Direito Alm do Novo Cdigo Civil: Novas Situaes Sociais, Filiao e Famlia Luiz Edson Fachin Professor Titular

de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR Universidade Federal do Paran, Brasil, Diretor Regional Sul do IBDFAM, Conselheiro da OAB/PR, Doutor em "Direito das Relaes Sociais" pela PUC/SP Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Diretor da Faculdade de Direito da UFPR, Membro da International Society of Family Law, do IBDFAM, do IAB, do IAP e da APLJ Academia Paranaense de Letras Jurdicas, Autor de diversas obras e artigos sobre Direito Civil e Direito de Famlia.

SUMRIO: 1. Direito, Famlia e Sociedade; 2. Famlia e Cidadania; 3. Uma Codificao Cidad?; 4. A Formao do Direito de Famlia a partir das Razes Legislativas; 4.1 A evoluo jurisprudencial; 4.2 Diferena entre nulidade e eficcia; 4.3 A evoluo doutrinria; 4.4 Bases da filiao socioafetiva; 4.5 O valor jurdico do afeto; 4.6 Elementos constitutivos da posse de estado de filho; 5. Unio Civil; 6. A Constituio e a Famlia. 1 Direito, Famlia e Sociedade A vigncia do novo Cdigo Civil e o principiar do sculo XXI testemunham tempos frutferos de inquietude, denunciam dilemas expostos na fratura social, arrostam a excluso econmica e jurdica, e apontam para novas situaes sociais. 1 Eis o n em desate pela contemporaneidade, cujos elos se projetam da sociedade para o ninho familiar. Afastando-se dos laos formais, so valorizadas as relaes de mtua ajuda e afeto, com ndices cada vez maiores de unies no matrimonializadas. Na perspectiva do debate sobre o novo Cdigo Civil (em relao ao qual se prope uma hermenutica construtiva), levado a efeito especialmente pelo IBDFAM na direo conferida pelo seu Presidente Professor RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, o compromisso com a cidadania impe uma clara eleio de caminho. Tal via parece-nos distante da mera reproduo de saberes dogmticos, e identifica-se o Direito de Famlia para alm da Lei n 10.406/02, sob a gide da Constituio Federal de 1988, 2 abrindo cena no palco para a presena de criao jurisprudencial, 3 e para apreender complexidade e paradoxo na estrada

epistemolgica das novas comunhes, reconhecendo dinmica dos novos tempos. 4

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Afinal, consoante j assinalamos, entre sstoles e distoles, se apreende uma travessia que compreende a famlia e a filiao em novas definies. Bem se compreendem o direito de famlia valores como amor e solidariedade. Superando a unidade de fontes estatuda pelo casamento no regime codificado, o Cdigo Civil de 1916 cede espao para a famlia constitucionalizada. Impende situar que o ente familiar um corpo que se reconhece no tempo. Uma agregao histrica e cultural como espao de poder, de laos e de liberdade. Uma aliana composta para representar harmonia e paradoxos. Uma agremiao destinatria de projetos e de discursos, especialmente da alocuo normativa, juno que encarna o elo entre o direito, a famlia e a sociedade, contrabalanada pelo advento do novo Cdigo Civil. Nessa perspectiva escreveu com singular pertinncia TEPEDINO: "No Brasil parece ocorrer situao semelhante. Como na pgina clssica de GICOMO LEOPARDI, em Gattopardo, em que o nobre siciliano percebe a necessidade de realizar uma completa transformao para que tudo pudesse permanecer como sempre fora, pretendese, com o Cdigo projetado, alterar tecnicamente institutos, vestindo-lhes com indumentria renovada, de molde a que se ressuscite o conceptualismo e a cultura jurdica mais do que ultrapassados pelas demandas sociais contemporneas". 5

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Por isso, "a famlia cuida, como uma das componentes educativas mais importantes, da reproduo dos caracteres humanos tal como os exige a vida social", como escreveu HORKHEIMER. 6 Migramos, entre hiatos e contradies, a fim de compreender o mundo da famlia e a famlia no mundo. 2 Famlia e Cidadania Trs temas e dimenses podem expor o lugar da famlia no direito, nos fatos sociais e na cidadania: o valor jurdico do afeto, os novos conceitos de famlia e a vigncia do novo CCB a partir de janeiro do ano em curso. O domiclio da cidadania da famlia brasileira, de acordo com o que j enfatizamos, ainda no foi fixado. Sobre a mesa da contemporaneidade est o

que se relegou sob os vus da formao histrica e cultural do Brasil. O legado histrico o da lei de excluso, presente na permanncia de valores cravados num tempo e num espao. Cinco sculos elaboraram, no campo e nas cidades, um conceito de nocidadania ou quando menos de uma cidadania atrofiada. Ingressamos no sculo XXI com os ps atolados no fim da Baixa Idade Mdia. Da alienao oriunda da cultura religiosa do perodo medieval encontramos, agora, um novo pio. 7 Na moda corrente do insulamento, projeta o consumo como o espao sem cidados. No mercado espelha-se a cultura desterritorializada, e da pessoa solidria emerge um ser solitrio. O coletivo abre espao para a cena do espetculo, e o individual cede lugar ao valor. H mais de 35 milhes de famlias no Brasil. Nelas, quantos habitantes so efetivamente cidados? "E quantos nem sequer sabem que no o so?" 8

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Sabe-se que o indivduo, na concepo clssica do direito, se insere com o nascimento numa rbita abstrata de direitos subjetivos pessoais e inalienveis. Entre nascer e viver h, nada obstante, uma sensvel distncia. Basta perguntar o quanto realizam em suas prerrogativas sociais, como direito educao, sade, ao trabalho, justia, liberdade, enfim, a uma vida digna. O indivduo insular compe o tempo em que cidado era apenas considerado membro da sociedade nacional, como se afirmava no sculo XVII, ou aquele que tinha o direito de associao, como se reconheceu no sculo XVIII. O sculo pretrito chegou proclamao formal dos direitos sociais, num belo ensaio que principia nos direitos polticos individuais, passa pelo reconhecimento dos direitos coletivos, at alcanar os direitos sociais, aptos a garantir uma proteo mnima e um padro de vida decente. No entanto, a ponte entre o sujeito virtual de direitos e o sujeito-cidado est para ser erguida. A mesma reflexo pode, por analogia, se dirigir famlia no terreno da cidadania. Progressivamente, com o surgimento do desenho de afeto no plano dos fatos, ela se inscreve numa trajetria de direitos subjetivos: de espao do poder se abre para o terreno da liberdade: o direito de ser ou de estar, e como se quer ser ou estar. Entre tornar-se conceitualmente famlia e realizar-se como tal, h uma fenomenal distncia. O desenlace do conceito de famlia-poder para a famlia-cidad trata tambm de um programa a construir, especialmente fundado no valor jurdico do afeto. O tema do afeto 9 ganha espao na doutrina e na jurisprudncia:

"... paternidade socioafetiva, tema j consolidado na doutrina e acatada pela jurisprudncia, do que mostra mpar o acrdo proferido pela 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, Relator Desembargador ACCCIO CAMBI, na Apelao Cvel n 108.417-9, acrdo unnime julgado em 12.12.2001.

