profissional e de participao na vida cvica do pas), ao considerar a paternidade e a maternidade valores sociais eminentes, concede aos pais e s mes, sejam ou no unidos pelo matrimnio, um direito proteco da sociedade e do Estado na realizao da sua aco em relao aos filhos, nomeadamente quanto educao destes, garantindo-lhes a realizao profissional e a participao na vida cvica do pas. As mulheres trabalhadoras tm Direito a especial proteco durante a gravidez e aps o parto, incluindo a dispensa de trabalho por perodo adequado, sem perda da retribuio ou de quaisquer regalias. Os pais e mes desempenham, no momento da gerao e da educao dos filhos, uma tarefa do mais profundo interesse social. O art. 68 CRP, garante-lhes por parte do Estado uma particular proteco. Atribuindo, desde logo, s mulheres trabalhadoras dispensa do trabalho pelo perodo adequado durante a gravidez e aps o parto, sem perda de retribuio ou de quaisquer regalias.

Na esteira destes princpios, o art. 69 CRP, atribui s crianas um Direito proteco da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral. O n. 2 (O Estado assegura especial proteco s crianas rfs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal) concede-lhes uma especial proteco da sociedade e do Estado contra todas as formas de opresso e contra o exerccio abusivo da autoridade da famlia e demais instituies. FONTES DO DIREITO DA FAMLIA

26. A Lei: a Constituio da Repblica Portuguesa A Constituio, bem como as constituies das generalidades dos pases que podem servir de exemplo, contm abundante e, por vezes, minuciosa regulamentao pertinente ao Direito da Famlia. Este interesse do legislador constitucional resulta de diversas razes. A primeira, estar nas funes do maior interesse pblico, vitais para a colectividade, que a famlia contnua a exercer. Abandonando o Direito Pblico da famlia, a favor do Direito Civil da famlia, de carcter privado e contratualistico, certos princpios fundamentais transitaram para Direito Constitucional que passou a ser o refgio das normas imperativas em matria de criao e funcionamento das relaes familiares. Por outro lado, o legislador constitucional quis assegurar a formao de um novo Direito da Famlia. Enquanto que, tradicionalmente, a famlia era dominada por princpios de hierarquia e tradio, hoje considerada um espao diferente particularmente apto a promover a realizao de certos aspectos da personalidade humana; mas em que os direitos da pessoa, nomeadamente o direito igualdade, o direito liberdade, etc., devem ser assegurados. Diversos princpios da Constituio visam precisamente assegurar que, no seio da famlia, sejam respeitados e promovidos os direitos da pessoa de cada um dos seus membros. Note-se que na Constituio no se encontram unicamente normas referentes ao Direito Civil da famlia. Tambm esto presentes normas de maior significado no Direito no civil da famlia, nomeadamente em matria de Direito Fiscal.

27. Convenes internacionais Das convenes internacionais em matria de Direito da Famlia a mais significativa a Concordata entre o Estado Portugus e a Santa S, a 7 de Maio de 1940, confirmada e ratificada em 1 de Junho e publicada no Dirio de Governo de 10 de Junho do mesmo ano. Esta concordata tem um Protocolo

Adicional de 15 de Fevereiro de 1975, que modificou a redaco do art. 24. A Concordata ainda hoje do maior significado no Direito da Famlia portugus, reconhecendo-se por fora dela efeitos jurdicos, de Direito Civil, aos casamentos celebrados sob a forma cannica, e reservando-se aos Tribunais e reparties eclesisticas competncia exclusiva para apreciar da validade destes casamentos. Diversas convenes em matria de Direitos Humanos contm normas que dizem respeito ao Direito da Famlia. Fixando, sobretudo o Direito a contrair casamento e a constituir famlia, a igualdade dos cnjuges, a proteco dos filhos nascidos fora do casamento, etc.

28. O Cdigo Civil O Cdigo Civil merece destaque por constituir a principal fonte de Direito da Famlia (Direito Civil). O Livro IV arts. 1576 a 2020 CC, ocupa-se exclusivamente do Direito da Famlia. A redaco de 1966 foi alterada em alguns aspectos, nomeadamente na medida necessria para a pr de acordo com a Constituio de 1976, pela reforma de 1977 (DL 496/77, de 25 de Novembro, aprovado no uso da autorizao legislativa concedida a Governo pela Assembleia da Repblica Lei 53/77 de 26 de Junho). Das outras fontes do Direito da Famlia destaca-se o Cdigo de Registo civil, a Organizao Tutelar de Menores, e o Cdigo Penal que contem uma seco consagrada aos crimes contra a famlia; bem como o Cdigo de Processo Civil, onde numerosas disposies so de relevante interesse para o Direito da Famlia.

29. O Papel do juiz e do doutor Parece certo que a interveno do Juiz se deve limitar aos momentos de crise. O Direito da Famlia nos pases continentais, Direito legislado, prev as situaes de normalidade, e parte delas para as situaes de anormalidade, impossveis de prever em toda a sua rica complexidade. Portanto o Juiz intervm nas situaes de anormalidade, no para repor a normalidade, mas sim para desfazer os laos, resolver as situaes, dissolver os vnculos, amputar. Mas aqui que a sua funo pode ser, tem de ser, de extrema importncia. Perante a rpida evoluo social, que conduz a uma multiplicao de situaes imprevisveis escassos anos atrs, quando as leis foram elaboradas, ter de ser o Juiz a ir andando o Direito riqueza das situaes concretas. Os conceitos indeterminados que integram as normas de Direito da Famlia, e a dificuldade em um agente do Estado penetrar no seio da famlia, tm levado s maiores violncias, aos mais graves arbtrios, s mais gritantes desigualdades que a jurisprudncia de mltiplos Estados reflecte.

Haver, aqui, nesta ordem de ideias, de subsistir o tradicional juiz togado por comisses de famlia espelhando melhor, na sua composio, a movente realidade social, e arbitrando, no impondo. O Doutor tem, em Direito da Famlia, um papel fundamental. O papel de actualizao das normas, no s as da normalidade, como tambm as de crise, realizado pelo Doutor, atravs de uma funo fundamentalmente prospectiva, prevendo a evoluo, isolando os problemas normativos e criando as normas adequadas a esses problemas, recolhendo, corrigindo e sistematizando, se possvel, as decises da jurisprudncia. CARACTERES DO DIREITO DA FAMLIA

30. Direito Civil ou Direito Pblico: o ncleo tradicional esvaziado O Direito da Famlia nasceu fora da inveno romana do Direito Civil. O nosso Direito da Famlia foi inventado nos scs. XII e XIII, enraizado nos Evangelhos, enquadrado pelo Direito Cannico que no Direito Civil. No visava propriamente assegurar a composio de interesses particulares, mas antes garantir que as relaes entre os particulares decorressem segundo uma ordem pblica pr-suposta. Da a sua integrao, tanto no domnio pessoal como no domnio patrimonial, por numerosas normas imperativas. Normas, assentes (interpretadas, integradas e aplicadas) na (pela) vontade do maridochefe. O Direito da Famlia reflectia, a ordem pblica geral, tambm ela decorrente da vontade do prncipe. medida que as relaes familiares se vo privatizando, visando s assegurar os interesses, a felicidade das partes, como estas quiserem, o Direito da Famlia (tradicional) reduz-se e conhece o aparecimento, a seu lado, de outras normas de Direito. Os interesses patrimoniais dos cnjuges passam a estar largamente submetidos a sua auto-regulamentao, em termos idnticos as da constituio de uma sociedade entre duas pessoas independentes. O princpio da liberdade das convenes antenupciais reflecte bem este ponto de vista. Algumas normas imperativas desta matria destinam-se, sobretudo, a assegurar a igualdade entre os cnjuges, o equilbrio dos seus interesse em alguns pontos fundamentais. A violao dos deveres conjugais (do dever de respeito, do dever de fidelidade, do dever de coabitao, etc.), bem como a violao dos deveres dos pais para com os filhos, traduz-se normalmente, s na supresso do vnculo em que eles assentavam, na liberdade do credor (e, consequentemente, do devedor). A exigncia do seu cumprimento est deixada, necessariamente, s foras do credor, ao azar do equilbrio de foras dentro do casal ou na famlia, sempre varivel, e s por acaso conduzindo soluo mais justa, mais jurdica.

31. Institucionalismo corrente na doutrina a afirmao de que o Direito da Famlia um direito institucional: a famlia seria um organismo natural, dentro do qual existe um direito, uma ordenao ntima, que lhe prpria e na qual o legislador no deve intervir. Pelo contrrio, este deve limitar-se a reconhecer esse direito interno da famlia. Direito que tem vindo a fornecer o contedo das principais normas do direito estadual, como as que impem os direitos e os deveres pessoais. Com ela no se deve querer reconsagrar a ideia de que a famlia uma instituio natural, com a sua prpria e imutvel, naturalmente independente da lei do Estado. Ou que, entre famlia e sociedade, haveria necessariamente uma oposio, em termos de qualquer comunicao ser mortal para a famlia.

32. Coexistncia, na ordem jurdica portuguesa, de Direito estadual e de Direito Cannico na disciplina da relao matrimonial A maioria dos casamentos celebrados em Portugal celebrada segundo a forma cannica. No se trata, porm, de uma simples forma, na medida em que dela resultam efeitos jurdicos de Direito Cannico reconhecidos pelo Direito Civil. Assim, o conhecimento das causas referentes nulidade do casamento catlico e dispensa do casamento rato e no consumado pertence aos Tribunais e reparties eclesisticas competentes. H, assim, uma coexistncia do Direito Cannico e Direito Civil, vigorando o primeiro quanto forma de certos casamentos e quanto a algumas das suas consequncias.

33. Permeabilidade do Direito da Famlia s transformaes sociais O Direito da Famlia particularmente influenciado, por comparao ao que sucede com outros ramos do direito, pelas evolues polticas e sociais. Por um lado, as grandes alteraes polticas traduzem-se, mais ou menos rapidamente, em alteraes do Direito da Famlia, muitas vezes ao arrepio do sentimento social. Com a instaurao da Repblica, entre as primeiras medidas tomadas situam-se as referentes instaurao do casamento civil obrigatrio e do divrcio, concedido este atravs de pressupostos muito liberais. A concordata entre Portugal e a Santa S, de 1940, tem de se entender como o resultado da evoluo poltica iniciada em 1926. A reviso desta Concordata, no sentido de alargar a competncia do Direito Civil e dos Tribunais civis em matria de direito matrimonial, sucede-se de perto s alteraes polticas de 1974. Para alm disto, nos ltimos decnios a evoluo social da famlia tem sido muito rpida. E tem sido acompanhada, mas ou menos de perto, por profundas

alteraes no Direito da Famlia, tanto no direito matrimonial e no direito da filiao, como no prprio direito patrimonial.

34. Afectao de certas questes do Direito da Famlia a Tribunais de competncia especializada A especialidade da ordem familiar levou a atribuir mltiplas questes do Direito da Famlia a Tribunais especializados, os tribunais de famlia. O legislador ter considerado aqui a existncia de uma zona, radicalmente estranha ao Direito estadual, na qual s com particulares preocupaes e com profundos conhecimentos possvel penetrar. Nesta ordem de ideias, criou rgos jurisdicionais de competncia especializada, com juzes, em princpio particularmente treinados, que interviro com a necessria delicadeza no domnio do Direito da Famlia. Tribunais que, reflectindo esta ideia, compreendero um corpo de assessores, constitudo por indivduos com conhecimentos especializados em matria de cincias do homem e cincias sociais, para constiturem uma ponte entre a frieza e a abstraco do direito escrito, e a cambiante realidade social. Mas haver que ir mais longe. Aos Tribunais de famlia (por muito especializados e eficientes que sejam) haver que substituir comisses de famlia visando promover, com os interessados, a auto-regulamentao dos seus interesse. CARACTERES DOS DIREITOS FAMILIARES

35. Os direitos familiares pessoais como direitos funcionais Os direitos familiares (pessoais) no so direitos subjectivos no sentido estrito, ou seja, direitos de exigir de outrem um certo comportamento no interesse do credor. So antes, poderes-deveres, poderes funcionais. O titular do poder no o exerce no seu interesse mas, antes, (tambm) no interesse do sujeito passivo. O titular do interesse era a famlia, grupo coeso, hierarquicamente organizado que se considerava titular de interesses especficos. Era com o pretexto do interesse da famlia, sobretudo do seu interesse patrimonial e do seu estatuto social e poltico, que o seu chefe, o pai, dirigia a vida da mulher; que administrava os bens da mulher, muitas vezes sustentculo necessrio da sobrevivncia da famlia; que destinava a profisso dos filhos, a mais adequada para assegurar a sobrevivncia econmica do grupo, a administrao dos bens da famlia e o funcionamento das unidades de produo familiares; que fixava o casamento dos filhos e das filhas de modo a obter novos elementos adequados para participarem na economia familiar, para a assegurarem o seu estatuto

social e poltico; ou para obter para as filhas novas famlias que as pudessem manter no seu estatuto scio-econmico. Hoje, com o abandono de importantes funes da famlia, sobretudo da sua funo de produo econmica, e com a perda de parte do seu significado como veculo de transmisso dos bens e do estatuto social, os membros da famlia libertaram-se dos interesses desta, passando a prosseguir livremente os seus interesses pessoais. Nesta medida, os direitos familiares pessoais, so exercidos, no em nome dos interesses da famlia, mas atendendo aos interesses de cada um dos seus membros. Caracteristicamente, ao educar os filhos, ao aconselh-los nos passos mais importantes da sua vida, os pais esto a pensar nos interesses individuais daqueles. O nico objectivo ser o livre desenvolvimento da sua personalidade, de acordo com os princpios ticos que regem as colectividades e com as caractersticas especficas das pessoas em causa. A vida familiar dever prosseguir os interesses de todos, atravs de uma interaco complexa em que o sujeito, por o ser, tambm objecto. Em que se d, para receber; se ama, para ser amado; se comunica com os outros, para se humanizar o prprio. A autoridade transformou-se em servio; a imposio em conselho; a satisfao dos interesses do grupo familiar, na realizao de cada um dos seus membros. Cada membro da famlia , naturalmente, um ser para os outros e com os outros.

36. Fragilidade da garantia correcta a ideia de que a observncia dos deveres familiares pessoais est tutelada por uma garantia frgil do que a dos deveres em geral. Esta ideia parece justa pelas seguintes razes. Os deveres familiares pessoais no esto sujeitos tutela mais consistente dos deveres jurdicos que a possibilidade de o credor exigir do devedor o seu cumprimento e (ou) obter deste uma indemnizao. Este carcter de privacidade e de intimidade leva a que no se deva atribuir ao familiar lesado um direito indemnizao pelo no cumprimento dos deveres do outro. S certos casos mais graves so sindicveis do exterior, ficando os outros impunes. o direito liberdade e prossecuo da sua felicidade que assiste a cada um dos membros da famlia, e que no limitado pelo facto de se pertencer ao grupo familiar, no permite impor a nenhum deles a observncia de comportamentos no desejados, contrrios aos seus interesses. Assim, perante casos graves de incumprimento dos deveres familiares, a nica possibilidade que assiste ao lesado dissolver o vnculo, de modo a no continuar a suportar violaes dos seus interesses.

Cada membro da famlia, pelo facto de estar integrado no grupo, no aliena os seus direitos de personalidade quanto muito estes estaro comprimidos enquanto o estado familiar durar podendo em qualquer momento violar os seus deveres para com o outro; o que ser seguramente anti-jurdico e antitico, mas que no desencadeia por si qualquer espcie de sano para alm da dissoluo do vnculo ofendido.

37. Carcter duradouro dos estados de famlia Tem-se entendido que as relaes de famlia so permanentes, perptuas, ou tm vocao de perpetuidade. O casamento vigorar, em princpio, at morte de um dos cnjuges, devendo considerar-se, em princpio, excepcional a dissoluo do vnculo conjugal. O mesmo se diga, por exemplo, do estado de filho. Este carcter duradouro d origem a verdadeiros estados, a situaes na existncia, qualificadoras do seu sujeito. Uma das caractersticas do carcter duradouro do Direito da Famlia a de no se poderem pr termos ou condies a essas relaes.

