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 DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

1 R. Dir. Def. Pub 1 Rio de Janeiro 1 a.10 1 NQ 14 1p.1 a 5421 1998

 acredita estado de direito tendo sua base na intenção do sujeito
conforme o direito e prescindindo da efetiva disponi-
bilidade da coisa, a ponto de se dizer que a posse nesse período, é
a ou seja, a posse jurídica"
1Neste contexto sobre a posse no direito romano, para contradizer a
Artur Moreira da Silva Abertaro, mais recentemente, em 1953, Antônio D' Emília, ao elaborar a
Defensor Público síntese histórica-dogmática sobre a configuração da posse romana e
Aposentado bizantina à luz de numerosos estudos exegéticos, diz que a controvérsia
da posse no direito romano ainda não terminou. Segundo suas palavras:
1) DA POSSE "... na época pré-clássica, a noção de posse aparece fundamentalmente
baseada na consideração de dois elementos, um material (imediato relação
1.1) da posse no direito romano entre sujeito e objeto) e outro jurídico causa DOSS'~S~;jOí
Os juristas do império romano baseavam-se no fato de que a posse se O elemento de fato da (considerado res é claramente
assentava no animus porque, antes, na sua formação, se posto à luz pelos juristas romanos e só se obscurece nas épocas pré-clás-
apresentava figurada nas causas e em seus usus, de acordo com a Lei das sicas e bizantinas ... "
XII Tábuas. " ... A consideração das causas constitui ponto fun-
Para entendermos a posse, dentro do critério romano, temos que nos damentai do tratamento da posse pelos juristas republicanos, fato este a
fixar em três grandes épocas, devendo examinar a evolução do conceito que é dado o devido relevo ... "
de posse.
"... No período clássico, a escola sabiniana (Cassio, Javaleno e Juliano),
1º) A época e que se pode denominar de pré-clás- seguindo a doutrina dos antigos, continuou a considerar, em matéria
sica, onde, possessória, os mesmos dois elementos (material e jurídico puro =causa),
"a posse é uma senhoria de fato sobre a coisa com relação à qual o ao passo que os Proculeianos (primeiramente com Paulo, consoante Ihe-
concedente tem a senhoria de direito; senhoria de fato que não se transfor- ring, com Lobão, segundo Riccobono) elaboraram um elemento intencional
ma em senhoria de direito, e, é revogável, sem limite no tempo, e exercida que vem substituir o elemento objetivo representado pela causa posses-
com intenção de ter a coisa para si." sionis. A noção de posse continuou, assim, a basear-se num elemento
2º) A época clássica material (possessio enquanto o requisito objetivo é substituído
"observa-se a obra de análise que os juristas imperiais fazem da posse pelo elemento intencional (animus DC~SS:J(:I,~mjl
como se delineava no começo do império; é a posse, nesse período, a Na época pós-clássica, a doutrina proculeiana toma a dianteira, conser-
senhoria de fato sobre a coisa que se consubstancia e se exaure nos dois vada no período bizantino, em conformidade com a importância geral
elementos da disponibilidade material de seu objeto: o elemento objetivo adquirida pelo animus no campo do direito.
(possessio corpore) e o elemento subjetivo (animus e é ela
irrevogável, ilimitada no tempo e capaz de conduzir à aquisição da senhoria 2Portanto, o desenvolvimento da posse no direito romano ainda mostra
de direito (o domínio)". várias divergências entre os doutrinadores.
3º) Já na romana-helênica e O que se pode concluir é que, ao tempo da Lei das XII Tábuas, a
"subverte-se o instituto clássico da posse: surge a idéia de que se pode possessio existia com relação à maior parte das terras.
possuir o direito, aparecendo assim, ao lado da rei (posse da
coisa), por isso a noção de posse, estendida aos direitos reais, se altera, 1 Alves, José Carlos Moreira - Posse - 2 - Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1985
passando a ser exercício de direito do proprietário ou de qualquer outro 2 Alves, José Carlos Moreira - Posse - 2 ª ed. - pags. 11 e 12 - Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1985
direito real, que se associa a um efetivo (ou, pelo menos que, de boa fé, se

276 277
 Neste caso, as terras conquistadas pelos romanos eram entregues aos
cidadãos em caráter revogável, portanto, eles não dispunham do dom/~
n/um mas sim, da IJU'SSI~S~.IO.
A instituto do ius honorarium (direito pretoriano), difere do .
usus, que não goza de qualquer proteção jurídica; já a é
tutelada pelos interditos.
A dúvida pairava sobre se havia a distinção entre usus e IU!U:::i:::iIf:!!S:'IU
aceita por Kaser.
3Já chegando aos nossos dias, Lauria nos diz que a posse é um instituto
unitário em sua essência. Por isso, é que se diz que, tanto as posses antigas
como as recentes, são posses sobre coisa alheia, é o exame que se faz
das posses arcaicas.
" O objeto da posse na época pré-clássica, de início, tinha por objeto
coisas, pessoas e direitos, ou, era senhoria de tato apenas sobre coisas
corpóreas. "
4Quanto à composse, é opinião corrente, que começou a surgir no
período clássico, quando se entendia que a mesma coisa poderia estar na
posse de diversas pessoas.
Início da posse no período pré-clássico: era necessário a senhoria de
fato sobre a coisa. Já no período clássico se caracterizava com a possessio
corpore, elemento objetivo, introduzida a expressão corpus e do animus
com a conjunção desses dois elementos surge a "",.,nr<''''''''''_
slo.
A posse, neste caso, termina quando ocorre um dos aspectos em virtude
dos quais finda a posse ela se conserva com o próprio possuidor ou com
terceiros (copere et animo nostris).
No direito clássico perdia-se a posse quando desaparecesse os dois
elementos (possessio corpore e o animus possidendl).
