Drogas pessoais: análise da Lei 11.343/06 sob a ótica do Direito Penal

DROGAS
LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE

PROF. RAFAEL FIGUEIREDO PINTO
@prof.rafaelpinto
DROGAS - LEI N. 11.343/06
1. INTRODUÇÃO
- As Leis n. 6.368/76 e 10.409/2002 foram expressamente revogadas
- Contexto histórico
- Percurso criminológico
- Diversas inovações
- Criação do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD)

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Após a reforma da legislação de 1976 em 2002 que ao mesmo tempo aumentou

a repressão e tornou a legislação pátria mais receptiva a modelos de
intervenção voltados para saúde no que concerne a matéria, a Lei 11.343/06
encontrou um ambiente propício para surgir dentro de um molde mais
preventivo, muito embora tenha mantido e em certos aspectos inclusive
aumentado a repressão proibicionista.
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No âmbito criminal, as principais inovações foram o tratamento diferenciado em

relação ao usuário, a tipificação de crime específico para a cessão de pequena
quantia de droga para consumo conjunto, o agravamento da pena do tráfico, a
criação da figura do tráfico privilegiado, a tipificação do crime de financiamento
ao tráfico, bem como a regulamentação de novo rito processual.
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“O governo de Nixon (1969) tinha dois inimigos: a esquerda antiguerra e os

negros. Entende? Sabíamos que não podíamos tornar legal ser contra a guerra
ou os negros. Ao fazer o povo associar os hippies à maconha e os negros à
heroína e então criminalizá-los pesadamente, poderíamos interferir nessas
comunidades. Nós sabíamos que estávamos mentindo sobre as drogas? Claro
que sim” (John Ehrlichman, assessor para assuntos internos).
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Edwin McCarthy Lemert desenvolveu a teoria do etiquetamento, que vê o

controle social como uma das causas fundamentais do desenvolvimento do
desvio comportamental. Para o autor, o desvio não pode ser visto só a partir das
características dos indivíduos, mas sim a partir da existência de um processo
social interativo. Afirma Lemert que o desvio comportamental passa por duas
fases distintas: o desvio primário e o desvio secundário.
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Nascido em 1928, o sociólogo Howard Becker completou o doutorado na

Universidade de Chicago com apenas 23 anos e tornou-se referência no campo
conhecido como sociologia do desvio a partir de seus trabalhos sistematizados
no livro “Outsiders: estudos de sociologia do desvio”. Na teoria, Becker informa
que a desviação é simplesmente uma construção social para persuadir o público
a temer e criminalizar certos grupos.
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@prof.rafaelpinto
Em 1994, o à época presidente dos EUA Bill Clinton implementou a “Lei dos três
erros", que indicava que deveria ser apenado em, no mínimo, 25 anos quem
praticasse três crimes, pouco importando a gravidade. Verificados aumento
explosivo da população carcerária, da segregação racial e de desrespeito a
direitos, não há estudos conclusivos que indiquem redução da criminalidade
pela adoção da política; pelo contrário, o que se tem registro é do
reconhecimento público do erro pelo próprio Bill Clinton, em 2015.
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A Lei de Drogas instituiu um novo órgão denominado Sistema Nacional de

Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, com a finalidade de articular, integrar,
organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso
indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas e
a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.
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2. DOS CRIMES E DAS PENAS
2.1. Porte e cultivo para consumo próprio
a) Bem jurídico protegido
b) Natureza jurídica
- Crime (?)
- Reincidência
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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I — advertência sobre os efeitos das drogas;
II — prestação de serviços à comunidade;
III — medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,

cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
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O art. 1º da LICP, que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir

