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Mariana Regina Bregalante Calça

O CONTROLE DAS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS

Centro Universitário Toledo


Araçatuba/SP
2018
Mariana Regina Bregalante Calça

O CONTROLE DAS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS

Trabalho de conclusão de curso apresentado como


requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em
Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário
Toledo, sob a orientação da Prof. Ms. Camila Paula de
Barros Gomes

Centro Universitário Toledo


Araçatuba/SP
2018
BANCA EXAMINADORA

_____________________________
Profª. Ms. Camila Paula de Barros Gomes

__________________________________
Prof. Ms. Paulo Roberto Cavasana Abdo

__________________________________
Prof. Ms. Jefferson Jorge da Silva

Araçatuba/SP, 12 de setembro de 2018.


Dedico este trabalho aos meus pais,
Wilson e Silvia, que nunca mediram
esforços em minha educação e criação, e
que sempre me incentivaram a alcançar
meus sonhos e objetivos.
Dedico também o meu amor incondicional
e a mais profunda gratidão.
AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço à Deus pelo dom da vida, por me abençoar e guiar meus passos.
Agradeço aos meus amigos e colegas pela companhia ao longo dos cinco anos de graduação e
aos meus professores, pois, sem sua dedicação e empenho, não conseguiria chegar a este
momento. Com eles, obtive conhecimento que extrapola a esfera jurídica, e fui capaz de
alcançar a aprovação no XXV Exame de Ordem.
Agradeço aos profissionais com quem tive a honra de estagiar durante este período, cujos
ensinamentos foram de suma importância para a minha formação prática.
Agradeço minha orientadora, Prof. Ms. Camila Paula de Barros Gomes, pelo apoio e
profissionalismo sempre impecáveis, tanto ao longo da orientação deste trabalho, quanto ao
longo da graduação.
Agradeço, finalmente, aos meus familiares, meus pais, irmãos e avós, bem como meu noivo
Rafael, que me apoiam, incentivam, me amam e me ajudam a superar meus obstáculos.
RESUMO

Mariana Regina Bregalante Calça


Orientadora: Camila Paula de Barros Gomes

A Constituição Federal de 1988 estabelece direitos, prerrogativas e liberdades, sendo que


algumas delas carecem de regulamentação complementar, as quais são classificadas como
normas de eficácia limitada. A ausência de norma regulamentadora posterior caracteriza-se
como uma omissão inconstitucional e existem, no ordenamento jurídico, dois instrumentos
aptos a controlar as omissões inconstitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Com efeito, o presente trabalho busca analisar as
características e comparar os efeitos de ambos os instrumentos.

Palavras-chave: Omissões inconstitucionais. Mandado de Injunção. Ação Direta de


Inconstitucionalidade por Omissão.
ABSTRACT

Mariana Regina Bregalante Calça


Advisor: Camila Paula de Barros Gomes

The Federal Constitution of 1988 establishes rights, prerogatives and liberties, and a few of
them lack of regulation, these are called norms of limited effectiveness. The lack of regulation
characterizes the unconstitutional legislative omission and there are two instruments able to
control the issue of omissions: the Writ of Injunction and the Direct Action of
Unconstitutionality by Omission. Therefore, the present study aims to analyze the
characteristics of each one of them and to compare the effects of both instruments.

Keywords: Unconstitutional omission. Writ of Injunction. Direct Action of


Unconstitutionality by Omission.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 10

I – DAS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ......................................................... 12

1.1 Supremacia da Constituição ..................................................................................... 12

1.2 Espécies de inconstitucionalidade ............................................................................ 13

1.2.1 Inconstitucionalidade por ação .............................................................................. 13

1.2.2 Inconstitucionalidade negativa .............................................................................. 14

1.2.2.1 Normas de eficácia limitada ............................................................................... 14

1.3 Controle de constitucionalidade ............................................................................... 17

1.3.1 Origem ................................................................................................................... 17

1.3.2. O controle difuso de constitucionalidade ............................................................. 20

1.3.3 O controle concentrado de constitucionalidade ..................................................... 22

II – O CONTROLE DIFUSO DAS OMISSÕES ....................................................... 24

2.1 Origem e previsão legal ............................................................................................ 24

2.2 Objeto e legitimidade................................................................................................ 25

2.3 O procedimento do mandado de injunção individual ............................................... 29

2.4 A decisão final e seus efeitos .................................................................................... 30

2.5 Mandado de Injunção Coletivo................................................................................. 35

III – O CONTROLE CONCENTRADO DAS OMISSÕES ..................................... 37

3.1 Cabimento e Competência ........................................................................................ 38

3.2 Legitimidade e Pertinência Temática ....................................................................... 40

3.3 Procedimento ............................................................................................................ 43

3.4 Medida Cautelar na ADO ......................................................................................... 45

3.5 Efeitos da decisão final ............................................................................................. 47

3.6 As diferenças entre o MI e a ADO ........................................................................... 50

CONCLUSÃO............................................................................................................... 53
REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 55
10

INTRODUÇÃO

Inicialmente, buscou-se contextualizar as omissões inconstitucionais, trazendo os


conceitos da Supremacia da Constituição, bem como as espécies de inconstitucionalidade,
especialmente com relação à inconstitucionalidade por ação e a por omissão. Tornou-se
necessário, então, medir o grau de eficácia das normas constitucionais, dando maior
relevância às normas de eficácia limitada, de suma importância para o andamento do trabalho.
Ainda no primeiro capítulo, apresentou-se, então, o controle de constitucionalidade,
sua origem, contexto histórico, seus parâmetros e suas modalidades, quais sejam, o controle
concentrado de constitucionalidade – também chamado de abstrato – e o controle difuso de
constitucionalidade – com a nomenclatura de controle concreto.
Finalizada a necessidade de contextualização, adentrou-se então no tema do controle
das omissões inconstitucionais e seus dois instrumentos característicos: o mandado de
injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
No segundo capítulo, será detalhado o controle das omissões inconstitucionais em
sede de controle difuso de constitucionalidade, utilizando-se para tanto o mandado de
injunção. Demonstrar-se-á a origem do referido remédio constitucional, sua previsão no texto
legal, os legitimados à sua propositura, bem como o objeto da ação e o seu procedimento. Por
fim, ao tratar da decisão final da mencionada ação, elucidar-se-á as posições jurisprudenciais
e doutrinárias no que se refere aos seus efeitos.
Finalmente, no terceiro e último capítulo do presente trabalho, será trabalhada a
chamada ação direta de inconstitucionalidade por omissão, instrumento judicial destinado a
sanar as omissões inconstitucionais na seara do controle concentrado de constitucionalidade,
de forma objetiva. Serão demonstrados o objeto da referida ação, o rol de legitimados para o
seu ajuizamento, bem como a sua devida pertinência temática, a competência para julgamento
do processo e o seu cabimento.
Serão apresentadas também as normas procedimentais do instrumento judicial no
controle concentrado das omissões, o cabimento de medida liminar e, finalmente, a decisão
final da ação e seus efeitos práticos.
O presente trabalho visou apresentar a ―síndrome da ineficácia das normas
constitucionais‖, bem como comparar os instrumentos capazes de solucioná-la, em especial
no que se refere aos efeitos das decisões finais em cada uma das hipóteses cabíveis.
11

A fim de realizar a presente pesquisa, foi utilizada como metodologia a revisão


bibliográfica de grandes doutrinadores, bem como a análise de legislação pertinente ao caso.
12

I – DAS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS

1.1 Supremacia da Constituição

A ordem jurídica brasileira tem, no topo de suas normas, a Constituição da República


Federativa do Brasil. É a chamada Carta Magna, o ápice de ordenamento jurídico, sendo
considerada Suprema em relação às outras normas. Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes e
Paulo Gustavo Gonet Branco lecionam (2015, p. 62) que ―a supremacia fixa o status
hierárquico máximo da Constituição‖. A ela, todas as demais normas devem obediência, no
contexto de um sistema jurídico escalonado.
Neste diapasão, para Luís Roberto Barroso (2015, p. 104), ―a ordem jurídica é um
sistema escalonado de normas, em cujo topo está a Constituição, fundamento de validade de
todas as demais normas que o integram‖.
Assim, as demais normas, para serem consideradas legais e válidas, devem estar de
acordo com a norma suprema. Conforme Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet
Branco (2015, p. 108):

O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta,


justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela
própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico,
impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a
doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição sofre de nulidade
absoluta.