A proteção possessória surgiu para tutelar o ager pois, não
sendo susceptível de proprietários não podia defender-se com as ações
relativas a esta, houve então a proteção pretoriana, por meio dos interditos
que mais tarde foram estendidos à posse.
3 Beviláqua, Clóvis - Direito das Coisas - Rio de Janeiro - 1976
4 Apud - Beviláqua, Clóvis
278
teoria da posse direito romano teve sua nas terras
comuns.
A "GEWERE"
2.1) A posse no direito germânico surgiu na Idade Média, mas que vem
do direito costumeiro anterior. A Gewere tida pelos juristas alemães era
equivalente à posse romana.
A gewere ora se manifestava como o poder físico sobre a coisa, ora
como o poder de fato conexo com o direito a ele correspondente, ou ainda
independentemente de qualquer poder físico.
2.2) Posse no direito canônico
A posse no direito canônico fundou-se no direito romano com influência
no direito germânico medieval.
A posse se estende a todos os direitos de exercício duradouro, mas essa
extensão não alterou a noção de posse vinda do direito romano, se
desenvolveu e se estendeu para formar a constituição da Igreja e de vários
Estados Europeus. Por essa extensão o poder episcopal dependia da posse
da sede do bispado e dos bens que lhe eram próprios, extensão essa
desconhecida pelos romanos, com isso o direito canônico deu grande
contribuição para se conhecer melhor a posse.
Assim, grande contribuição foi dada no que concerne à proteção da
posse pelo direito canônico, com essa extensão veio a melhor compreensão
da composse.
3) TEORIAS DA POSSE
Várias teorias atravessaram os tempos e em cima dessa fundamentação
do que é a posse, em 1803, aos vinte e quatro anos de idade, Savigny
5publicou seu livro intitulado: Das Recht des Besitzes, que o imortalizou.
Seu livro tinha como base, apresentar a posse como ela era reproduzida
no direito romano.
Savigny 6 pa rtiu da idéia de que só dois efeitos se atribuem à posse: o
usucapião e os interditos possessórios, com total independência da proprie-
dade.
5 Savigny - Apud - Beviláqua, Clóvis
6 Savigny - ap.cit - Beviláqua, Clóvis
279
 São, portanto, dois elementos constitutivos da posse: um fato exterior
(o e uma vontade determinada que o acompanha (o fato
interior).
A posse representa para Savigny7 a possibilidade real e imediata de
dispor fisicamente da coisa e de defendê-Ia contra agressões de terceiros.
Já o an;mus que caracteriza a posse é o animus dom;n; (a intenção de
ter a coisa como se fosse proprietário dela). O próprio Savigny reconhecia
que existiam casos, segundo os textos romanos, de que havia posse,
apesar da inexistência do animus como no caso do precarista, do
credor pignoratício, do depositário de coisa litigiosa e do enfiteuta, que
possuíam, sem an;mus dominr Nestes casos, deveriam ser meros deten-
tores, diante da teoria subjetiva, como o era, por exemplo, o locatário, o
depositário, o comodatário e o usufrutuário.
Ihering 8 criou a teoria objetiva, com base na teoria da posse, desde os
glosadores até os tempos modernos. Para isso, inspirou-se no direito
germânico, oriundo dos debates sobre a gewere, e começou, em 1868, a
divulgação de uma revisão da teoria da posse, dizendo que o corpus é a
relação de fato entre a pessoa e a coisa, de acordo com a sua destinação
econômica; é o procedimento do possuidor com referência à coisa pos-
suída.
Seu estudo diz o seguinte:
"Na relação com a propriedade se encontra a chave para a compreensão
de toda a teoria material da posse: tanto para a extensão abstrata do
instituto da posse - ela segue paralelamente à propriedade - como para os
requisitos de posse concreta - eles se reduzem à relação exterior sobre a
coisa correspondente à propriedade. A designação de posse com a exte-
riorização ou a visibilidade da propriedade encerra toda a teoria da posse'.
9Para Ihering, a posse é a exterioridade da propriedade, o critério da
existência da posse há de ser o modo pelo qual o proprietário usa,
normalmente, de sua propriedade, que varia segundo o destino econômico
das coisas das quais o homem se serve.
Saleilles 10ao examinar as concepções de Savigny e Ihering sobre o
corpus e o animus na posse, introduziu modificações que lhe permitiu criar
7 Savigny - ap.cit - Beviláqua, Clóvis
8 Ihering - Apud - Alves, José Carlos Moreira
9 Alves, José Carlos Moreira, obra citada pág. 224
10 Saleilles - Apud - Alves, José Carlos Moreira
280
a teoria da apropriação pois a posse é relação da apropriação
econômica, e não, relação de apropriação jurídica.
No entanto, Perozzi 11destaca as teorias de Savigny, Ihering e Saleilles
e cria a teoria social da posse, ao dizer que esta é:
"a plena disposição de fato de uma coisa."
A POSSE NOS
A posse no Código Civil Francês - Art. 2.228 "Posse é a detenção ou o
gozo de uma coisa ou de um direito, que temos ou exercemos por nós
mesmos ou por outrem que a tem, ou que a exerce em nosso nome."
No Código Civil Italiano:
"É a detenção de uma coisa ou gozo de direito, que uma pessoa tem por
si mesmo, ou por meio de outrem, que detenha a coisa ou exerça o direito,
em nome dela"
No Código Suíço, Art. 919, diz:
"É possuidor de uma coisa aquele que a tem efetivamente."
O Código Civil Português de 1867, considera posse:
"a retenção ou fluição de qualquer coisa ou direito." (Art. 474).
O Código Argentino no Art. 2.351 , diz: "haverá posse das coisas, quando
alguma pessoa, por si ou por outrem, tiver uma coisa em seu poder com
intenção de submetê-Ia ao exercício de um direito de propriedade."