quando se está diante de um crime ou de uma contravenção, não obsta a que lei
ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça
para certo crime (ex: art. 28 da L. 11.343/06) pena diversa da privação ou
restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais
passíveis de adoção pela lei incriminadora (...) (STF, RE 430.105, 2007).
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“As condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar
reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas
se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena
de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito
do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que
nem é punível com pena privativa de liberdade.” (STJ, REsp 1.672.654/SP, 2018)
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c) Condutas típicas
- Não foi tipificado o uso pretérito da droga
- Necessidade de constatação do princípio ativo da droga
d) Elemento subjetivo do tipo
- Consumo exclusivamente pessoal (critérios especificados no § 2º)
e) Objeto material
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§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à

natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste

artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
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f) Elemento normativo do tipo
g) Crime de perigo abstrato
- Incidência do princípio da insignificância: possível?
- Constitucionalidade em xeque: RE 635.659
h) Sujeito ativo
- Possibilidade de coautoria
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“A juris. deste Superior Tribunal considera que não se aplica o princípio da

insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente,
pois se trata de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para
esse específico fim a quantidade de droga apreendida” (STJ, 6ª Turma, 2017)
“(...) Porte ilegal de substância entorpecente. Ínfima quantidade. Princípio da

insignificância. Aplicabilidade. Writ concedido. (...) O direito penal não se deve
ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar
em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso
mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social (...)” (STF, 1ª Turma, 2012)
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Ocorreria em 05/06/19 a retomada do julgamento sobre a constitucionalidade

do art. 28 da Lei das Drogas no STF. Todavia, o presidente da corte, Dias Toffoli, a
pedido do presidente Jair Bolsonaro, tirou o Recurso Extraordinário 635.659 da
pauta. Gilmar Mendes já votou pela inconstitucionalidade da criminalização do
porte de drogas para uso, sem restrição quanto às drogas. Barroso votou apenas
para a descriminalização do porte de maconha e foi acompanhado por Fachin.
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i) Sujeito passivo
j) Consumação
- “Adquirir” é modalidade instantânea; as demais, permanentes
k) Tentativa
- Impossível nas modalidades permanentes; divergência quanto à “adquirir”
l) Pena
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§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste

artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas

comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
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§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,

nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,

gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.
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Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art.

28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa,
em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo
depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta
avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º

do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado,
no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código
Penal.
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- Habeas corpus para trancamento de ação penal: possível? (HC 127.834)
m) Figura equiparada
n) Ação penal e procedimento
- Art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais)
- É possível a condução do autor do fato à delegacia?

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"Art. 48. (...) § 1º. O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei,
salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será
processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/95 (...)
§ 2º. Tratando-se da conduta do art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante,
devendo o autor ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta,
assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
§ 3º. Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo

serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar,
vedada a detenção do agente.
@prof.rafaelpinto
Caso concreto (0001019-31.2017.8.01.0070): por entender que a condução do

agente à delegacia não se mostrou adequada ao previsto no art. 48 (o registro
da ocorrência deveria ocorrer no próprio local dos fatos), o juiz declarou nulo o
TCO. O MPAC recorreu sob o argumento de que os dois primeiros momentos do
flagrante podem acontecer (captura e condução coercitiva), sendo vedados só
os dois últimos (lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento ao
cárcere). A 1ª Turma Recursal, em 2017, deu razão ao MPAC.
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2.2. Tráfico ilícito de drogas
a) Bem jurídico protegido
b) Sujeito ativo
c) Sujeito passivo
d) Condutas típicas (18, no total)
- “Importar”: prevalece sobre o art. 334 do CP (princípio da especialidade)

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- “Prescrever”: crime próprio (modalidade culposa é o tipo do art. 38)
e) Crime de ação múltipla
- Desenvolvimento das ações: crime único ou concurso material?
f) Elemento subjetivo
g) Objeto material
- Norma penal em branco

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- Desnecessidade de menção ao nome comercial pela norma complementar
- (In)aplicabilidade do princípio da insignificância
h) Elemento normativo do tipo
- Pressupõe um juízo de valor por parte do juiz em cada caso concreto
i) Consumação
- A depender da conduta: instantânea ou permanente