Portanto, há que se criar um mecanismo que exerça um controle acerca das normas e
verifique a sua compatibilidade com o conteúdo da norma suprema. Quando existe
incompatibilidade entre tais normas, verifica-se um vício, no caso, chamado de
―inconstitucionalidade‖.
No entanto, Flávio Martins Alves Nunes Júnior leciona que ―no ápice do nosso
ordenamento jurídico não está penas a Constituição‖ (2017, p. 542). Segundo ele, no topo do
ordenamento jurídico encontra-se o que o autor chama de ―bloco de constitucionalidade‖. De
acordo com o autor, tal bloco é composto pelo próprio texto constitucional, os princípios
explícitos e os implícitos que dela decorrem, bem como os tratados internacionais que tratem
13

sobre direitos humanos e forem incorporados ao ordenamento jurídico com status


constitucional (NUNES JÚNIOR, 2017).
Ou seja, ―para saber se uma lei é constitucional ou não, deve-se verificar se é
compatível ou não com o bloco de constitucionalidade, e não apenas com o texto
constitucional‖ (NUNES JÚNIOR, 2017, p. 544).

1.2 Espécies de inconstitucionalidade

O termo inconstitucionalidade carrega a ideia de desconformidade, da mesma forma


que constitucionalidade corresponde ao oposto, ou seja, conformidade. Nos polos desta
relação de conformidade ou falta dela, estão a Constituição e o comportamento estatal
(CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 164 apud MIRANDA, 1996, p. 310-316).
A inconstitucionalidade pode ocorrer quando houver um ato comissivo ou omissivo do
Poder Público.

1.2.1 Inconstitucionalidade por ação

Ao definir a inconstitucionalidade por ação, José Afonso da Silva assim se manifesta


(2005, p. 47):

Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem


normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está
no fato de que o princípio da supremacia da constituição resulta o da
compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de
que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as
normas de grau superior que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela
são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de
grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

Ou seja, do poder estatal emanou um ato que não está em conformidade com a norma
que se situa no topo do ordenamento jurídico, qual seja, a Constituição. Por ser derivado de
um ato, denomina-se a espécie como positiva ou ainda por atuação ou por ação.
14

Dentro desta espécie de inconstitucionalidade, há que se classificar ainda duas


modalidades: inconstitucionalidade positiva por vício formal e por vício material.
O vício formal, que também pode ser chamado de ―nomodinâmica‖, manifesta-se
quando a inconformidade do ato normativo ou da lei infraconstitucional está em sua forma.
No processo de criação dela houve uma irregularidade, ou até mesmo na autoridade que o
editou, caso não fosse competente para tanto (LENZA, 2014).
Segundo Canotilho (2003, p. 959, apud LENZA, 2014, p. 287), os vícios formais:

(...) incidem sobre o ato normativo enquanto tal, independentemente do seu


conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese
inconstitucionalidade formal, viciado é o ato, nos seus pressupostos, no seu
procedimento de formação, na sua forma final.

Assim, se a inconstitucionalidade for em decorrência da inobservância da competência


para elaborar o ato, denomina-se orgânica. Caso o processo legislativo não tenha sido
seguido, ou seja, trata-se de um vício no procedimento, classificaremos a
inconstitucionalidade como formal propriamente dita.
Por outro lado, o vício denominado material se caracteriza pela irregularidade no
conteúdo do ato. Ou seja, as disposições do ato vão ao encontro das delimitadas pela norma
de grau superior. Nesse caso, o vício também é chamado de ―nomoestática‖ (LENZA, 2014).

1.2.2 Inconstitucionalidade negativa

Antes de adentrar no tema da inconstitucionalidade negativa, também chamada de


inconstitucionalidade por omissão, faz-se necessário a compreensão do conceito de norma
constitucional de eficácia limitada.

1.2.2.1 Normas de eficácia limitada


15

As normas constitucionais produzem efeitos distintos. É importante adotar uma


classificação acerca da eficácia das normas constitucionais, e, assim, entender o grau de
extensão da eficácia das normas a fim de dar seguimento ao presente trabalho.
Primeiramente, faz-se necessário distinguir a eficácia entre social e jurídica.
Eficácia social, segundo Michel Temer (1993, p. 25), ―se verifica na hipótese de a
norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser
efetivamente aplicada a casos concretos‖.
Ainda nos ensinamentos do autor, a norma com eficácia jurídica, por sua vez (1993, p.
25), ―está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos
jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas
anteriores que com ela conflitam‖.
Neste trabalho, adota-se a teoria de José Afonso da Silva ao classificar a eficácia e
aplicabilidade das normas entre: eficácia plena, eficácia contida, e, por fim, limitada.
As normas cuja eficácia se classifica como plena são aquelas que, ao entrarem em
vigor no ordenamento jurídico, já produzem todos os seus efeitos essenciais. Em regra, são
dotadas de aplicabilidade imediata, integral e direta. Imediata pois a promulgação da lei já lhe
dá aplicabilidade. Direta porque não necessita de outra norma que regulamente seus efeitos.
E, por não sofrer qualquer tipo de limitação, também se classifica como integral (SILVA,
2004).
A eficácia chamada de contida também produz efeitos com a simples promulgação da
norma, ou seja, também possui aplicabilidade imediata. Além disso, também é direta pois não
precisa de norma regulamentadora posterior. No entanto, o direito que estabelece poderá ser
restringido no futuro, seja por uma lei, por outra norma com status constitucional ou até
mesmo por princípios éticos-jurídicos, assim, não pode ser classificada como integral
(SILVA, 2004).
Por fim, ainda nos estudos da teoria de aplicabilidade e eficácia das normas realizado
pelo autor José Afonso da Silva, resta a análise das normas de eficácia limitada, as quais são
de suma importância para o presente trabalho.
Pedro Lenza define as normas de eficácia limitada da seguinte forma (2014, p. 254):

São aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é


promulgada, ou entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por
emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de
produzir todos os seus efeitos, precisando de norma regulamentadora
infraconstitucional a ser editada pelo Poder, órgão ou autoridade competente, ou até
mesmo de integração por meio de emenda constitucional, como se observou nos
16

termos do art. 4.0 da EC n. 47/2005.8 São, portanto, de aplicabilidade indireta,


mediata e reduzida, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida.

Ou seja, a norma constitucional por si só não é suficiente para ser cumprida. É


necessário que regulamente e torne possível o exercício da primeira. Ainda é interessante
destacar o pensamento de José Afonso da Silva que, ao rever e analisar a opinião de Vezio
Crisafulli, concorda que as referidas normas ainda possuem um efeito mínimo de vinculação:
quando a norma constitucional prevê um direito sem regulamentá-lo, vincula o legislador a
criar uma norma infraconstitucional que a complete (SILVA, 2004).
Ainda no conceito de norma de eficácia limitada, Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino (2012, p. 20-21) lecionam:

As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que não produzem, com
a simples entrada em vigor, os seus efeitos essenciais, porque o legislador
constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma
normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a
outro órgão do Estado.
São de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem
totalmente a partir de uma normação infraconstitucional ulterior que lhes desenvolva
a eficácia. Enquanto não editada essa legislação infraconstitucional integrativa, não
têm o condão de produzir todos os seus efeitos.