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O assunto est inserido nos debates da contemporaneidade. A filiao e o direito de famlia esto na pauta das discusses hodiernas. Mudanas, transformaes, desafios e contradies: questes importantes para a sociedade e para todos os aplicadores do Direito." 10 3 Uma Codificao Cidad? No tempo das fragmentaes legislativas e da despatrimonializao do direito privado, da constitucionalizao do direito de famlia e da defesa principiolgica e valorativa das relaes de afeto, o que se viu produzir, no campo das representaes polticas do Estado, foi o novo Cdigo Civil brasileiro, em vigor desde janeiro do ano corrente. A pergunta : qual a contribuio da nova codificao para a superao dos dilemas que enfrenta a realizao da cidadania no Brasil? Pode-se dizer que debater por 25 anos um novo Cdigo Civil faz parte do legado brasileiro, pois o projeto de BEVILQUA teve 16 anos de debate no Congresso. Mas, a questo fundamental, no plano da cidadania, 11 questionar para quem se dirige o novo Cdigo. Tal interrogao compete ao exerccio da cidadania como a define o Cdigo: todos aqueles capazes de adquirir direitos e contrair obrigaes, como comprar, vender, trabalhar, constituir famlia, testar, herdar, possuir e ser proprietrio, e assim por diante. Eles, os portadores de direitos civis, enfim, os cidados. Todavia, o novo Cdigo Civil nasce excludente, como quanto ao debate sobre as unies estveis em sentido amplo, famlia fraterna (entre irmos ou irms), filiao socioafetiva 12 que poderia ter sido expressamente mencionada, para dar alguns exemplos. Os fora dessa lei no esto fora da lei quando de outra lei que se trata.

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No haver cidadania na famlia sem a plena cidadania social. Advogamos a formao de conceitos sempre a posteriori, especialmente para no enjaular, em numerus clausus, a arquitetura que, com base no afeto, pode fazer emergir a famlia. A jurisprudncia deve se abrir para compreender e empreender os novos desafios, sem preconceitos ou vises preconcebidas. Resistir ao triunfo de uma superficial filosofia de vida que "entroniza o egosmo como lei superior, porque o instrumento da busca da ascenso social" e que "privilegia os meios materiais e se despreocupa com os aspectos finalistas da existncia", como escreveu MILTON SANTOS. 13 Compreendemo-nos como integrantes da cidade que forma a cidadania, mas sabemos que dessa urbe poltica h os que foram banidos e os que no foram includos. Aqueles que entre o princpio do prazer e o princpio da realidade foram remetidos ao desterro. No apenas esto fora do Cdigo, mas esto em outros cdigos, e nesses mares continuaro se enfrentando a ordem da lei e o horizonte do desejo, como bem expe em suas diversas obras RODRIGO DA CUNHA PEREIRA. Para isso, a todos se apresenta uma tarefa educativa. "O verbo educar significa exatamente conduzir a algum lugar para o exterior, para fora deste mundo: aparelhar. Aqui, eu adormeo, neste mundo eu repouso. Aqui jaz", escreveu MICHEL SERRES para afirmar que, "s vezes, a separao uma boa soluo do amor". 14 Nessa direo, cumpre decifrar que o corpo da famlia, sem deixar de ser o que , vive a paixo de ser outro. Sobrevive, pois, na razo jurdica e no espao social, prefaciando o futuro com a afirmao de sua histria em contnua reconstruo, no raro com especial valor ao afeto. 15

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Estamos, como escreveu EDGAR MORIN, 16 no comeo do conhecimento. Partir para essa travessia mesmo com a conscincia da incerteza e do acaso a fonte que nos ilumina a matar a sede do que no tem nome e a saciar a fome da utopia que escreve o amanh. Sob o tempo do porvir espera-se que, diante da vigncia da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, restar ainda mais valorizado o papel decisivo da jurisprudncia, 17 evidenciando-se que, a rigor, um cdigo no nasce pronto, a norma se faz cdigo em processo contnuo de construo. 4 A Formao do Direito de Famlia a partir das Razes Legislativas Compreender os desafios da nova codificao e os dilemas do direito de famlia pressupe recuperar as razes da formao legislativa nesse campo. Desde o

incio da vigncia do Cdigo Civil de 1916, nos termos que j assinalamos alhures, o sentido e o alcance do fenmeno jurdico da filiao sofreram profundas alteraes, seja por conta de mudanas legislativas e constitucionais, seja pela construo doutrinria e jurisprudencial. Partiu-se de uma situao em que imperava a discriminao entre os filhos com distines entre filhos ditos legtimos e ilegtimos, estes naturais ou esprios e a restrio ao reconhecimento da paternidade, imposta pela falsa idia de que uma "mentira jurdica" seria apta a preservar a famlia. Compete, pois, para posterior anlise especfica do tema em foco, trazer colao transcurso histrico dessa evoluo legislativa, jurisprudencial e doutrinria. O Cdigo Civil de 1916, no art. 337, estabeleceu os critrios para definio da filiao legtima. Esta seria aquela havida na constncia do matrimnio eficaz. O estabelecimento da paternidade dos filhos nascidos na constncia do casamento se d a partir de uma presuno, a pater is est quem nuptiam demonstran, ou seja, presume-se pai o esposo da mulher casada, conforme o art. 338. A presuno pater is est contestvel pelo suposto pai, desde que, em uma exegese estrita, a ao cabvel seja proposta no prazo de dois meses, entre presentes, ou de trs meses, entre ausentes.