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O Plenário do STF, ao julgar o RE 603.616/RO, entendeu ser válida a apreensão

de drogas mantidas em depósito no interior de residência invadida por policiais,
sem autorização judicial, por se tratar de crime permanente e porque as
circunstâncias do caso concreto (fundadas razões - art. 240, §1º, CPP) permitiam
aos agentes públicos concluírem, antes do ingresso no imóvel, que a situação de
flagrante estava ocorrendo (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015).
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O STJ estabeleceu que a mera existência de notícia anônima da prática de tráfico

em determinado local não se constitui em justa causa para ingresso sem
mandado em domicílio (HC 499.163/SP, 2020), nem mesmo se associada à fuga
de suspeito ao avistar a polícia (HC 585.150/SC, 2020), revelando-se legítima a
diligência, contudo, se a notícia apócrifa for confirmada por outros elementos
preliminares obtidos em monitoramento ou campana (HC 547.971/SP, 2020).
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j) Revista íntima
k) Tentativa
- Possível, mas de incidência improvável
l) Flagrante preparado
- Aplicação da Súmula 145 do STF (“é nulo o flagrante, e, portanto, atípico o

fato, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
consumação do delito”)?
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“Não viola o princípio dignidade da pessoa humana, a revista íntima realizada

conforme as normas administrativas que disciplinam a atividade fiscalizatória, e
quando há fundada suspeita de que a visitante esteja trazendo a seu corpo
droga para o interior do estab. prisional, pois, diante da inexistência de dir.
absoluto, a proteção da intimidade da ré não pode ser usada como escudo para
práticas ilícitas” (STJ, HC 381.593, 2017). Será apreciado pelo Plenário do STF.
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“Não há falar em flagrante preparado se o comportamento policial não induziu à

prática do delito, já consumado em momento anterior. Hipótese em que o crime
de tráfico de drogas estava consumado desde o armazenamento do
entorpecente, o qual não foi induzido pelos policiais, perdendo relevância a
indução da venda pelos agentes.” (STJ, HC 245.515/SC, 2012)
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m) Pena
- Natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a

conduta social do agente (art. 42) como condições preponderantes às do
art. 59 do CP
- Regime inicial de cumprimento de pena
- Progressão de regime
- Livramento condicional (art. 44, § único)

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Naturezas distintas: “O sentenciado condenado, primeiramente, por tráfico

privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006) e, posteriormente, pelo crime
previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não é reincidente específico,
nos termos da legislação especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal,
prevista no art. 44, parágrafo único, da referida Lei” (STJ, HC 419.974/SP, 2018).
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- Vedações (sursis, graça, anistia e indulto)
- Constitucionalidade da pena da multa
- Ação penal
@prof.rafaelpinto
“A multa mínima prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é opção legislativa

legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la
com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da individualização da
pena e da isonomia” (STF, RE 1.347.158, 2021). Em suma, a Corte entendeu ser
constitucional a multa prevista no limite mínimo de 500 dias-multa.
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2.2.1. Tráfico privilegiado
- “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão

ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa” (art. 33, § 4º)
- Reincidência: específica?
- Regime inicial de cumprimento de pena
- Possibilidade de substituição da PPL pela PRD

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O exercício da função de mula não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e
permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse
recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga’, porquanto
‘descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus
integrariam organização criminosa (STF, HC 129.449, 2017).
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O STJ entende que a aplicação do privilégio pressupõe que o réu seja primário e
portador de bons antecedentes. Além disso, se a pena foi fixada no mínimo e
reduzida ao máximo (2/3) em razão do privilégio, significa que não há, no caso
concreto, circunstâncias negativas que justifiquem regime inicial diverso do
aberto (STJ, HC 596.603/SP, 2020).
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- Natureza não equiparada a hedionda (art. 112, §5º, da Lei 7.210/84)
- Critério de redução
- Quantidade e natureza da droga como circunstâncias indicativas de que o

acusado se dedica ao tráfico
- (In)constitucionalidade do dispositivo
- Reincidência, maus antecedentes e bis in idem