1.2.2.2 Inconstitucionalidade por omissão

Esta espécie de inconstitucionalidade se verifica nos casos em que havia o dever de


legislar, no entanto, não foi editada norma acerca do tema. Em outras palavras, segundo
Mendes e Branco (2015, p. 1070): ―a omissão legislativa inconstitucional pressupõe a
inobservância de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos
da Lei Magna como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de
interpretação‖.
Assim, nas palavras de José Afonso da Silva (2014, p. 49-50):

Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou


administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas
constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma providência
administrativa ulterior para que os direitos ou situações nela previstos se efetivem na
prática. A constituição, por exemplo, prevê o direito de participação dos
trabalhadores nos lucros e na gestão das empresas, conforme definido em ler, mas,
se esse direito não se realizar, por omissão do legislador em produzir a lei aí referida
17

e necessária à plena aplicação da norma, tal omissão se caracterizará como


inconstitucional. Ocorre, então, o pressuposto para a propositura de uma ação de
inconstitucionalidade por omissão, visando obter do legislador a elaboração da lei
em causa.

Desta forma, verifica-se que a omissão do legislador em editar a norma viola o


disposto na Constituição Federal, de forma que se caracteriza como uma omissão
inconstitucional.
Interessante, neste ponto, destacar os estudos de Luís Roberto Barroso acerca do tema,
que, aliás, caracteriza as omissões inconstitucionais como a ―inércia na elaboração de atos
normativos necessários à realização dos comandos constitucionais‖ (2009, p. 32). E ainda
complementa (2009, p. 33):

A simples inércia, o mero não fazer por parte do legislador não significa que se
esteja diante de uma omissão inconstitucional. Esta se configura com o
descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que atue
positivamente, criando uma norma legal. A inconstitucionalidade resultará, portanto,
de um comportamento contrastante com uma obrigação jurídica de conteúdo
positivo.

Barroso passa então a classificar a própria omissão entre total e parcial. No caso de
omissão total, o legislador possuía a obrigação constitucional de editar a norma, e não
produziu o conteúdo normativo em qualquer etapa. Quanto a omissão parcial, o mestre ainda
subdivide a categoria em mais duas, no caso, a propriamente dita e a relativa. Esta última se
daria ―quando a lei exclui do seu âmbito de incidência determinada categoria que nele deveria
estar abrigada, privando-a de um benefício, em violação ao princípio da isonomia‖ (2009, p.
37). Já a omissão parcial propriamente dita ocorreria quando ―o legislador atua sem afetar o
princípio da isonomia, mas de modo insuficiente ou deficiente relativamente à obrigação que
lhe era imposta‖ (2009, p. 38).

1.3 Controle de constitucionalidade

1.3.1 Origem
18

Com os conceitos de um ordenamento jurídico escalonado e da supremacia


constitucional já apresentados, faz-se momento de contextualizar o controle de
constitucionalidade e seus detalhes.
São dois os sistemas adotados no controle de constitucionalidade e que remetem à sua
origem: o modelo americano e o austríaco.
Nos Estados Unidos, em 1803, surge o caso que constituiu o primeiro precedente:
Marbury versus Madison. Acerca do caso, assim leciona Barroso (2009, p. 03):

Nas eleições realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John
Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposição republicana, tanto
para o Legislativo como para o Executivo. Thomas Jefferson viria a ser o novo
Presidente. No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Congresso, no qual
os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influência
política através do Poder Judiciário. Assim, em 13 de fevereiro de 1801, fizeram
aprovar uma lei de reorganização do Judiciário federal (the Circuit Court Act), por
via da qual, dentre outras providências: a) reduzia-se o número de Ministros da
Suprema Corte, para impedir uma nova nomeação pelo Presidente que entrava; b)
criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com
federalistas aliados do Presidente derrotado.

Ou seja, Adams não governaria mais o país, porém, deixou aliados na Corte, de forma
que não perderia o domínio da situação. Assim continua o autor:

Logo à frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the
District of Columbia) autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juízes de paz,
tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado em 3 de março, véspera da
posse de Thomas Jefferson. John Adams, assim, assinou os atos de investidura
(commissions) dos novos juízes no último dia de governo, ficando seu Secretário de
Estado, John Marshall, encarregado de entregá-los aos nomeados. Cabe o registro de
que o próprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saía para ocupar o
cargo de Presidente da Suprema Corte (Chief Justice). E, embora seu nome tivesse
sido aprovado pelo Senado e ele já tivesse prestado compromisso desde 4 de
fevereiro de 1801, permaneceu no cargo de Secretário de Estado até o último dia do
mandato de Adams. Pois bem: tendo um único dia para entregar os atos de
investidura a todos os novos juízes de paz, Marshall não teve tempo de concluir a
tarefa antes de se encerrar o governo, e alguns dos nomeados ficaram sem recebê-
los.

Assim, com ordens do novo presidente Jefferson, o secretário de Estado, James


Madison, não procedeu à entrega dos atos de investidura aos demais, entre eles, William
Marbury. Este entendeu por bem propor uma ação, no caso, chamada de writ of mandamus,
pleiteando o reconhecimento de sua posse no cargo (BARROSO, 2012). Ainda na perspectiva
do autor:
19

Sucede, contudo, que o Congresso, já agora de maioria republicana, veio a revogar a


lei de reorganização do Judiciário federal (the Circuit Court Act, de 1801),
extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para
impedir questionamentos a essa decisão perante a Suprema Corte, o Congresso
suprimiu a sessão da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801
até fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros elementos de tensão,
dentre os quais é possível destacar dois: a) Thomas Jefferson não considerava
legítima qualquer decisão da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de
investidura, e sinalizava que não iria cumpri-la; b) a partir do início de 1802, a
Câmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ação
política que ameaçava estender-se até os Ministros da Suprema Corte.

Quanto ao julgamento do caso, assim trata Pedro Lenza (2014, 307):

Ou seja, na prática, pela primeira vez teria a Suprema Corte de analisar se deveria
prevalecer a lei (seção 13 do Judiciary Act, de 1789, que determinava a apreciação
da matéria pela Suprema Corte) ou a Constituição de 1787, que não fixou tal
competência originária, em verdadeiro conflito de normas. Até então, a regra era a
de que a lei posterior revogava a lei anterior. Assim, teria a lei revogado o artigo de
Constituição que tratava das regras sobre competência originária?

Por fim, a Corte decidiu pela hierarquia da constituição, afirmando que, na existência
de conflito entre uma lei infraconstitucional e a própria Carta Magna, aplica-se a regra
constitucional (LENZA, 2014). Neste sentido, assim afirmou Marshall (apud Barroso, 2009,
p. 08):

(...) que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: é enfaticamente da


competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver
em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas
conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário
emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao
qual ambos se aplicam.

Cumpre esclarecer, ainda, que neste sistema norte-americano consagra a teoria da


nulidade, ou seja, ao declarar uma lei inconstitucional, o ato também é declarado nulo. Assim
destaca Cappelletti, ao ser citado por Lenza (1999, p. 115-116 apud 2014, p. 276):

(...) a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada


absolutamente nula (‗null and void‘) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce
o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da
lei inconstitucional.