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Passemos em revista a codificao de 1916 para entender os limites e as possibilidades da nova codificao. Em 1916, no s o prazo para a contestao de paternidade previsto no Cdigo extremamente exguo, mas tambm as hipteses de cabimento dessa contestao so restritas. Escreve ORLANDO GOMES: "A contestao da paternidade no livre. H de se processar em ao judicial sujeita a pressupostos de direito material taxativamente enumerados". 18 A restrio impugnao da paternidade se d, conforme escreveu WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, citando CLVIS BEVILQUA, porque: "a cincia no dispe de melhor soluo para oferecer em substituio", 19 e conclui WASHINGTON DE BARROS: "temos assim que nos contentar com o critrio adotado pelo legislador e imposto a bem do interesse, da segurana e da paz da famlia". 20 Impende compreender, ento, nessa etapa, a formao da moldura jurdica que era dedicada ao modo de estabelecimento da filiao. Vamos a um rpido retrospecto histrico.

A lei civil, desse modo, relegava a "verdade biolgica", bem como a afetiva, a um segundo plano, prevalecendo o interesse na preservao de outros valores. Assim, conforme j escrevemos: "a paternidade jurdica distancia-se da sua base biolgica para atender outros interesses em defesa da prpria famlia, colocados pelo legislador num plano superior ao do conhecimento da verdade biolgica". 21 Desse modo, se, de um lado, se apresentava a filiao legtima, baseada em uma presuno que no leva em considerao, necessariamente, o vnculo de sangue, havia a filiao ilegtima, bipartida em natural e espria. Os filhos naturais poderiam ser legitimados com o casamento. Os filhos esprios, por outro lado, no eram legitimveis no incio da vigncia do Cdigo Civil de 1916, uma vez que, naquela poca, sequer poderiam ser reconhecidos, por fora do art. 358. Em 1942, por fora do Decreto n 4.737, o reconhecimento dos esprios adulterinos passou a ser possvel depois do desquite e, a partir da Lei n 883/49, sempre que, por qualquer motivo, se pusesse termo sociedade conjugal. Esta lei teve, ainda, o mrito de proibir a referncia legitimidade ou ilegitimidade dos filhos no registro de nascimento, sendo importante passo rumo no-discriminao.

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V-se, pois, a evoluo. A Lei n 6.515/77 veio a introduzir um pargrafo nico ao art. 1 da Lei n 883/49, permitindo o reconhecimento de filho adulterino ainda na constncia do casamento, embora esse reconhecimento s produzisse efeitos post mortem. Tal norma de relevo indisfarvel e coroou tendncia doutrinria e jurisprudencial. Previu, ainda, a plena igualdade entre filhos legtimos e adulterinos quanto ao direito e extenso da herana, ao estabelecer em seu art. 51: "qualquer que seja a natureza da filiao, o direito herana ser reconhecido em igualdade de condies". Desse modo, se a sucesso hereditria se abriu aps o advento dessa lei, o direito herana igual, seja para filhos legtimos, seja para adulterinos. A evoluo legislativa no parou a. A Lei n 7.250/84, por sua vez, permitiu expressamente que o filho adulterino fosse reconhecido, desde que o pai estivesse separado de fato h mais de cinco anos. Os filhos incestuosos, entretanto, permaneceram discriminados pela legislao infraconstitucional at o advento da Lei n 7.841/89, que afastou expressamente a proibio de reconhecimento dos filhos esprios. Sem embargo, para os incestuosos, por fora da Constituio Federal, desde 1988 essa proibio deixou de existir no ordenamento brasileiro, com o reconhecimento da completa igualdade entre os filhos, e a vedao ao tratamento discriminatrio.

Depreende-se, quanto aos adulterinos (assim ento designados), a plena igualdade de direitos desde 1977, recepcionada, por inteiro, na Constituio de 1988. Esse evoluir legislativo revela o transcurso do tema que superou o critrio nupcialista da paternidade.

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4.1 A evoluo jurisprudencial A jurisprudncia brasileira, durante a evoluo histrica do instituto da filiao no sculo XX, sempre esteve avante, realizando interpretao construtiva, colmatando lacunas, relativizando rigores. No que diz respeito presuno pater is est, no incio, predominou a exegese estrita do Cdigo Civil de 1916. Desse modo, somente a contestao de paternidade realizada pelo marido seria apta a desfazer a presuno de paternidade de filho adulterino a matre, desde que nas hipteses e no prazo legais. A partir da dcada de 60, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal passa a admitir que o filho adulterino a matre promova investigao de paternidade, desde que sua concepo tenha se dado quando da separao de fato dos cnjuges. Essa investigatria poderia ser proposta mesmo ausente a impugnao da paternidade pelo esposo. Tal situao se observa no Recurso Extraordinrio n 51.269, em acrdo que teve por relator o Ministro HERMES LIMA, bem como no Recurso n 54.891, em acrdo publicado em setembro de 1964, sendo relator o Ministro VICTOR NUNES. Conforme escrevemos, nesses casos: "a jurisprudncia foi alm da perquirio da descendncia gentica, e isso se compreende medida que se percebe que a separao de fato qualifica a inexistncia de qualquer vnculo afetivo entre o marido da me e os filhos desta. Mostra, ainda, normalmente, a presena de efetiva relao paterno-filial entre o terceiro (pai verdadeiro) e os filhos tidos pela mulher casada". 22 Percebe-se, pois, que essa orientao do Supremo Tribunal Federal j vinha ao encontro da idia de que a paternidade jurdica no se estabelece somente por laos de sangue, ocupando a posse de estado um papel relevante. A evoluo jurisprudencial se manifestou, tambm, no que diz respeito ao reconhecimento da filiao. O Supremo Tribunal Federal, em 1962, no Recurso Extraordinrio n 46.135, que teve como relator o Ministro HAHNEMANN GUIMARES, admitiu o reconhecimento, por homem solteiro, de filho havido com mulher casada.