O Código Civil do Peru no Art. 824, diz: "É possuidor o que exerce, de
fato, os poderes inerentes à propriedade ou um ou mais deles."
Código Civil Português em 1967, em seu Art. 1251, diz: "posse é o poder
que se manifesta quando alguém a tem por forma correspondente ao
exercício do direito de propriedade ou de outro direito real."
5) POSSE NO DIREITO
No esboço de Teixeira de Freitas 12 cuja publicação se iniciou em 1860,
a posse era disciplinada em diversos lugares da Seção 1- "dos direitos reais
em geral', sendo que, neste esboço, a posse se baseava na teoria subjetiva
de Savigny, porque a teoria de Ihering estava sendo publicada neste mesmo
ano.
11 Perozzi - Apud - Alves, José Carlos Moreira
12 cf. livro Alves, José Carlos Moreira
281
 Seguindo-se os projetos de Nabuco de Araújo e de Felício dos
a posse vem regulada em dois capítulos do Título 2º do livro 2º. coisas
particulares) - (Arts. 1297 a 1319).
Também nesse projeto se observava a teoria subjetiva de Savigny, no.
Art. 1297:
13 "Se diz possuidor, aquele que, com animus de proprietário, detém
uma coisa ou exerce um direito, ou detenha a coisa ou exerça o direito por
si ou por outrem em seu nome. Tal detenção da coisa ou exercício do direito
se diz posse."
Em 1890, foi incumbido Coelho Rodrigues de elaborar um novo projeto
ao Código Civil, cuja conclusão se deu três anos mais tarde.
Nele, a posse é disciplinada nos Arts. 1324 a 1369 e se afasta da teoria
subjetiva de Savigny.
Em 1899, Carlos de Carvalho publicou "O Direito Brasileiro Recopilado",
nessa publicação se refere à posse no Art. 336:
"Presume-se posse na detenção ou fruição de qualquer espécie de
bens, a menos que exista uma relação de direito que exclua ou em virtude
do qual a detenção ou fruição se exerça em nome de outrem."
Nesse mesmo ano, 1899, Clóvis Beviláqua 14 concluiu o projeto do
Código Civil Brasileiro, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917.
Regulou-se a teoria da posse tomando-se como base a doutrina objetiva
de Ihering.
6) NATUREZA DA
A posse é um fato ou um direito?
- ou ainda: - a posse é um fato e um direito?
A sustentação de que a posse é um fato se baseia no nascimento da
posse que é um estado de fato, porque ele existe enquanto perdura a posse,
esta concepção teve seus adeptos como: Windscheid, De Filipis, Trabucchi
e outros.
No entanto, para essa corrente, muito embora acabe o fato da posse
persiste o direito objetivo, como um instituto jurídico e não como um estado
de fato inerente à ordem jurídica. Esse estado de fato, que é a relação entre
a posse e a coisa, ninguém a nega.
13 cf. livro Alves, José Carlos Moreira
14 Beviláqua, Clóvis - obra citada
282
Porém, se olharmos do de vista da relação jurídica e nos abs-
termos do estado de fato, verificamos que existe um interesse tutelado,
diante desse vínculo, há um direito também.
Como observa Bartolo,15 ao dizer:
" que a posse é fato quanto à origem, e direito, quanto aos efeitos que
produz."
O mesmo raciocínio lhe deu Savigny, ao dizer que: "a posse tem dupla
natureza, a posse é um fato quanto às conseqüências, mas igual a um
direito."
Já, Pontes de Miranda,16 parte da premissa de que não existe nenhuma
conseqüência jurídica no fato da posse, extraindo sua conclusão de que a
posse em si é puro estado de fato que suscite com sua existência, os
direitos. Não chegando a grandes conclusões.
O Código Civil Brasileiro não enquadrou a posse no elenco dos direitos
reais, conforme se pode verificar no Art. 674.
O projeto primitivo de Clóvis Beviláqua em seu art. 775, considerava
direitos reais os ali enumerados. Portanto, Clóvis não se mostrou seguro
quanto ao enquadramento da posse, se era um fato ou um direito real.
Como também, Ihering nos diz que a posse é um direito, mas não chega
a dizer se é um direito real, e sim, como assentava Clóvis, um direito de
natureza especial.
Para outra corrente, a posse é um instituto jurídico, "sui generis". Instituto
esse, que se entende como inexistente, porque essa tese não chega a
nenhuma conclusão.
A sustentação da posse, no nosso ordenamento jurídico atual, segue
duas correntes: - uma que sustenta que a posse é um direito real e outra,
minoritária, que a posse é um direito pessoal.
O Código Civil Português de 1967, se inspira no Código Civil Italiano, e
coloca a posse na parte do direito das coisas.
O Código do Peru de 1984, inspirado no Código Civil Brasileiro, coloca
a posse no elenco dos direitos reais.
Concluindo, entendemos que a posse é um direito real, com todas as
suas características, com indeterminação do sujeito passivo, na relação
jurídica, incidindo sobre um objeto determinado vinculado ao sujeito ativo,
tendo no pólo passivo toda a comunidade, que terá que se abster, contendo
15 Alves, José Carlos Moreira - obra citada
16 Miranda, Pontes - Comentários ao Código de Processo Civil - Tomo XXIII, 1ª edição, Ed.
Forense Rio de Janeiro - 1977
283
as mesmas características dos direitos reais, que são: a) oponibilidade erga
seqüela, aderência, ambulatoriedade e tipicidade; destarte, enten-
demos, que não há como refutar que a posse não seja um direito real. Muito
embora o tema ainda seja polêmico, tanto na doutrina como na juris-.
prudência.
A corrente que segue o direito pessoal, tem a sua sustentação que a
posse não é um direito real, com o argumento de que a posse não foi
inserida no Art. 674, do Código Civil. Mas, outros direitos reais existem e
não estão no Código Civil, como por exemplo, a alienação fiduciária, a
promessa de compra e venda registrada, e outros.