Por outro lado, na Europa em 1920, surge a Constituição da Áustria, inspirada pela
teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, esta defendida por Kelsen. Neste
raciocínio, não se declara nula uma lei, mas ocorre a sua cassação. Ou seja, a lei é
20

provisoriamente válida, mas, quando proferida uma decisão que a anule, a lei para de produzir
efeitos. Pode-se dizer, assim, que a decisão pela inconstitucionalidade da norma produz
efeitos ex nunc, enquanto que, no sistema norte-americano, os efeitos são considerados ex
tunc (LENZA, 2014).
No Brasil, adota-se a teoria da nulidade das normas, além de adotar características de
ambos os modelos de controle acima citados. Ou seja, de acordo com a teoria, as decisões
proferidas no controle de constitucionalidade são, em regra, dotadas de efeitos retroativos – ex
tunc, e tem caráter declaratório. Assim, a lei é nula, inválida, desde que foi editada. Todavia,
tal teoria foi relativizada. O Supremo Tribunal Federal, pautando-se em critérios de segurança
jurídica ou excepcional interesse social, tem o poder de restringir os efeitos da decisão que
declara a inconstitucionalidade, ao passo em que o caráter torna-se constitutivo, e o STF
determinará o momento em que começa-se a produzir efeitos (NUNES JÚNIOR, 2017).
Aliás, essa modulação dos efeitos não ocorre apenas em sede de controle concentrado
de constitucionalidade, mas também pode ser decretado em controle difuso, vejamos (NUNES
JÚNIOR, 2017, p. 546):

(...) embora a Lei 9868/99, no seu artigo 27, trate da modulação dos efeitos no
controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal também
admite a mesma modulação quando a declaração de inconstitucionalidade ocorre no
controle difuso. Foi o que fez o STF no Recurso Extraordinário 586.453/SE.

1.3.2. O controle difuso de constitucionalidade

Considerado um controle posterior (ou repressivo), pois ocorre diretamente da lei, já


promulgada e vigente, seja ela viciada materialmente ou formalmente, o controle difuso de
constitucionalidade brasileiro corresponde ao modelo norte-americano. Aqui, qualquer órgão
do Poder Judiciário pode ser acionado para sanar o vício existente em um ato normativo,
desde que observada as regras de competência para cada caso. É feito em casos concretos e,
caso o ato seja declarado inconstitucional, isto será de forma incidental. Importante destacar
que o cidadão propõe uma ação, almejando algo do Judiciário e, como causa de pedir, alega
inconstitucionalidade da norma. Pode também ser aduzida como fundamento de defesa do réu
(LENZA, 2014). O fato é que não é o objeto principal da ação.
21

Neste caso, a alegação de inconstitucionalidade atua como prejudicial ao mérito. Ou


seja, para se obter o resultado final do processo, é necessário enfrentar a questão proposta.
De acordo com Alexandre de Moraes (2017, p. 325):

No Brasil, a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade existe desde a


primeira Constituição republicana de 1891, que em seu artigo 59, como ressaltou
Rui Barbosa, ―obriga esse tribunal a negar validade às leis federais, quando
contrárias à Constituição, e as leis federais são contrárias à Constituição, quando o
Poder Legislativo, adotando tais leis, não se teve nos limites, em que a Constituição
o autoriza a legislar, isto é, transpassou a competência, em que a Constituição o
circunscreve‖.

O autor ainda acrescenta (2017, p. 325):

Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, sob inspiração norte-americana,


nasceu com o papel de intérprete máximo da Constituição republicana, e o controle
difuso de constitucionalidade instalou-se de forma efetiva no Brasil, com a Lei
Federal nº 221, de 1894, que concedeu competência aos juízes e tribunais para
apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de aplicá-los aos casos
concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais.

Ou seja, na história das Constituições brasileiras, a de 1891 foi editada soba influência
do sistema norte-americano, instituindo o controle de constitucionalidade incidental.
Acerca da legitimidade para arguir a inconstitucionalidade da norma, Vicente Paulo e
Marcelo Alexandrino afirmam que as partes do processo, os terceiros que nele intervêm, e o
Ministério Público poderão fazê-lo. E ainda acrescentam que ―o juiz ou tribunal, de ofício (...)
poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto, já
que esses têm por poder-dever a defesa da Constituição‖ (2015, p. 332).
Como dito acima, os juízes singulares e os Tribunais poderão declarar a
inconstitucionalidade da norma no caso concreto a fim de resolver a lide. No entanto, há que
se fazer uma ressalva quanto aos Tribunais, pois assim dita o artigo 97 da Constituição
Federal de 1988: ―somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público‖.
Ou seja, há uma regra especial que determina que os Tribunais somente poderão
declarar a inconstitucionalidade da norma por maioria absoluta dos seus membros ou dos
membros do seu respectivo órgão especial. A cláusula de reserva de plenário, nas palavras de
Pedro Lenza (2014, p. 308), é ―condição de eficácia jurídica da própria declaração de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público‖.
22

Acerca do tema, destaca-se a Súmula Vinculante 10/STF: ―Viola a cláusula de reserva


de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte‖, exceto se já houver precedentes sobre aquela matéria no
respectivo Tribunal, conforme o parágrafo único do artigo 949 do Código de Processo Civil:
―Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a
arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do
Supremo Tribunal Federal sobre a questão‖.

1.3.3 O controle concentrado de constitucionalidade

Para Manuel Gonçalves Ferreira Filho (2012, p. 58): ―É concentrado o controle toda
vez que a competência para julgar a questão de constitucionalidade é reservada a um único
órgão‖. Ele ainda complementa: ―Esta concentração num só órgão da apreciação dos
problemas de constitucionalidade tem a inegável vantagem de dar uma só e última palavra
sobre a validade do ato‖.
Acerca disto, assim preleciona Hans Kelsen (1985, p. 288-290), quem criou o controle
concentrado, ao ser citado por Alexandre de Moraes (2017, p. 530), quanto à justificativa da
escolha de competência exclusiva:

(...) se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir


esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito
e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas
pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico, para,
posteriormente, concluir que se o controle da constitucionalidade das leis é
reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da
lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em
relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal.
Até esse momento, porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos
aplicadores do Direito.

É, assim, proposta uma ação cuja principal finalidade é questionar a


constitucionalidade de uma lei. Por isso, se diz que a inconstitucionalidade é analisada ―em
tese‖. A competência do Tribunal, aqui, não é recursal, mas sim originária e específica
(PAULO; ALEXANDRINO, 2012).
23

No caso do Brasil, o controle concentrado é exercido unicamente pelo Supremo


Tribunal Federal nas seguintes ações: ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), ADPF
(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), ADC (Ação Declaratória de
Constitucionalidade) e, finalmente, ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão).
24

II – O CONTROLE DIFUSO DAS OMISSÕES

Existem duas formas de combater a síndrome da ineficácia das normas constitucionais,


conforme mencionado anteriormente: pelo controle difuso ou pelo controle concentrado. Na
seara do controle difuso de constitucionalidade, o instrumento adequado é o mandado de
injunção (MI), o qual será detalhado a partir de agora.

2.1 Origem e previsão legal

O instituto apareceu inicialmente no cenário jurídico nacional na Constituição da


República Federativa do Brasil de 1988, que prevê em seu artigo 5º, inciso LXXI que
―conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania‖. Ainda há outros dispositivos da Carta Magna que
prelecionam normas de competência e procedimento para o instrumento referido.
Sobreveio no ano de 2016 a lei regulamentadora do remédio constitucional, a de nº
13.300, que dispõe de normas acerca do mandado de injunção coletivo e do individual.
Segundo os ensinamentos de Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2016, p. 369):

Na busca de equilíbrio entre o imperativo da efetividade dos comandos


constitucionais e o risco de soluções insatisfatórias, o constituinte brasileiro decidiu
introduzir um instrumento processual original, o mandado de injunção. (...) Seu
objetivo é permitir o exercício de direitos fundamentais em caso de falta de previsão
normativa necessária para o seu exercício. As incertezas dizem respeito ao conteúdo
e aos efeitos da decisão.

Assim, tem-se que o Mandado de Injunção caracteriza-se como ação processual


constitucional, cuja finalidade é preservar um direito, uma liberdade ou prerrogativa do
cidadão, que foi inviabilizado pela omissão do legislador.
Nas palavras do Ministro Celso de Mello em decisão proferida no Agravo Regimental
interposto no mandado de injunção de número 81, julgado no Supremo Tribunal Federal com
publicação no dia 25 de maio de 1990:
25

Essa situação de lacuna técnica - que se traduz na existência de um nexo causal entre
o vacum juris e a impossibilidade do exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania - constitui requisito necessário que condiciona a própria impetrabilidade
desse novo remédio instituído pela Constituição de 1988.