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Quanto ao reconhecimento de filho adulterino pelo pai casado, em virtude da alterao legislativa trazida pela Lei n 883/49, entendeu a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que o ato tornava desnecessria investigao de paternidade pelo filho aps a dissoluo do vnculo matrimonial. Essa tendncia tambm se verificou nos tribunais estaduais. Exemplo relevante disso o julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgado em 17 de agosto de 1982, 23 permitindo ao filho adulterino habilitar-se no inventrio dos bens deixados pelo autor do registro. 4.2 Diferena entre nulidade e ineficcia A jurisprudncia fincou suas ncoras no conceito de ineficcia do reconhecimento enquanto durar o casamento, produzindo, porm, efeitos aps a sua dissoluo, por qualquer causa. Conforme j escrevemos: "o que se fez, em verdade, foi atribuir ao ato de reconhecimento apenas ineficcia (e no nulidade), a qual perdura enquanto durar o casamento". 24 Exemplos dessa orientao no Supremo Tribunal Federal so os Recursos Extraordinrios ns 64.911 (RTJ, n. 48, p. 694) e 75.211 (RTJ, n. 65, p. 835). Pode-se apontar guisa de ilustrao o seguinte julgado: "INVESTIGAO DE PATERNIDADE FILIAO ADULTERINA RECONHECIMENTO UNILATERAL CONSTNCIA DO CASAMENTO MORTE POSTERIOR DO PAI EFICCIA DO REGISTRO Filiao adulterina. Reconhecimento desta na vigncia da sociedade conjugal. Morte posterior do pai. Eficcia do reconhecimento. Carncia de ao. Sentena confirmada." (TJSP AC 6.115-1 Rel. Des. Alves Barbosa DJ 18.12.1980) No corpo do acrdo, retira-se a seguinte fundamentao: "j se tem decidido que se o art. 358 do CC veda o reconhecimento de filho adulterino, a Lei Federal n 883, de 21.10.1949, o autoriza aps a dissoluo da sociedade conjugal, pela morte de um dos cnjuges, ou pelo desquite, ou separao judicial. No caso em tela, com o falecimento de A. C., o ato de reconhecimento adquiriu eficcia". Anteriormente, ao julgar improcedente a Ao Rescisria n 213.205 de So Paulo, o Segundo Grupo de Cmaras Cveis do TJSP, em acrdo unnime, j decidira: "se o reconhecimento anterior dissoluo da sociedade, o caso no mais de nulidade, como ocorreria na vigncia plena do art. 358 do CC. de simples ineficcia do negcio familiar. (...) O negcio j tem seu suporte ftico no mundo jurdico, dependendo a sua eficcia, apenas, da ocorrncia da dissoluo da sociedade conjugal".

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H outro acrdo relevante, que coloca fora de dvida a valorizao da dimenso afetiva e volitiva do reconhecimento de filho adulterino, e que tambm vai ao encontro da tendncia da poca igualdade: "INVESTIGAO DE PATERNIDADE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE DESTITUIO DO PTRIO PODER CUMULAO DE PEDIDOS ATO UNILATERAL CARNCIA DE AO CDIGO CIVIL, ARTS. 335 e 357 O ato de reconhecimento de filho declarao de vontade do pai e se perfaz por meios que a lei pe a seu alcance, no cabendo interveno do juiz para declarar aquilo que s ao pai compete." (TJSP AC 286.753 Rel. Des. Aniceto Aliende DJ 27.11.1979) Por conseguinte, o ato de reconhecimento de filho ilegtimo ocorrido sob o plio da Lei n 883/49 implica a sua eficcia post mortem, com igualdade de direitos com relao aos filhos ditos legtimos, sem que tal legitimidade possa sofrer impugnao. O registro de nascimento realizado nessas condies no , portanto, passvel de nulidade, pois adquire sua plena eficcia com a morte de quem reconheceu a paternidade. Mas a jurisprudncia foi mais longe no reconhecimento da igualdade entre os filhos, admitindo, desde logo, a partir da Constituio de 1988, a investigao de paternidade contra pais casados, na constncia do vnculo conjugal. F-lo, com acerto, antes mesmo do Estatuto da Criana e do Adolescente. Lapidar o acrdo do Superior Tribunal de Justia, da lavra do Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO: "DIREITO DE FAMLIA FILIAO ADULTERINA INVESTIGAO DE PATERNIDADE POSSIBILIDADE JURDICA I Em face da nova ordem constitucional, que abriga o princpio da igualdade jurdica dos filhos, possvel o ajuizamento da ao investigatria contra genitor casado. II Em se tratando de direitos fundamentais de proteo famlia e filiao, os preceitos constitucionais devem merecer exegese liberal e construtiva, que repudie discriminaes incompatveis com o desenvolvimento social e a evoluo jurdica." (STJ REsp 7631 DJ 04.11.1991)

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A jurisprudncia foi, portanto, valorizando o estatuto da igualdade entre os filhos, bem como foi aproximando a verdade jurdica da verdade de sangue e, tambm, da verdade sociolgica e afetiva da filiao. Tal transcurso revela que no desate das questes jurdicas a jurisprudncia se inclinou para colocar no centro de suas consideraes os melhores interesses da filiao. Com isso, visivelmente,

rechaou uma percepo calcada na exclusividade das atenes patrimoniais, para localizar, em torno da pessoa, o ncleo de seus afazeres. 4.3 A evoluo doutrinria A doutrina brasileira partiu, gradativamente, do endosso estrita exegese do Cdigo Civil de 1916, com a assuno dos seus valores informativos quanto ao estatuto da desigualdade na filiao, para uma postura de valorizao da igualdade entre os filhos e do reconhecimento do valor socioafetivo da relao paterno-filial. Os valores que informaram a elaborao do Cdigo Civil de 1916, com a legitimidade da famlia e dos filhos fundada no casamento, vo dando lugar a uma nova dimenso, em que surgem como elementos de maior relevo a igualdade e o afeto. De fato, conforme escreve SILVANA CARBONERA, "os operadores do direito, com os olhos voltados para o sujeito, comeam a agregar outros elementos queles j relacionados clssica noo jurdica de famlia, indicando que, em alguns casos, somente a formalidade do vnculo insuficiente". 25 O contorno do modelo patriarcal e hierarquizado de famlia, com sua dimenso transpessoal, d lugar a um novo modelo igualitrio e fundado no afeto. Nessa esteira, a noo de filiao vai abandonando a relao outrora necessria com o matrimnio, desvinculando-se, via de conseqncia, das noes de legitimidade e ilegitimidade.

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A igualdade passa a se impor como elemento decorrente do respeito dignidade da pessoa humana. Conforme j escrevemos: "a busca da eliminao das desigualdades o trao dominante desse transcurso, uma longa evoluo da bastardia ao estatuto da unidade". 26 A verdade jurdica da filiao, a seu turno, se vincula com maior fora sua dimenso ftica. Essa dimenso, todavia, no s aquela que diz respeito aos vnculos biolgicos. Tem espao, ento, a discusso acerca do valor sociolgico e afetivo da filiao. Conforme aduz JOO BAPTISTA VILLELA, o aspecto biolgico cede espao ao comportamento, de modo que a paternidade passa a ser reconhecida pelo amor que se dedica ao bem da criana. 27 Nessa mesma perspectiva, observa SERGIO GISCHKOW PEREIRA:

