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Estabelecimento comercial

Noção

Deduz-se do preceituado em algumas disposições do Código Comercial,


que o estabelecimento comercial é uma unidade distinta da pluralidade dos elementos
que o constituem - bens materiais (mercadorias, matérias- primas, instrumentos de
trabalho, etc.), bens imateriais (créditos, o nome comercial, patentes de inscrição, etc.) -
e outras situações de que podelazer parte o chamado aviamento da empresa, ou seja, a
reputação quegoza perante parceiros, tais como os bancos, os fornecedores, bem como a
própria clientela.

Por isso, MIGUEL J. A. PUPO CORREIA diz que o estabelecimento é uma


organização cujos elementos não são simplesmente reunidos, "mas simentre si
conjugados, interrelacionados, hierarquizados, segundo as suasespecíficas naturezas e
funções especificas por forma que do seu conjuntopossa emergir um resultado global: a
actividade mercantil visada".

JOSÉGABRIELPINTOCOELHO, porseuturno, ensinaqueoestabelecimento


como objecto de relações jurídico-comerciais, não é apenas o local, a loja,casa onde se
exerce o comércio, é uma organização comercial, constituindocomo uma unidade,
conjunto de variados elementos unidos apenas idealmente, pelo fim a que servem, ou
seja, é uma empresa, que, até,pode existir sem mercadorias, como por exemplo, o caso
dos escritóriosde representações comerciais, em que o empresário se apresenta como
um simples agente dos negócios por representação de firmas ou empresas
nacionais ou estrangeiras. O estabelecimento é, desse modo, a exploração comercial, "o
negócio considerado em abstracto; é aquilo que os franceseschamam fonds de
commerce.

Esta é a noção ampla de estabelecimento comercial, mas também podedesignar:

 Unidade que corresponde ao local do exercício da actividade comercial


(armazém, escritório, fábrica, loja), noção esta bastante restrita por não
englobar as demais unidades, tais como, por exemplo, as sucursais e
filiais;
 "universidade que compreende tanto o activo como o passivo" (artigo
603.°,alínea i) do Código de Processo Civil). No mesmo sentido o artigo1338.,
n.° 1, alínea d) do mesmo Código;armazém ou loja aberta ao público pelo
comerciante (artigos 95.°, 114.°e outros do C6digo Comercial de 1888);
 Conjunto de coisas corpóreas afectadas ao 'exercício comercial do
comerciante (artigo 425.° do Código de 1888).

Assim, das noções apresentadas, a mais significativa é, sem dúvida, aprimeira, que se
apresenta tomada no seu sentido objectivo.

Por isso, o artigo 69 estabelece a protecção do estabelecimento comercial


como unidade cujos elementos são representados pelo capital e trabalho,e o artigo 71
preceitua que o respectivo titular pode dispor dela mediante ocontrato de locação,
usufruto ou trespasse, mas este último modo só é lícitoquando estiver constituído de
bens suficientes para garantir o cumprimentodas suas obrigações ou quando a operação
for precedida de autorizaçãodos credores.

Elementos do estabelecimento comercial

Infere-se da noção de estabelecimento comercial dada anteriormente queas


principaiscategorias dos seus elementos são corpóreos, incorpóreos, aclientela e o
aviamento1.