Ou seja, deve haver um nexo causal, uma relação de causa e efeito entre a ausência da
norma regulamentadora e o obstáculo no exercício de direitos, prerrogativas de nacionalidade,
soberania e cidadania, bem como as liberdades constitucionais. Só assim será possível que o
cidadão se utilize do instrumento constitucional.
Aliás, quanto à inovação jurídica da criação do writ, entre a doutrina é certo que
existem semelhanças com institutos de outras nacionalidades, no entanto, nenhum se
assemelha à literalidade do mandado de injunção brasileiro. Nesse sentido, assim ditaram
Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2016, p. 369):

Apesar da existência de ações com nomes similares na Inglaterra e nos Estados


Unidos, não há semelhança estrutural, inclusive porque a ausência de Constituição
dirigente naqueles países impossibilita a existência de Mandado de Injunção no
sentido brasileiro do termo. Por isso, a maioria da doutrina brasileira afirma o
caráter original e inovador dessa ação constitucional.

No mesmo sentido prelecionou Dirley da Cunha Júnior (2010, p. 530):

Não obstante a proximidade do nosso mandado de injunção com a equity do direito


inglês, ou com a injunction do direito norte americano, ou com a
Verfasungsbeschwerde do direito alemão, é inegável que se cuida de uma criação
brasileira, sem similar no direito comparado. É uma originalidade do direito
brasileiro.

2.2 Objeto e legitimidade

Na seara do controle difuso de constitucionalidade, lembrando que a decisão é feita


diante de um caso concreto, a finalidade é, de forma primordial, buscar a efetivação de um
direito do cidadão, previsto pela Constituição. Não é, em verdade, buscar preencher a lacuna
legal no que concerne ao bem jurídico tutelado, mas sim tornar possível o exercício daquela
prerrogativa, direito ou liberdade.
Assim explica José Afonso da Silva (2007, p. 448):
26

Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se


considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis
por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição. Sua
principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade à norma
constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de
ausência de regulamentação.

Deste modo, é possível concluir que a ausência de norma regulamentadora do direito


previsto na Carta Magna pode constituir uma violação ao próprio direito buscado.
Neste sentido (SILVA, 2007, p. 452):

O conteúdo da decisão consiste na outorga direta do direito reclamado. O impetrante


age na busca do direito constitucional em seu favor, independentemente da
regulamentação. Por isso é que dissemos que ele precisa ter interesse direto no
resultado do julgamento.

Ou seja, o direito é garantido constitucionalmente, só não é regulamentado, o que


inviabiliza o seu exercício. É justamente o exercício do direito que busca o impetrante do writ.
Quanto à legitimidade, a lei que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de
injunção individual e coletivo, ou seja, a lei nº 13.300 de 2016, estabelece em seu artigo 3º
que são legitimados ―como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam
titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como
impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma
regulamentadora‖.
É necessário, portanto, que o impetrante possua interesse ad causam, seja o
beneficiário do direito não regulamentado. É o que leciona Carlos Augusto Alcântara
Machado (2004, p. 96):

Em sede de mandado de injunção, está legitimado para sua impetração o titular do


direito da liberdade constitucional ou da prerrogativa inerente à nacionalidade, à
cidadania ou à soberania. Vale dizer: dispõe de legitimidade ativa ad causam aquele
a quem houver sido atribuída in abstrato, pela própria Constituição, tal titularidade,
cujo exercício esteja sendo obstado por uma situação de vacum juris imputável ao
Estado (Poder Público) e objetivamente configurada pela ausência de norma
regulamentadora.

Por outro lado, no polo passivo da demanda, restou consagrado pela Suprema Corte o
entendimento de que nele figuram apenas pessoas estatais, não sendo possível sequer a
inclusão de particulares como litisconsortes. Isso porque, nos termos da lei, no polo passivo
deve estar o responsável pela edição da norma. Tal entendimento foi proferido em decisão no
MI nº 288-6-DF, sobre o qual discorreu Machado (2004, p. 99): ―somente pessoas estatais
27

podem figurar no polo passivo da relação processual instaurada com a impetração do


mandado de injunção, eis que apenas a elas é imputável dever jurídico da emanação de
provimentos normativos‖.
No entanto, não há que se confundir a legitimidade com a competência. Esta última
será determinada pela pessoa a integrar o polo passivo, sendo a competência atribuída aos
Tribunais.
As referidas regras são expressas no texto constitucional. Primeiramente, a Carta
Magna estabelece, em seu artigo 102, inciso I, alínea ―q‖, a seguir transcrito:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: [...] q) o mandado
de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do
Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas
da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
(...)

Ainda na competência atribuída ao STF, o texto constitucional também lhe atribui


competência para processar e julgar mandado de injunção em sede recursal, se este tenha sido
decidido em única instância pelos tribunais superiores. A regra foi insculpida no artigo 102,
inciso II, alínea ―a‖, da Constituição Federal, confira:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe: II – julgar, em recurso ordinário: a) o habeas-corpus, o
mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única
instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; [...].

Com efeito, há também a atribuição de competência ao Superior Tribunal de Justiça,


insculpida no artigo 105, inciso I, alínea ―h‖. Vejamos:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – Processar e julgar,


originariamente: [...] h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da
administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo
Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do
Trabalho e da Justiça Federal;

Há também a competência delegada aos Tribunais Regionais Eleitorais, esta, contida


no artigo 121, § 4º, V da Constituição Federal, a seguir colacionado:
28

Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos


tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. (...) § 4º - Das decisões dos
Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: (...) V - denegarem
habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Acerca da concentração da competência aos Tribunais, assim trata Luís Roberto


Barroso (2015, p. 170):

O objetivo do constituinte foi concentrar a apreciação do mandado de injunção nos


tribunais. De fato, partindo da premissa de que ele se destina a sanar, para o caso
concreto, a omissão legislativa, a concentração da competência nos tribunais evita a
dispersão do poder decisório e permite manter uma uniformidade de critério na
integração das lacunas, evitando decisões conflitantes ou não isonômicas.

Acerca da competência, resta ressaltar a dos Tribunais dos Estados. Assim dita Roque
Antonio Carraza (apud MACHADO, 2004, p. 84) ―os estados poderão regular, em suas
Constituições – desde que observem diretrizes básicas da constituição da República – a
competência para processar e julgar mandado de injunção‖.
A fim de complementar o pensamento, restam colacionadas as palavras de Carlos
Mário da Silva Velloso (1994, p. 172):

Quanto aos Tribunais dos Estados, a Constituição não cuida de estabelecer


competência para o julgamento do mandado de injunção. Concordamos com Galeno
Lacerda, que escreve: ‗Pelo princípio da simetria, seria de admitir-se a do Tribunal
de Justiça para suprir lacunas da legislação ou de regulamento estadual, no que
concerne aos direitos fundamentais indicados‘. O professor e magistrado, entretanto,
deixa claro que reconhece ‗que a hipótese é remota, porque lacunas relativas a esses
direitos dizem com a legislação federal, praticamente exaustiva a respeito‘. E quanto
aos juízes de 1º grau, ‗restar-lhes-iam as injunções relativas às lacunas municipais.