"... a paternidade conceito no s gentico ou biolgico, mas psicolgico, moral e sociocultural. Em grande nmero de ocasies o vnculo biolgico no transcende a ele mesmo e revela-se completo e patolgico fracasso da relao de paternidade sob o prisma humano, social e tico. Em contrapartida, mltiplas situaes de ausncia de ligao biolgica geram e mostram relao afetiva, em nvel de paternidade saudvel, produtiva, responsvel. E os milhes de casos de paternidade biolgica no desejada? Por outro lado, a paternidade oriunda da adoo plenamente consciente e desejada." 28 Desse modo, sob a gide da igualdade e da primazia do afeto, caminha a doutrina para o reconhecimento da filiao como realidade em que o aspecto biolgico caminha lado a lado com o socioafetivo. 4.4 Bases da filiao socioafetiva O reconhecimento do fundamento biolgico da filiao, com o desenvolvimento das tcnicas da engenharia gentica, a atenuao da presuno pater is est, a vedao constitucional ao tratamento discriminatrio e o conseqente acesso dos filhos outrora ilegtimos ao estatuto jurdico da filiao, em patamar de igualdade com os denominados filhos legtimos, foram significativos avanos do Direito no que tange a questo do estabelecimento da paternidade. Todavia, sendo a paternidade um conceito jurdico e, sobretudo, um direito, a "verdade biolgica" da filiao no o nico fator a ser levado em considerao pelo aplicador do Direito: o elemento material da filiao no to-s o vnculo de sangue, mas a expresso jurdica de uma "verdade socioafetiva".

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O elemento socioafetivo da filiao (presente timidamente no Cdigo Civil de 2002 no art. 1.593) reflete a verdade jurdica que est para alm do biologismo, sendo essencial para o estabelecimento da filiao. Conforme j escrevemos: "se o liame biolgico que liga um pai a seu filho um dado, a paternidade pode exigir mais do que apenas laos de sangue. Afirma-se da a paternidade socioafetiva que se capta juridicamente na expresso da posse do estado de filho". 29 ORLANDO GOMES definiu essa realidade jurdica como composta de dois elementos: o formal e o material, sendo este "a matria-prima do produto jurdico, constituindo-se de fatos sociais". 30 A verdade sociolgica da filiao se constri, revelando-se no apenas na descendncia, mas tambm no comportamento de quem expende cuidados, carinho no tratamento, quer em pblico, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente paternal, construindo vnculo que extrapola o lao biolgico, compondo a base da paternidade. luz de uma hermenutica constitucional de

valorizao da dignidade da pessoa humana princpio fundante da Repblica, conforme se extrai do art. 1 da Carta Magna que afirma PAULO LUIZ NETTO LBO: "a repersonalizao, posta nestes termos (...) a afirmao da finalidade mais relevante da famlia: a realizao da afetividade pela pessoa do grupo familiar; no humanismo que s se constri na solidariedade; com o outro". 31 O reconhecimento da filiao socioafetiva se imps a partir do desenvolvimento da mesma engenharia gentica que tornou inegvel a verdade biolgica. Se, de um lado, a cincia permite a certeza sobre os laos de sangue, ela permite, sob outro aspecto, que tais laos sejam postos margem diante de uma realidade socioafetiva.

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4.5 O valor jurdico do afeto A filiao se constitui, portanto, em sua essncia, do afeto que une pais e filhos, haja ou no vnculo biolgico entre eles. Assim reconhece o direito ptrio mesmo antes do advento da Constituio de 1988, com a defesa da igualdade entre os filhos ao estabelecer o instituto da adoo, reconhecendo a filiao fundada na vontade e no afeto, acima dos vnculos de sangue. ANTNIO CHAVES, ao descrever a importncia da adoo, traz a lume a extrema relevncia do afeto, como elemento fundamental dessa espcie de filiao: "... utiliza-se, hodiernamente, da sensao de isolamento, to caracterstica do nosso tempo, para insuflar, em homens e mulheres desprovidos de descendncia, o desejo insopitvel de arrancarem da mar da misria, para trazerem, para o aconchego do seu lar, uma criaturinha abandonada em quem concentrar seus desvelos e derramar seu afeto [e arremata, ressaltando os laos afetivos como superiores aos de sangue] pelo que diz respeito s ingratides e aos arrependimentos, bastar dizer que no so peculiares adoo: existem, infelizmente, em nmero talvez maior, com relao aos filhos de sangue." 32 A Constituio de 1988, ao vedar o tratamento discriminatrio dos filhos, a partir dos princpios da igualdade e da inocncia, veio a consolidar o afeto como elemento de maior importncia no que tange o estabelecimento da paternidade. Foi para a Constituio o que estava reconhecido na doutrina, na lei especial e na jurisprudncia. A jurisprudncia ptria reconhece o valor jurdico do afeto como primordial para o estabelecimento da filiao. Exemplo disso o seguinte julgado do Tribunal de Justia do Estado do Paran, cuja ementa transcrevemos em parte, em que, em

processo de adoo, so reconhecidos os vnculos afetivos entre adotante e adotado como aptos a afastar a maternidade de quem, sem embargo do vnculo de sangue, no manteve relao de afeto com o menor:

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"Se a menor, h doze anos entregue voluntariamente a famlia substituta, mantm-se em lar amoroso e carinhoso, e inexistindo motivo srio que recomende seja modificada a situao, no h como reconhecer o direito da me biolgica em reaver a filha. (...) Provando-se que a me biolgica abandonou a menor, sem possibilidade de cri-la, aplica-se a perda do ptrio poder, devendo ser concedida a adoo plena famlia substituta que lhe deu carinho, desvelo e amor (art. 45, 1, da Lei n 8.069/90). Deciso: unnime." (TJPR AC 60373 Rel. Des. Negi Calixto DJ 04.09.1995) Trata-se do reconhecimento pelos tribunais de uma situao que se coloca como base das relaes familiares. Se no h dvida acerca da relevncia do reconhecimento dos laos biolgicos da filiao, o vnculo que une pais e filhos, e que lhes oferece tais qualificaes, mais amplo que a carga gentica de cada um: diz respeito s relaes concretas entre eles, o carinho dispensado, o tratamento afetuoso, a vontade paterna em se projetar em outra pessoa, a quem reconhece como filho, no s em virtude do sangue, mas em virtude do afeto, construdo nas relaes intersubjetivas concretas. Essa verdade socioafetiva no menos importante que a verdade biolgica. A realidade jurdica da filiao no , portanto, fincada apenas nos laos biolgicos, mas tambm na realidade de afeto que une pais e filhos e se manifesta em sua subjetividade e, externamente, perante o grupo social. nesse sentido que ensina GUILHERME DE OLIVEIRA: "... o primado da verdade biolgica no estabelecimento dos vnculos de filiao que se vem desenhando a algumas dezenas de anos tem caminhado a par da proteo legal crescente de situaes familiares cuja raiz no biolgica, mas sim puramente afetiva ou social ao lado de uma verdade biolgica, assente sobre os vnculos naturais da descendncia, pode-se falar em uma verdade sociolgica ou afetiva (...) estas duas paternidades podem no coincidir e a evidncia natural poder ceder juridicamente, em favor da realidade cultural." 33