Elementos corpóreos

São elementos corpóreos do estabelecimento comercial

 Bens que integram o estabelecimento, sejam eles móveis ou imóveis.Entre os


móveis contam-se o dinheiro2 que é um bem fungível. Dos infungíveis contam-
se o mobiliário das instalações e outros dados como essenciais para a actividade
1
MAXIMILIANUS CLÁDIO AMÉRICO FUHRER prefere falar de coisas de que o estabelecimento se
compõe, dividindo-as de corpóreas e incorpóreas. Como corpóreas, indica os balcões, as máquinas, os
imoveis, as instalações, as viaturas, as vitrinas, etc. Como incorpóreas aponta: os contratos, os créditos, o
nome, as marcas, o nome, o titulo o estabelecimento, as patentes, o ponto, os sinais ou expressões, a
propaganda, o knowhow, a clientela, o segredo da fabrica, a freguesia e o aviamento entendido como a
capacidade de produzir lucros atribuída ao estabelecimento e empresa em decorrência da organização,
Resumo de Direito Comercial, Malheiros Editores, pág. 19.
2
Dinheiro que se considera moeda, tanto a moeda metálica, como o papel moeda ou moeda fiduciária,
que é o objecto de comercio, ou seja, a moeda como é o caso das operações de cambio em que odinheiro
aparece como mercadoria com que negoceiam os bancos, abstraindo-se, portanto, da suafunção normal da
moeda como medida de valores e instrumento das troca, como das funçõesai resultantes e,
consequentemente, do facto dela ser um meio de pagamento, que produz "a extinção
dasobrigaçõespecuniárias pelo seu exacto cumprimento", JOSE GABRIEL PINTO COELHO, ob. cit.
pág. 89.
normal, incluindo os destinados à locação. Entres os bens imóveis destacam-se
as instalações do estabelecimento quando o proprietário seja o próprio
empresário, uma vez que quando não o seja, somente o respectivo uso integra o
estabelecimento.
 Mercadorias para venda, de que fazem parte as matérias-primas,produtos
acabados e produtos sem - acabados.
 As máquinas, os meios de transportes e outros utensílios essenciais
para a realização das tarefas do estabelecimento.

Elementos Incorpóreos

Incluem-se na categoria de elementos incorpóreos os direitos emergentes


de contrato e demais fontes respeitantes à vida do estabelecimento,
designadamente:

 Direitos resultantes de determinados tipos de contratos, tais como de


trabalho e de prestação de serviços ao estabelecimento comercial;
os relativos ao âmbito da actividade comercial como, por exemplo, o
contrato de agência, etc.;
 Direitos reais de gozo, tais como, por exemplo, o usufruto de um Imóvel,
os direitos de propriedade Industrial, sobre marcas, modelos, nomes,
patentes;
 As obrigações do empresário, mas relativos ao estabelecimentocomercial, tais
como, por exemplo, as dívidas para com os fornecedores,e as outras obrigações
que integram a face simétrica.

Como diz MIGUEL J. A. PUPO CORREIA, citando CHARTIER, a clientelanão é o


agregado dos clientes do estabelecimento comercial, é uma certezae uma
virtualidade. Pois, existe uma clientela certa, estável resultante de
relações contratuais, como éo caso dos contratos de fornecimento ou de
prestação de serviços por tempo determinado ou indeterminado; "e há uma
clientela virtual, correspondente às expectativas ou possibilidades de que
novos clientes se dirijam à empresa".

A lei protege o direito à clientela não só quando tem como base em contratos
de fornecimento ou quando emerge de cláusulas proteccionistas especificas
como, por exemplo, as de não - concorrência, mas também quando resulta
em contratos de concessão comercial, contratos de trabalho. Além disso, é
evidente que a clientela sendo um elemento da empresa, "enquanto tal, elagoza de
protecção inerente à tutela da empresa:

Considerando que a manutenção da clientela é essencial para o prosseguimento normal


da actividade do estabelecimento transferido, o artigo 76do Código Comercial proíbe o
empresário que der por locação, usufruto outrespasse o seu estabelecimento, por um
período de cinco anos contados apartir da data do negócio, estabelecer na área de
influência e no mesmo ramode actividade que desempenhava aquando da efectivação do
negócio, salvo o consentimento do outro que deve obedecer a forma do contrato, sob
pena
de se tornar responsável pelos danos sofridos pelo outro contraente. Por
outro lado, quando não se estipule expressamente no contrato, o adquirente,o
usufrutuário e o locatário do estabelecimento comercial respondem,na qualidade de
sucessores, pelas obrigações do seu titular assumidas em período anterior à celebração
do negócio, assim como continuarão aresponder, perante terceiros de boa fé, quando se
constate, não obstantea previsão no contrato da cláusula de exoneração de
responsabilidade, aexistência de acto fraudulento ou simulado na negociação (artigo
77).