Ou seja, pelo princípio da simetria, cabe aos estados e suas Assembleias Legislativas a
previsão na constituição estadual para que os respectivos Tribunais estaduais exerçam o
controle de constitucionalidade e, no caso, supram as eventuais lacunas.
Há que se ressaltar que o objetivo do presente remédio constitucional é efetivar o
direito positivado pela constituição, e não constituir em mora o órgão responsável pela sua
edição, haja vista que a simples declaração da mora não dá eficácia à norma constitucional
(BARROSO, 2015).
Assim, não haveria sentido em constar apenas o órgão legislativo no polo passivo da
ação. E, ―como consequência, o sujeito passivo da ação deveria ser ocupado pela pessoa a
quem incumbe a eventual satisfação da pretensão‖ (BARROSO, 2015, p. 171).
29

2.3 O procedimento do mandado de injunção individual

A Constituição Federal de 1988 não regulamentou o procedimento do mandado de


injunção, o qual surgiu posteriormente, com a edição da Lei nº 13.300/2016, do artigo 5º em
diante. Até o surgimento da norma que disciplina o citado remédio constitucional, nas
palavras de João Francisco da Fonseca (2016, p. 114):

Diante da parcimônia do texto constitucional, coube inicialmente ao Supremo


Tribunal Federal decidir que, enquanto não editada uma lei para o mandado de
injunção, aplicar-se-ia a este, por analogia, o procedimento do mandado de
segurança. Ulteriormente, a Lei 8.038/1990 ratificou esse entendimento, dispondo
que no mandado de injunção ―serão observadas, no que couber, as normas do
mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica‖ (art. 24,
parágrafo único).

Ainda assim, a lei específica do writ estabeleceu que, subsidiariamente, as normas do


mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009), bem como as normas do processo civil, segundo
a Lei nº 13.105/2015.
Há que se ressaltar, entretanto, que não há prazo decadencial para a impetração do
mandado de injunção, diferentemente do mandado de segurança, cujo prazo é de 120 dias,
isso porque ele ―representa a única alternativa para o titular do direito constitucionalmente
assegurado exercê-lo a despeito da falta de norma regulamentadora‖ (FONSECA, 2016, p.
117).
No mesmo sentido é o entendimento de José Afonso da Silva (1989, p. 52):

O direito subjetivo de impetrar mandado de injunção é imprescritível e também não


poderá estar sujeito a prazo decadencial, pela simples, mas relevante razão, de que o
exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas objeto desse
remédio são igualmente imprescritíveis.

De acordo com a referida lei, em seus artigos 4º e 5º, define que a petição inicial
deverá ser acompanhada de documentos necessários à prova do alegado, bem como deverá
preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, e indicar o órgão impetrado e a
pessoa jurídica ao qual se vincula ou integra. Inclusive, o impetrante poderá requerer a
exibição de documentos que encontrem-se ―em repartição ou estabelecimento público, em
poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou
30

em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo


de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição‖ (artigo 4º, §
2º, Lei 13.300/2016).
Quando recebida a inicial, ―o impetrado será notificado para prestar informações em
dez dias, e será dada ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da
pessoa jurídica interessada, para que, se entender necessário, ingresse no mandado de
injunção‖ (MORAES, 2017, p. 138).
A intimação do Ministério Público na ação será obrigatória, nos termos do artigo 7º da
já mencionada lei, no entanto, ele poderá ou não se manifestar nos autos. A respeito do tema,
assim disserta João Francisco da Fonseca (2016, p. 117):

A intervenção do Ministério Público como custus legis no mandado de injunção


justifica-se pelo relevante interesse público que circunda esse processo. Nessa
condição, seu dever é fiscalizar e participar, a fim de que o resultado final do
processo seja compatível com os preceitos do direito objetivo e, assim, fiel aos
valores éticos, polí- ticos, sociais e econômicos protegidos pela ordem jurídica
(CPC, art. 178). A atuação do órgão ministerial como fiscal da lei no mandado de
injunção está prevista na Lei 13.300/2016, cujo art. 7º dispõe que sua intimação é
obrigatória, mas não sua manifestação, devendo o procedimento prosseguir mesmo
diante de sua inércia.

Como será estudado adiante, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão


permite o deferimento de tutela. No entanto, a lei que disciplina o mandado de injunção não é
expressa quanto a isso, criando, assim, uma discussão acerca de sua possibilidade. De acordo
com Luís Roberto Barroso (2015, p. 180), o Supremo Tribunal Federal entende incabível a
medida cautelar no referido remédio, no entanto, o autor discorda do posicionamento do
Tribunal, e assim discorre o autor: ―de fato, presentes os pressupostos, afigura-se possível a
formulação da regra faltante para o caso concreto in limine litis, de caráter provisório, por
aplicação analógica do disposto acerca do mandado de segurança (art. 7º, II, da Lei n.
1.533/51)‖.
Após a oitiva do Ministério Público, os autos serão conclusos a fim de que seja
proferida decisão. E é aqui onde reside a controvérsia doutrinária acerca do mandado de
injunção, em razão da eficácia substancial da decisão final do writ.

2.4 A decisão final e seus efeitos

Quanto à classificação dada à sentença proferida na ação, assim narra Fonseca (2016,
p. 125):
31

Embora a decisão de procedência do mandado de injunção contemple um momento


declaratório e outro constitutivo, estes servem de fundamento para a realização da
finalidade substancial da tutela concedida pelo mandado de injunção: a efetivação do
direito subjetivo constitucional cujo exercício estava inviabilizado por falta de
norma regulamentadora. Tal decisão, portanto, reveste-se também de natureza
condenatória. que, reconhecido o estado de mora legislativa, o dispositivo da
decisão de deferimento do mandado de injunção: (a) determinará que o impetrado
promova a edição da norma regulamentadora em prazo razoável (Lei 13.300/2016,
art. 8o, I); e, se não for suprida a mora no prazo determinado, estabelecerá (b) ―as
condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o
interessado promover ação própria visando a exercê-los‖ (Lei 13.300/2016, art. 8º,
II).

Ou seja, a sentença pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória. A declaratória,


nas palavras de Fonseca (2016, p. 120), ―se limita à declaração, não lhe acrescentando nada.
Essa espécie de tutela jurisdicional visa a solucionar a chamada ―crise de certeza‖,
representada por dúvida objetiva sobre a existência de uma relação jurídica, um direito ou
uma obrigação‖.
Por conseguinte, a sentença constitutiva reconhece o direito do autor e, ao mesmo
tempo, produz efeitos próprios na relação jurídica e a altera, sem, no entanto, executá-la de
forma forçada (FONSECA, 2016).
Por fim, a sentença condenatória vai além, não apenas reconhece o direito, mas
também cria condições para que o direito possa ser executado. Ou seja, nas palavras de
Fonseca (2016, p. 121): a sentença ―institui em favor da parte vencedora um título executivo,
que lhe possibilita utilizar a via executiva, caso o vencido não cumpra a prestação que lhe foi
imposta‖.
No entanto, há que se analisar a eficácia da decisão final no mandado de injunção.
No Mandado de Injunção de nº 248, o Ministro Néri da Silveira sintetizou os
entendimentos iniciais do Tribunal, cujo pronunciamento é parcialmente aqui transcrito (apud
MORAES, 2017, p. 139):

Há, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três


correntes: a majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção nº 107, que
entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do
Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder
Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo também a mora
do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de
injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por
último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento de que o
Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que a
Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o
exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes
32

de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se


deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão
inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável
ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo,
entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se
estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de
reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a
respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece
concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente
para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos
cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na
Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei. Esse tem sido o
sentido de meus votos, em tal matéria. De qualquer maneira, porque voto isolado e
vencido, não poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que
ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo
judicial, é o exercício, precisamente, da competência e independência que cada
membro do Supremo Tribunal Federal tem, e necessariamente há de ter, decorrente
da Constituição, de interpretar o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe
sejam submetidos, nos limites da autoridade conferida à Corte Suprema pela
Constituição.