38. Relatividade: o carcter relativo Os direitos familiares pessoais so relativos: vinculam pessoas certas, no projectando os seus efeitos em relao a terceiros. Assim, se um dos cnjuges mantiver relaes adulterinas com terceiro, este no ser responsvel para com o cnjuge lesado. H, contudo, situaes em que as relaes em que as relaes familiares se impem a terceiros. O exemplo caracterstico o dos arts. 495/3 e 496 CC. No caso de uma leso que proveio a morte, os familiares do lesado, que lhe podiam exigir alimentos, tm direito de pedir ao lesante indemnizao pelos danos patrimoniais sofridos. E os familiares referidos no art. 496/2 CC, podem exigir indemnizao pelos danos no patrimoniais que a morte do seu familiar lhes causou.

39. Tipicidade dos direitos familiares Os direitos e negcios familiares esto sujeitos aos numerus clausus, ao contrrio do que sucede no Direito das Obrigaes, em que vigora o princpio da liberdade contratual, no s quanto ao nmero dos negcios, como tambm quanto ao seu contedo. Em matria de Direito da Famlia, no s se podem celebrar unicamente os negcios previstos na lei, como as relaes familiares esto sujeitas, em princpio, a um contedo pr-fixado na lei. AS RELAES PESSOAIS NA FAMLIA

AS RELAES PESSOAIS DOS CNJUGES. CONSTITUIO, MODIFICAO E EXTINO DO ESTADO DE CASADO CONSTITUIO DA RELAO MATRIMONIAL (O CASAMENTO COMO ACTO)

40. O casamento catlico: o casamento catlico numa antropologia aberta O casamento catlico integra-se na tradio crist caracterizada por uma viso do ser humano que se situa no encontro entre a identidade de cada sujeito histrico e o seu limite transcendente, a diferena que o mede e transcende, na sempre redescoberta do Totalmente Outro, reconhecendo-se na infinita diferena qualifica entre Deus e o mundo. A antropologia que assim se descobre, ao mesmo tempo, uma tica fundamental, indicando como morada ltima do ser pessoal o mistrio da Trindade divina, e funda nesta o comportamento responsvel do sujeito histrico e o seu modo de agir, inseridos nas relaes com o Deus Vivo. Esta antropologia constitui o fundamento de um ethos plenamente responsvel e totalmente fruto da graa livre do Deus vivo. No Verbo, o Pai ama o mundo em que o filho encarna, e o Esprito, unindo Um ao Outro, une todos os seres humanos a Deus. Aqui se enquadra a pessoa, como sujeito das relaes que pertencem ao plano da natureza humana. Pessoa em si e para si, mas com uma natureza racional na perspectiva da intelectualidade, que d capacidade pessoa humana de se transcender relacionando-se com os outros e visando tendencialmente a totalidade do ser. Nesta ordem de ideias, a pessoa, para alm de ser em si e para si, relacionase com outros: sendo, tambm e do mesmo modo, ser para, numa coincidncia ontolgica a exemplo da Trindade. Enquanto na Trindade, a relao uma comunho ontolgica, na pessoa humana o indivduo que se abre s relaes com os outros e com o Outro, sem perder a sua singularidade, e superando a sua solido ontolgica em relao de amor. Relaes de reciprocidade ser com. Depara-se com uma antropologia aberta na qual se situa o outro, nomeadamente do (totalmente) outro que Deus; o desiderium naturale da viso de Deus: A criatura espiritual no tem o seu fim em si prprio, mas em Deus. A virtude aparece, com a fidelidade, a maneira de ser radical do sujeito, para consigo mesmo e enquanto cnjuge e pai. Nomeadamente na

comunidade e a estabilidade do processo contnuo de realizao do eu e dos outros, do matrimnio. Cria-se um hbito como propenso estvel a agir como cnjuge e pai. E o seu torna-se protagonista consciente e responsvel da histria daquela famlia e, atravs daquela, de todas as outras. S neste quadro de uma antropologia aberta se pode compreender o casamento, maxim o casamento cristo. Com as suas caractersticas essenciais de comunho de vida adequada procriao e perpetuidade: ser para e com os outros; amor; fidelidade.

41. O direito do casamento catlico: fontes O Direito matrimonial cannico substantivo tem como fonte principal o ttulo VII do IV livro do Cdigo de Direito Cannico, cnones 1055 a 1163. No ttulo I do VII livro, parte III, cnones 1671-1707 est contido o Direito processual. Para as Igrejas Orientais unidas a Roma vigoram outras normas. O Cdigo de direito Cannico uma das fontes de produo (fontes essendi). Existem tambm as fontes de conhecimento (fontes cognoscendi). As fontes de produo do Direito Cannico em geral, e do Direito matrimonial, so de quatro espcies: divinas, eclesisticas, concordatrias e civis. As fontes de carcter divino so as leis que Deus inseriu na natureza do homem (leis naturais) ou revelou. As fontes eclesisticas so leis emanadas da Igreja, atravs dos seus rgos competentes. As fontes concordatrias so leis acordadas bilateralmente entre a Igreja e o Estado. Referem-se normalmente ao reconhecimento de efeitos ao matrimnio cannico. As fontes civis so leis estaduais recebidas pela Igreja no seu ordenamento: a adopo, que est na base do impedimento por parentesco legal (can. 110 e 1049); a promessa de casamento (can. 1062, 1); etc.

42. O matrimnio Nos fins do matrimnio, distingue-se entre fins do matrimnio em si mesmo (fines operis) e fins dos nubentes (fines operantis). Estes ltimos variam conforme as situaes: vantagens sociais, econmicas, amor, beleza, etc.

Os fins objectivos do matrimnio no constituem a sua essncia nem so suas propriedades essenciais. Mas so caracterizantes do matrimnio por definirem os direitos e os deveres dos cnjuges. So eles: o bem dos cnjuges e a procriao e educao da prole.

43. Propriedades essenciais As duas propriedades ou leis fundamentais do matrimnio so a unidade e a indissolubilidade. Ambas provenientes do Novo Testamento e sempre aceites pela Igreja, foram definidas dogmaticamente na XXIV Sesso do Conclio de Trento em 11 de Novembro de 1563. A unidade, consiste na unio de um s homem com uma s mulher (monogamia). A fidelidade (bonum fidee) est intimamente associada unidade. A indissolubilidade (bonum sacramenti) torna perptuo o vnculo matrimonial que s se desfaz por morte de um dos cnjuges. A dissoluo do casamento validamente celebrado s pode ser operada em casos excepcionais: por dispensa do Pontfice Romano, relativamente ao matrimnio rato e no consumado (can. 1142); atravs do privilgio pauliano (can. 1143); pelo privilgio petrino (can. 1148-1149). A unidade e a indissolubilidade so consideradas propriedades essenciais de qualquer matrimnio validamente celebrado, mesmo entre no baptizados. Mas, nos baptizados, tem particular solidez por fora do carcter sacramental do matrimnio que faz deste a expresso da unio mstica de Cristo e da Igreja.

44. O casamento catlico O art. 1577 CC, define o casamento como o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies deste Cdigo. A comunho de vida no um simples instrumento de constituio de famlia, mas deve entender-se como sendo o prprio ncleo do casamento. O estado de casado uma comunho de vida. A constituio da famlia produto dessa comunho de vida. Se entendermos por constituio de famlia, a procriao, como parece mais correcto, a definio de casamento no Cdigo Civil aproxima-se muito do Direito Cannico. H que notar, tambm, que o direito portugus no d relevo consumao do matrimnio, ao contrrio do que acontece no Direito Cannico, atravs da dispensa do casamento rato e no consumado.

O conceito de comunho de vida preenchido por outras disposies do Cdigo Civil. Os cnjuges esto vinculados aos deveres de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia (art. 1672 CC). A comunho de vida exclusiva (art. 1601-c CC) e presumptivamente perptua (art. 1773 CC). O CASAMENTO CIVIL E O CASAMENTO CATLICO: OS SISTEMAS MATRIMONIAIS

45. Os sistemas matrimoniais No sistema do casamento religioso obrigatrio, a forma religiosa do casamento, segundo os ritos da Igreja reconhecida pelo Estado (Catlica, Ortodoxa ou Protestante) era a nica permitida (para efeitos civis). Segundo o sistema do casamento civil obrigatrio, o direito matrimonial do Estado obrigatrio para todos os cidados, independentemente da crena que professem. No reconhece, pois, o Estado Igreja o direito de disciplinar o casamento dos seus membros com eficcia na ordem civil. Contudo, e atento o princpio da liberdade religiosa, todos os cidados se podero casar segundo as normas da sua confisso religiosa, embora este casamento no produza quaisquer efeitos na ordem civil. O sistema do casamento civil obrigatrio vigora na generalidade dos pases. No sistema de casamento civil facultativo, os nubentes podem escolher livremente entre o casamento civil e o casamento religioso (catlico, protestante, etc.) atribuindo o Estado efeitos civis ao casamento seja qual for a forma da sua celebrao. Dentro deste sistema matrimonial, h que distinguir duas modalidades bastante diversas. Segundo uma, o Estado permite a celebrao do casamento sob qualquer forma, atribuindo a esta forma efeitos civis, mas sempre os mesmos. Segundo a outra modalidade do casamento civil facultativo, o Estado, ao admitir a forma de celebrao religiosa do casamento e ao conceder-lhe efeitos civis, atribui os efeitos previstos pelo Direito da Igreja a que pertencem os nubentes. Finalmente, h o sistema do casamento civil subsidirio. O Estado adopta o direito matrimonial religioso, impondo a celebrao segundo a forma religiosa, com os efeitos previstos no direito matrimonial religioso, a todos os que professem essa religio. O casamento civil previsto subsidiariamente, em termos de s o poderem celebrar aqueles que no professem a religio seguida pelo Estado. Ou seja: todos os catlicos estariam obrigados face do Estado, por o estarem face da Igreja, a celebrarem o casamento catlico.

46. A Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa Com a Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa, assinada na Cidade do Vaticano em 7 de Maio de 1940, confirmada e ratificada em 1 de Junho, publicada no Dirio do Governo de 10 de Junho de 1940 e que entrou em vigor em 1 de Agosto de 1941, o sistema matrimonial da I Repblica foi profundamente alterado. Segundo o novo sistema, era admitido o casamento civil facultativo na segunda modalidade. O Estado reconhecia efeitos civis aos casamentos catlicos (art. 22 da Concordata); no permitia aos seus Tribunais aplicar o divrcio a casamentos catlicos (art. 24); reservava aos Tribunais Eclesisticos a apreciao da validade dos casamentos catlicos (art. 25). Contudo, o direito matrimonial civil prevalecia sobre o sistema de impedimentos do casamento catlico; era tambm o direito civil que regulava o processo preliminar e o registo; e os Tribunais Civis eram competentes para decretar a separao de pessoas e bens relativamente aos casamentos catlicos.

47. O protocolo adicional Concordata Em 15 de Fevereiro de 1975 foi assinado na Cidade do Vaticano, o Protocolo adicional Concordata de 7 de Maio de 1940. Este Protocolo deu nova redaco ao art. 24. Os Tribunais Civis passam a ser competentes para aplicar o divrcio a quaisquer casamentos com efeitos civis. Aqui includos os casamentos catlicos. Contudo, sublinha-se o grave dever dos cnjuges que celebraram o casamento catlico de no pedirem o divrcio. Trata-se, de um dever de conscincia que deve ser sopesado por cada um, de acordo com as circunstncias do caso, e cuja violao no implica consequncias de Direito Civil. Na sequncia do Protocolo Adicional, o DL 261/75, de 27 de Maio, revogou o art. 1790 CC que consagrava o princpio da indissolubilidade do casamento catlico pelo divrcio. um sistema de casamento civil facultativo. Facultativo para os catlicos que podem escolher entre a forma catlica e a forma civil de celebrao do matrimnio. O casamento civil obrigatrio para os restantes cidados, seja qual for a religio que professem. A lei civil no atribui quaisquer efeitos jurdicos respectiva cerimnia religiosa. O casamento catlico em Portugal no uma simples forma de celebrao, mas um instituto diferente, regulado, no s quanto forma mas tambm quanto ao fundo, por normas distintas das do Direito Civil.

Certos aspectos do casamento catlico so regulados pelo Direito Civil. O Direito Civil exige capacidade civil para a celebrao do casamento catlico, aplicando a este casamento, em princpio, todo o sistema de impedimentos do casamento civil. certo que o casamento catlico estar sujeito antes de mais, ao sistema de impedimentos do Direito Cannico. Mas o sacerdote no poder celebrar um casamento catlico sem que lhe seja presente um certificado passado pelo conservador do registo civil, a declarar que os nubentes podem contrair casamento. Por outro lado, e para se obter uma unificao do registo do casamento, o sacerdote tem obrigao de enviar Conservatria do Registo Civil competente o duplicado do assento paroquial, a fim de ser transcrito no livro de assentos de casamento. A transcrio do duplicado do assento paroquial nos livros de registo civil condio legal da eficcia civil do casamento, no podendo o casamento catlico ser invocado enquanto no for lavrado o assento respectivo. CARACTERES DO CASAMENTO COMO ACTO E COMO ESTADO

48. Caracteres do casamento como acto: O casamento como negcio jurdico. O casamento como contrato O casamento um negcio jurdico: uma ou mais declaraes de vontade dirigidas a certos efeitos e que a ordem jurdica tutela em si mesmas e na sua direco, atribuindo efeitos jurdicos em geral correspondentes com aqueles que so tidos em vista pelos declarantes. O casamento, quer catlico quer civil, obedece a estas caractersticas. Contudo, e ao contrrio dos negcios jurdicos, em que domina o princpio da autonomia privada, a autonomia deixada aos nubentes muito pequena. Os efeitos pessoais do casamento, e alguns dos efeitos patrimoniais, so fixados imperativamente pela lei, sem que as partes possam, portanto, introduzir derrogaes no regime legal respectivo. As normas que fixam os efeitos pessoais do casamento contm conceitos de tal modo gerais e indeterminados que, de facto, o casamento poder ser o que os cnjuges quiserem. Em matria de regime de bens, vigora de algum modo o princpio da liberdade contratual. Os nubentes podem fixar o regime de bens que entenderem mais correspondente aos seus interesses. Contudo, no se trata aqui de um efeito directo do casamento, mas antes de uma regulamentao acessria a este, do seu regime de bens. Quanto lei civil, o art. 1577 define o casamento como contrato. Este enquadramento do casamento no contrato dominante desde h sculos. A presena do conservador do registo civil, a sua interveno no acto, releva da mera forma. Forma constitutiva, sem dvida. Mas mera forma, tanto mais, que vem enquadrar as declaraes de vontade dos nubentes essenciais para a

constituio do contrato. a contratualidade do casamento que melhor reflecte a sua essncia: a unio livre de duas pessoas para prosseguirem objectivos comuns.

49. O casamento como contrato entre pessoas de sexo diferente Esta diversidade exigida pelo fim do matrimnio que de estabelecer entre os cnjuges uma plena comunho de vida. Comunho de vida, fundada no amor. Quer para a religio catlica, em que o casamento o sacramento do amor oficiado pelos nubentes, quer para o Direito Civil, em que promove a comunho de vida, o casamento naturalmente predisposto s para duas pessoas de sexo diferente. Na base do casamento h o acto pelo qual um homem e uma mulher se reencontram. O casamento, enquanto comunho de vida e de amor, no possvel seno entre duas pessoas de sexo diferente. No s pela razo de s estas poderem procriar, como tambm pelo facto de s entre um homem e uma mulher haver possibilidade de uma completude. Em termos de cada um encontrar no outro as caractersticas que lhe faltam, e assim constiturem uma unidade que tenda para a perfeio e para a totalidade. Portanto, se os cnjuges forem do mesmo sexo, o casamento inexistente (art. 1628-e CC). No h, porm, que confundir a identidade de sexos, com a impotncia de uma das partes. O casamento transexual torna-se inexistente (independentemente de haver ou no causa de divrcio). E inexistente em virtude de se tratar de um casamento entre pessoas do mesmo sexo. No uma inexistncia originria, como no caso do casamento ser celebrado entre duas pessoas do mesmo sexo; uma inexistncia superveniente, em virtude de, depois da celebrao do casamento, os cnjuges virem a ficar com o mesmo sexo.

50. O casamento como negcio pessoal O casamento um negcio pessoal num duplo sentido. Primeiro, porque se destina a constituir uma relao familiar, a influir no estado dos nubentes. Alm disso, o casamento um negcio pessoal, por s poder ser concludo ou celebrado pessoalmente, no admitindo a representao.