ROCCO diz que o estabelecimento definido como empresa (definição


económica) compõe um conjunto de três elementos: o capital, o trabalho ea
organização, sendo deste último elemento- organização- que se deduzo conceito de
aviamento, fórmula que corresponde à francesa achallandge,relativamente à qual
CABRAL DE MONCADA, na sua tradução do livrodaquele lustre jurisconsulto
italiano, Princípios de Direito Comercial,encontrou a expressão reputação ou bom
nome, diferentemente de JOSÉGABRIEL PINTO COELHO que prefere a expressão
crédito ou valor
comercial, que corresponde ao termo inglêsstanding, que, segundo ROCCO,
é um indicativo da eficiência da organização comercial. Dai, que o mesmo
concorde com CARNELUTTI quando este afirma que "o aviamento não ó um
elemento, mas apenas uma qualidade do estabelecimento, economicamente
considerado".
Para MIGUEL J. A. PUPO CORREIA, o aviamento consiste na capacidade
que uma empresa tem para fazer lucros, capacidade ou aptidão que podem
resultar de vários elementos do estabelecimento comercial, incluindo os
lá referidos, bem como as relações com os clientes, reputação comercial, etc. as relações
com as instituições de crédito e com os fornecedores demercadorias, etc., que, na
essência, são situações de facto que potenciama lucratividade.

Assim o aviamento distingue-se do bom nome ou reputação, que podem exprimir a


consideração que cada empresa pode angariar no mercado emque se encontra inserido,
sem que possa equivaler à já referida capacidadelucrativa, não obstante relacionar com
ela.Tambémnão se contunde coma clientela, uma vez que esta é um elemento do
estabelecimento e pode,quando muito, ser utilizada pragmaticamente como
índicesignificativo doaviamento."

Valor do estabelecimento comercial

Relativamente ao valor do estabelecimento comercial, o artigo 72 do Código


Comercial estabelece que o mesmo é representado pela soma dos benscorpóreos e
incorpóreos registados na contabilidade do empresário comercialacrescido do valor do
aviamento, este entendido como a capacidade doestabelecimento de produzir resultados
operacionais positivos decorrentesde sua boa organização. O valor do referido
aviamento deve corresponderà mais valia representada pela diferença entre os valores
dos bens moveise imóveis constantes da contabilidade do empresário e o valor das suas
vendas na data do seu apuramento.

O contrato que envolve a transferênciaser feito por escrito ou, havendo Integração de
bem imóvel, por escriturapública, sob pena de nulidade do acto,
devendo,obrigatoriamente, oscontraentes especificar no instrumento do contrato, o
objecto denegociaçãoe os elementos que integram o estabelecimento comercial(artigo
73).

Trespasse

Trespasse é o negócio jurídico pelo qual o titular de um estabelecimento


comercial procede a transmissão do mesmo, no seu todo, definitivamente
e inter vivos3, a título oneroso, mediante celebração de escritura pública,oqual o
trespasse só é válido se for celebrado por escritura pública. Oestabelecimento pode
também ser objecto de uma transmissão mortis causa, como, por exemplo, quando
constitui objecto de um legado instituído peleseu dono no testamento; pode ser objecto
de direitos reais, percebendo-serelativamente ao estabelecimento não somente o direito
real de propriedadecomo a existência de fracções desse direito, como o usufruto, como
acontece, quando, por disposição de última vontade se deixa a propriedade
do estabelecimento a uma determinada pessoa e o seu usufruto a uma outra
pessoa.

Mas, também não deixa de haver trespasse quando da referida transmissão


sejam excluidos alguns dos elementos do estabelecimento, mas, devendo,
todavia os que se transferem manter a caracterização da " mesma unidade
ou organização económica susceptível de produzir lucro ao adquirente
no mesmo ramo de comércio ou indústria", o que se verifica só quando
mesmo antes do trespasse, o alienante acordar com o adquirente a
subtracção de determinados elementos à universalidade, universalidade
esta que, certamente, é de facto e não de direito. De facto porque não é
universalidade criada por lei, apesar de a ordem jurídica a reconhecer; tantona sua
criação, como depois da sua definição releva a vontade das partes.Quando, por exemplo,
se cria uma empresa pecuária para a criação e vendade gado bovino, aglomerado em
rebanho, releva a vontade dos contraentes,na criação de uma universalidade, sendo,
desse modo, esta criada comoconteúdo que lhe é dado pela vontade das pessoas.

Na universalidade de direito as coisas não se passam da mesma forma.