Rui Barbosa 17escreveu uma monografia intitulada: "A Posse dos Direi-
tos Pessoais", e, nesse trabalho estendeu a todos os outros direitos em
geral, como por exemplo: posse do estado de casado, posse do estado de
filho, posse do estado de cônjuge e assim por diante.
A posse, de acordo com o Art. 485 do Código Civil, vai além dos direitos
reais sobre coisa corpórea, por isso, deu ensejo à justificativa de que a
posse não é um direito real.
Outro artigo, que dá embasamento a essa teoria é o Art. 488, do Código
Civil, quando diz: "se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa ou
estiverem, no gozo do mesmo direito" ...
Outro artigo que dá margem a essa controvérsia é o Art. 490 do Código
Civil, ao caracterizar a boa fé, quando diz: "se o possuidor ignora o vício ou
o obstáculo que lhe impede a aquisição do direito possuído ... ".
Muito embora haja essa sustentação de que aludidos artigos dão ensejo
ao entendimento de que a posse se enquadra como direito pessoal, ela não
é suficiente para caracterizar a posse como tal, porque ao verificarmos a
defesa da posse, temos que só os direitos reais podem ser defendidos pelas
ações possessórias. Portanto, a posse é um direito real.
Inclusive no Código de Processo Civil, o legislador processualista ao se
referir à posse a tem como um direito real, como se depreende dos
ensinamentos dos dou1rinadores transcritos abaixo:
" Síntese do art. 95. - Em síntese, nas ações fundadas em direito real
sobre imóveis, o sistema do Código é o seguinte: a) quando o litígio recair
sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão, demar-
cação de terras e nunciação de obra nova, o foro é o da situação do
imóvel... ".18
17 Miranda, Pontes - obra citada
18 p. 428/429, Barbi, Celso Agrícola. " Comentários ao Código de Processo Civil" - Vol. I -
284
O mesmo entendimento é o do consagrado Pontes de Miranda, ao
afirmar que as ações possessórias são reais. 19
No entanto, a contrário sensu, Adroaldo Furtado Fabrício entende que:
" Com efeito, do nosso ponto de vista, as ações possessórias não
envolvem de modo algum ius im Esses interditos visam tão-somente
preservar ou restaurar um estado de fato ameaçado ou inovado arbitraria-
mente. '20
CONCEITO DE POSSE
O nosso Código não conceitua a posse, como ocorre em algumas
legislações alienígenas, mas conceitua possuidor, no seu Art. 485, ao dizer:
" Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno
ou não de alguns dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade."
O que se pode fazer é uma adaptação e chegar-se a um conceito,
usando a terminologia do Código:
" Posse é de fato o exercício pleno ou não de quaisquer dos poderes da
senhoria, com autonomia."
Outros conceitos se perfilam neste trabalho como os exemplos abaixo:
Para Laerson Mauro, posse é " fato que consiste no exercício, total ou
parcial, com autonomia, de alguns dos poderes inerentes ao domínio ou
propriedade."
Para Washington de Barros Monteiro, posse "é o exercício de fato dos
poderes constitutivos do domínio ou propriedade, ou de alguns deles
somente, como no caso do direito real sobre a propriedade alheia.
21 Para Maria Helena Diniz, " Posse é o poder imediato que tem a pessoa
de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de
defendê-lo contra agressão de quem quer seja".22
TOMO II - 1ª ed. - Rio de Janeiro - Ed. Forense - 1975.
19 p. 229, Miranda, Pontes - Comentários ao Código de Precesso Civil- TOMO XXIII- 1ª
ed. - Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1977.
20 p. 472 - Fabricio, Adroaldo Furtado - Comentários ao Código de Processo Civil- Vol. VIII
- TOMO 111 - 1ª ed. - Rio de Janeiro - Ed. Forense, 1980
21 Monteiro, Washington de Barros - pag 26 - Curso de Direito Civil das Coisas - 12 ed -
Rio de Janeiro - Ed. Saraiva - 1973
22 Diniz, Maria Helena - Curso de Direito Civil Brasileiro, 4º Vol. - Direito das Coisas - 7ª ed.
- Rio de Janeiro - Ed. Saraiva - 1991
285
 Carlos Alberto Bittar conceitua posse" como direito que a pessoa tem
de exercer os poderes constitutivos do domínio sobre as coisas a seu
alcance, de modo total ou parcial".23
'VM'VMV DA POSSE
A posse se apresenta no ordenamento jurídico como um todo unitário,
no entanto, para melhor estudarmos, teremos que dessecá-Ia, em suas
diversas modalidades, a fim de entendermos melhor a relação possessória.
8.1) Posse e Posse Derivada
A posse originária é a que resulta de investidura do próprio possuidor,
é tida como posse inaugural. É o que acontece com o pescador quando
capta o peixe ou com o banhista quando apanha a concha na praia.
Para o direito, há interesse em saber se a posse é originária ou derivada.
A primeira se apresenta escoimada de qualquer vício possessório, pois não
foi ainda maculada. A segunda, posse derivada, é a posse transmitida,
pressupõe a existência de possuidor anterior, envolve sempre dois pos-
suidores, o que transmite e o que recebe.
A derivação pode ocorrer de ato lícito ou ilícito, causa mortis ou inter
vivos, compra e venda, doação, herança e desapropriação; a derivação,
ainda, pode se dar por ato ilícito, como na usurpação, nos casos de
subtração da coisa e na apropriação indébita.
Esta posse, como vemos, transmitida por ato ilícito, é viciosa e, portanto,
injusta.
8.2) Posse Direta e Indireta
A posse direta é aquela transmitida do poder de uso, pelo proprietário
ou usufrutuário. Este desmembramento só ocorre através do direito ou da
obrigação. A posse direta é também conhecida como imediata ou derivada,
porque procede de alguém, de um transmissor.