51. O casamento como negcio solene O casamento, tanto civil como catlico, um negcio solene. Note-se que o casamento um negcio particularmente solene. Enquanto que, para os negcios solenes, a forma consiste em simples documento escrito, contendo as declaraes de vontade das partes. A forma requerida para a validade, consiste na cerimnia da celebrao do acto. E no, propriamente, no documento escrito, assento ou registo, que deve ser lavrado e assinado aps a celebrao do casamento. Nestes termos, o casamento um contrato verbal, solene. Com esta formalidade especial, particularmente solene, e com o processo mais ou menos longo que a precede, a lei ter pretendido acentuar a importncia do casamento, o seu relevo para os nubentes e para a sociedade; fazendo reflectir aqueles, demorada e profundamente, sobre a sua real vontade de o celebrarem, e sobre a sua capacidade de assumirem os deveres do estado.

52. Caracteres do casamento como estado: unidade Uma das caractersticas do casamento como estado a unidade ou exclusividade; ou seja: uma pessoa no pode estar casada ao mesmo tempo com mais do que uma. esta caracterstica do casamento catlico, bem como do casamento civil, tradicional na nossa civilizao. Quanto ao Direito Civil, a proibio da poligamia ou da poliandria ressalta no art. 1601-c que inclui o casamento anterior no dissolvido no elenco dos impedimentos dirimentes absolutos do casamento. Quanto s segundas npcias, estas so admitidas tanto pelo Direito Civil como pelo Direito Cannico, na medida em que a morte dissolve o vnculo matrimonial.

53. Vocao de perpetuidade At introduo do divrcio, a doutrina referia-se ao carcter de perpetuidade do casamento, no sentido de que este s se dissolvia com a morte de algum dos cnjuges. Contudo, mesmo o Direito Cannico admitia e admite causas de dissoluo do vnculo independentemente da morte de um dos cnjuges: a dispensa de casamento rato e no consumado, o privilgio pauliano e o privilgio petrino. Isto, evidentemente, para alm das causas de invalidade do casamento que no pem em causa a sua perpetuidade, na medida em que o casamento declarado nulo um casamento que nunca existiu.

Para o casamento civil com a adopo do divrcio, e, a perpetuidade transformou-se numa simples tendncia, numa vocao, numa caracterstica absoluta. O casamento celebra-se para a perpetuidade, no sentido de que no possvel apor-lhe um termo ou condio. Mas no perptuo na medida em que pode ser dissolvido por divrcio, at mesmo pelo divrcio por mtuo consentimento. O CASAMENTO COMO CONTRATO: REQUISITOS DE FUNDO

54. O consentimento: caractersticas Em matria de casamento no admissvel um casamento sem vontade, no sentido de que no se pode permitir a continuao do casamento sem uma vontade perfeita, livre, esclarecida, dirigida, pelo menos, aos principais efeitos prticos do casamento, prossecuo da comunho de vida que constitui a sua essncia. , assim, de dar uma importncia superior que atribuda nos outros negcios jurdicos, ao princpio da vontade. No atenuando esta por ideias de responsabilidade ou de confiana. O consentimento deve ser pessoal, puro e simples, perfeito e livre. O consentimento deve ser pessoal, no sentido de que h-de ser expresso pelos prprios nubentes, pessoalmente no acto da celebrao. A vontade de contrair casamento estritamente pessoal em relao a cada um dos nubentes (art. 1619 - a vontade de contrair casamento estritamente pessoal em relao a cada um dos nubentes - CC). A lei admite, porm, o casamento por procurao, o qual constitui uma excepo, embora de limitado mbito. S um dos nubentes pode fazer-se representar por procurador (arts. 1620/1 CC; e 44/1 CRC). Tem de tratar-se de procurao em que se confirmam poderes especiais para o acto, se individualize a pessoa do outro nubente e se indique a modalidade de casamento (arts. 1620/2 CC; e 44/2 CRC). Note-se que, nos termos do art. 1628-d CC, o casamento por procurao ser inexistente se tiver sido celebrado depois de terem cessado os efeitos da procurao, se esta no foi concedida por quem nela figure como constituinte, ou quando for nula por falta de concesso de poderes especiais para o acto ou designao expressa do outro contraente. E, por fora do art. 1621/1 CC, cessam todos os efeitos da procurao pela sua revogao, pela morte do constituinte ou do procurador ou pela interdio de qualquer deles em consequncia de anomalia psquica. A simples revogao da procurao, independentemente de esta revogao ser levada ao conhecimento do procurador, faz cessar todos os seus efeitos. O procurador para o efeitos de casamento um mero representante na declarao. No pode a vontade do constituinte ser uma vontade incompleta, a preencher pelo procurador.

O consentimento deve ser puro e simples: no pode se aposta ao casamento uma condio ou um termo (art. 1618/2 CC). Qualquer clusula deste tipo deve considerar-se no escrita por fora do art. 1618/2 CC. Portanto o casamento celebrado nestes termos ser vlido como se tivesse sido puro e simples o consentimento prestado. A favor do carcter puro e simples do consentimento pode invocar-se a dignidade deste, afectando profundamente o estado dos nubentes, em termos de no poder ser um contrato temporrio.

55. Perfeio do consentimento O consentimento deve ser perfeito, em duplo sentido: devem ser concordantes uma com a outra as duas declaraes de vontade que o integram; e, tambm, em cada uma dessas declaraes de vontade deve haver concordncia entre a vontade e a declarao. Esta concordncia presumida pela lei, pois o art. 1634 CC, considera que a declarao de vontade no acto da celebrao constitu presuno de que os nubentes quiseram contrair o matrimnio. A divergncia entre a vontade e a declarao est prevista no art. 1635 CC, que enumera diversas hipteses em que o casamento pode ser anulado por falta de vontade. Deve entender-se que esta enumerao taxativa, s sendo anulvel o casamento nos casos que se integrem em qualquer uma destas factualidades tpicas (art. 1627 CC). A anulao pode ser requerida pelo prprios cnjuges ou por quaisquer pessoas prejudicadas com o casamento (art. 1640/1 CC) dentro de trs anos subsequentes sua celebrao ou, se o casamento era ignorado do requerente, nos seis meses seguintes data que dele teve conhecimento (art. 1644 CC). A invocao do vcio do casamento pelos prprios cnjuges justifica-se, e bem, pela importncia que o consentimento, e um consentimento perfeito, tm na celebrao do casamento. A anulao do casamento simulado (art. 1635/1-d CC), tal como a nulidade dos negcios jurdicos em geral, no pode ser oposta a terceiros que tenham acreditado de boa f na validade do casamento (art. 243 CC). Se tiver havido um simples desvio na vontade negocial, em termos do declarante executar voluntariamente o comportamento declarativo, querendo realizar um negcio jurdico, mas no o casamento, o casamento anulvel. Anulvel a requerimento do nubente cuja vontade faltou (art. 1640/2 CC), podendo a aco ser continuada pelos seus parentes, afins na linha recta, herdeiros ou adoptantes se o autor falecer na pendncia da causa, dentro dos trs anos subsequentes celebrao do casamento ou, se este era ignorado do requerente, nos seis meses seguintes data que dele teve conhecimento (art. 1644 CC).

56. Liberdade do consentimento O consentimento deve ser livre, liberdade que a lei presume (art. 1634 CC). Para que o consentimento seja livre, preciso que a vontade dos nubentes tenha sido formada com exacto conhecimento dos efeitos do contrato que vo celebrar, ou seja, do contedo do estado de casado. , alm disso, necessrio que se tenha formado com liberdade exterior, sem presso de violncias ou ameaas. O primeiro aspecto integra-se na doutrina do erro; o segundo na doutrina da coaco. No assumem, assim, relevo, no casamento, nem o dolo nem o estado de necessidade. a) Erro:

Segundo o art. 1636 CC (o erro que vicia a vontade s relevante para efeitos de anulao quando recaia sobre qualidades essenciais da pessoa do outro cnjuge, seja desculpvel e se mostre que sem ele, razoavelmente, o casamento no teria sido celebrado), o erro tem de recair sobre a pessoa com quem se realiza o casamento e versar sobre uma qualidade essencial desta. A relevncia do erro no casamento depende dos seguintes pressupostos: deve recair sobre qualidade essencial da pessoa do outro cnjuge; ser prprio; desculpvel; e que a circunstncia sobre a qual o erro versou tenha sido determinante da vontade de contrair casamento. O erro no h-de recair sobre qualquer requisito legal de existncia ou validade do casamento (erro prprio). O erro deve ser desculpvel (art. 1686 CC): aquele em que no teria cado uma pessoa normal, perante as circunstncias do caso, no pode ser invocado como pressuposto da invalidade do casamento. Basta que o erro tenha sido essencial para o declarante na formao da sua vontade. b) Coaco:

O art. 1638 CC ( anulvel o casamento celebrado sob coaco moral, contanto que seja grave o mal com que o nubente ilicitamente ameaado, e justificado o receio da sua consumao), permite a anulao do casamento com fundamento em coaco. Entendendo-se por coaco, vcio da vontade, o receio ou temor ocasionado no declarante pela cominao de um mal, dirigido sua prpria pessoa, honra, ou fazer da ou de um terceiro. Nos termos do art. 1638/1 CC, anulvel o casamento celebrado sob coaco moral, desde que seja grave o mal com que o nubente foi ilicitamente ameaado e justificado o receio da sua consumao.

Acentue-se que a coaco relevante mesmo que a ameaa vise interesses patrimoniais e, quando tiver como objecto terceiro, seja qual for a relao entre esse terceiro e o declarante coagido. Em matria de casamento, no se distingue entre as hipteses de a coaco provir de outro contraente ou de um terceiro. c) Regime da anulabilidade por erro e coaco:

Quando verificados os pressupostos tpicos do erro ou da coaco, o casamento anulvel os termos do art. 1631-b CC (celebrado, por parte de um ou de ambos os nubentes, com falta de vontade ou com a vontade viciada por erro ou coaco). A aco de anulao pode ser intentada pelo cnjuge, enganado ou coacto, podendo prosseguir nela os seus parentes, ou afins na linha recta, herdeiros ou adoptantes, se o autor falecer na pendncia da causa (art. 1641 - a aco de anulao fundada em vcios da vontade s pode ser intentada pelo cnjuge que foi vtima do erro ou da coaco; mas podem prosseguir na aco os seus parentes, afins na linha recta, herdeiros ou adoptantes, se o autor falecer na pendncia da causa CC), dentro dos seis meses subsequentes cessao do vcio (art. 1645 - a aco de anulao fundada em vcios da vontade caduca, se no for instaurada dentro dos seis meses subsequentes cessao do vcio CC). A anulabilidade sanvel mediante confirmao (art. 288 CC). Confirmao que pode ser expressa ou tcita.

57. Capacidade Atenta a importncia pessoal e social do casamento, a lei pretende que os casamentos celebrados o sejam entre pessoas com capacidade para o fazerem. E no se limita a deixar a averiguao das capacidades para um momento posterior celebrao do casamento, com a consequente declarao de invalidade deste. Estabelece um rigoroso procedimento de averiguao das incapacidades, anterior ao casamento, de modo a que s se case quem for capaz, e casamentos celebrados no sejam dissolvidos por incapacidades dos cnjuges. A lei pretende rodear de especiais precaues a celebrao dos casamentos quanto capacidade dos nubentes. Nesta ordem de ideias, estabelece um procedimento particularmente rigoroso e prvio de averiguao das incapacidades. Atentos os fins do casamento, so estabelecidas incapacidades diferentes das da generalidade dos negcios jurdicos, e, em certos casos, previsto um regime mais severo de invalidade. Contudo, como a lei pretende rodear de estabilidade o casamento e promover a sua celebrao, h certos casos de violao de normas legais que ficam incapacidades que no so sancionadas, ou no o so nos termos severos em que o seriam nos negcios jurdicos em geral.

As incapacidades matrimoniais so geralmente designadas por impedimentos matrimoniais, na medida em que impedem a celebrao do casamento. A lei distingue (arts. 1601, 1602 e 1604 CC) entre impedimentos dirimentes e simplesmente impedientes. Os primeiros implicam a anulao do casamento que tenha sido contrado apesar da sua existncia (art. 1631-a CC); os segundos aplicam outras sanes menos rigorosas do que a anulabilidade. Outra classificao a que distingue entre impedimentos absolutos, so verdadeiras incapacidades, pois se fundam numa caracterstica da pessoa, impedindo-a de casar seja com quem for. Impedimentos relativos, so ilegitimidades que se fundam numa relao da pessoa com outra ou outras e s lhe probem o casamento com essa ou essas pessoas. Os impedimentos tambm podem ser divididos entre dispensveis e no dispensveis, admitindo os primeiros, e no os segundos, dispensa. Sendo dispensa o acto pelo qual uma autoridade, atendendo s circunstncias do caso concreto, autoriza o casamento nesse caso, no obstante a existncia de determinado impedimento. O CASAMENTO COMO CONTRATO: REQUISITOS DE FORMA

58. Requisitos gerais de fora: o processo preliminar A celebrao do casamento o acto terminal de um procedimento, chamado processo de casamento ou processo preliminar de publicaes, que visa obrigar as partes a reflectir no passo importantssimo que vo dar e a assegurar a conformidade lei do contrato a celebrar. Dada a importncia do casamento para os cnjuges, os seus parentes, filhos e para a sociedade em geral, o legislador pretende prevenir leviandades e vcios, mais do que remedi-los depois, com os inerentes custos pessoais e sociais. Os nubentes devem declarar a sua inteno de contrair casamento na conservatria indicada. Tal declarao pode ser prestada, quanto ao casamento catlico, pelo proco competente para a organizao do casamento catlico (art. 135 CRC). Findo o prazo das publicaes e efectuadas as diligncias necessrias, o conservador, no prazo de trs dias a contar da ltima diligncia, deve lavrar despacho a autorizar os nubentes a celebrar casamento, ou mandar arquivar o processo, conforme for de Direito (art. 144/1 CRC). O despacho favorvel notificado aos nubentes (n. 4). No caso de despacho favorvel, o casamento deve celebrar-se no prazo de noventa dias (art. 145 CRC).

59. Celebrao do casamento Devem estar presentes no acto de celebrao do casamento os nubentes ou um deles e o procurador do outro, o conservador e podendo estar presentes duas a quatro testemunhas (art. 154 CRC). A celebrao do casamento pblica e obedece a forma prevista na lei (art. 155 CRC).

60. Registo do casamento O registo do casamento obrigatrio, no sentido de que se trata da nica prova legalmente admitida do matrimnio que, sem ela, no pode ser invocado, quer pelas pessoas a quem respeita, quer por terceiros. O registo faz prova plena de todos os factos nele contidos, no podendo a prova resultante do registo civil quanto aos factos a ele sujeitos e ao correspondente estado civil, ser ilidida por qualquer outra, excepto nas aces de estado e nas de registo (arts. 1 a 4 CRC; 261, 262 CC). O registo do casamento pode ser lavrado por inscrio (art. 52-e CRC), ou transcrio (art. 53-b) c) d) CRC). O casamento civil tem o registo lavrado por inscrio no livro prprio da Conservatria.

61. Especialidades: casamentos urgentes Os casamentos urgentes (arts. 1622 CC, 156 CRC), so aqueles celebrados quando haja fundado receio de morte prxima de algum dos nubentes, ou iminncia de parto. O casamento celebrado independentemente de processo de publicaes e sem interveno do funcionrio do Registo Civil. As formalidades reduzem-se a uma proclamao oral ou escrita, feita porta da casa onde se encontrem os nubentes, pelo funcionrio do registo civil, ou, na falta dele, por qualquer das pessoas presentes, de que se vai celebrar o casamento (art. 156-a CRC). A celebrao do casamento reduz-se s declaraes expressas de consentimento de cada um dos nubentes perante quatro testemunhas, duas das quais no podero ser parentes sucessveis dos nubentes (alnea b). Deve redigir-se uma acta de casamento em seguida celebrao do mesmo (alnea c), assinada por todos os intervenientes que saibam e possam escrever, desde que no seja possvel lavrar imediatamente no livro prprio o assento provisrio. Na acta devem referir-se as circunstncias especiais da celebrao. Os casamentos urgentes consideram-se sempre celebrados no regime de separao de bens (art. 1720/1-a CC).