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A verdade socioafetiva da filiao se revela na posse do estado de filho, que oferece os necessrios parmetros para o reconhecimento da relao de filiao. 4.6 Elementos constitutivos da posse de estado de filho A posse do estado de filho traz para o Direito uma realidade social que, assim como o vnculo biolgico, apreensvel no mundo dos fatos e indispensvel para o estabelecimento de uma realidade jurdica da filiao fincada na verdade socioafetiva. Se o afeto a base das relaes familiares, entre elas as de paternidade, h que se verificar a sua manifestao ftica para averiguar-se a existncia ou no de hiptese em que a filiao pode ser afirmada. Pertinente, por isso, a noo de posse de estado de filho. Tal conceito no era estranho codificao j em 1917. O Cdigo Civil de 1916 contempla a posse de estado de filho em seu art. 347 (no reproduzido pelo Cdigo Civil de 2002), referindo-se s provas da filiao quando inexistente o registro. Ao comentar esse artigo, escreve SILVIO RODRIGUES: "Parece que neste inciso se enquadra, como elemento comprovador de legitimidade, a posse de estado de filho legtimo. A posse de estado consiste no desfrute pblico, por parte de algum, daquela situao peculiar ao filho legtimo, tal o uso do nome familiar, o fato de ser tratado como filho pelos pretensos pais, aliado persuaso geral de ser a pessoa, efetivamente, filho legtimo". 34 Se a posse de estado de filho, na ausncia do registro, gera presuno, certo que a lei civil est a reconhecer valor dimenso social da filiao. Mais ainda enftica a situao que agrega um aspecto jurdico (o patronmico do ascendente constante do registro civil) a essa dimenso. Sem embargo da posio do novo CCB, o art. 1.593, in fine, e o prprio art. 1.604, no fecham as portas para a incidncia da posse de estado de filho. Esse aspecto social, com o reconhecimento do afeto como fundante das relaes parentais, aliada a um elemento volitivo da decorrente, torna inafastvel a consagrao da posse de estado de filho como o instituto apto a permitir o acolhimento da filiao como fato socioafetivo.

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A segurana jurdica trazida pela posse de estado como forma de reconhecimento da situao de filiao se mostra pelos elementos constitutivos desse instituto: nominatio, tractatus e fama (ou reputatio). Os professores JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA e FRANCISCO JOS FERREIRA MUNIZ buscam definir esses elementos:

"... haveria posse de estado de filho no caso de presena dos trs elementos, isto , a utilizao pelo suposto filho do nome do suposto pai (nominatio), 'a continuada atuao da relao de filiao', ou seja, o fato que o suposto pai assegura ao suposto filho manuteno, educao e instruo, agindo como provedor e educador (tractatio) e, finalmente, a reputao social de uma pessoa como filho da outra, a fama ou notoriedade de tal filiao (reputatio)." 35 Na posse de estado se est para alm da mera aparncia de filho, uma vez que no s se exige a coincidncia entre a verdade exterior e objetiva afervel pelo meio social e a verdade interior e psicolgica, mas esta verdade interior se manifesta tambm objetivamente, na naturalidade com que se edifica a vida em relao. Por isso, conforme j escrevemos: " na reunio dos trs elementos clssicos (nomen, tractatus, fama) que comea a se formar a conjuno suficiente de fatos para indicar a real existncia de relaes familiais, em especial entre pai e filho (...) quando o direito recolhe esse fenmeno, como visto em captulo anterior neste trabalho, o ordenamento jurdico se abre para acolher a verdade oriunda do afeto e do amor." 36 O instituto de que se est a tratar, para sua caracterizao, exige que estejam presentes no caso concreto certas qualidades, que oferecem segurana na afirmao da posse de estado. H que existir notoriedade do estado de filho, ou seja, a posse de estado deve ser objetivamente visvel no ambiente social. Outra qualidade necessria a continuidade, ou seja, deve apresentar-se uma certa durao que revele estabilidade. Por derradeiro, esses fatos notrios e contnuos no devem gerar equvocos acerca da filiao.

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Desse modo, a atribuio do nome, do tratamento de filho, bem como o reconhecimento social dessa relao, devem ser notrios, estveis e inequvocos. A caracterizao da filiao socioafetiva a partir da posse de estado , por conseguinte, aferida de modo objetivo, mantendo, desse modo, a segurana das relaes sociais. V-se, por conseguinte, dimenso importante para solver os quesitos formulados na consulta. A posse de estado, como realidade sociolgica e afetiva, pode se mostrar tanto em situaes em que tambm est presente a filiao biolgica, como naquelas em que a vontade e o afeto so os nicos elementos do que o exemplo mais evidente o da adoo. Esta ato puramente voluntrio, que tem no afeto sua dimenso central, margem da biologia. Outro exemplo que a evoluo tecnolgica nos traz o do homem que registra como seu o filho gerado artificialmente por sua esposa, com material gentico de outrem. Aqui, da mesma forma que na adoo, a vontade de paternidade e o

afeto dispensado criana que ser gerada ir acarretar a configurao da posse de estado de filho. O vnculo de sangue no existir, mas a verdade socioafetiva revelada na posse de estado torna invivel a impugnao da filiao. A adoo (direta e formal ou indireta e revestida de outros moldes) mostra o grande elo entre pais e filhos. A posse de estado de filho vem gradativamente sendo reconhecida pela jurisprudncia nacional, ainda que, muitas vezes, sob o manto de outras figuras jurdicas. Claro exemplo o acrdo, cuja ementa a seguir transcrevemos, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que se reconhece o registro de nascimento de filho no biolgico como adoo simulada: "DECLARATRIA DE NEGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM NULIDADE DE RECONHECIMENTO DE FILIAO ADOO SIMULADA PROVA PERICIAL O registro de nascimento realizado por pessoa que tinha conhecimento de que no era o verdadeiro pai da criana at porque esta nasceu antes do incio de seu relacionamento com a me h de ser considerado como adoo simulada, por ser esta a verdadeira inteno, na poca do fato. Quanto menor que nasceu durante seu relacionamento com a genitora, o exame pericial conclusivo, e a prova testemunhal corrobora para indicar a paternidade. Apelo improvido." (TJRS AC 598.187.326 Rel. Des. Breno Moreira Mussi DJ 03.09.1998)