A posse direta coexiste com a indireta sem se anularem, esta é transi-
tória e, portanto, temporária. Assim ocorre na posse direta do locatário,
quando rescindida a locação, a posse se consolida e se torna plena, nas
mãos do proprietário, que era possuidor indireto.
O possuidor indireto é o que entrega a posse direta, apenas reserva para
si o contato imediato indireto.
23 Bitar, Carlos Alberto - Direito Reais -1ª ed. - Rio de Janeiro - Ed. Forense Universitária
-1991
286
Esse desdobramento está previsto no Art. 486 do Código Civil, e, só
ser feito, por um direito real sobre coisa alheia, ou por direito obriga-
cional, como seja, usufruto e locação; portanto, na base do desdobramento,
terá que existir um ato jurídico lícito, porque o ato ilícito não tem o condão
de desmembrar a posse.
Ambos os possuidores, tanto o direto como o indireto, gozam da mesma
proteção possessória. Só há neste caso, um adendo a se fazer, - o
possuidor indireto, só pode exercer a proteção possessória contra terceiro,
e não, contra o possuidor direto, porque, neste caso, caberia a rescisão
contratual.
8.3)
O Art. 488 do Código Civil estabelece a modalidade de posse simultâ-
nea, como também, pode-se chamar de posse pró indiviso. Para que exista
a composse torna-se necessário dois pressupostos: - pluralidade de pos-
suidores e coisa indivisa.
Neste estado de comunhão, todos os compossuidores podem exercer
a proteção possessória contra terceiros, individualmente ou coletivamente,
e contra os próprios consortes, inclusive, pode se valer do desforço pessoal,
quando for lesado nos seus direitos.
8.4) Posse Justa e
Para adentrarmos neste título, temos que verificar quando a posse se
torna injusta, porque a posse justa é a decorrente de ato legítmo, surgindo
de uma causa perfeita, e portanto, lícita. Já, a posse injusta é aquela
acometida de um vício possessório, que é todo o ato ilícito encontrado na
origem da posse.
São três os vícios possessórios, previstos no Art. 489 do Código Civil:
violência; clandestinidade e precariedade.
A violência é a subtração da coisa através de força física ou moral, é o
arrebatamento da coisa contra a vontade do titular da posse.
Clandestinidade é a substituição da coisa às escondidas, de forma
enganosa, fraudulenta, sem a percepção de seu legítimo possuidor.
Já precariedade é a subtração da coisa com abuso de confiança. A coisa
já é do manuseio do possuidor injusto, só que, neste caso, há uma inversão
do título da posse.
Os autores costumam assemelhar esses vícios a três tipos criminais: a
violência ao roubo; a clandestinidade ao furto e, a precariedade à apropria-
ção indébita.
A posse, de acordo com os romanos, pode ser denominada, quando
tiver violência de posse vi e sem violência nec vi; quando clandestina,
287
posse clam e sem clandestinidade nec já, a precária é a posse
e sem precariedade é a nec
Portanto, a posse justa é aquela sem vícios possessórios, já a posse
injusta, contrário sensu é a posse viciosa.
Para se saber qual o vício embutido na posse, temos que saber o exato
momento em que esta saiu da esfera de vigilância de seu possuidor, o
momento do flagrante, isto é, o momento do apossamento, e verificarmos
se sua remoção foi com violência, clandestinidade ou precariedade.
8.5) Posse Mansa e Pacffica
Mansa e pacífica tem o mesmo significado, sentidos equivalentes, é a
posse que não é perturbada, isto é, posse justa, sem vícios possessórios.
8.6) Posse de boa fé e de má fé
Tanto a posse de boa fé como a de má fé são posses injustas, porque
contém um vício possessório na sua origem. A diferença está no co-
nhecimento do possuidor, se este conhece o vício possessório e sua origem
estamos diante de uma posse de má fé. Já, se o possuidor desconhece o
vício possessório e tem a presunção, para si, de posse justa, esta posse é
de boa fé. São estas as diretrizes estabelecidas pelo Art. 490 do Código
Civil.
8.7) Posse com justo e sem justo
Ter-se-á que levar em conta nesta conceituação de posse com justo
título que, aparentemente, nos leva à indução de posse justa, mas, ao
contrário, é posse injusta.
A posse com justo título provém de uma causa, que contém um título
não verdadeiro, porque se fosse seria posse justa.
A contrário sensu, posse sem justo título, é aquela que não está ligada
a qualquer espécie de causa, não existe qualquer documento que prove a
existência da posse, qual seja um recibo de um imóvel ou a transferência
da posse através de uma epístola.
A presença de justo título presume a boa fé, só que esta presunção é
relativa.
8.8) Posse natural e civil
Posse natural é a que se exerce com a sua ocupação, estabelecendo-se
o contato material com a coisa. Já, na posse civil, não se exerce o contato
material imediato, porque ela é decorrente de lei. O exemplo caracterizador
da posse civil é o do Art. 1.572 do Código Civil, quando nos fala de
transmissão da herança.
288
de contato material com a coisa, já a
esse contato.
elus
O ius se restringe exclusivamente à posse, o poder sobre
a coisa é limitado à sua defesa. No entanto, o jus é a posse
decorrente do direito de propriedade.
8.10) Posse Nova e Posse Velha
A primeira é a posse de menos de ano e dia, e a segunda é a posse de
mais de ano e dia.
Essa distinção é de grande importância, pois a posse nova, comporta
medida liminar, porque é referente a ações de força nova; o que não ocorre
com a posse velha cujas ações são decorrentes de força velha. Mas,
mesmo assim, dita ação de força velha não perde o caráter possessório.
8.11) Posse melhor e posse
O Art. 507 do Código Civil nos dá o enfoque de conceito, o que nos resta
saber, qual é a sua finalidade e seu alcance jurídico.