62. Casamento de portugueses no estrangeiro e de estrangeiros em Portugal O casamento contrado no estrangeiro entre dois portugueses ou entre portugus e estrangeiro, pode ser celebrado por trs formas: perante ministros do culto catlico; perante os agentes diplomticos ou consulares portugueses, na forma estabelecida pela lei civil; perante as autoridades legais competentes, na forma estabelecida pela lei civil; perante as autoridades legais competentes, na forma prevista pela lei do lugar da celebrao. De qualquer modo, dever haver sempre o processo de publicaes, salvo nos casos em que a lei permita celebrao do casamento com dispensa do processo. O casamento de estrangeiros em Portugal (arts. 165 166 CRC) pode ser celebrado segundo as formas e nos termos previstos do Cdigo de Registo Civil, ou segundo a forma e nos termos previstos na lei nacional de qualquer dos nubentes, perante os respectivos agentes diplomticos ou consulares, desde que igual competncia seja reconhecida pela mesma lei aos agentes diplomticos e consulares portugueses (art. 51/ CC, 165 CRC). INVALIDADE DO CASAMENTO

63. Inexistncia do casamento: casos de inexistncia Os casos de inexistncia so os previstos no art. 1628 CC: casamentos celebrados por quem no tenha competncia funcional para o acto; celebrados entre pessoas do mesmo sexo; ou em que falta declarao de vontade dos nubentes ou de um deles. Note-se, todavia, que o casamento celebrado perante funcionrio de facto, no s no inexistente, como nem sequer anulvel (art. 1629 CC). Entendendo-se por funcionrio de facto aquele que, sem ter competncia funcional para o acto, exercia publicamente as correspondentes funes. O casamento inexistente no produz quaisquer efeitos, sequer putativos, podendo a inexistncia ser invocada a qualquer tempo, e por qualquer interessado, independentemente de declarao judicial (art. 1630 CC).

64. Anulabilidade do casamento O art. 1627 CC, consagra o princpio no h nulidade sem texto, ou seja, o princpio da tipicidade das causas de nulidade: no h nulidades tcitas mas s expressas, fixando a lei taxativamente o seu elenco. Todos os casamentos que a lei no diga que sejam nulos, devem considerar-se vlidos.

Os casos de anulabilidade so, pois, exclusivamente, os referidos no art. 1631. Os casamentos contrados com impedimento dirimente (falta de idade nupcial, demncia notria, interdio ou inabilitao por anomalia psquica, casamento anterior no dissolvido, parentesco na linha recta, parentesco no segundo grau da linha colateral, afinidade na linha recta e condenao por homicdio). Os casamentos celebrados com falta de vontade por parte de um ou de ambos os nubentes incapacidade acidental ou outra causa que determine a falta de conscincia do acto, erro acerca da identidade fsica do outro contraente, coaco fsica e simulao. Os casamentos em que tenha havido vcio da vontade juridicamente relevante erro de vcio e coaco moral. Os casamentos celebrados sem a presena das testemunhas exigidas por lei. A anulabilidade no opera ipso iure (art. 1632 CC), s podendo ser proposta por certas pessoas (art. 1639 e 1642 CC) e dentro de certos prazos (arts. 1643 e 1646 CC); a anulabilidade pode ser sanada em determinadas condies (art. 1633 CC). Quando os casamentos so contrados com impedimentos dirimentes, tanto os cnjuges como os seus parentes em linha recta ou at ao quarto grau da linha colateral, herdeiros e adoptantes, bem como o Ministrio Pblico, podem propor a aco de anulao. Isto em virtude de se tratar do interesse pblico em que se no mantenham casamentos celebrados nestas condies. A lei admite que a anulabilidade seja sanada, fixando um certo prazo para a propositura da aco. Ou ento no permite que a anulao seja requerida depois de ter desaparecido o motivo da anulabilidade. Verifica-se este regime quando o casamento celebrado apesar dos impedimentos de falta de idade nupcial, demncia notria, interdio ou inabilitao por anomalia psquica, e casamento anterior no dissolvido. Noutras situaes, o motivo da anulabilidade permanente. Portanto, a lei no permite que seja sanada a anulabilidade podendo esta ser arguida em prazo muito mais longo. So os casos de o casamento ter sido celebrado com os impedimentos de parentesco ou afinidade em linha recta, parentesco no segundo grau da linha colateral e condenao por homicdio. Outras situaes h, em que s o Ministrio Pblico pode propor a aco de anulao, dado que s est em causa o interesse pblico, e no tambm o dos cnjuges e das suas famlias: o casamento foi celebrado sem a presena de testemunhas.

Noutras situaes a anulabilidade visa s proteger o interesse de um dos cnjuges. Portanto, s esse cnjuge pode requerer a anulao. Sobre a simulao rege art. 1640/1 CC. Aqui intervm tambm o interesse das pessoas com o casamento.

65. Casamento putativo Nos termos do art. 1647 CC, o casamento, catlico ou civil, produz efeitos apesar da declarao de nulidade, quanto ao casamento catlico ou da anulao quanto ao casamento civil. O instituto do casamento putativo visa afastar os inconvenientes para os cnjuges, para os filhos e para terceiros da declarao de nulidade ou da anulao do casamento. A lei considera justo que o casamento invlido produza apesar disso certos efeitos, variveis conforme se trate de proteger terceiros, os filhos ou os cnjuges, e dependentes da boa f em que cada um deles se encontre. Os efeitos que a lei atribui ao casamento invlido so pelo menos, parte dos que este produziria se tivesse sido vlido. A produo de efeitos pelo casamento invlido depende de trs pressupostos: a) b) c) necessria a existncia de um casamento. Se o casamento for inexistente, no produz qualquer espcie de efeito. O casamento deve ter sido declarado nulo, ou anulado. Finalmente, exige-se que um dos cnjuges, ou ambos, esteja de boa f, para que o casamento produza efeitos em relao a eles ou produza efeitos favorveis ao cnjuge de boa f e, reflexamente, os produza em relao a terceiros.

Quanto aos filhos, o casamento produz efeitos, mesmo que ambos os cnjuges o tenha contrado de m f. Quanto aos efeitos do casamento putativo, a regra geral a seguinte: os efeitos j produzidos mantm-se at ao momento da declarao da nulidade, ou da anulao, mas no se produzem efeitos desde o momento da sua celebrao em termos idnticos ao regime jurdico do divrcio. Quanto aos cnjuges, se eles estavam de boa f, o casamento produz, todos os efeitos entre eles at data de declarao de nulidade ou anulao (art. 1657/1 CC).

Se s um dos cnjuges estava de boa f, o casamento produz em relao a ambos os cnjuges os efeitos que forem favorveis ao cnjuge de boa f (art. 1647/2 CC). Se ambos os cnjuges estavam de m f, o casamento no produz efeitos em relao a eles. No que se refere aos filhos, e quer o casamento tenha sido contrado de boa f ou de m f pelos cnjuges, produz os efeitos favorveis aos filhos nascidos no casamento, nomeadamente no que se refere presuno pater is est (art. 1827 CC). Os terceiros que estabeleceram com os cnjuges relaes dependentes da validade do casamento, no so objecto de proteco especfica e directa pelo instituto do casamento putativo. S se produziro em relao A eles, indirecta ou reflexamente, os efeitos decorrentes das relaes entre os cnjuges que se mantenham apesar da invalidade do casamento. CASAMENTO CATLICO: CONSENTIMENTO E CAPACIDADE; FORMA; NULIDADE

66. Consentimento O matrimnio, como contrato, tem trs requisitos fundamentais: a capacidade jurdica de ambos os sujeitos contraentes, nomeadamente a ausncia de impedimentos (can. 1057, 1 e 1073); um consenso vlido de ambos os cnjuges (can. 1057); a observncia da forma cannica (can 1108 segs.). O consenso o elemento constitutivo do matrimnio: Nuptias consensus facit (can. 1057, 1). Define-se como o acto de vontade com o qual o homem e a mulher se do e se aceitam como um acto irrevogvel, para constituir o matrimnio; ou seja: a ntima comunidade de vida e de amor ordenada procriao e educao de prole e, ao mesmo tempo, mtua integrao e aperfeioamento dos sujeitos contraentes (can. 1057, 1 e 2). As causas que provocam a nulidade do consenso matrimonial, so os seguintes: Nulidade por falta de consenso: incapacidade relativa ao consenso; simulao total; violncia fsica; Falta de consenso matrimonial: falta de discrio de juzo; incapacidade para assumir as obrigaes essenciais do matrimnio; simulao parcial; erro sobre a natureza ou essncia do matrimnio e erro sobre a pessoa ou a sua identidade;

Vcio do consenso: temor; erro sobre as qualidades da pessoa; condio de pretrito ou de presente.

67. Forma Hoje, a forma do matrimnio regulada nos cnones 1108 a 1115 do Cdigo de Direito Cannico. Nos termos do can. 1108, 2, o sacerdote no se limita a ouvir passivamente as declaraes dos esposos, devendo solicitar formalmente o seu consenso em nome da Igreja. A presena das testemunhas uma simples... presena: limita-se a seguir a cerimnia. Os contraentes devem estar presentes fisicamente: ou pessoalmente ou por meio de um procurador. Ambos os cnjuges podem fazer-se representar. A presena deve ser activa, manifestando os nubentes o seu consentimento com palavras, ou com um comportamento expressivo, se no puderem falar.

68. Capacidade Do casamento catlico celebrado em Portugal, tem como pressuposto, no s a capacidade de Direito Civil, como uma capacidade de Direito Cannico. Os impedimentos do Direito Cannico podem ser de Direito Divino ou de Direito Eclesistico, dirimentes ou impedientes, absolutos ou relativos, perptuos ou temporrios, pblicos ou ocultos. So regulados pelos cnones 1083 e seguintes. Estando reservadas a apreciao da nulidade dos casamentos catlicos s reparties eclesisticas, a lei civil no pode determinar a nulidade do casamento catlico, nem os Tribunais Civis declararam-na. O nico recurso ser recusar a transcrio do casamento catlico. Foi o que a lei determinou. Contudo, autoriza ou no a transcrio consoante os impedimentos de que se trate. Os impedimentos de menor importncia pblica, os impedientes, cedem perante o interesse de manter um casamento validamente celebrado perante a Igreja Catlica, permitindo-se, portanto, a transcrio do casamento. Pelo contrrio, quando se trata de impedimentos dirimentes, fundamentados em interesses pblicos de base, j a lei no permite a transcrio do casamento catlico que assim no produzir efeitos civis. Agora, se o casamento catlico foi urgente, tendo sido celebrado sem processo preliminar e passagem de certificado, a lei civil cede ainda mais.

Sacrifica os prprios impedimentos dirimentes com excepo de trs: o da falta de idade nupcial, o de interdio ou inabilitao por anomalia psquica, e o de casamento anterior no dissolvido (art. 1657 CC).

69. Forma do casamento em Direito portugus O processo preliminar do casamento catlico corre na Conservatria do Registo Civil, tal como o processo preliminar do casamento civil. A declarao para casamento tambm pode ser prestada pelo proco competente para a organizao do respectivo processo cannico (art. 135/2 CRC). O proco perante quem se vai celebrar o casamento catlico deve ter o certificado passado pelo conservador em que este declare que os nubentes podem contrair casamento (arts. 146 e 151 CRC). Porm, quando se trate de casamentos in articulo mortis, na iminncia de parto, ou cuja imediata celebrao seja expressamente autorizada pelo ordinrio prprio por grave motivo de ordem moral (arts. 1599 CC e 151/2 CRC) o casamento (urgente) pode celebrar-se independentemente do processo de publicaes. Diversos dos casamentos de urgncia, so os casamentos de conscincia que so secretos. Trata-se, normalmente, de casamentos de pessoas que viviam em situao concubinria mas que o pblico supunha serem casadas. O casamento secreto para evitar o escndalo que pudesse resultar da celebrao pblica do acto. Quanto a estes casamentos, os assentos s podem ser transcritos perante certido de cpia integral e mediante denncia feita pelo ordinrio por sua iniciativa ou a requerimento dos interessados (arts. 1656 CC e 169, 170 CRC). Os casamentos catlicos contrados sem precedncia do processo de publicaes consideram-se sempre contrados no regime de separao (art. 1720/1-a CC).

70. Registo do casamento: a transcrio Aps a celebrao do casamento catlico, deve ser lavrado em duplicado o assento paroquial (art. 167 CRC). O assento, e respectivo duplicado, devem ser assinados pelos cnjuges, pelas testemunhas e pelo sacerdote (art. 168 CRC). O proco obrigado a enviar nos trs dias seguintes Conservatria do Registo Civil competente o duplicado do assento paroquial a fim de ser inscrito no livro de assentos de casamentos (arts. 1655 CC e 169 CRC).

EFEITOS PESSOAIS DO CASAMENTO

71. Introduo O contrato de casamento poderia no determinar efeitos jurdicos, pessoais ou patrimoniais, entre os cnjuges. Estes continuariam a ser juridicamente estranhos, estabelecendo de facto entre si o relacionamento que entendessem. Tratar-se-ia de um modelo prximo do oferecido pelo Direito Romano, no qual, o estado de casado um estado de facto assente num consenso actual. O contrato de casamento determina efeitos jurdicos, pessoais e patrimoniais, entre as partes, que originam um novo estado civil: estado de casado. Estado que afecta profundamente aspectos fundamentais da pessoa humana. Aspectos que esto tutelados por direitos da personalidade.

72. Igualdade de direitos e deveres dos cnjuges e direco conjunta da famlia A igualdade de direitos e deveres dos cnjuges implica naturalmente, que a direco da famlia pertena a ambos, devendo estes acordar sobre a orientao da vida em comum (art. 1671/2 CC). Isto, seguramente, nos aspectos pessoais. A comunho de vida que o casamento, fuso de duas pessoas numa s, significa que a vida em comum determinada pelos dois cnjuges num s. Logo que este deixar de ser possvel, o matrimnio estar mortalmente doente. Nos aspectos patrimoniais tambm ser, assim. Qualquer regime de separao ser transformado em comunho pela comunho das pessoas. Portanto, na fase do casamento plenamente realizado o regime de bens , neste sentido, indiferente. Havendo bens comuns, o princpio de igualdade dos cnjuges parece impor a sua administrao e alienao por acordo comum, mesmo sob pena de paralisia dessa administrao no caso de crise, ou de graves dificuldades se a administrao dos bens na sua transaco, como o caso das carteiras de ttulos. Mas duvidoso que deva haver bens comuns.

73. Afectao do estado dos cnjuges: o nome O nome serve para identificar o seu titular, distinguindo-o das outras pessoas. Tem sido utilizado para situar socialmente o seu portador, integrando-

o numa certa famlia, relevando os seus pais, eventualmente o seu cnjuge, os seus avs. Cada um dos cnjuges conserva os seus prprios apelidos, mas pode acrescentar-lhe apelidos do outro at ao mximo de dois. Assim, o marido poder acrescentar dois apelidos da mulher, antes dos seus, depois deles, ou, mesmo, liberalmente misturados. O que se vai reflectir na composio do nome dos filhos, acabando o nome por deixar de estabelecer as relaes familiares de um indivduo, quase apagando a sua capacidade de identificao do sujeito. Ter-se- levado longe demais o princpio da igualdade dos cnjuges, num aspecto meramente formal, e em que os usos sociais eram largamente aceites e os quadros jurdicos flexveis. 74. A nacionalidade O estrangeiro casado h mais de trs anos com portugus pode adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declarao feita na constncia do casamento (art. 3/1 lei da nacionalidade lei 37/81 de 3 de Outubro). O portugus que case com estrangeiro no perde, por esse facto, a nacionalidade portuguesa salvo se, tendo adquirido pelo casamento, a nacionalidade portuguesa, declarar que no quer ser portugus (art. 8 da lei da nacionalidade). DEVERES DOS CNJUGES

75. Introduo O casamento, enquanto estado, uma comunho plena de vida. Ou seja: um constate viver de cada cnjuge, no s com o outro, mas para o outro; enriquecendo e afirmando cada uma das pessoas. O ser estabelece, pois, pontes com os outros. Esta abertura verifica-se ser constitutiva do prprio ser, num crculo de xodo e regresso a si mesmo que constitui a vida pessoal. A vida de uma pessoa para os outros: amar, para ser amado; dar, para receber; comunicar para humanizar; transmitir para conhecer. A comunicao, o ser para, a prpria vida do ser pessoal. Sem comunicao com os outros, a humanizao barbrie. Quando a comunicao se interrompe, sobrevm a morte. O ser para os outros no um mais que se junta pessoa humana; constitutivo desta. Finalmente, o ser com os outros exprime a realizao plena da personalidade atravs da solidariedade plena com os outros. A comunicao leva a ter uma relao de reciprocidade total que se torna em plena solidariedade.