@prof.rafaelpinto
No julgamento do HC 118.533/16, o Plenário do STF decidiu que o tráfico

privilegiado de drogas não possui natureza hedionda, superando o que havia
decidido o STJ , que entendera pela natureza hedionda do delito (Súmula n. 512,
cancelada em 23/11/2016). Posteriormente, a Lei n. 13.964/2019 inseriu no art.
112, § 5º, da LEP, regra expressa no sentido de que o tráfico privilegiado não
possui natureza hedionda ou equiparada.
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Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de

repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (2014), está vedada a
aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na
terceira fase da dosimetria, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem.”
(STJ, AgRg no REsp 1726404/MS, 2018)
@prof.rafaelpinto
“Segundo a juris. da 5ª T. deste Tribunal, não configura bis in idem a aferição,

concomitante, da quantidade de droga para exasperar a pena inicial e para
afastar a incidência da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
quando, neste último caso, tal circunstância evidencia o envolvimento habitual
do agente no comércio ilícito de entorpecentes.” (STJ, Resp 1.302.647/RJ, 2018)
@prof.rafaelpinto
"Não configura bis in idem a utilização dos maus antecedentes para exasperar a
pena-base e, ao mesmo tempo, para afastar a aplicação da causa de diminuição
do tráfico privilegiado." (STJ, AgRg no HC 635.594/SP, 2021)
“A reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da

dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4º do art.
33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a
incidência desse benefício. Por não ser a reincidência elemento constitutivo ou
que qualifica o crime de tráf. de drogas, mas só um dos elementos que obstam
certo benefício penal, não há falar em bis in idem.” (STJ, HC 393.862/DF, 2017)
@prof.rafaelpinto
- Condenação por associação ao tráfico impede a incidência do redutor
- Condenação anterior pelo art. 28 não impede o privilégio

@prof.rafaelpinto
“A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do

redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a
existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no
cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade
criminosa.” (STJ, HC 422.709/SP, 2017)
@prof.rafaelpinto
2.3. Figuras equiparadas ao tráfico
2.3.1. Condutas relacionadas a matéria-prima, insumo ou produto

químico destinado à preparação de drogas
- Nas mesmas penas incorre quem: “importa, exporta, remete, produz,

fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas” (art. 33, § 1º, I)
@prof.rafaelpinto
“Matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou que

determine dependência física ou psíquica (éter e acetona destiladas de cocaína).
- Inocuidade da indagação de estarem, ou não, o éter e a acetona incluídos na
lista de substâncias entorpecentes, pois a condenação se fez por terem os ora
pacientes fornecido tais substâncias para a refinação da cocaína, e não por
serem elas substâncias entorpecentes.” (STF, HC 69.308, 1992).
@prof.rafaelpinto
2.3.2. Condutas relacionadas a plantas que se constituam em matéria-

prima para a preparação de drogas
- “Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;” (II)
- Posse de sementes: fato atípico?
- Distinção em relação ao art. 28

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“A semente de “cannabis sativa L.” não se mostra qualificável como droga, nem
constitui matéria-prima ou insumo destinado a seu preparo, pois não possui, em
sua composição, o princípio ativo da maconha (tetrahidrocanabinol ou THC),
circunstância de que resulta a descaracterização da tipicidade penal da conduta
do agente que a importa ou que a tem em seu poder.” (STF, HC 143890, 2019)
@prof.rafaelpinto
- Destruição das plantações (art. 32, §3º)
- Desapropriação das terras onde haja cultivo de substâncias entorpecentes

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2.3.3. Utilização de local ou bem para tráfico ou consentimento de uso de

local ou bem para que terceiro pratique tráfico
- “Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,

posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas;” (III)
- Antiga lei era mais abrangente e punia se o fim fosse para uso de drogas
- A habitualidade não é um requisito