A melhor posse é aquela que está calcada no justo título. Se, porém,
iguais os títulos, neste caso, a melhor posse será a mais antiga.
Se não houver a possibilidade de se verificar a presença de justo título,
por exclusão, a melhor posse será a atual.
8.12) Posse ad e posse ad """""""""'n..!ll
A posse ad interdicta é a que é amparada pela proteção possessória,
na hipótese de ser molestada. A posse ad é a posse onde
não cabe mais defesa, frente à prescrição aquisitiva, e que dá origem,
através do usucapião, à aquisição da propriedade.
o objeto da posse pode constituir-se de qualquer bem, pois não há
limitação legal, porque o legislador do Art. 485, do código Civil, ao conceituar
possuidor, "diz que é aquele que exerce um dos poderes inerentes ao
domínio ou propriedades", neste contexto, abrange também os direitos, pois
relaciona-se com propriedades e esta relação alcança as coisas incorpó-
reas.
O direito romano, que a princípio se limitava, apenas, a prestação
possessória às coisas corpóreas, veio estendê-Ia, também, ao direito real.
Na Idade Média, os jurisconsultos, sofrendo influência do direito canô-
nico, chegaram a estender a proteção possessória aos direitos pessoais.
289
 Entre nós, Ruy Barbosa sustentava que os direitos pessoais estavam
abrangidos na idéia de posse. Com o advento do mandado de segurança,
a hermenêutica desse contexto perdeu toda a maneira de ser, porque
aludida interpretação visava, tão somente, a defesa dos direitos públicos.
subjetivos, vez que, só havia o habeas corpus contra a ilegalidade ou abuso
de poder.
1 EFEITOS DA POSSE
A posse gera conseqüências próprias. Só se pode falar em efeitos da
posse quando esta for viciosa, ou seja, houver de ser retomada e, neste
caso, verifica-se como o retomante vai ser ressarcido pelo retomado.
Ao longo da História da posse, muito se tem discutido sobre os seus
efeitos, pois esta indenização difere da indenização gerada pela res-
ponsabilidade civil, cujo direito pertence ao ramo obrigacional. Para Savig-
ny, só existia dois efeitos: o uso dos interditos e usucapião.
Os interditos era o nome pelo qual o Pretor romano designava a medida
defensiva na esfera jurídica do possuidor.
E o usucapião, que vinha a ser o modo aquisitivo da propriedade, pela
posse prolongada e decurso do tempo.
Modernamente e segundo a doutrina, os efeitos da posse são aqueles
que a lei civil estabelece em seus Artigos 499 a 519, do Código Civil
Brasileiro, a saber:
I - direito de indenização
II - direito à percepção dos frutos
III - direito às benfeitorias
IV - direitos de retenção
V - direito a defesa possessória
VI - usucapião
A indenização dos danos causados à coisa difere da responsabilidade
civil, pois esta, segundo o Art. 159, do Código Civil, se dá quando:
"aquele que, por ação ou omissão, voluntária, negligente, ou
imprudente, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obri-
gado a indenizar".
Nota-se que aqui, não há qualquer diferenciação, porque aquele que
causar dano, seja culposamente ou dolosamente, é obrigado a indenizar.
No entanto, para se verificar a indenização dos danos na posse, a
primeira coisa a se fazer, é identificar o possuidor, se ele estava de boa fé
290
ou de má fé. Porque, neste caso, o possuidor de boa fé só indeniza os danos
que causou à coisa culposamente (Art. 514, do Código Civil). Neste sentido,
a culpa também abrange o dolo.
Por outro lado, o possuidor de má fé, responde por todos os danos
causados à coisa, perante o retomante, sejam eles a título de dolo ou de
culpa, e ainda, por caso fortuito e força maior (Art. 515, do Código Civil).
O possuidor de má fé, só se escusa de indenizar os danos ao retomante
se comprovar, que eles aconteceriam, mesmo nas mãos do retomante. Terá
que provar que houve uma causa excludente de culpabilidade militando em
seu favor.
Quanto aos frutos, temos que verificar se eles são naturais, civis ou
industriais. Os frutos naturais são os gerados por força da natureza, como
os frutos das árvores, as crias dos animais. Os frutos civis são os ren-
dimentos de capital, os juros, o aluguel. Os industriais são os provenientes
da força do trabalho humano, tais como, as mercadorias em geral.
Os frutos naturais, civis ou industriais, se classificam assim:
I - pendentes: os que estão ainda ligados à coisa;
11 - colhidos ou retirados da coisa: são os que desligam de coisa;
11\ - estantes: existentes, foram desligados da coisa, estão. armazena-
dos;
IV - consumidos: gastos, não mais existentes, pois foram utilizados para
o consumo;
V - antecipados: colhidos fora de época;
VI - percipiendos: não foram colhidos na época própria e sucumbiram,
ou apodreceram, ou se desgastaram, ou prescreveram.
Para se estabelecer a indenização dos frutos, mais uma vez, ter-se-á
que verificar, se o retomado está de boa fé ou de má fé. Porque todos os
frutos pendentes e antecipados pertencem ao retomante.
Os frutos pendentes, no momento da restituição da coisa, pertencem ao
retomante; os antecipados, se não fossem colhidos fora do tempo, seriam
também pendentes, partindo-se da premissa de que o acessório segue o
principal, tantos os frutos pendentes como os antecipados, não sendo
encontrados, o possuidor de boa fé terá que os indenizar. Porém, todos os
demais frutos pertencem ao retomado, ficando, no entanto, com o direito
da compensação, de ser indenizado nas despesas de produção e custeio.
(Art. 510 e 511 do Código Civil).
Se o retomado for possuidor de má fé, não terá direito a fruto algum.