O matrimnio-comunho de vida est no oposto do egosmo. Cada um dos cnjuges d-se inteiramente ao outro para receber este; d-se, para receber; quer deixar de ser (s) um para assegurar a ser dois em um. Fuso impossvel. Assim, cada um, ao retirar-se dessa nsia de fuso sempre renovada, verifica que trouxe o melhor do outro, humanizando-se mais.

76. Dever de coabitao O conceito de coabitao em Direito matrimonial, mas tambm em linguagem vulgar, significa comunho de leito, de mesa e de habitao. Segundo o art. 1673 CC, os cnjuges devem escolher de comum acordo a residncia da famlia. Nesta fixao devem levar-se em conta os interesses de todos os membros da famlia, de cada um dos cnjuges e dos filhos, no sendo possvel descortinar o interesse prprio da famlia enquanto conjunto. Ser atendendo s necessidades de cada um dos membros da famlia que se poder chegar a uma composio em termos de fixao de uma residncia comum. No caso de divergncia insanvel e prolongada entre os cnjuges sobre o local da residncia familiar, a lei permite a interveno do Tribunal a requerimento de qualquer dos cnjuges (arts 1673/3 CC e 1415 CPC). O incumprimento no justificado da obrigao de coabitar pode ser causa de divrcio ou de separao judicial de pessoas e bens (arts. 1779 e 1794 CC). Independentemente de culpa, a ausncia de coabitao ser ainda causa de divrcio ou de separao judicial de pessoas e bens por ruptura da vida em comum (art. 1781-a CC). no contexto do dever de coabitao que se integra o chamado dbito conjugal, ou seja, a obrigao de cada um dos cnjuges manter relaes sexuais com o outro, e de no manter com um terceiro. Pode haver coabitao sem haver necessariamente a comunho de vida que constitui a essncia do casamento.

77. Dever de fidelidade Os cnjuges tm obrigao de guardar mutuamente fidelidade conjugal. A violao mais grave desta obrigao, traduzida na manuteno de relaes sexuais consumadas entre um dos cnjuges e terceira pessoa, tem o nome de adultrio. Contudo, outras violaes menos graves do dever de fidelidade, no pressupondo as relaes sexuais entre o cnjuge e terceiro, tambm constituem violao do dever de fidelidade, por se traduzirem numa negao da comunho de vida em que se traduz o casamento.

78. Cooperao A comunho de vida pressupe que cada um dos cnjuges esteja permanentemente disponvel para dialogar com o outro, auxili-lo em todos os aspectos morais e materiais da existncia, colaborar na educao dos filhos, etc. trata-se do dbito conjugal de um dos ncleos da comunho de vida. E tambm, um dos aspectos mais difceis de controlar de fora, de mais difcil apreciao a nvel da prova pelo Juiz, o que constitui mais uma das contradies do actual Direito da Famlia. O dever de cooperao fundamental para o casamento, para a comunho de vida em que ele se traduz, e quase impossvel a sua apreciao de fora. Assim e a no ser em casos extremos, se for levado a srio o actual sistema divrcio-sano, casamentos que j no existem, por faltar a cooperao entre os cnjuges, no se podero dissolver por falta de prova.

79. Dever de assistncia O dever de assistncia, ao contrrio do dever de cooperao, tem carcter marcadamente econmico. Compreende a prestao de alimentos e a contribuio para os encargos da vida familiar (art. 1675/1 CC). Este dever bifacetado incumbe a ambos os cnjuges, nos mesmos termos, de harmonia com as possibilidades de cada um. Pode, porm, ser cumprido por qualquer deles, se o outro no quiser ou no estiver em condies de o fazer. No caso de um dos cnjuges no cumprir o seu dever de assistncia, resultam daqui duas consequncias principais: Uma, e o de o outro cnjuge poder pedir a separao de pessoas e bens, ou o divrcio, com essa base. A outra, a de cnjuge lesado pode pedir judicialmente alimentos para si prprio e para os filhos, para o futuro. Contudo, no h qualquer direito de indemnizao em relao ao no cumprimento do dever de assistncia para o passado; qualquer obrigao de o cnjuge faltoso assuma, ser desprovida de valor. O dever de assistncia compreende, no s o necessrio para que os restantes membros da famlia se alimentem, se vistam e abriguem e satisfaam as suas necessidades de educao, como tambm o necessrio para as actividades culturais desportivas e de lazer deles. Tudo isto atendendo aos hbitos correntes no meio social da famlia, e s efectivas possibilidades econmicas do obrigado. Isto, sem prejuzo de uma planificao da vida econmica da famlia, que leva, em algumas circunstncias, a sacrificar despesas de consumo, que leva, em algumas circunstncias, a sacrificar despesas de consumo, por muito legitimas que estas sejam, em benefcio de despesas de investimento. Assim, se um dos cnjuges decidir comprar uma casa como investimento, com os seus bens prprios, isto poder levar a sacrificar legitimamente uma parte das frias, certas despesas com vesturio, etc., do conjunto.

80. Dever de respeito A violao do dever de respeito causa de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens (arts. 1779 e 1794 CC). O dever de respeito fundamentalmente o dever de aceitar o outro cnjuge como pessoa que ele . No momento em que os cnjuges se casaram, celebraram um contrato com uma certa outra pessoa, com os seus defeitos, as suas virtudes, etc. Ser esta pessoa que eles tero de aceitar, de respeitar, no decurso da sua vida conjugal. Existe aqui uma tenso entre dois interesses. Por um lado, o interesse de cada um dos cnjuges a ser, e a continuar a ser, aquilo que era. Por outro lado, a necessidade de cada um dos cnjuges se adaptar quilo que o outro , ou venha a ser. Assim, cada um dos cnjuges poder ter, e manter, as suas opes ideolgicas, religiosas, a sua actividade profissional, poltica, social, o seu crculo de amigos, os seus hbitos pessoais, sem que o outro contraditoriamente, adaptar, conformar ou restringir, os seus hbitos, a sua maneira de pensar, de maneira a no ferir os sentimentos do cnjuge. AS RELAES PATRIMONIAIS DA FAMLIA: OS REGIMES DE BENS NO CASAMENTO EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO. O REGIME DE BENS. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

81. Introduo A comunho de vida, que o casamento enquanto estado, deve existir no duplo plano pessoal e patrimonial. A disponibilidade de cada um dos cnjuges perante o outro, que o reflexo do amor e de consubstancia a comunho de vida, deve ser uma disponibilidade da pessoa e dos bens de cada um dos cnjuges. A comunho de vida introduz necessariamente nas relaes patrimoniais ingredientes que no existiriam entre duas pessoas absolutamente estranhas. natural que um dos cnjuges, o mais habilitado, se ocupe da administrao dos bens do outro; como ambos gozaro, indiscriminadamente, do conjunto dos bens. Contudo, no se afigura, que estas circunstncias exijam a criao de um especial estatuo patrimonial das relaes dos cnjuges. Devero ser consideradas como resultantes necessrias da comunho de vida, sem relevncia jurdica autnoma. Quando muito, e para casos de particularmente intensa colaborao econmica entre os cnjuges, com resultados muito

significativos para um deles, haver que estatuir expressamente o recurso a algum dos institutos consagrados do direito das obrigaes ou dos direitos reais, como o enriquecimento sem causa, as benfeitorias, etc.

82. O regime de bens e as convenes antenupciais. Caractersticas das convenes antenupciais Cada casamento como estado est submetido a um regime de bens, ou seja, a um estatuto que regula as relaes patrimoniais entre os cnjuges e entre estes e terceiros. Este estatuto pode ser livremente fixado. No caso de eles no o determinarem, a lei prev um estatuto supletivo. O princpio geral o da liberdade do regime de bens: os esposos podem fixar livremente, em conveno antenupcial, o regime de bens do casamento, quer escolhendo um dos regimes previstos no Cdigo Civil, quer estipulando o que a esse respeito lhes aprouver dentro dos limites da lei (art. 1698 CC). No permite o Cdigo que o regime de bens seja fixado por remisso genrica para a lei estrangeira ou revogada, ou para usos e costumes locais (art. 1718 CC). Os regimes tpicos do Cdigo Civil so o da comunho de adquiridos (arts. 1721 a 1731 CC), o regime da comunho geral (arts. 1732 a 1734 CC), e o da separao (arts. 1735 e 1736 CC). O regime supletivo, ou seja, o regime que vale na falta de conveno antenupcial ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficcia desta, o regime da comunho de adquiridos (art. 1717 CC). Os casos de regime imperativo esto previstos no art. 1720/1-a), b) CC. Trata-se de casamentos celebrados sem precedncia do processo de publicaes, e por quem tenha completado sessenta anos de idade. Nestes casos, a lei impem aos nubentes o regime de separao de bens. Alm destes, o art. 1699/2 CC, probe a estipulao do regime da comunho geral nos casamentos celebrados por quem tenham filhos, ainda que estes sejam maiores ou emancipados. Tambm no permitido aos nubentes estipular, neste caso, a comunicabilidade dos bens referidos no art. 1722/1 CC. Visa-se proteger os filhos do cnjuge, atravs da incomunicabilidade dos bens que o cnjuge levou para o casal ou adquiriu a ttulo gratuito e dos sub-rogados no seu lugar. Nos casos de regime legal imperativo, a lei determinou-se pelo receio de que alguns dos nubentes tenha sido levar a contrair matrimnio por interesse econmico.

A lei probe, as doaes entre casados (art. 1762 CC), quando vigorar imperativamente o regime de separao de bens que seriam um modo de os cnjuges iludirem o regime de separao de bens. O art. 1720/2 CC, permite, porm, que, em vista do seu futuro casamento, os nubentes faam doaes entre si.

83. Conveno antenupcial o acordo entre os nubentes destinado a fixar o seu regime de bens. A conveno no se integra no contrato de casamento, mas acessrio deste, pressupondo a sua existncia e validade. Em termos de, se o casamento for invlido, a conveno antenupcial ser arrastada por esta invalidade. Os princpios gerais em matria de convenes antenupciais so os da liberdade e da imutabilidade. Nos termos do art. 1698 CC, os esposos podem fixar na conveno antenupcial, dentro dos limites da lei, o regime de bens do casamento, escolhendo um dos regimes previstos no Cdigo, combinando alguns destes, ou estipulando o que entenderem (princpio da liberdade). O art. 1699 CC, estabelece um certo nmero de restries ao princpio da liberdade contratual; matrias em relao s quais os cnjuges no podem dispor, por estarem imperativamente fixados na lei.

84. Imutabilidade das convenes antenupciais O art. 1714/1 CC, dispe que, fora dos casos previstos na lei, no permitido alterar, depois da celebrao do casamento, nem as convenes antenupciais, nem os regimes de bens legalmente fixados. Est sujeito ao princpio da imutabilidade, no s o regime de bens convencionado pelos esposos, mas tambm o regime supletivo. Ou seja: desde o momento da celebrao do casamento o regime de bens inaltervel. A imutabilidade das convenes antenupciais no significa a manuteno rgida dos bens num certo estatuto de propriedade. possvel uma certa dinmica das relaes entre os cnjuges, nos quadros da conveno. Assim, cada um dos cnjuges pode fazer ao outro doaes (art. 1761 segs. CC), ou dar em cumprimento (art. 1714/3 CC); qualquer deles pode conferir a outro mandato revogvel para administrar os seus bens prprios (art. 1678/2-g CC); ou os cnjuges podem entrar com bens prprios para sociedades comerciais das quais faam parte, desde que s um deles assuma a responsabilidade ilimitada (art. 8 CSC).

Verdadeira alterao conveno antenupcial permitida por lei s parece haver uma: revogao da doao para casamento, por esta importar alterao directa conveno antenupcial em que aquela doao se integra. O argumento principal a favor da imutabilidade das convenes antenupciais o seguinte: pretende-se evitar que um dos cnjuges, que tenha adquirido ascendente sobre o outro em virtude do casamento, imponha a este a uma alterao do regime de bens que lhe seja prejudicial; alterao que se traduziria numa verdadeira liberalidade do segundo cnjuges a favor do primeiro e qual se no aplicaria o princpio geral da livre revogabilidade das doaes entre cnjuges (art. 1765/1 CC), nem as regras gerais das doaes (arts. 970, 2169 CC).

85. Requisitos de fundo da conveno antenupcial Sendo um contrato, a conveno antenupcial est sujeita s regras gerais dos contratos, nomeadamente as que se referem vontade, declarao, aos vcios da vontade, etc. As convenes antenupciais podem ser celebradas atravs de procurados, embora a procurao deva conter a indicao do regime de bens convencionado, por se tratar de matria demasiadamente importante, e demasiadamente definitiva, para ser deixada totalmente ao critrio do procurador. O art. 1713/1 CC, vem permitir que as convenes seja celebradas sob condio ou a termo. Assim, pode determinar-se que um regime de separao seja transformado em regime de comunho geral se nascerem filhos do casamento. O preenchimento da condio no tem efeito retroactivo em relao a terceiros (art. 1713/2 CC). Para garantir o princpio da imutabilidade, as condies e os termos devem estar totalmente independentes, enquanto tais, da simples vontade dos contraentes.

86. Formalidades da conveno antenupcial Tero de ser celebradas por escritura pblica (art. 1710 CC), ou por auto lavrado perante o Conservador do Registo Civil. Alm disso, as convenes antenupciais devem ser registadas para produzirem efeitos em relao a terceiros (art. 1711/1 CC, e art. 191 CRC).

Uma conveno antenupcial no registada vlida e eficaz entre as partes, no produzindo efeitos em relao a terceiros. No so considerados terceiros (art. 1711/2 CC), os herdeiros do cnjuge e os demais outorgantes da escritura. Como qualquer contrato, as convenes antenupciais podem ser invlidas, de acordo com as regras gerais. Aplicam-se, nesta matria as regras relativas reduo do negcio jurdico (art. 292 CC)

87. Caducidade das convenes antenupciais A conveno antenupcial caduca se o casamento no foi celebrado dentro de um ano, a contar da sua celebrao, ou se, tendo sido celebrado, foi declarado nulo ou anulado (art. 1716 CC). Se o casamento for declarado nulo ou anulado, aplicam-se as regras do casamento putativo. Assim, se ambos os cnjuges estavam de boa f, a conveno produzir os seus efeitos em relao a eles e a terceiros (art. 1674/1 CC); se s um dos cnjuges contraiu casamento de boa f, e a conveno antenupcial o beneficiou, s o cnjuge de boa f poder obrigar-se tutela dos benefcios do estado matrimonial (art. 1647/2 CC). REGIME DE BENS TPICOS

88. Regime de comunho. A comunho conjugal como compropriedade Os regimes de comunho compreendem a comunho geral de bens e a comunho de adquiridos. Em ambos existe uma massa de bens comuns, propriedade de ambos os cnjuges, ao lado de bens prprios de cada um deles que, na comunho geral, se reduzem muito pouco. Os bens comuns constituem um patrimnio em compropriedade e um patrimnio autnomo. O patrimnio colectivo aquele que pertence em comum a vrias pessoas, sem se repartir entre elas por quotas ideias, como sucede na compropriedade. O proprietrio desse patrimnio um s, constitudo por um conjunto de pessoas. No caso da comunho conjugal, antes de estar dissolvido o casamento ou decretada a separao judicial de pessoas e bens, os cnjuges no podem dispor, individualmente, dos bens, nem da sua meao nos bens comuns, nem sequer lhes permitido pedir partilha dos bens, que no podem ser, em regra, executados, antes da dissoluo do casamento (art. 1696/1 CC).

A autonomia total existe quando uma certa massa de bens s responde, e responde s ela, por determinadas dvidas. Ora, os bens comuns, no respondem s pelas suas dvidas prprias, mas tambm pelas dvidas comuns. Tambm respondem, embora s em casos excepcionais por dvidas prprias de cada um dos cnjuges. E, pelas dvidas comuns, respondem tambm, embora s subsidiariamente, os bens prprios de qualquer dos cnjuges.