@prof.rafaelpinto
2.2.3.4. Venda ou entrega de drogas [...] a agente policial disfarçado
- “Vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico

destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando
presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal
preexistente;” (IV)
- Inovação da Lei 13.964/13
- Crime impossível?
@prof.rafaelpinto
“Data venia, andou mal o Congresso Nacional que pretendeu modificar a

natureza das coisas mediante aprovação de lei, pois um crime impossível - a
venda - não se torna possível apenas em razão da vontade do legislador.
Tecnicamente não está havendo venda porque o policial disfarçado não está
comprando e sim simulando uma compra.” (José Baltazar Jr.)
@prof.rafaelpinto
2.4. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga
- “Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga” (art. 33, §2º)
- Alvo: pessoa determinada
- Mera opinião: crime?
a) Sujeito ativo
b) Sujeito passivo
@prof.rafaelpinto
A utilização do § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 como base para a proibição

judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do
uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente
outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da CF/88. Regular exercício das liberdades
constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato,
além do direito de acesso à informação (STF, ADI 4.274, 2012).
@prof.rafaelpinto
Hipótese na qual o impetrante alega a inépcia da exordial oferecida contra o réu,

denunciado por instigação e induzimento ao uso de entorpecentes e associação
para o tráfico, pois, na qualidade de cantor de funk, teria instigado e induzido o
uso de substâncias ilícitas, especialmente as comercializadas pela facção
criminosa da qual seria membro. A acusação não logrou expor adequadamente
os fatos tidos por criminosos (...) (STJ, HC 63966/RJ, 2007).
@prof.rafaelpinto
c) Consumação
d) Tentativa
e) Pena e ação penal
- Era equiparada ao tráfico na Lei n. 6.368/76

@prof.rafaelpinto
2.5. Oferta eventual e gratuita para consumo conjunto
- “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem” (art. 33, §3º)
- Imposição de penas cumulativas (soma-se às previstas no art. 28)
- Requisitos cumulativos
a) Sujeito ativo
b) Sujeitos passivos
@prof.rafaelpinto
c) Consumação
d) Tentativa
e) Pena, vedações e ação penal
- Infração de menor potencial ofensivo

@prof.rafaelpinto
2.6. Maquinismos e objetos destinados ao tráfico
- “Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar

a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer obj. destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal/regulamentar” (art. 34)
a) Condutas típicas
- Prova da destinação ilícita

@prof.rafaelpinto
“A apreensão isolada de uma balança não implica, per se, necessária subsunção
da conduta ao tipo descrito no art. 34 da Lei n. 11.343/06. 2. Provado nos autos
que a balança se destinava à medida individual de porções destinadas ao
consumo, e não à fabricação, produção ou preparo da substância entorpecente,
afasta-se aquela imputação, por atipicidade.” (STJ, HC 153.322/BA, 2011)
@prof.rafaelpinto
- Objetos que fazem parte do processo criativo da droga
b) Sujeito ativo
c) Sujeito passivo
d) Consumação
e) Tentativa
f) Pena, vedações e ação penal

@prof.rafaelpinto
2.7. Associação para o tráfico
- Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente

ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta
Lei (art. 35)
- Envolvimento mínimo de duas pessoas
- Intenção de cometer crimes específicos

@prof.rafaelpinto
- Prática reiterada ou não de crimes
b) Sujeito ativo
c) Sujeito passivo
d) Consumação
- Autonomia em relação ao crime de tráfico de drogas
e) Tentativa
@prof.rafaelpinto
“Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o

dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião
ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo
do art. 35 da Lei 11.343/2006.” (STJ, HC 592.788/RJ, 2020)
@prof.rafaelpinto
Punição na forma de concurso material. “Os crimes de tráfico e de associação

para o tráfico de drogas são crimes autônomos, porquanto a descrição típica de
cada um deles se caracteriza por elementares específicas e distintas. Assim, não
há falar em continuidade delitiva entre os crimes de tráfico e de associação para
o tráfico de drogas, pois não são da mesma espécie.” (STJ, 305.553/SP, 2014)
@prof.rafaelpinto
f) Pena e ação penal
- Natureza não hedionda
- Conduta abrangida pelas vedações do art. 44