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Tal acrdo paradigmtico para entender a gama de dificuldades que criam bices para o acolhimento da pretenso deduzida na inicial que ensejou a demanda. Nele se apresentam as duas dimenses da filiao: o aspecto biolgico, em relao segunda filha, e o socioafetivo, em relao a ambos, mas, em especial, no que tange o primeiro filho. Ao apontar a adoo simulada do menor, o acrdo abre as portas para o reconhecimento da posse de estado, como apta a manifestar uma verdade social que no se prende apenas biologia. Se a lei civil no se refere explicitamente posse de estado como situao reveladora da filiao, tambm no o faz quanto verdade biolgica haja vista os rigores da presuno pater is est. Todavia, em nome da verdade dos fatos em seu aspecto biolgico a jurisprudncia foi mitigando esses rigores, conforme j exposto. O mesmo vem sendo feito com relao verdade socioafetiva. Sobre o papel da jurisprudncia diante das lacunas do ordenamento, lapidar a concluso de FRANCISCO JOS FERREIRA MUNIZ: "nessa medida, a deciso judicial, ao integrar a lacuna para resolver o caso concreto, esboa, para alm disso, o desenho da norma jurdica que o legislador dever editar para, em futuros desenvolvimentos do sistema, preencher o vazio normativo existente". 37

Reconhecido o valor primordial do afeto no estabelecimento da filiao, emerge a concluso acerca da veracidade do registro de nascimento que declare o que a manifestao ftica da posse de estado de filho torna inequvoco. Quem detm posse de estado no detm mera aparncia (o que gera perspectiva interessante luz do art. 1.603 do novo Cdigo). A declarao no registro dessa realidade sociolgica e afetiva nada mais que natural conseqncia do necessrio reconhecimento dessa ordem de idias. Adequado, portanto, o entendimento de JOO BAPTISTA VILLELA: "... o registro , em certo e preciso sentido, o espelho das relaes sociais de parentesco". Prossegue, adiante: "O registro continua onde sempre esteve: continua a ser a memria dos fatos jurdicos. Nada indica que tenha passado condio de pronturio da fenomenologia biolgica. (...) Verdade e falsidade no registro civil e na biologia tm parmetros diferentes", e arremata: "O cidado que comparece espontaneamente a um cartrio e registra, como seu filho, uma vida nova que veio ao mundo no necessita qualquer comprovao gentica para ter sua declarao admitida". 38

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inegvel reconhecer diversos aspectos positivos dos avanos experimentados pela engenharia gentica. Um dos exemplos est na sofisticao dos exames levados a efeito em investigaes de paternidade pela metodologia em DNA, citando profissionais de renome como os professores doutores SRGIO DANILO PENA, em Minas Gerais, e SALMO RASKIN, em Curitiba, para ficar em dois exemplos de autoridades na matria. Cumpre anotar tambm que tal avano coerente com o estabelecimento de liames genticos fundantes de uma relao entre descendente e ascendente, mas no necessariamente embasadores de uma relao paterno-filial. Da porque nasce a distino entre ascendente gentico e pai, eis que a paternidade um conceito jurdico, enquanto que a ascendncia uma definio tcnica que pode subsidiar, de modo no absolutamente vinculante, o resultado jurdico. Nessa toada, a prova pelo exame pericial tcnico no exclui a valorao judicial, e por isso mesmo, a negativa de submeter-se ao exame, embora traga seqelas para a parte, no implica, automaticamente, excluso da paternidade. Essa a orientao dominante no Supremo Tribunal Federal, consoante se l nos seguintes acrdos: "INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA CONDUO DO RU 'DEBAIXO DE VARA' Discrepa, a mais no poder, das garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e

direta de obrigao de fazer provimento jurisdicional que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio 'debaixo de vara', para coleta do material indispensvel feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos." (STF HC 71.373/RS Rel. Min. Francisco Rezek DJ 10.11.1994)

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"DNA Submisso compulsria ao fornecimento de sangue para pesquisa do DNA. Estado da questo no direito comparado. Precedente do Supremo Tribunal Federal que libera do constrangimento o ru em ao de investigao de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos. Deferimento, no obstante, do HC na espcie, em que se cuida de situao atpica na qual se pretende, de resto, apenas para obter prova de reforo, submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretenso de terceiro de ver-se declarado o pai biolgico da criana nascida na constncia do casamento do paciente. Hiptese na qual, luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impe evitar a afronta dignidade pessoal que, nas circunstncias, a sua participao na percia substantivaria." (STF HC 76.060 Rel. Min. Seplveda Pertence DJ 20.04.1998) Esse ponto de chegada talvez no passe de uma nova partida. O ente familiar no mais uma nica definio. 39 A famlia se torna plural. 40 Da superao do antigo modelo da grande famlia, na qual avultava o carter patriarcal e hierarquizado da famlia, uma unidade centrada no casamento, nasce a famlia constitucional, com a progressiva eliminao da hierarquia, emergindo uma restrita liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade dos filhos. Sob as relaes de afeto, de solidariedade e de cooperao, 41 proclama-se, com mais assento, a concepo eudemonista da famlia: no mais o indivduo que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao felicidade. 42

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Anote-se, guisa de exemplo, os espaos que revelam o arco histrico que vai da famlia de fato famlia de direito. Acrescente-se, ainda, os aspectos relevantes e positivos do fenmeno da constitucionalizao 43 do direito de famlia, dentro de certas possibilidades e alguns limites. 44 Patenteiam-se transformaes que suscitaram rearticulaes em diversos domnios do direito de famlia, crise e superao assinaladas e reconhecidas na jurisprudncia. 45 5 Unio Civil Perspectiva que, nesse mbito, no deve ser omitida a que emerge da fora criativa dos fatos em diversos aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo. 46

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J sustentamos que tm relevncia jurdica as unies estveis de natureza homossexual. Essa afirmao, contida na obra dos professores JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA e FRANCISCO JOS FERREIRA MUNIZ, 47 constitui a primeira premissa inafastvel para um reconhecimento que se impe. A segunda proposio emerge de precedente no Superior Tribunal de Justia, em acrdo do Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, 48 e outros pronunciamentos pioneiros 49 que atriburam, a seu modo e sob certas limitaes, efeitos de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Pode ser localizada, a partir do texto constitucional brasileiro que assegura a liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza (art. 5 da Constituio Federal de 1988), a inviolabilidade da intimidade e a vida privada (art. 5, inciso X), a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa humana. Assim, como direito fundamental, surge um prolongamento de direitos da personalidade imprescindveis para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. 50 O direito personalssimo orientao sexual conduz a afastar a identificao social e jurdica das pessoas por esse predicado. A questo, todavia, est em que os limites e possibilidades da eficcia desse direito esto na estreita dependncia do modelo jurdico ancorado no conjunto de valores prevalentes nas relaes sociais. 51 precisamente para estribar a arquitetura desse modelo que princpios e regras so edificados num sistema que atribui direitos e deveres.