89. Regime da comunho de adquiridos O regime da comunho de adquiridos vigorar quando os nubentes o estipularem na sua conveno antenupcial ou, como regime supletivo, na falta de conveno antenupcial ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficcia da conveno (art. 1717 CC), quando aos casamentos celebrados depois da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1967. No regime de comunho de adquiridos, a regra geral a de que so comuns todos os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento, e so prprios de cada um dos cnjuges os bens levados por ele para o casamento ou adquiridos a ttulo gratuito depois do casamento. So prprios os bens que os cnjuges levam para o casamento (art. 1722/1-a CC); bens adquiridos com base em ttulo anterior data do casamento. Tambm so prprios os bens que advirem aos cnjuges por sucesso ou doao, ou seja, a ttulo gratuito (art. 1722/1-b CC). Esto aqui compreendidos os bens adquiridos atravs de liberalidades de uso. Os bens adquiridos na constncia do matrimnio por direito prprio anterior, tambm so prprios (art. 1722/1-c CC). O art. 1722/2 CC, d quatro exemplos destes bens: a) b) c) d) Os bens adquiridos em consequncia de direitos anteriores ao casamento sobre patrimnios ilquidos partilhados depois dele; Os bens adquiridos por usucapio fundada em posse que tenha o seu incio antes do casamento; Os bens comprados antes do casamento com reserva de propriedade; Os bens adquiridos no exerccio de direito de preferncia fundado em situao j existente data do casamento.

So tambm considerados prprios os bens sub-rogados no lugar de bens prprios e: os bens que venham ocupar o lugar de bens prprios, que venham substitui-los no patrimnio.

Tambm so bens prprios os bens adquiridos, em parte com dinheiro ou bens prprios de um dos cnjuges, e noutra parte com dinheiro ou bens comuns, se aquela for a prestao mais valiosa (art. 1726/1 CC). Tambm aqui deve haver uma compensao entre o patrimnio comum e os patrimnios prprios (n. 2). Os bens indivisos adquiridos, em parte, por um dos cnjuges que deles j tinha a outra parte, tambm so bens prprios, por fora do art. 1727 CC, que tambm aqui impe uma compensao ao patrimnio comum pelas somas prestadas para a respectiva aquisio. So bens prprios os bens adquiridos por virtude da titularidade de bens prprios e que no possam considerar-se como furtos destes (art. 1728 CC). H bens prprios por natureza, por disposio da lei (art. 1733/1 CC) e por vontade dos nubentes.

90. Bens comuns So bens comuns: os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do matrimnio, salvos os casos expressos na lei (art. 1724-b CC); os bens adquiridos em parte com dinheiro ou bens prprios de um dos cnjuges e, noutra parte, com dinheiro ou bens comuns, se esta for a prestao mais valiosa (art. 1726/1 CC); os frutos e rendimentos dos bens prprios e as benfeitorias teis feitas nestes bens (art. 1728/1, 1733/2 CC, aplicvel ao regime da comunho de adquiridos por analogia); o produto do trabalho dos cnjuges (art. 1724-a CC); presume-se que os bens imveis tambm so bens comuns (art. 1725 CC). Com esta presuno visa assegurar-se a certeza do direito, nomeadamente protegendo-se os interesses de terceiros. Admite-se aqui qualquer espcie de prova, e no s a prova documental.

91. Poderes de disposio Os regimes de comunho, como o de comunho de adquiridos, suscitam, a nvel dos poderes de disposio diversa dos bens dos cnjuges, diversas ilegitimidades. Entendendo-se por ilegitimidade a interdio de se concluir o negcio jurdico, para proteger interesse alheios, podendo o negcio ser concludo pelo titular ou pelo seu representante ou com o consentimento daquele. Trata-se de uma necessidade no de proteger aquele que v a sua esfera jurdica limitada, em razo de uma diminuio das suas capacidades naturais, mas da necessidade de proteger terceiro. Cada um dos cnjuges, no pode, sem o consentimento do outro: 1. Alienar bens imveis, prprios ou comuns (art. 1682-A/1-a CC);

2.

Onerar bens imveis prprios ou comuns, atravs da constituio de direitos reais de gozo ou de garantia, e ainda dar de arrendamento esses bens ou constituir sobre eles outros direitos pessoais de gozo (art. 1682-A/1-a CC); Alienar o estabelecimento comercial, prprio ou comum (art. 1682A/1-b CC); Onerar ou dar em locao o estabelecimento prprio ou comum (art. 1682-A/b CC), podendo, dada a ausncia de proibio da lei, constituir outros direitos pessoais de gozo sobre o estabelecimento; Alienar a casa de morada de famlia (art. 1682-A/2 CC); Onerar a casa de morada de famlia, atravs de direitos reais de gozo ou de garantia, e ainda d-la de arrendamento ou constituir sobre ela outros direitos pessoais de gozo (art. 1682-A/2 CC); Dispor do direito de arrendamento da casa de morada de famlia (art. 1682-B CC), podendo, consequentemente, dispor do direito de arrendamento, operando, por exemplo, uma cessao da posio contratual, quanto aos outros bens mveis, prprios ou comuns; Alienar os mveis prprios ou comuns, utilizados conjuntamente pelos cnjuges como instrumento comum de trabalho (art. 1682/3-a CC); Alienar os seus bens mveis e os mveis comuns, se no for ele a administr-los (art. 1682/2/3-b CC); Repudiar heranas ou legados (art. 1683/2 CC), podendo qualquer dos cnjuges aceitar doaes heranas ou legados, sem o consentimento do outro (art. 1683/1 CC).

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7.

8. 9. 10.

Cada um dos cnjuges no pode dispor dos seus prprios imveis, nem dos bens imveis comuns, sem o consentimento do outro (art. 1682-A/1-a CC). A sano a anulabilidade do acto (art. 1687/1 CC). A disposio que faa dos bens imveis do outro nula (arts. 892 e 1687/4 CC). Quanto aos bens mveis, cada um dos cnjuges pode dispor dos seus bens prprios e dos bens comuns se os administrar (art. 1682/3-a CC). A violao desta regra determina a anulabilidade do acto (art. 1687/1 CC). Cada um dos cnjuges no pode dispor dos bens mveis do outro, quer esteja quer no na sua administrao. No primeiro caso, a sano a anulabilidade do acto (arts. 1682/3-b, 1687/1/3-b CC); no segundo caso, a sano a da nulidade do acto (arts. 892 e 1687/4 CC). Poder, porm,

dispor desses bens, se estiver a administr-los e o respectivo acto de disposio for um acto de administrao ordinria (art. 1682/3-b CC). Por morte, cada um dos cnjuges s pode dispor dos seus bens prprios e da sua meao do patrimnio comum (art. 1685 CC). A disposio de coisa certa e determinada do patrimnio comum vlida, mas converte-se em disposio do respectivo valor em dinheiro. S pode ser exigida a coisa em espcie, se ela, por qualquer ttulo, se tiver tornado propriedade exclusiva do disponente data da sua morte; ou se a disposio tiver sido previamente autorizada pelo outro cnjuge, por forma autntica ou no prprio testamento; ou se a disposio tiver sido feita por um dos cnjuges em benefcio do outro (art. 1685/3 CC).

92. Comunho geral No regime da comunho geral h, em princpio, s uma massa patrimonial: os bens comuns. So comuns todos os bens adquiridos pelos cnjuges na constncia do casamento, quer a ttulo gratuito quer a ttulo oneroso. Bem como todos os bens que tenham trazido para o casamento. A existncia de bens prprios deve considerar-se excepcional, reduzindo-se quase s queles que forem deixados ou doados a um dos cnjuges com a clusula de incomunicabilidade. Valem aqui, quanto aos poderes de disposio dos bens, o mesmo que da comunho de adquiridos, para os bens comuns.

93. Separao de bens No regime de separao de bens no h bens comuns. Quando muito, bens determinados em compropriedade. As ilegitimidades conjugais tm muito menor alcance do que nos regimes de comunho. Assim, reduzem-se proibio de cada um dos cnjuges alienar a casa de morada de famlia, ou oner-la, atravs da constituio de direitos reais de gozo ou garantia, e ainda d-la em arrendamento ou constituir sobre ela outros direitos pessoais de gozo; a proibio de alienar os mveis prprios ou comuns, utilizando conjuntamente com o outro cnjuge na vida do lar; a proibio de alienar os mveis utilizados conjuntamente pelos cnjuges como instrumento de trabalho; e, finalmente, a proibio de alienar os seus bens imveis se no for ele a administr-los.

94. O consentimento conjugal e o seu suprimento

No art. 1684/1 CC, determina-se que o seu consentimento conjugal para a prtica dos actos que dele carecem deve ser especial para cada um desses actos. Est sujeito forma exigida para a procurao (art. 1684/2 CC), ou seja, frmula exigida para o negcio ou acto jurdico em causa (art. 262/2 CC). A autorizao do cnjuge pode ser revogada enquanto o acto no tiver comeado. A partir deste momento, o cnjuge que a revogar ter de indemnizar os prejuzos sofridos por terceiro. A revogao deve obedecer mesma forma que a exigida para o consentimento: o que resulta da aplicao analgica do art. 1684/2 CC. O art. 1684/3 CC, admite o suprimento do consentimento, no s no caso de impossibilidade, como tambm no de injusta recusa. O art. 1687 CC, regula o regime da anulabilidade dos actos praticados contra as disposies enunciadas. A anulao pode ser pedida pelo cnjuge que no deu o consentimento, ou pelos seus herdeiros, nos seis meses subsequentes data em que o requerente teve conhecimento do acto; mas nunca depois de decorridos trs anos sobre a celebrao desse acto (n. 2). O adquirente de boa f protegido nos termos do n. 3. A anulabilidade sanvel mediante conformao (art. 288 CC). A ESCOLHA DO REGIME DE BENS SUPLETIVO

95. O Cdigo Civil de 1966 e o regime de comunho de adquiridos O Cdigo Civil de 1966 veio estabelecer a comunho de adquiridos como regime supletivo. J no comeo dos anos sessenta, a diminuio da estabilidade do casamento constitua um argumento de valor contra a comunho geral como regime supletivo de bens. A ideia de comunho de adquiridos comea a avolumar-se. Com efeito, trata-se de um regime mais adequado aos momentos de crise. Evitando injustas reparties de bens. Por outro lado, o regime de bens escolhido parecia no ter significado para o bom entendimento dos cnjuges. A unidade do matrimnio pode ser atingida seja qual for o regime de bens. Um casamento bem sucedido transformar numa verdadeira comunho qualquer regime de bens. A entrada em vigor da Constituio de 1976 arrastou significativas alteraes no Direito da Famlia. O art. 13/1 CRP, dispe a igualdade dos cidados perante a lei, proibindo o n. 2 a discriminao com base no sexo. A igualdade de direitos e de deveres entre os cnjuges, quanto sua capacidade civil e poltica e manuteno dos filhos, vem consagrada no art. 36/3 CRP. Com base nestes princpios, tomou-se um certo nmero de medidas de alterao do Cdigo Civil (DL 476/77, de 25/11). Desde logo, eliminou-se o estatuto de chefe de famlia atribudo ao marido, no duplo campo pessoal e patrimonial.

No domnio da actividade econmica, qualquer dos cnjuges passa a poder exercer qualquer profisso ou actividade, sem o consentimento do outro (art. 1677-D CC). Nas relaes patrimoniais entre os cnjuges manteve-se o regime supletivo da comunho de adquiridos que deixa, contudo, de ser dominado pelos poderes do marido. Tambm nesta matria se estabelece pela igualdade entre os cnjuges. Os bens comuns esto sujeitos a administrao comum dos cnjuges, e igualmente, insusceptibilidade de serem alienados ou onerados sem o consentimento de ambos os cnjuges. Tambm os bens imveis prprios, nos regimes de comunho, s podem em princpio ser alienados ou onerados com o consentimento de ambos os cnjuges. Nestes termos, logo que surge o desentendimento pessoal entre os cnjuges, este desentendimento reflectir-se necessariamente no aspecto patrimonial; tornando impossvel o acordo dos cnjuges para a administrao e alienao dos bens e, consequentemente, paralisando a vida econmica do casal, com grave prejuzo para este, para os filhos, e para a sociedade em geral. Dada a cada vez maior taxa de divorcialidade, o nico regime que parece possvel, um regime de separao ou que tenda para esta. Que reflicta cada vez maior independncia pessoal e patrimonial dos cnjuges, pessoas independentes, situadas no espao familiar; onde as decises, seguramente, se devem estabelecer de facto por consenso; mas, quando este consenso no for possvel, os cnjuges devem retomar toda a sua liberdade natural. ADMINISTRAO DOS BENS DOS CNJUGES E RESPONSABILIDADE POR DVIDAS DOS CNJUGES

96. Administrao dos bens Os bens prprios so administrados pelo cnjuge que seu proprietrio (art. 1678/1 CC). Contudo, existem algumas excepes. Um dos cnjuges pode administrar: quando se trate de mveis que, embora pertencentes ao outro cnjuge, so exclusivamente utilizados como instrumentos de trabalho pelo cnjuge administrador (art. 1678/2-e CC); ou no caso de ausncia ou impedimento de outro cnjuge (alnea f); ou quando o outro cnjuge lhe confira, por mandato revogvel, poderes de administrao (alnea g). Quanto aos bens comuns, a norma a da administrao conjunta (art. 1678/3 CC). Podendo cada um dos cnjuges praticar (sozinho) os actos de administrao ordinria. O art. 1678/2 CC, atribui a cada um dos cnjuges a administrao exclusiva dos seguintes bens comuns: proventos que receba pelo seu trabalho (alnea a); os seus direitos de autor (alnea b); bens comuns que levou para o

casal ou que adquiriu depois do casamento a titulo gratuito, e dos sub-rogados em lugar deles (alnea c); bens que tenham sido doados ou deixados a ambos os cnjuges com excluso da administrao do outro cnjuge (alnea d); os mveis comuns por ele exclusivamente utilizados como instrumento de trabalho (alnea f); todos os bens do casal, se o outro cnjuge se encontrar ausente ou impedido de os administrar (alnea a); todos os bens do casal ou parte deles, se o outro cnjuge conferir, por mandato revogvel, esse poder (alnea g).

97. Poderes do cnjuge administrador e do cnjuge no administrador Os poderes do cnjuge administrador abrangem os de disposio de mveis comuns tratando-se essa disposio de acto de administrao ordinria (art. 1682/1 CC); e a alienao e onerao dos mveis prprios e dos comuns descritos no art. 1678/2-a- f CC. O Cdigo Civil, no seu art. 1681, estabelece diversos casos de responsabilidade do cnjuge administrador. O administrador de bens comuns, ou de bens prprios do outro cnjuge obrigado, salvo casos excepcionais (art. 1681/1 CC), a prestar contas, podendo ser responsabilizado no caso de no o fazer ou essas contas serem insuficientes. Quando a administrao seja ruinosa a ponto de o cnjuge no administrador correr o risco de perder o que seu, este tem a faculdade de requerer a simples separao judicial de bens, nos termos dos arts. 1767 segs. CC. O cnjuge que no tem a administrao dos bens no est inibido de tomar providncias a ela respeitantes, se o outro se encontrar, por qualquer causa impossibilitado de o fazer, e do retardamento das providncias puderem resultar prejuzos art. 1679 CC.

98. Dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges So da responsabilidade de ambos os cnjuges as dvidas enunciadas no art. 1691/1/2 CC. As dvidas contradas por ambos os cnjuges ou por um deles com o consentimento do outro (art. 1691/1a CC). Compreendem-se nesta disposio quer a dvidas anteriores, quer as posteriores ao casamento, e qualquer que seja o regime de bens. O consentimento do outro cnjuge no pode ser suprido judicialmente. Vm a seguir as dvidas contradas por ambos os cnjuges para ocorrer aos encargos normais da vida familiar (art. 1691/1-b CC). No interessa que as

dvidas sejam contradas antes ou depois do casamento, como no interessa o regime de bens. As dvidas contradas na constncia do matrimnio pelo cnjuge administrador e nos limites dos seus poderes de administrao, em proveito comum do casal, tambm so comuns (art. 1691/1-c CC). necessrio que a divida tenha sido contrada em proveito comum. Seguem-se as dvidas contradas por qualquer dos cnjuges no exerccio do comrcio (art. 1691/1-d CC). Contudo, pode provar-se que no houve inteno de proveito comum da parte do cnjuge que contraiu a divida, sendo esta, portanto, de exclusiva responsabilidade do cnjuge que a contraiu. Tambm no haver comunicabilidade se vigorar entre os cnjuges o regime da separao. As dvidas que onerem doaes, heranas ou legados, quando os respectivos bens tiverem ingressado no patrimnio comum, tambm so de responsabilidade comum (art. 1691/1-e, 1693/2, 1683/1, 1693/2 CC). So comuns tambm as dvidas contradas antes do casamento por qualquer dos cnjuges, em proveito comum do casal, vigorando o regime da comunho geral de bens (art. 1691/2 CC). As dvidas que onerem bens comuns so tambm comuns, no obstando comunicabilidade a circunstncias das dvidas se terem vencido antes dos bens se tornarem comuns (art. 1694/1 CC). As dvidas que, nos regimes de comunho, onerem os bens prprios, se tiverem como causa a percepo dos respectivos rendimentos, tambm so comuns (art. 1694/2 CC).