Neste caso, a universalidade é criada pela própria ordem jurídica, fixando o
respectivo conteúdo, com exclusão da vontade ou da Iniciativa do respectivo
titular. Por exemplo, a herança épor acção da lei. Quer dizer, a partir da altura
em que se verifica o facto Jurídico da morte da pessoa, o complexo das suasrelações
juridico-patrimoniais, passa a constituir o acervo, relativamente aoqual se exercerão os
direitos sucessórios, independentemente da manifestaçãode vontade do seu autor com
vista à criação e fixação do respectivoconteúdo. O mesmo acontece com a massa falida

3
MIGUEL J. A. PUPO CORREIA, ObCit, Pág. 281, onde explica que dado o trespasse implicar a prática
de vários actos, tais como, a compra e venda, a troca, a doação, a venda judicial, a realização de entrada
numa sociedade, etc, mediante aplicação de respectivas regras, são de excluir do respectivo âmbito os
casos de transmissão mortis causa.
e a massa de bens do insolventeem que a própria lei disciplina como devem ser
compostas ou constituídasbem como os bens que das mesmas podem ser separados.
Querdizer, é a
própria lei que empresa unidade à massa, ou montão de bens, ao complexo
das relações jurídico-patrimoniais do falido, como Igualmente ocorre com
massa de bens do insolvente.

Situação diferente é a do chamado trespasse parcial, que ocorre nos casosde cisão no
estabelecimento comercial, através do trespasse, caso em quealiena a propriedade de um
complexo de factores de produção que dele fazemparte, tanto por se acharem afectos a
um dos variados ramos de actividadecomercial que se explora no referido
estabelecimento comercial, como "porserem os integrantes de uma das unidades
técnicas de produção que oestabelecimento comporta, dotada de autonomia organizativa
(determinada1oja, ou escritório, ou armazém, etc.).

Considerando que o nosso direito comercial protege o direito à clientelacomo elemento


do estabelecimento comercial, existe, como diz MIGUELJ. A. PUPO CORREIA, uma
cláusula do "não- concorrência nos contratosde alienações de cessão de exploração: a
captação de clientela doestabelecimento alienado, regra esta que, segundo o mesmo
autor,aplicável à alienação - trespasse do estabelecimento comercial porque:

Se o trespasse revestir a forma onerosa,o vendedor sujeita-se, porforça do artigo 939. do


Código Civil, a proporcionar ao comprador aplena posse e fruição da coisa vendida que
decorre do conceito docontrato legal de compra e venda (artigo 874. do Código Civil) e
doefeito que decorre do mesmo, "de transmissão da propriedade da coisaou da
titularidade do direito (artigo 879°, al. a, Idem), entendidos à luzdo princípio geral da
boa fé no cumprimento das obrigações (art. 762°,n. 2, idem)"

Se o trespasse for gratuito aplicam-se-lhe subsidiariamente as normasreguladoras da


doação, servindo mutatismutandis o que já foi ditorelativamente a modalidade onerosa,
de acordo com opreceituadospelos artigos 940.°. n. 1, 954, alínea a) e 762.°. n. 2, do
Código Civil.

Cessão de exploração do estabelecimento comercial

Cessão de exploração do estabelecimento comercial é um contrato pelo qual


o titular de um estabelecimento comercial- o cedente - entrega a outrem -cessionário-por
tempo determinado, mediante retribuição, para exploraçãocomercial, Dai, que o seu
objectivo não seja o imóvel propriamente dito, mas Somente o
estabelecimentointegrando todos os seus elementos, mantendoo exercício da actividade
inicial, isto é, a actividade comercial que vai sendo desenvolvida pelo cedente.

A cessão de exploração do estabelecimento comercial pode assemelhar-seo


arrendamento porque nela se processa a transmissão temporária é a titulo
oneroso a fruição do imóvel do cedente para o cessionário, mas não passade
meraderivação do conceito de locação, uma vez que não é reguladapor regras limitativas
da liberdade contratual, como, por exemplo, as dacessão da posição contratual que nos
casos de arrendamento propriamentedito obriguem o locatário comunicar ao locador,
dentro de quinze dias, acedência da coisa (artigo 1038.°, alínea g) do Código Civil), a da
renovação
ou prorrogação automática do contrato de arrendamento, etc.

Alias, o artigo 1085. do Código Civil estabelece que não é havido como
arrendamento de prédio o contrato pelo qual se transfere temporária eonerosamente para
outrem, Juntamente com a fruição do prédio a exploraçãode um estabelecimento
comercial ou industrial nele instalado, a não ser que ocorram impeditivos de trespasse
arrolados no n.° 2 do artigo 1118. Domesmo Código.