Todos os frutos de qualquer espécie pertencem ao retomante, se o retoma-
do não os tiver ao tempo da reivindicação, terá que os indenizar, só terá
291
direito à compensação pelas despesas que teve para
conservar (Art. 513, do Código Civil), para evitar o sem
causa.
No que concerne ao terceiro ítem, classificam-se as benfeitorias em
necessárias, úteis e voluptuárias. Necessárias são as benfeitorias que têm
por fim conservar a coisa, para que a mesma não pareça. Quanto as úteis,
sua finalidade é dar maior aproveitamento à coisa, ampliando-lhe a utilida-
de. Voluptuárias: são as benfeitorias realizadas para a retardamento. Não sendo possível esta auto defesa pessoal,
dar ao seu possuidor maior conforto, luxo e deleite.
Para que o retomado possa obter indenização sobre as benfeitorias por
ele realizadas, mais uma vez, teremos que verificar a qualidade da posse.
Se o possuidor está de boa fé. Estando o possuidor de boa fé, tem o direito
de ser indenizado pelo retomante sobre as benfeitorias necessárias e as
úteis, pelo valor correspondente às mesmas. Porém, no que concerne às
benfeitorias, o retomante não está obrigado a indenizá-Ias; no entanto, o
retomado tem o direito de levantá-Ias e levá-Ias consigo; caso o retomante
queira ficar com elas terá de indenizá-Ias. (Art. 516, do Código Civil).
Estando o retomado de má fé, só terá direito à indenização das benfei-
torias necessárias, pois este conservou a coisa para o retomante, e seu
direito à indenização colima para evitar o enriquecimento sem causa.
(Art. 517, do Código Civil)
Quanto ao direito de retenção, não deixa de fugir à regra, pois o
possuidor de boa fé, tem o direito de reter a coisa, até ser indenizado, pelo
valor de suas benfeitorias, isto é, sobre as benfeitorias voluptuárias, não
terá direito de retenção o possuidor de boa fé. O possuidor de má fé não
tem o direito de retenção, sobre qualquer espécie de benfeitorias. (Art. 516
e 517, do Código Civil).
O sistema de indenização está estabelecido no Art. 519, do Código Civil,
que determina ao retomante escolher como deverá pagar as benfeitorias,
entre o valor atual ou o valor de custo.
11) DEFESA DA POSSE
É considerado um dos efeitos da posse, a sua defesa, que pode ser: por
esforço pessoal, que é a legítima defesa da posse, mediante medida liminar
em se tratando de posse com força nova; e, a propositura das ações
possessórias.
292
defesa da posse é uma das mais simples, amplas e perfeitas que
não é como a defesa da propriedade. Na defesa
da posse limites para determinar, com exatidão, a sua defesa.
A auto defesa da posse é a faculdade que tem o possuidor de repelir o
atentado à posse, mantendo-se ou nela se reintegrando, pela própria
Este desforço pessoal tem seus limites de investidura, para não acarretar
conseqüências antijurídicas. É necessário que haja repulsa à violência, sem
recorrer ao auxílio da força policial, desde que seja logo, de imediato, para
não se incorrer no retardamento, que não permite esta iniciativa, isto é, a
auto defesa.
O retomante não vislumbrando a repulsa do invasor com a auto defesa,
terá que percorrer o caminho das ações possessórias. Em sendo a posse
um fato, consiste sua defesa, não em título, e sim, provando-se o fato,
através de testemunhas, recibos de pagamento de prestações, contas de
luz, água, telefone, vistoria. A defesa da posse se produz no Juízo Posses-
sório, que dispensa a exibição de exame de título. Só no Juízo Petitório é
que se exige exame de título, que é o juízo da prova da propriedade. Para
se determinar as ações possessórias e seu respectivo cabimento, temos
que saber qual foi a lesão possessória cometida pelo possuidor. Elas são
nominadas, só existem as seguintes: esbulho, turbação e ameaça.
O esbulho é a lesão mais grave. Consiste em manter afastado da coisa
o seu titular possuidor, ou não permitir a entrada do mesmo na sua posse.
A turbação consiste em atrapalhar, perturbar, embaraçar o possuidor no
exercício de sua posse, injustamente. Pode também constituir em atos
praticados na própria coisa, tais como, extrair madeira, frutos, colocar o
gado a pastar em terreno alheio.
A ameaça é uma lesão que poderá concretizar-se, no esbulho ou na
turbação, é o estágio anterior. A ameaça é o receio que tem o possuidor de
ser molestado.
Através das lesões, sabe-se as ações correspondentes, tais como, à
lesão de esbulho cabe a ação de reintegração de posse; à lesão de turbação
cabe a ação de manutenção de posse, e para a lesão de ameaça cabe o
interdito proibitório (ou ação proibitória).
As ações possessórias estão previstas no Art. 920 e seguintes do
Código de Processo Civil. As ações de força nova têm direito a medida
liminar, desde que intentadas dentro de menos de ano e dia da lesão, ou
seja, do esbulho ou da turbação. São ações de força nova.
293

As ações de força velha, cuja lesão de esbulho ou turbação foi praticada
há mais de ano e dia, não perdem o caráter possessório, no entanto,
seguem o procedimento comum ordinário. Se a coisa é imóvel, está previsto
o seu procedimento no Art. 924, do Código de Processo Civil. Se o
objeto é coisa móvel, qualquer que seja o valor do mesmo, o procedi-
mento é o comum sumário, previsto no Art. 275, inciso II do Código de
Processo Civil. A natureza jurídica das ações possessórias é ação real
condenatória. Se a ação versar sobre coisa móvel, a sua propositura será
no domicílio do réu (Art. 94, do Código de Processo Civil). No entanto, se
a ação versar sobre coisa imóvel, observar-se-á o lugar da coisa, conforme
preceituado no Art. 95, do mesmo dispositivo legal.