99. Bens que respondem pelas dvidas de responsabilidade comum Respondem pelas dvidas de responsabilidade comum os bens comuns, e, na falta ou insuficincia destes, os bens prprios de qualquer dos cnjuges (art. 1695/1 CC). A responsabilidade dos cnjuges, no caso da dvida vir a ser paga com os bens prprios, solidria nos regimes de comunho, e parciria no regime de separao (art. 1695/1/2 CC).

100.

Dvidas de exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges

So as dvidas contradas por um dos cnjuges sem o consentimento do outro (art. 1692-a CC).

Compreendem-se aqui tanto as dvidas anteriores como as posteriores ao casamento. As dvidas provenientes de crimes ou de outros factos imputveis a um dos cnjuges, tambm so da exclusiva responsabilidade desse cnjuge (art. 1692-b CC). As dvidas que onerem bens prprios de qualquer dos cnjuges, tambm so prprias (arts. 1692-c, e 1694/2 CC). As dvidas que onerem doaes, heranas ou legados, quando os respectivos bens sejam prprios, mesmo que a aceitao tenha sido efectuadas com o consentimento de outro cnjuge, so dvidas prprias.

101. Bens que respondem pelas responsabilidade de um dos cnjuges

dvidas

de

exclusiva

Nos termos do art. 1696/1 CC, respondem pelas dvidas prprias de cada um dos cnjuges, os bens prprios do cnjuge devedor e, subsequentemente, a sua meao nos bens comuns. Neste caso, o cumprimento s exigvel depois de dissolvido, declarado nulo ou anulado, o casamento, ou depois de decretada a separao judicial de pessoas e bens ou s de bens. A moratria aqui prevista comporta vrias excepes, nomeadamente a do art. 1696/2/3 CC. Por fora do art. 1696/2 CC, respondem ao mesmo tempo que os bens prprios do cnjuge devedor, os bens por ele levados para o casal, ou posteriormente adquiridos a ttulo gratuito, bem como os respectivos rendimentos, o produto do trabalho e dos direitos de autor do cnjuge devedor, e os bens sub-rogados no lugar dos mencionados em primeiro lugar. Embora estes bens sejam comuns por fora do regime de bens, a lei protege neste caso o credor que tinha em vista os bens que o devedor levara para o casamento, os que adquiria mais tarde por herana ou doao, e os proventos que auferia; que pareciam, aos olhos de terceiros, bens comuns. O art. 1696/3 CC, admite que a meao do cnjuge devedor seja executada imediatamente se a dvida provm de crime ou de outro facto imputvel ao outro cnjuge.

102.

Compensaes devidas pelo pagamento de dvidas do casal

No caso de bens de um dos cnjuges terem respondido por dvidas de responsabilidade comum, para alm do que lhe competia, e seja qual for a razo desta responsabilidade, o cnjuge que pagou mais que a sua parte do crdito de compensao sobre o outro cnjuge. Crdito, porm, que s

exigvel no momento da partilha dos bens do casal, em consequncia de declarao de nulidade ou anulao do casamento, de separao judicial de pessoas e bens, ou s de bens, ou de divrcio, a no ser que vigore entre os cnjuges o regime de separao (art. 1697/1 CC). O art. 1697/2 CC, regula a hiptese de terem respondido bens comuns por dvida da exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges. Neste caso, nasce um crdito de compensao do patrimnio comum sobre o patrimnio do cnjuge devedor. Que deve ser levado em conta no momento da partilha.

103.

Responsabilidade por dvidas no caso de separao de facto

Desaparecendo a vida em comum do casal, natural que deixe de haver dvidas assumidas em proveito comum do casal. As necessidades de cada um dos cnjuges, mesmo do cnjuge que tenha os filhos a seu encargo, devero ser satisfeitas atravs da atribuio de alimentos. Mais: o cnjuge que tenha afectado a si, exclusivamente, certos bens comuns, ser responsvel perante o outro pelo seu enriquecimento, e pelos prejuzos que tenha causado ao outro pela privao do uso de fruio do bem. Com efeito os cnjuges participam por metade no activo e passivo da comunho (art. 1730/1 CC). Este direito a metade dos bens comuns consumido, esbatendo-se, no decurso do casamento comunho de vida, precisamente por esta comunho de vida. Mas volta a surgir superfcie no curso de separao de facto. Trata-se de uma consequncia da concepo da comunho como propriedade. E que encontra, apoio directo no art. 1730/1 CC. FIM DO CASAMENTO MODIFICAO E EXTINO DA RELAO MATRIMONIAL

104.

Introduo

A extino da relao matrimonial compreende trs institutos: o instituto do casamento rato e no consumado, o privilgio pauliano e o privilgio petrino, exclusivos dos casamentos catlicos; a morte; e o divrcio. H que diferenar cuidadosamente a invalidade do casamento e o divrcio.

No que se refere ao casamento catlico, a proibio do divrcio levou a um aprofundamento tcnico das causas de invalidade. Pelo contrrio, no casamento civil a abertura cada vez mais vasta concedida ao divrcio, a nvel do Direito e dos costumes, tem permitido um certo desprezo, a nvel da prtica e da prpria tcnica, da invalidade do casamento.

105.

A questo do divrcio

A questo do divrcio consiste em determinar qual a soluo melhor (menos m) no caso de crise do casamento. A resposta dos catlicos a negao do divrcio, assente o princpio da indissolubilidade. Quanto ao casamento civil, na nossa sociedade parece difcil recusar a sua dissoluo pelo divrcio. A questo do divrcio estar assim ultrapassada. A favor do divrcio apontam-se o direito felicidade de cada um e a liberdade humana. Como o casamento, diz-se, visa a felicidade de cada um dos cnjuges, a sua extino a consequncia normal da impossibilidade de se atingir esta felicidade. Depois, e dado que os cnjuges so adultos livre e responsveis, depender deles, e no da lei, determinar se querem contrair matrimnio e quando o querem extinguir. Contra isto, dir-se- que o casamento envolve tambm uma elevada dose de responsabilidade, para com o prprio, o outro, os filhos e a sociedade. Pelo que o divrcio, a admitir-se, deve conter os ingredientes necessrios para obrigar os cnjuges a reflectir e a assumir as suas responsabilidades. O casamento tem muito de solidariedade que no se pode denunciar de nimo leve. Este abandono do vnculo vontade dos cnjuges, enquadra-se numa deslegalizao do divrcio. O Direito Civil afasta-se para entregar o casamento e o divrcio aos costumes, sociedade civil. Seria o sentimento de cada um, animado pelas prprias representaes ticas, religiosas, sociais, que regularia o divrcio. De incio, o legislador faz-se substituir pelo juiz, controlador da vontade dos cnjuges, vinculado s por conceitos muito gerais. Mas tambm o juiz cede ao movimento social e, pouco a pouco, limita-se a registar a vontade dos cnjuges.

106.

Evoluo da histria do divrcio

A histria do divrcio divide-se em duas grandes pocas: a do divrciosano e, hoje, a do divrcio constatao da ruptura do casamento; com uma poca intermediria, a do divrcio-remdio; na medida em que possvel efectuar cortes e fazer distines na histria. O casamento, foi considerado, primeiro, como uma instituio de forte interesse social. Os cnjuges de algum modo exerciam funes sociais, podendo constituir, mas no podendo dispor da sua relao. Nesta medida, ou o divrcio era proibido, ou ento s era permitido em casos excepcionais. Estes tinham na sua base uma grave ofensa de um dos cnjuges ao outro, maxime o adultrio da mulher; sendo o divrcio apresentado como uma sano que o cnjuge inocente, lesado, pedia para ser aplicada ao cnjuge faltoso. Note-se, alis, que uma parte das violaes de deveres conjugais, nomeadamente o adultrio, eram equiparadas a crimes, sendo punidas. Nos primeiros tempos do Cristianismo, embora no se aceitando, em princpio, o divrcio, acabava por se admitir este como uma sano aplicada pelo cnjuge inocente ao cnjuge faltoso que tinha cometido adultrio. Pouco a pouco, comearam a admitir-se casos em que o casamento j no podia prosseguir os seus objectivos, independentemente de culpa de qualquer dos cnjuges. Eram, sobretudo, os casos de ausncia prolongada sem notcias e de demncia de um dos cnjuges. O outro cnjuge, inocente, podia pedir o divrcio independentemente da culpa do outro cnjuge. a fase do divrcio remdio. Do divrcio como nico remdio para uma situao conjugal em que no havia que averiguar culpas, mas unicamente constatar uma impossibilidade. Esta ideia de impossibilidade de o casamento prosseguir os seus fins, a que est na base da ideia de divrcio constatao da ruptura do vnculo conjugal. O casamento e um instituto destinado a ser instrumento da felicidade de ambos os cnjuges. Se um dos cnjuges entende que essa felicidade, pelo menos no que lhe diz respeito, j no pode ser obtida, ento tem legitimidade para se divorciar; mesmo que as causas que levaram falncia do casamento lhe sejam imputveis. A ideia de culpa de um dos cnjuges perdeu qualquer significado, para se entender unicamente situao objectiva, factual.

107.

A separao judicial de pessoas e bens

As causas de separao litigiosa so as mesmas do divrcio litigioso, mandando aplicar o art. 1794 CC, os princpios dos arts. 1779 e 1781 CC, quanto ao divrcio litigioso. Note-se, que, sendo as causas as mesmas, o autor que tenha decado numa aco de divrcio, no pode intentar uma aco de separao judicial de pessoas e bens com o mesmo fundamento. Tudo se dever passar, para efeitos de caso julgado, como se ambas as aces tivessem o mesmo objecto.

O processo de separao litigiosa o mesmo do divrcio litigioso, regulado nos arts. 1407 e 1408 CPC. Uma vez intentada a aco de divrcio, ou a aco de separao judicial de pessoas e bens, o ru pode reconvir, pedindo a separao judicial de pessoas e bens quando tiver sido proposta a aco de divrcio, e vice-versa (art. 1795 CC). Nos termos do art. 1795/2 CC, se o pedido de divrcio proceder, a sentena decretar o divrcio entre os cnjuges. Assim, se foi intentada a aco de separao judicial de pessoas e bens e o cnjuge ru veio, em reconveno, pedir o divrcio, a procedncia do pedido de separao implicar a pronncia do divrcio contra um dos cnjuges. Tambm no que se refere aos requisitos e ao processo de separao por mtuo consentimento, o regime aplicvel a esta modalidade o mesmo do divrcio por mtuo consentimento (arts. 1775 a 1778-A CC, e 1419 e segs. CPC).

108.

Efeitos da separao

A separao judicial de pessoas e bens afecta, no s as relaes pessoais entre os cnjuges, mas tambm o seu regime de bens. Quanto aos efeitos pessoais mantm-se o dever de fidelidade conjugal (arts. 1795-A e 1795-A/3 CC). Sendo o dever de fidelidade conjugal um dos efeitos essenciais do matrimnio, a simples modificao da relao matrimonial no deve revog-lo, sob pena de deixar de haver verdadeiro casamento. Mantm-se tambm os deveres recprocos de respeito e de cooperao, embora, como evidente, a separao dos cnjuges leve ao seu afrouxamento. Extingue-se a obrigao de vida em comum (art. 1795-A CC). Cessando tambm a obrigao de assistncia e mantendo-se o direito a alimentos (art. 1795-A CC). No plano patrimonial, o art. 1795-A CC, dispe que, relativamente aos bens, a separao produz os efeitos que produziria a dissoluo do casamento. Com efeito, o casamento compatvel com a separao de bens entre os cnjuges. Para substituir sob a sua forma mais simples, no e preciso que se mantenham quaisquer relaes patrimoniais entre os cnjuges.

109.

Reconciliao dos cnjuges ou divrcio

A separao judicial de pessoas e bens, mantendo o casamento s o nome, mas no nos seus efeitos, um estado inconveniente, no s pessoal mas tambm socialmente, que deve terminar o mais depressa possvel, ou pela reconciliao dos cnjuges, ou pelo divrcio.

Os cnjuges podem a todo o tempo restabelecer a vida em comum e o exerccio pleno dos direitos e deveres conjugais (art. 1795-C/1 CC). A reconciliao pode fazer-se por termo no processo de separao ou por escritura pblica, estando submetida a homologao judicial, e s produzindo efeitos a partir da homologao (art. 1795-C/2 e 4 CC). Quando tenha corrido os seus termos na Conservatria do Registo Civil, a reconciliao faz-se por termo no processo de separao e est sujeita a homologao do conservador respectivo (art. 1795-C/3 CC). Quanto a terceiros, os efeitos s se produzem a partir do registo de sentena (arts. 1669 e 1670 CC, aplicveis por fora do art. 1795-C/3 CC). A lei faculta o pedido de converso, porque considera que a separao um estado necessariamente transitrio. Estabelece um prazo, por entender que os cnjuges devem ter um prazo para reflectirem e eventualmente se reconciliarem, ou amadurecerem a sua deciso de se divorciarem. O processo de converso regido pelo art. 1417 CPC. Na falta de contestao, ou se esta for julgada improcedente, ser a separao convertida em divrcio. O divrcio assim proferido , para todos os efeitos legais, equiparado ao divrcio litigioso. A sua causa aquela que deu lugar separao. Nos termos do art. 1795-D/4 CC, a sentena de converso no pode alterar o decidido sobre a culpa dos cnjuges no processo de separao. Nos termos do art. 1795-D/3 CC, a lei permite que qualquer dos cnjuges pea a converso da separao em divrcio, independentemente do prazo fixado no n. 1 do artigo, se outro cometer adultrio depois da separao.

110.

Extino da relao matrimonial: Direito Cannico

A dissoluo do casamento catlico (validamente celebrado) excepcional. O princpio o da indissolubilidade que, relativamente ao matrimnio rato e consumado, absoluta sem conhecer excepo (can. 1141). Tal matrimnio no pode ser dissolvido por nenhum poder humano, nem por nenhuma causa, a no ser a morte. O casamento rato e consumado (can. 1061, 1) o celebrado validamente coram eclesia entre duas pessoas baptizadas, a que se seguiu no modo humano o acto conjugal, idneo por si gerao da prole.

111.

A dissoluo do casamento catlico rato e no consumado

A dispensa do casamento catlico rato e no consumado est prevista nos cnones 1142 e 1697 do Cdigo de Direito Cannico.

Trata-se de uma dispensa pedida por ambos os cnjuges, ou s por um deles mesmo contra a vontade do outro, para obter a dissoluo do casamento validamente celebrado, mas que no tenham sido consumado; havendo para a dispensa uma justa causa. De entre estas causas, apontam-se as seguintes: incompatibilidade de caracteres entre os esposos, o que torna a sua vida particularmente difcil; separao durante vrios anos; delito muito grave cometido por um dos cnjuges; etc. indiferente a causa da no consumao, presumindo-se, porm, a consumao, at prova em contrrio, se os cnjuges tiverem coabitado (can. 1061/2). A dispensa do casamento rato e no consumado uma verdadeira dissoluo, com efeitos ex nunc, de um casamento validamente celebrado. No h, portanto, que a confundir com a declarao de invalidade do casamento. O privilgio pauliano, versa a dissoluo em favor de f do matrimnio contrado por duas pessoas no baptizadas, no caso de uma delas se converter e receber o baptismo (can. 1143). O privilgio petrino (can. 1148-1149) versa diversos casos. Um deles, em que opera ipso iure, o do baptismo de algum que viva em poliandria ou poligamia. Este deve contrair matrimnio catlico s com um dos cnjuges. Outra hiptese tpica compreendem a dissoluo no caso de a parte baptizada, por motivo de priso, deportao ou perseguio poltica ou religiosa pela parte no baptizada, no possa restabelecer a coabitao. Finalmente, se falta o carcter sacramental ou a consumao, o Papa pode dissolver o casamento por indulto.

112.

A morte como causa da dissoluo do casamento

A causa normal da dissoluo do casamento, a morte de um dos cnjuges. A declarao de morte presumida no dissolve o casamento, mas o cnjuge do ausente tem a faculdade de contrair novo casamento, dissolvendo-se o primeiro pela celebrao do segundo. Se o ausente regressar, ou houver notcias de que era vivo no momento em que foram celebradas as novas npcias, o primeiro matrimnio considera-se dissolvido por divrcio data da declarao de morte presumida (arts. 115 e 116 CC). Com a morte, dissolve-se o casamento extinguindo-se a relao matrimonial. Isto quanto aos efeitos pessoais e aos efeitos patrimoniais.