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Do mesmo modo, os filhos tidos fora do casamento foram excludos da cidadania jurdica, pois, embora filhos eram, no sentido natural, direito algum tinham em homenagem paz e honra das famlias matrimonializadas. Segredos conservavam uma decncia aparente da famlia e instituam a mentira jurdica. 52 Por isso, a presena dessas pessoas no Direito , a rigor, a histria de uma ausncia. O que se nega no se denega apenas mulher, em especial mulher no casada, ou aos filhos que na linguagem discriminatria eram tidos como ilegtimos ou bastardos. Diversos sujeitos so propositadamente colocados margem do sistema jurdico, inseridos no elenco daqueles que no portam convites ao ingresso das titularidades de direitos e obrigaes. Assentada no sentido clssico da famlia monoltica e autoritria, hierarquizada e transpessoal, a norma jurdica resta servindo, nessa dimenso, de instrumento para dedicar captulos inferiores a sujeitos naturais que no passam ao estatuto de efetivos sujeitos de direito. Esse regime de excluso se funda num assento tripartite que une sexo, sangue e famlia e propicia que as formulaes jurdicas privadas modelem as relaes de direitos e de parentesco luz dos efeitos dessas regras de desqualificao. 53 Entretanto, como os fatos acabam se impondo perante o Direito, 54 e a realidade acaba desmentindo esses mesmos cdigos, mudanas e circunstncias mais recentes tem contribudo para dissolver a nvoa da hipocrisia 55 que encobre a negao de efeitos jurdicos orientao sexual 56. Tais transformaes decorrem, dentre outras razes, de alterao da razo de ser das relaes familiares, que passam agora a dar origem a um bero de afeto, solidariedade e mtua constituio de uma histria em comum.

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H, por conseguinte, um esteretipo do modelo clssico superado que tem se reproduzido, sem que seja lcito reduzir as idias emergentes de sentenas e acrdos a uma nica concepo monoltica. Se, de um lado, predomina a valorao negativa das condutas, de outro se afirma tenuamente os novos valores, como a igualdade entre os gneros, liberdade e no-discriminao. que j h espao para encontrar pronunciamentos como aquele do Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, do Superior Tribunal de Justia, 57 segundo o qual "o fetichismo das normas legais, em atrito com a evoluo social e cientfica, no pode prevalecer a ponto de levar o Judicirio a manietar-se em face de uma realidade mais palpitante".

Esta a razo pela qual, no reconhecimento que emerge da prpria magistratura, "no pode a Justia seguir dando respostas mortas a perguntas vivas, ignorando a realidade social subjacente, encastelando-se no formalismo, para deixar de dizer o direito". 58 Dificuldades e resistncias mostram o fosso abissal entre a realidade e seu espelho jurdico, tendo indiscutvel valia instrumento que preencha esse vazio legislativo para expressar uma forma mais ampliada de compreenso das relaes sociais apreendidas pelo Direito. 59 O pronunciamento legislativo tem importncia na medida em que preenche um espao jurdico de definio de valores e vincula o prprio julgador. Com virtudes e defeitos, toda a manifestao legislativa pode ser um veculo situado no reconhecimento de uma mudana de padres dentro e fora da famlia. E no se trata, to-s, de relaes patrimoniais. 60

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Humanismo e solidariedade constituem, quando menos, duas ferramentas para compreender esse desafio que bate s portas do terceiro milnio com mais intensidade. Reacender o significado de projeto de vida em comum uma tarefa que incumbe a todos, num processo sacudido pelos fatos e pela velocidade das transformaes. 6 A Constituio e a Famlia Do ponto de vista das fontes formais, relevante foi a migrao operada do Cdigo Civil de 1916 Constituio, que, sem dvida, continua a ser baliza hermenutica do novo Cdigo Civil. O sistema clssico originrio do Cdigo Civil brasileiro de 1916 uma pgina que na histria antecede o direito constitucional da famlia, um campo de saber que rompe as fronteiras tradicionais do pblico (tendo espao para um Estado forte quando os desiguais dele necessitam para assegurar seus direitos fundamentais) e do privado (tendo os horizontes abertos para um Estado fraco que permita aos indivduos e a coletividade a realizao pessoal e social de suas aspiraes). Acolhe o novo Cdigo Civil, em alguns dispositivos, normas constitucionais expressas, como a que trata do princpio da igualdade; deixa, contudo, de espelhar avano numa viso de mundo e de sistema. Deve, pois, ser a codificao de 2002 vista e lida luz dos princpios constitucionais.

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Apontando mudanas substanciais, indisfaravelmente reconhecida a relevncia do texto constitucional no direito de famlia. Foi na Constituio que se venceu o desvaler dos filhos no matrimoniais vigente sob a noo patriarcal que associava a legitimidade ao casamento. O legado do sistema clssico, fundado na lei de desigualdade, deve ser apreendido para bem compreender o estatuto unitrio da filiao e nodiscriminao 61 entre as diversas espcies de filhos. Tal princpio da igualdade est agora expresso no Cdigo Civil (art. 1.596). Para tanto, no texto maior h princpios constitucionais vinculantes, 62 dentre eles o da igualdade, da neutralidade e da inocncia. Na elasticidade que o espao jurdico principiolgico propicia, a jurisprudncia reafirma seu papel de construo 63 e pe em relevo o direito sumular. Sob os interesses superiores da filiao, o porvir desafia os pronunciamentos dos tribunais em conferir papel constitutivo posse de estado. Ancorado nos princpios constitucionais, o direito de famlia constitucionalizado no deve ter como horizonte final o texto constitucional expresso. Por isso, sustentamos o direito para alm do novo Cdigo Civil. Os princpios constitucionais desbordam das regras codificadas e neles a hermenutica familiar do sculo XXI poder encontrar abrigo e luz. desse degrau de efetivao da cidadania que reclama a pluralidade constitucional da famlia, no exclusivamente matrimonializada, dirquica, eudemonista e igualitria. Este um modo de ver.