12) AQUISiÇÃO DA POSSE
A aquisição da posse está prevista no Art. 493, inciso I a 111, do Código
Civil, onde diz: "adquire-se a posse, pela apreensão da coisa, ou pelo
exercício do direito: como também, pelo fato de se dispor da c.oisa, ou do
direito e, finalmente, por qualquer dos modos de aquisição em geral ". No
parágrafo único, determina o dispositivo legal, a aplicação dos Arts. 81 a 85
na aquisição da posse.
A posse se adquire por qualquer fato, ato ou negócio jurídico, tais como:
avulsão, morte, furto, sucessão singular ou universal ou por qualquer ato
inter vivos.
A posse também se pode adquirir por representante legal, o que se
atribui a posse de incapazes, que são adquiridos pelos pais, tutores ou
curadores. No entanto, aquisição por gestor de negócios, depende de
ratificação. Também se adquire a posse por procurador constituído, com
contrato do mandado. Esses modos de aquisição são denominados de
originários e derivados. Os primeiros se resumem na posse inaugural, sem
transmitente; os segundos, os derivados, pressupõem a existência de
posse anterior, portanto, transferida ao adquirente.
A aquisição da posse pelo constituto possessório - que é um modo
derivado - é a transformação de posse em nome próprio para posse em
nome alheio. É o caso do proprietário que aliena o seu imóvel, e fica como
comodatário ou locatário, inserido no contrato uma cláusula translativa,
chamada de cláusula constitutí.
294
1 PERDA
perda da posse está prevista no nosso ordenamento jurídico nos A~s.
520 a 522 do Código Civil. Divide-se no regime codificado, a perda da cOisa
e a do direito sobre a coisa. Sobre a perda da coisa encontra-se as seguintes
causas: o abandono; a tradição; a perda ou deterioração da coisa; coloca-
ção da coisa fora do comércio; posse de outrem, se não mantido ou
reintegrado em tempo hábil o interessado; e a cláusula constituti.
Sobre a perda dos direitos estão previstos os seguintes casos: impos-
sibilidade do exercício em tempo hábil, que caracteriza a prescrição e, os
previstos nos artigos 77 e 78 do Código Civil Brasileiro.
Seguindo a esteira do Código, o primeiro modo expresso é o ab.an?ono,
que consiste no desligamento físico da coisa e dá-se pela descontinuidade
unilateral da relação possessória; nesta mesma relação, verifica-se a perda
da propriedade.
A tradição é a entrega da coisa, espontaneamente. E a abdicação em
prol de outrem, aqui, trata-se de ato bilateral.
A destruição ou o perecimento da coisa e a sua colocação fora do comércio
ocorre quando a coisa se extravia, de modo que não se tenha controle.sobre
ela, desaparece o exercício da posse. Exemplo temos, quando a cOisa se
destrói, nesse sentido, perecendo o objeto, perece o direito a ele correspon-
dente, e, isto vem expresso nos Arts. 77 e 78 do Código Civil.
O mesmo acontece com a coisa fora do comércio, retirada de circulação,
como previsto no Art. 69 do mesmo diploma legal. Pelo princípi~ da
aderência, o direito se incorpora na coisa, portanto, perecendo-se o objeto,
perece o direito.
A perda da posse com a posse de outrem, é o que resulta do desliga-
mento da posse do titular para se ligar a terceiro; se aquele titular não for
mantido ou reintegrado em tempo hábil.
Com o constituto possessório, opera-se a transferência da,coisa, que é
uma forma de tradição ficta, e, neste caso, é um ato bilateral. E o desm~m­
bramento da posse que era plena, direta e indireta, em razão do I")egoclo
jurídico firmado com terceiro.
No que concerne à perda dos direitos, concentram-se as_ causas n~
impossibilidade do exercício da posse, que, por qualquer razao, determi-
nante de fato ou de direito, deu-se pela inércia de seu titular, ou pela
prescrição.
Se a coisa foi furtada, e aqui se entenda também como roubo, coisa
móvel ou título ao portador, pode seu titular reivindicá-lo de quem o detenha
295
injustamente. Ressalvado fica o direito de no 521 do
Código Civil.
Tratando-se de objeto comprado em leilão, feira ou mercado, o dono que 01- José Carlos Moreira, 2ª ed, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1985,
pretende a restituição da coisa, deve pagar ao possuidor o preço qual 02- Celso Agrícola, Comentários ao Código de Processo CivilVol. I Tomo
este a comprou. É a ação de restituição, ou reivindicatória da coisa. II 1ª ed, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1975,
É bom lembrar que, a posse se transfere com os mesmos caracteres 03- Clóvis, Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1976,
que antes possuía: se ela era plena, desmembrada ou ainda injusta, 04- BiTAR, Carlos Alberto, Os Direitos Reais, 1ª ed, Rio de Janeiro, Ed, Forense
continua com os mesmos vícios que a originou. Universitária, 1991
05- Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 Vol. - Direito das Coisas,
Ed, Saraiva, 1991,
06- Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. VaI.
VIII, Tomo 111. Rio de Janeiro, 1ª ed" Ed, Forense, 1980,
07- Orlando, Direitos Reais, Rio de Janeiro, Ed, Forense, 1976.
08- Laerson. 1000 Perguntas de Direitos das Coisas, 2ª ed. Rio de Janeiro,
Ed, Record Universidade Estácio de Sá, 1990,
09- Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XXIII 1ª
ed. Rio de Janeiro, Ed, Forense, 1977,
10- Washington de Barros, Curso de Direito Civil, 12ª, ed, Direito das
Coisas, Ed. Saraiva, 1973
11- Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Volume 4 - Direito,
Rio de Janeiro, Ed, Forense, 1991,
12- Silvio, Direito das Coisas Curso de Direito CivilVol. V São Paulo,
Ed. Saraiva, 1976.

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