Contudo, mesmo depois da morte, alguns efeitos do casamento sobrevivem, enquanto o outro cnjuge existir. Assim, o cnjuge sobrevivo pode usar os apelidos do outro; a relao de afinidade mantm-se ainda depois da dissoluo do casamento; o outro cnjuge contnua particularmente legitimado para defender os direitos de personalidade do cnjuges falecido, etc.

113.

Direito Civil: o divrcio, modalidades

Entende-se por divrcio a dissoluo do casamento decretada pelo Tribunal ainda em vida de ambos os cnjuges, a requerimento de um deles ou dos dois, nos termos autorizados por lei. O divrcio compreende duas modalidades: o divrcio por mtuo consentimento e divrcio litigioso. O primeiro pedido por ambos os cnjuges de comum acordo. O segundo o pedido por um dos cnjuges contra o outro, com fundamento em determinada causa. O direito ao divrcio um direito potestativo, pois se traduz no poder de produzir determinado efeito jurdico na esfera jurdica de outrem, a dissoluo do vnculo conjugal. Embora, para produzir os seus efeitos, tenha de ser integrado por um acto judicial. um direito potestativo extintivo. um direito pessoal, atribudo exclusivamente aos cnjuges. Nestes termos, no transmissvel, quer entre vivos quer mortis causa (arts. 1785/3 e 1787 CC). Alm disso, o direito ao divrcio um direito irrenuncivel, quer em termos de renncia antecipada, quer por renncia superveniente. Sendo interdita genrica ou renncia especfica, a renncia total ou renncia parcial. A lei quer que os cnjuges estejam sempre em condies de por termo a uma relao conjugal invivel. bom no confundir a renncia ao direito de pedir o divrcio, proibida com o perdo. O perdo pressupe que o cnjuge, tendo tido conhecimento de um facto que permitiria o divrcio, decidiu esquecer esse fato, reatando ou mantendo a vida em comum. DIVRCIO

114.

Introduo

O divrcio consiste no corte definitivo da relao matrimonial, que se extingue. Est em causa, s o casamento civil. O sistema de divrcio est basicamente assente numa ideia de divrcio-sano. A principal causa de divrcio, a violao dos cnjuges; e s pode ser invocada pelo cnjuge inocente.

Assim, a melhor doutrina entende que o divrcio por mtuo consentimento pressupe a existncia de uma causa no desvendada, em homenagem ao decoro familiar e social, e que permitiria, por ela s, o divrcio litigioso. Ora, sabido que no assim, e que no deve ser assim. O divrcio por mtuo consentimento deve estar aberto tambm quelas situaes em que a afeio entre os cnjuges baixou para aqum do limite mnimo, e em que a comunho de vida est definitivamente destruda. Independentemente de qualquer outra considerao, a no ser um (mero) juzo de censura, muito severo, para os cnjuges, ou para o cnjuge culpado.

115.

O divrcio por mtuo consentimento

O art. 1773 CC, estabelece o recurso directo ao divrcio por mtuo consentimento. O divrcio por mtuo consentimento vem regulado nos arts. 1775 segs. CC e nos arts. 1419 segs. CPC. Esta modalidade de divrcio ter evidentemente uma causa, mas no revelada. Para alm da existncia do consentimento dos cnjuges, existem certos pressupostos para que o divrcio seja declarado: os cnjuges tm de estar casados h mais de trs anos; tem de haver acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea; sobre o exerccio do poder paternal relativamente aos filhos menores e sobre o destino da casa de morada de famlia. A exigncia de um prazo mnimo de durao do casamento parece justificada.

116.

O processo

O processo de divrcio por mtuo consentimento (arts. 1775 segs. CC e 1419 segs. CPC) assenta do desejo de conciliar os cnjuges, se possvel. Assim, na primeira conferncia devero estar presentes os cnjuges, e o juiz tentar concili-los. Se a conciliao no for possvel, o juiz advertir os cnjuges de que devero renovar o pedido de divrcio aps um perodo de reflexo de trs meses, a contar da data da conferncia, e dentro do ano subsequente a essa data, sob pena de pedido ficar sem efeito. A partir dessa data, fica suspenso o dever de coabitao, podendo qualquer dos cnjuges requerer o arrolamento dos seus bens prprios e dos bens comuns.

Perante a renovao do pedido de divrcio, o juiz designar dia para a segunda conferncia, em que haver nova tentativa de conciliao. Se esta no resultar, ser proferida sentena que homologar os acordos entre os cnjuges.

117.

O divrcio litigioso

pedido por um dos cnjuges contra o outro em aco intentada para o efeito. As causas do divrcio esto previstas na lei, embora atravs de conceitos indeterminados. a) Causas do divrcio-sano:

Qualquer dos cnjuges pode requerer o divrcio, dispe o art. 1779 CC, se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violao, pela sua gravidade ou reiterao, comporta a possibilidade da vida em comum (art. 1779/1 CC). Na apreciao dos factos invocados, acrescenta o art. 1779/2 CC, deve o Tribunal tomar conta, nomeadamente, a culpa que possa ser imputada ao requerente e o grau de educao e sensibilidade moral dos cnjuges. A exigncia de se levar em conta a culpa do requerente deve ser conexionada com o art. 1780-a CC: tratar-se- de culpa do outro cnjuge nos actos praticados pelo faltoso; e no de violao culposa pelo outro cnjuge de deveres conjugais como pode sugerir o art. 1779 CC. O comprometimento da possibilidade de vida em comum deve ser aferido pela existncia ou no de separao de facto. Relevando, necessariamente, a separao de facto a impossibilidade de vida em comum, transformar em causas de divrcio factos que, de outro modo, pareceriam desprovidos de relevo suficiente; como injurias ligeiras, violaes menos graves do dever de cooperao, etc. O art. 1779/1, exige que a violao dos deveres conjugais seja culposa. b) As causas do divrcio-remdio:

A ausncia, sem que de ausente haja notcias, por tempo no inferior a quatro anos (art. 1781-b CC), e a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de seis anos, e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum (art. 1781-c CC), so fundamentos do divrcio litigioso (art. 1781 CC). Trata-se de situaes para as quais o nico remdio o divrcio. c) Divrcio constatao da ruptura do vnculo conjugal:

A separao de facto por trs anos consecutivos fundamento de divrcio litigioso (art. 1781 CC). Entende-se que h separao de facto quando no h comunho de vida entre os cnjuges e h da parte de ambos, ou de um deles, o propsito de no a restabelecer (art. 1782 CC). A referncia inexistncia de comunho de vida como pedra de toque da separao de facto, permite esclarecer certas situaes que se deparam na doutrina e na jurisprudncia. Comunho de vida, a disponibilidade permanente de ambos os cnjuges, um para o outro, em todos os aspectos da vida. A separao de facto no existe uma total destruio da comunho de vida. O propsito de no restabelecer a comunho de vida deve considerar-se resultante de uma separao de facto, com alguma durao, sobretudo se os cnjuges no habitam a mesma casa, ou, habitando-a o fazem por razes estritamente econmicas.

118. a)

Excluso e caducidade do direito ao divrcio Excluso do direito ao divrcio:

O cnjuge inocente no pode obter o divrcio se tiver instigado o outro a praticar o facto invocado como fundamento do pedido, ou se tiver, intencionalmente, criado condies propcias sua verificao; ou se houver relevado pelo seu comportamento posterior, designadamente por perdo, expresso ou tcito, no considerar o acto praticado como impeditivo da vida em comum (art. 1980 CC). b) Caducidade do direito ao divrcio:

O direito ao divrcio caduca no prazo de dois anos, a contar da data em que o cnjuge ofendido ou o seu representante legal teve conhecimento do facto susceptvel de fundamentar o pedido (art. 1786/1 CC). O prazo de caducidade corre separadamente em relao a cada um dos factos; tratando-se de facto continuado, s corre a partir da data em que tiver cessado (art. 1786/2 CC). A fixao de um prazo de caducidade compreende-se s nos quadros do divrcio sano. Com efeito, num sistema de divrcio constatao da ruptura do vnculo conjugal, a qualquer momento um dos cnjuges poder pedir o divrcio, fundando-se, eventualmente, to s, na inexistncia de comunho de vida atestada por uma separao de facto. EFEITOS DO DIVRCIO, EXTINO DA RELAO MATRIMONIAL

119.

Extino dos efeitos do casamento: perda de benefcios

O cnjuge declarado nico ou principal culpado perde todos os benefcios recebidos ou que haja de receber do outro cnjuge ou de terceiro, em vista do casamento ou em considerao do estado de casado, quer a estipulao seja anterior quer posterior celebrao do casamento (art. 1791/1 CC). Pelo contrrio, o cnjuge inocente ou que no seja o principal culpado, conserva todos os benefcios recebidos ou que haja de receber do outro cnjuge ou de terceiro, ainda que tenham sido estipulados com clusula de reciprocidade. Pode renunciar a esses benefcios por declarao unilateral de vontade mas, havendo filhos do casamento, a renncia s e permitida a favor destes (arts. 1791/2, 1766/1-c CC). Para alm das doaes, caducaro tambm as liberalidades de uso feitas por um dos cnjuges ao outro desde o momento que o seu valor ultrapasse o valor normal das liberalidades entre pessoas estranhas.

120.

Perda de direitos sucessrios

O cnjuge sobrevivo herdeiro legitimrio e legtimo do cnjuge falecido, nos termos dos arts. 2132 segs., e 2157 segs. CC. Contudo, o cnjuge no chamado herana se, data da morte do autor da sucesso, se encontrar divorciado ou separado judicialmente de pessoas e bens, por sentena que j tenha transitado ou venha a transitar em julgado, ou ainda se a sentena de divrcio ou separao vier a ser posteriormente quela data nos termos do art. 1785/3 CC (art. 2133/3 CC).

121.

Partilha dos bens do casal. Casa de morada da famlia

O principal efeito patrimonial do divrcio a partilha dos bens do casal, nos termos do regime de bens do casamento. O cnjuge declarado nico ou principal culpado no pode na partilha receber mais do que receberia se o casamento fosse declarado segundo o regime da comunho de adquiridos (art. 1790 CC). Assim, se os cnjuges forem casados no regime de separao de bens ou comunho de adquiridos, aplicar-se-o as regras decorrentes do regime de bens do casamento. Mas, se o regime convencionado for da comunho geral, ter lugar o disposto no art. 1790 CC. O cnjuge declarado nico ou principal culpado, no ter direito a meao dos bens que seriam prprios no outro cnjuge se o regime estabelecido fosse o da comunho de adquiridos. Porm, o cnjuge

inocente, ter direito a metade dos bens prprios do outro cnjuge, e a metade dos bens adquiridos a ttulo oneroso depois do casamento. O art. 1793 CC, determina que o Tribunal pode dar em arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, a casa de morada da famlia, quer esta seja comum, quer prpria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e o interesse dos filhos do casal (art. 1793/1 CC). O interesse dos filhos do casal s ser ponderado se estes forem menores. Se forem maiores, passaro a ser, neste sentido, estranhos partilha dos bens e a atribuio da casa da morada da famlia, devendo as suas necessidades ser consideradas s atravs da prestao de alimentos.

122. Efeitos do casamento mesmo depois do divrcio: Obrigao de indemnizar O art. 1792 CC, estabelece que o cnjuge declarado nico ou principal culpado e, bem assim, o cnjuge que pediu o divrcio com o fundamento na alterao das capacidades mentais do outro, deva reparar os danos no patrimoniais causados ao outro cnjuges pela dissoluo do casamento, devendo o pedido de indemnizao ser deduzido na prpria aco de divrcio. Note-se que no se tratados danos no patrimoniais causados ao outro cnjuge, pela violao dos deveres conjugais. Tambm no se trata da indemnizao pelos danos no patrimoniais causados por um cnjuge ao outro, independentemente do estado de casado: das agresses fsicas, das injrias, etc. Esta indemnizao est sujeita s regras gerais da obrigao de indemnizar. Esto em causa os danos no patrimoniais causados por um dos cnjuges ao outro com o divrcio, com o facto de ter dado causa ao divrcio ou de o ter pedido com fundamento na alterao das faculdades mentais do outro.

123.

Prestao de alimentos

O art. 2016 CC, dispe que tm direito a alimentos, em caso de divrcio, o cnjuge no considerado culpado, ou, quando haja culpa de ambos, no considerado principal culpado na sentena de divrcio, se este tiver sido decretado por fora da violao dos deveres conjugais, ou com base em separao de facto por seis anos consecutivos, ou ausncia por tempo no inferior a quatro anos; o cnjuge ru, se o divrcio tiver sido decretado com fundamento na alterao das faculdades mentais do outro cnjuge; qualquer dos cnjuges, se o divrcio tiver sido decretado por mtuo consentimento, ou

se, tratando-se de divrcio litigioso, ambos forem considerados igualmente culpados. Excepcionalmente, pode o Tribunal, por motivos de equidade conceder alimentos ao cnjuge que a eles no teria direito, nos termos enunciados, considerando em particular a durao do casamento e a cooperao prestada por esse cnjuge economia do casal (art. 2016 CC). O dever de alimentos deve durar s durante um curto perodo transitrio. Durante o perodo necessrio para a adaptao do ex-cnjuge mais necessitado, a uma vida economicamente independente, em que a sua responsabilidade a angariao dos meios necessrios sua subsistncia. A regra geral sobre a medida dos alimentos est fixada no art. 2004 CC: os alimentos sero proporcionados aos meios daquele que houver de prest-los e a necessidade daquele que houver de receb-los, atendendo-se possibilidade de o alimentando prover sua subsistncia. Os alimentos a prestar no visam colocar o ex-cnjuge alimentando ao nvel de vida em que esteve casado. O casamento extingui-se, e com ele o estatuto patrimonial de cada um dos cnjuges, dele dependente. Os alimentos visam, sim, garantir ao cnjuge alimentando, durante o espao de tempo que indicado, a satisfao das suas necessidades de modo condigno, em termos dependentes das possibilidades do obrigado. Se os filhos so maiores, no ter se de levar em conta o tempo que os cnjuges tero de dedicar criao de filhos comunspor estarem criados. Resuma-se: os alimentos sero concedidos durante um prazo intercalar, entre a extino do casamento e a retomada da actividade econmica normal pelo cnjuge alimentando; prazo necessariamente curto. Estes alimentos no visam colocar o cnjuge alimentando no nvel de vida que tinha enquanto casado, mas unicamente garantir-lhe a satisfao das suas necessidades, embora de modo condigno.

124.

Destino dos filhos menores

No caso de divrcio, separao judicial de pessoas e bens, declarao de nulidade ou anulao do casamento o destino dos filhos, os alimentos a estes devidos, e a forma de os prestar ser objecto de acordo dos pais, sujeito a homologao do Tribunal (art. 1905/1 CC). Na falta de acordo, o Tribunal decidir de harmonia com o interesse do menor, podendo este ser confiado guarda de qualquer dos pais, ou, quando haja perigo para a segurana, sade, formao moral e educao do filho, guarda de terceira pessoa ou de estabelecimento de educao ou assistncia (art. 1905/2 CC). O poder paternal exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado (art. 1906 CC).

Quanto ao direito a alimentos que assiste aos filhos menores, a medida deste est sujeita s possibilidades de quem o presta e s necessidades de quem o exige. Se os filhos viverem com um dos ex-cnjuges, tero direito a exigir do outro s o necessrio para suprir s suas despesas de educao, alimentao, vesturio, etc., no podendo ser tomado como referncia o nvel de vida que tinham antes do divrcio.

125.

Data a partir da qual se produzem os efeitos do divrcio

Os efeitos do divrcio produzem-se a partir do trnsito em julgado da sentena, mas retrotraem-se data da proposio da aco quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges (art. 1789/1 CC). Se a falta de coabitao entre os cnjuges tiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divrcio se retrotraiam data, que a sentena fixar, em que a coabitao tenha cessado por culpa exclusiva ou predominante do outro (art. 1789/2 CC). Os efeitos patrimoniais do divrcio s podem ser opostos a terceiros a partir da data do registo da sentena (art. 1789/3 CC). Bibliografia: Campos, Diogo Leite: Lies Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina

Nota: Recomenda-se a leitura do manual do Prof. Pereira Coelho, de Direito da Famlia.