Locação e usufruto do estabelecimento comercial

Sobre usufruto ou locação do estabelecimento comercial, o artigo 78 doCódigo


Comercial impõe que a administração do usufrutuário e do locatário
deve cingir na preservação da unidade dos elementos constitutivos do
estabelecimento comercial, sem lhe modificar o fim a que destina de modo amanter a
eficiência da organização. Naquelas mesmas relações contratuais,o usufrutuário e o
locatário, obrigam-se a zelar pelos bens Integrantes doestabelecimento comercial,
assumindo as responsabilidades próprias doadministrador de bens de terceiros, inclusive
pela sua guarda, podendo, nahipótese de alienação indevida vir a responder como
depositáriosinfiéis.

O legislador comercial teve a preocupação de proteger a clientela com aaplicação à


locação do estabelecimento comercial da regra do desviode clientela, como já foi
referido, mas também do estatuído pelos artigos 74e 75. É assim que o artigo 74
estabelece que o prazo da locação doestabelecimento comercial 6 de cinco anos, se
outro não for convencionadopelas partes, e com vista a proteger o ponto empresarial
onde seencontraroempresário comercial, o artigo 75 assegura o direito à renovação
compulsória
da locação, que não pode ser por mais do que uma vez, desde que -
(artigo 75):

O contrato de locação tenha sido celebrado por escrito, com prazo não
inferior a cinco anos;

O empresário comercial locatário explore actividade comercial, no mesmo ramo, pelo


prazo mínimo ininterrupto de três anos.

A defesa da transferência global e unitária do estabelecimento comercial,também


encontra apoio textual no Codigo de Processo Civil. Pois, no seuartigo 603.°, alínea i)
fala do valor de estabelecimento comercial ou industrial,considerado como
universalidade que compreende tanto o activo como opassivo. Por seu turno, o
artigo1118.°, n.° 1 do Código Civil permite quea transmissão por entre vivos da posição
do arrendatário se possa fazer,sem dependência de autorização do senhorio, em caso de
trespasse doestabelecimento comercial ou industrial.

Inadimplemento e rescisão do usufruto e do contrato de locação

Para obviar o risco de inadimplemento, o artigo 79 do Código Comercialpermite ao juiz,


a requerimento do titular do estabelecimento comercial,determinar ao usufrutuário ou ao
locatário que preste caução pelocumprimento do contrato, ficando assegurado aos
credores o direito deintervir no processo para defender os seus interesses. Por outro
lado, à luzdo artigo 80 do mesmo Código, o titular do estabelecimento comercial
podeimpor e conseguir a rescisão do usufruto e do contrato de locação quandoocorram
motivos de justa causa estabelecidos na lei, com destaque para osseguintes:

a) não cumprimento das obrigações assumidas nos respectivos contratos,


especialmente o inadimplemento das obrigações da pagar o preço das
operações contratadas;
b) concorrência desleal;
c) violação do dever de manter a unidade dos elementos constitutivos
d) omissão no cumprimento do dever de zelar pela conservação e guarda
dos bens objecto do contrato;
e) prática de actos abusivos incompatíveis comas condições estabelecidas
no negócio celebrado;
f) alienação dos bens integrantes do estabelecimento comercial, semprévia
autorização do proprietárlo destes bens.

Penhora e execução do estabelecimento comercial

Segundo o artigo 81 do Código Comercial, o estabelecimento comercialpode ser


penhorado e executado em acção de execução proposta contra oempresáriocomercial.

Após a penhora, o juiz indica um administrador do estabelecimento, cargoque


desempenhará na condição de depositário, de acordo com as regras doCódigo
Comercial, relativamente ao usufruto ou locação do estabelecimentocomercial, sendo
ilícito às partes, no processo de execução, ajustarem aforma de administração do
estabelecimento comercial e a escolha do administrador, hipótese em que o juiz da
causa, quando não prejudiqueinteresse de terceiros, homologará o acordo ( n." s. 1,2 e
3).

Já no processo de execução, o juiz pode conceder ao credor usufrutojudicial


do estabelecimento comercial, quando repute menos gravoso ao devedor ese mostre
meio eficiente para o recebimento do valor da divida pelo credor.E, decretado o
usufruto judicial, perde o devedor o gozo do estabelecimentocomercial pelo tempo que
for necessário ao pagamento do crédito e dosencargos de execução (n.° s. 4 e 5).

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