@prof.rafaelpinto
“(...) a despeito de não ser considerado hediondo, o crime de associação para o

tráfico, no que se refere à concessão do livramento cond., deve, em razão do
princípio da especialidade, observar a regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo
único, da Lei n. 11.343/06, ou seja, exigir que o cumprimento de 2/3 da pena,
vedada a sua concessão ao reincidente específico.” (STJ, HC 394.327/SP, 2017)
@prof.rafaelpinto
2.8. Financiamento ao tráfico
- “Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts.

33, caput e § 1º, e 34 desta Lei” (art. 36)
- Inovação da lei
- Exigência de habitualidade (ocasional: art. 40, VII c/c art. 33, caput)
@prof.rafaelpinto
b) Sujeito ativo
c) Sujeito passivo
d) Consumação
e) Tentativa
f) Pena, vedações e ação penal

@prof.rafaelpinto
2.9. Outros delitos
a) Informante colaborador (art. 37)
- Não integra o grupo organizado nem toma parte no tráfico
b) Prescrição culposa (art. 38)
c) Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga (art. 39)
- Desnecessária a prova de que pessoa determinada foi exposta a perigo

@prof.rafaelpinto
2.10. Causas de aumento de pena
- “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto
a dois terços, se:” (art. 40)
- Possibilidade de reconhecimento de mais de uma causa de aumento
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as

circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito
- Configura-se com a mera prova da destinação da droga (Súmula 607 - STJ)

@prof.rafaelpinto
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no

desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de

estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares
ou policiais ou em transportes públicos
@prof.rafaelpinto
- Proximidade de estabelecimento de ensino: precisa visar os estudantes?
- “Imediações de estabelecimentos prisionais”: aplica-se ao preso? Polêmica
- Tráfico cometido em transporte público: efetiva comercialização?
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de

arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
- Grande divergência em torno da autonomia do porte ilegal de arma de

fogo em relação ao tráfico com a pena majorada
@prof.rafaelpinto
“É pacífico neste Tribunal o entendimento de que a majorante prevista no artigo

40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da
análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes
diretamente com os alunos do estab. educacional.” (STJ, HC 380.024/RS, 2017)
@prof.rafaelpinto
“Na espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de

madrugada) em que o estab. de ensino não estava em funcionamento, de modo
a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior
aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente
a ratio legis da norma em tela.” (STJ, REsp 1.719.792/MG, 2018)
@prof.rafaelpinto
“(...) Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento

de que a mera utilização do transporte público pelo suposto criminoso, sem
indícios de prática da mercancia ilícita no interior do veículo, não justifica a
aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06.” (STJ, HC 329.560/RJ, 2016)
@prof.rafaelpinto
“Não há como aplicar-se a causa especial de aumento de pena prevista no inciso

VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06 em substituição à cond. pelo crime do art. 16
da Lei n. 10.826/03, quando verificado que o tráfico de drogas não foi praticado
com o uso de arma de fogo (incidiria a majorante em questão), já que a arma
apreendida não estava sendo utilizada como processo de intimidação difusa ou
coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico.” (STJ, HC 261.601/RJ, 2013)
@prof.rafaelpinto
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o

Distrito Federal
- Demonstração da finalidade em transportar a droga (Súmula n. 587, STJ)
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a

quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade
de entendimento e determinação
- Não incidência do art. 244-B do ECA (corrupção de menores)