As posições, em verdade, de acordo com os ensinamentos de Alexandre de Moraes,


em sua obra Direito Constitucional, se dividem basicamente em duas correntes, quais sejam, a
posição concretista e a não concretista. Durante muito tempo, o Supremo se posicionou nos
termos da corrente não concretista, entendimento este exposto primeiramente no Mandado de
Injunção nº 107 (MORAES, 2017).
O posicionamento não concretista foi adotado logo após a promulgação da
Constituição Federal de 1988, e demonstrava-se como uma decisão declaratória que se
limitava a declarar a mora legislativa, tendo como único efeito a comunicação ao Congresso
Nacional para que editassem a norma (FONSECA, 2016).
Marcelo Casseb Continentino sintetiza a referida posição da seguinte forma (2011, p.
79): o mandado de injunção ―deveria revestir-se de efeitos meramente declaratórios, isto é, o
de declarar a mora inconstitucional, recomendando à autoridade competente editar o ato
normativo reclamado‖.
O grande problema da adoção da posição não concretista era que, segundo Dimitri
Dimoulis e Soraya Lunardi (2016, p. 369):

Por duas décadas, o Mandado de Injunção foi considerado ação sem utilidade prática
em razão da insignificância de seus efeitos: as decisões limitavam-se a declarar a
omissão legislativa sem providências concretas. Isso causava a falta de efetividade
do instrumento, que não possibilitava ao impetrante o exercício do direito
pretendido.
33

Ou seja, a eficácia da norma continuava sendo limitada, pois não era possível
concretizar seus efeitos, de acordo com a pretensão do legislador constituinte. Neste sentido
foram as palavras de João Francisco da Fonseca (2016, p. 134):

Tendo em vista que os institutos processuais só existem e se justificam na medida


em que proporcionam efetividade ao direito material, é claro que a posição
inicialmente restritiva – ―não concretista‖ – do Supremo Tribunal Federal tornava
praticamente inócua a função do mandado de injunção perante a inércia indevida do
Poder Público.

Ademais, adotar essa posição tornava o mandado de injunção idêntico a outro instituto
destinado a sanar omissões inconstitucionais, o qual será estudado posteriormente neste
trabalho (MORAES, 2017).
Foi necessário que houvesse uma mudança a fim de que a omissão inconstitucional
fosse suprida. Assim, de forma gradativa, a jurisprudência no Supremo Tribunal Federal
mudou, ao passo em que, por exemplo, a Corte começou a fixar prazos para que a norma
fosse editada (FONSECA, 2016).
Segundo Fonseca, essa corrente é chamada de intermediária, e caracteriza-se pelo
prazo e pela ―determinação de que o Poder Judiciário poderia conceder diretamente o direito
pleiteado, se persistisse a inércia após o prazo estipulado. Aliás, é nesse sentido a solução
adotada pelo art. 8º da Lei 13.300/2016‖ (2016, p. 129-130).
Inclusive, a determinação de prazo para a edição da norma foi regulado no artigo 8º,
inciso I da Lei 13.300 de 2016. No entanto, é de se ressaltar o disposto na lei no inciso II e no
parágrafo único deste mesmo artigo, que dispõe que, se o órgão foi notificado em mandado de
injunção anterior e não houve a edição da norma, é possível que se estabeleça condições para
o exercício do direito buscado.
A partir de 2007, a posição adotada pelo Supremo é aquela classificada como
―concretista‖, a qual pode ser subdividida em geral e individual. Sobre essa posição, assim
discorre Alexandre de Moraes (2017, p. 190):

Pela posição concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o


mandado de injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva,
declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o
exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que
sobrevenha regulamentação do poder competente. Essa posição divide-se em duas
espécies: concretista geral e concretista individual, conforme a abrangência de seus
efeitos.
Pela concretista geral, a decisão do Poder Judiciário terá efeitos erga omnes,
implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade
geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente. Essa posição sempre
34

foi pouco aceita na doutrina, pois como ressalvado pelo Ministro Moreira Alves,
ao proclamar em sede de mandado de injunção, uma decisão com efeitos erga
omnes estaria ―o Supremo, juiz ou tribunal que decidisse a injunção, ocupando a
função do Poder Legislativo, o que seria claramente incompatível com o sistema
de separação de poderes‖.

Ou seja, a grande diferença entre a posição concretista geral e a individual reside na


abrangência dos efeitos. Se adotada a individual, a injunção será concedida apenas para o
autor da ação, permitindo o exercício do direito constitucional de forma inter partes.
Entretanto, adotando-se a posição concretista geral, a decisão passa a produzir efeito erga
omnes, de forma que poderá ser aproveitada por qualquer outro cidadão.
João Francisco da Fonseca sintetizou críticas sobre as correntes concretista individual
e geral da seguinte forma (2016, p. 135):

Em relação à posição ―concretista individual‖, uma possível primeira objeção refere-


se ao risco de desprestígio do princípio da isonomia, na medida em que ela não seria
a mais indicada quando se quer impedir o surgimento de diferentes decisões para
casos iguais ou semelhantes. Também se levanta contra essa corrente o argumento
de que ela inviabilizaria a atividade do Judiciário, sobretudo a do Supremo Tribunal
Federal, tendo em vista que este poderia se ver obrigado a julgar inúmeros
mandados de injunção, impetrados por pessoas diversas, mas veiculadores do
mesmo objeto.

Em outras palavras, haveria demandas repetitivas e idênticas, o que aumentaria a


quantidade de processos no Judiciário, não obstante que a solução poderia ser concedida de
forma abrangente.
O autor continua sobre a outra posição (Fonseca, 2016, p. 135-136):

A chamada posição ―concretista geral‖, por sua vez, tem a seu desfavor a própria
natureza jurídica do mandado de injunção, que consiste em instrumento de tutela de
direito subjetivo constitucional, por meio do qual se controla a omissão normativa
apenas incidentalmente. Para a tutela da ordem jurídica, o constituinte previu a ação
direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), aí sim um
instrumento de controle principal da inércia ilegítima. Além disso, essa corrente
parece esbarrar na intenção do constituinte de somente atribuir eficácia erga omnes
às decisões proferidas em processos de controle de constitucionalidade que tenham
legitimidade ad causam limitada a determinados agentes (CF, art. 102, § 2º, c.c. art.
103), e não amplamente franqueada a qualquer pessoa.

Ou seja, a crítica reside no fato de que o mandado de injunção é uma ação própria do
controle difuso de constitucionalidade, buscando efetivar um direito subjetivo e tutelar uma
relação específica. Conceder a injunção com efeito erga omnes iria contra essa ideia. Desta
forma, ―a posição concretista geral violaria o devido processo legal ao estender os efeitos da
35

decisão a pessoas que não foram partes na relação jurídica processual‖ (FONSECA, 2016, p.
137).
Voltando à análise da norma que regulamentou o mandado de injunção, é de se notar
que a posição adotada pelo legislador foi a concretista intermediária, evidenciada nos artigos
8º e 9º da Lei 13.300 de 2016.
Assim lecionou Alexandre de Moraes (2017, p. 195):

A lei adotou postura intermediária, pois previu como regra a eficácia subjetiva da
decisão, limitada somente às partes, mas autorizou, excepcionalmente, a eficácia
ultra parte ou erga omnes da decisão, quando for inerente ou indispensável ao
exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, §
1º).
Importante ressaltar, também, que transitada em julgado a decisão, será possível
estender seus efeitos a casos análogos.
Permite-se, ainda, que a decisão possa ser revista, por qualquer dos legitimados,
quando fatos relevantes e supervenientes apresentarem modificações das
circunstâncias de fato ou de direito.

Por fim, há que se observar que a norma regulamentadora do writ estabeleceu que,
quando sobrevier lei editada pelo órgão responsável e atinente à matéria que já foi decidida
judicialmente e concedida injunção, com trânsito em julgado, os efeitos a serem produzidos
por ela serão ex nunc, conforme o artigo 11 da Lei 13.300 de 2016, ―salvo se a aplicação da
norma editada lhes for mais favorável‖, caso em que poderão ser atribuídos efeitos ex tunc.