@prof.rafaelpinto
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no

sentido de que a configuração da interestadualidade do crime de tráfico de
entorpecentes prescinde da efetiva transposição de divisa interestadual pelo
agente, sendo suficiente que haja a comprovação de que a substância tinha
como destino outro Estado da Federação.” (STJ, HC 385.272/SP, 2017)
@prof.rafaelpinto
Não é cabível a condenação por tráfico com aumento de pena e a condenação

por corrupção de menores, uma vez que o agente estaria sendo punido
duplamente por conta de uma mesma circunstância, qual seja, a corrupção de
menores (bis in idem). Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18
anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser
cond. pelo crime de corrupção de menores (...) (STJ, REsp 1.622.781/MT, 2016).
@prof.rafaelpinto
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
- Não se confunde com o crime previsto no art. 36
2.11. Causa de diminuição de pena
- “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação

policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou
partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime,
no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.” (art.
41)
@prof.rafaelpinto
3. DO PROCEDIMENTO PENAL
- Procedimento especial para apurar os crimes dos artigos 33 a 39 (exceções:

os crimes previstos no artigos 33, §3º, e 38 são regidos pela Lei n. 9.099/95
3.1. Fase policial
- Lavratura do auto de prisão em flagrante e as comunicações (art. 50)
- Prazos para a conclusão do inquérito (art. 51)
- Elaboração do relatório pela autoridade policial (art. 52)

@prof.rafaelpinto
- Procedimentos investigatórios de infiltração e não atuação policial (art. 53)
3.2. Da instrução criminal
- Prazo de 10 dias para o MP requerer arquivamento, requisitar diligências

que entender necessárias ou oferecer denúncia (art. 54), após vista do IP
- Até 05 testemunhas podem ser arroladas na denúncia
- Notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, em 10 dias

(art. 55)
@prof.rafaelpinto
- Após a defesa, prazo de 05 dias para o juiz receber a denúncia, rejeitá-la ou

determinar a realização de diligências que entenda imprescindíveis
- Recebida a denúncia, o juiz designará AIJ, requisitará laudos periciais

faltantes, ordenará a citação do réu, a intimação do MP e do defensor
- Ouvidas as testemunhas, o juiz interrogará o réu (deve ser indagado acerca

de eventual dependência de drogas, se não houver incidente já instaurado)
- Alegações finais e a sentença

@prof.rafaelpinto
“Os arts. 394, § 4º, e 396 do CPP estabelecem que, mesmo para os crimes que
possuam rito especial, o réu terá dir. a uma resposta escrita após o recebimento
da denúncia. Todavia, como já existe, no rito para apurar o crime de tráfico, uma
fase de defesa preliminar, anterior ao recebimento da denúncia, não faz sentido
que, em seguida, após o recebimento da denúncia, abra-se nova oportunidade
para a resposta escrita, já que a finalidade dos atos é a mesma.” (José Baltazar)
@prof.rafaelpinto
A Lei n. 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático (...), assegurando-

se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da
ampla defesa (art. 5º, inciso LV) (...) Ordem denegada, com a fixação da seguinte
orientação: o art. 400 do CPP aplica-se (...) a todos os procedimentos penais
regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja
instrução não se tenha encerrado (STF, HC 127.900, 2016).
@prof.rafaelpinto
4. COMPETÊNCIA
- Transnacionalidade: Justiça Federal (art. 70)
- Município que não sede de JF: vara federal da circunscrição respectiva
- Prevalência do local em que a droga foi apreendida
- Pena máxima não superior a 2 anos: Juizado Especial
- Conexão entre tráfico doméstico e crime comum: prevalece a competência

do local em que for praticado o crime mais grave
@prof.rafaelpinto
“No caso de remessa de drogas do exterior ao Brasil pela via postal, tem-se que
o crime se consuma com a simples importação da droga, razão pela qual a
competência deve ser fixada no local em que apreendida, ainda que outro seja o
endereço do destinatário final da correspondência, nos termos do artigo 70 do
Código de Processo Penal. Precedentes.” (STJ, HC 306.117/SP, 2015)
@prof.rafaelpinto
5. LAUDO DE CONSTATAÇÃO E TOXICOLÓGICO
a) Laudo de constatação (art.50, §1º)
- Provisório e sem caráter científico (natureza e quantidade da droga)
- Condição de procedibilidade (viabiliza denúncia e recebimento pelo juiz)
b) Laudo definitivo
- Comprova a materialidade do delito (princípio ativo) e deve ser juntado

antes da audiência de instrução e julgamento
@prof.rafaelpinto
6. A INIMPUTABILIDADE DA LEI DE DROGAS
- Causas: dependência, caso fortuito e força maior
- Necessidade de comprovação por perícia
- Implicações legais: isenção de pena
- Semi-imputabilidade: condenação, mas com redução de pena (art. 46)

@prof.rafaelpinto
7. O TRATAMENTO DOS DEPENDENTES
- Tratamento assegurado em diversos ambientes
- Exame de dependência (o incidente não suspende o processo)
8. APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DOS BENS DO ACUSADO
- Perdimento de bens e valores como efeito automático da condenação
- Uso por órgãos em caso de interesse público ou social
- Assegurados os direitos de terceiros de boa-fé

@prof.rafaelpinto
“Inviável a determinação de perdimento de veículo, como efeito da sentença

condenatória, visto que não apreendido e de propriedade de terceiro. 2. Não se
pode conceber uma sucumbência reflexa a atingir outrem alheio a contenda. 3.
Ademais, o magistrado a quo não logrou fundamentar, a partir de elementos
concretos, que o automóvel foi proveito auferido pelo agente com a prática do
fato criminoso.” (STJ, RMS 31.248/SP, 2012)

Drogas pessoais: análise da Lei 11.343/06 sob a ótica do Direito Penal

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Drogas pessoais: análise da Lei 11.343/06 sob a ótica do Direito Penal

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DROGAS

LEGISLAÇÃO PENAL EXTRAVAGANTE

DROGAS - LEI N. 11.343/06

- As Leis n. 6.368/76 e 10.409/2002 foram expressamente revogadas

- Criação do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD)

DROGAS - LEI N. 11.343/06

Após a reforma da legislação de 1976 em 2002 que ao mesmo tempo aumentou

DROGAS - LEI N. 11.343/06

No âmbito criminal, as principais inovações foram o tratamento diferenciado em

DROGAS - LEI N. 11.343/06

“O governo de Nixon (1969) tinha dois inimigos: a esquerda antiguerra e os

DROGAS - LEI N. 11.343/06

Edwin McCarthy Lemert desenvolveu a teoria do etiquetamento, que vê o

DROGAS - LEI N. 11.343/06

Nascido em 1928, o sociólogo Howard Becker completou o doutorado na

DROGAS - LEI N. 11.343/06

DROGAS - LEI N. 11.343/06

DROGAS - LEI N. 11.343/06

A Lei de Drogas instituiu um novo órgão denominado Sistema Nacional de

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2. DOS CRIMES E DAS PENAS

2.1. Porte e cultivo para consumo próprio

a) Bem jurídico protegido

DROGAS - LEI N. 11.343/06

I — advertência sobre os efeitos das drogas;

II — prestação de serviços à comunidade;

III — medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,

DROGAS - LEI N. 11.343/06

O art. 1º da LICP, que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir

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DROGAS - LEI N. 11.343/06

- Não foi tipificado o uso pretérito da droga

- Necessidade de constatação do princípio ativo da droga

d) Elemento subjetivo do tipo

- Consumo exclusivamente pessoal (critérios especificados no § 2º)

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§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste

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f) Elemento normativo do tipo

g) Crime de perigo abstrato

- Incidência do princípio da insignificância: possível?

- Constitucionalidade em xeque: RE 635.659

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“A juris. deste Superior Tribunal considera que não se aplica o princípio da

“(...) Porte ilegal de substância entorpecente. Ínfima quantidade. Princípio da

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Ocorreria em 05/06/19 a retomada do julgamento sobre a constitucionalidade

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- “Adquirir” é modalidade instantânea; as demais, permanentes

- Impossível nas modalidades permanentes; divergência quanto à “adquirir”

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§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas

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§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,

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Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º

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