2.5 Mandado de Injunção Coletivo

A Lei 13.300 de 2016 estabelece como legitimados para o polo ativo da ação as
seguintes pessoas: o Ministério Público, a fim de tutelar interesses sociais ou individuais
indisponíveis, bem como para defender a ordem jurídica e o regime democrático (artigo 12,
inciso I); a partido político com representação no Congresso Nacional , no que concerne aos
direitos e prerrogativas de seus membros, bem como temas de fidelidade partidária (artigo 12,
inciso II); a organizações sindicais, entidades de classe ou associações, na tutela dos direitos,
prerrogativas e liberdades de seus membros, sem necessidade de autorização especial e em
consonância com seus estatutos (artigo 12, inciso III); e, por fim, a Defensoria Pública, na
tutela de direitos individuais e coletivos dos necessitados (artigo 12, inciso IV).
36

Conforme os ensinamentos de Pedro Lenza (2017, p. 1240): ―os direitos, as liberdades


e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes,
indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo,
classe ou categoria‖.
Ainda, a lei do mencionado remédio constitucional estabelece que não há
litispendência caso um haja um mandado de injunção individual em trâmite e seja proposto
um coletivo que beneficie o autor da primeira demanda. No entanto, a partir da ciência do
impetrante sobre o writ coletivo, ele terá 30 dias para desistir formalmente de sua ação
individual, caso contrário, não poderá ser beneficiado dos efeitos da decisão final do mandado
coletivo. Tal regra é expressa no artigo 13, parágrafo único da mencionada norma.
Por fim, a sentença proferida em mandado de injunção coletivo produz efeitos entre às
pessoas que são representadas pelos legitimados do artigo 12 da mesma lei, a qual não impede
que sejam atribuídos efeitos erga omnes, ou ser aplicada em casos análogos (artigo 13, Lei
13.300 de 2016).
37

III – O CONTROLE CONCENTRADO DAS OMISSÕES

Os dois instrumentos que podem ser utilizados para combater a chamada ―síndrome da
inefetividade das normas constitucionais‖ são, como já mencionado, o mandado de injunção e
a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Este último pode ser ajuizado no controle
abstrato das normas constitucionais. Acerca disso, assim lecionam Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino (2012, p. 818):

Diferentemente do controle difuso, de origem norte-americana, que se limita, em um


caso concreto, a subtrair alguém aos efeitos de uma lei, o controle abstrato é
efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta, com o objetivo de
expelir do sistema, a lei ou ato inconstitucionais. Diz-se que no controle abstrato a
inconstitucionalidade é examinada ―em tese‖ (in abstracto) porque o controle é
exercido em uma ação cuja finalidade é, unicamente, o exame da validade da lei em
si; a aferição da constitucionalidade da lei não ocorre incidentalmente, em um
processo comum.

Ou seja, a análise e o julgamento da ação não estão atrelados a um caso concreto. O


julgador, na verdade, analisará a lei de forma isolada. E concluem os autores (PAULO;
ALEXANDRINO; 2012, p. 818):

Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, a ação direta de


inconstitucionalidade por omissão não se restringe à omissão legislativa,
alcançando, também, a omissão de órgãos administrativos que devam editar atos
administrativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais.
Dessarte, a inconstitucionalidade por omissão verifica-se naqueles casos em que não
sejam praticados atos legislativos ou administrativos normativos requeridos para
tomar plenamente aplicáveis normas constitucionais, já que muitas destas requerem
uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações
nelas previstos se efetivem na prática. Nessas hipóteses, se tais direitos não se
realizarem, por omissão do legislador ou do administrador em produzir a
regulamentação necessária à plena aplicação da norma constitucional, tal omissão
poderá caracterizar-se como inconstitucional.

No caso, como o objeto da ação é uma omissão inconstitucional, será analisada a


ausência de lei que efetive o direito, a liberdade ou a prerrogativa previsto pelo legislador
constituinte. Desta forma, é possível concluir que o seu ―intuito primordial é tutelar a ordem
constitucional objetiva, que se vê abalada e ferida diante da inércia governamental em
regulamentar e, com isso, concretizar as disposições constitucionais. Não defende, pois,
interesses subjetivos, papel reservado ao mandado de injunção‖ (MASSON, 2016, p. 1127).
38

Luís Roberto Barroso (2015, p. 294) conceitua a ação direta de inconstitucionalidade


por omissão (ADO) da seguinte maneira:

Trata-se de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela


alegada lacuna normativa ou pela existência de um ato normativo reputado
insatisfatório ou insuficiente. Não se destina, portanto, à solução de controvérsia
entre partes em litígio, operando seus efeitos tão somente no plano normativo. (...) a
decisão repercute em um plano quase estritamente político. bem de ver, ademais,
que o constituinte não instituiu ação autônoma para a tutela da omissão normativa,
distinta da ação direta de inconstitucionalidade, limitando-se a prever que o objeto
dessa ação pode incluir a declaração de in- constitucionalidade por omissão.

A Constituição Federal trata sobre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão


apenas no artigo 103, §2º, que assim dispõe:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma


constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.

Na verdade, não há previsão constitucional expressa para a ação. Assim explicam


Dimoulis e Lunardi (2016, p. 127):

A ADO apresenta duas peculiaridades. Em primeiro lugar, não está claramente


prevista na Constituição Federal, ao contrário das três outras ações de controle
abstrato que estudamos neste capítulo. Nem mesmo a denominação ―ação direta de
inconstitucionalidade por omissão‖ encontra-se no texto constitucional.
A existência da ação se deduz da combinação da referência dos arts. 102 e 103 da
CF à ―ação direta de inconstitucionalidade‖ e do art. 103, § 2º, à possibilidade de
declarar ―a inconstitucionalidade por omissão‖.

Sobreveio, então, a lei de nº 12.063 de 2009, a qual acrescentou o Capítulo II-A à Lei
nº 9.868/99, que disciplina o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade
e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF. O capítulo recentemente
acrescentado à Lei nº 9.868/99 trata especificamente sobre a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão.

3.1 Cabimento e Competência


39

Conforme estudado anteriormente, as omissões inconstitucionais podem ser totais ou


parciais. Nas palavras de Daniel Assumpção Neves (2013, p. 59):

Partindo-se da premissa de que a omissão pode decorrer tanto de inércia quanto de


atuação deficitária ou insuficiente, fala-se em omissão total e omissão parcial,
respectivamente. A omissão total é facilmente compreensível, derivada da absoluta
ausência de lei, enquanto a omissão parcial é dividida em duas espécies: (a) parcial
propriamente dita, quando a norma, existente, não consegue atender ao mandamento
constitucional em razão da insuficiência ou defeitos de seu texto; (b) relativa,
quando a norma regulamenta o mandamento constitucional apenas para determinada
categoria, o que fere a isonomia pelo detrimento de outras categorias não atendidas
pela lei infraconstitucional.

Aliás, as omissões impugnáveis via controle concentrado são aquelas de natureza


normativa (NEVES, 2013). O autor explica seu posicionamento da seguinte maneira (2013, p.
59):

Afastar atos que não tenham natureza normativa do controle por ação direta de
inconstitucionalidade por omissão não significa limitar tal ação aos atos praticados
pelo Executivo, conquanto também o Legislativo pode expedir atos secundários e de
caráter geral, a exemplo do que ocorre com os regulamentos, instruções e
resoluções. Por outro lado, apesar de mais restrita, também é cabível a ação ora
analisada contra omissões em adotar atos normativos do Poder Judiciário, sempre
que a Constituição Federal lhe outorgar competência para a prática de tal espécie de
ato.

Por outro lado, assim explica Pedro Lenza (2017, p. 410):

O art. 103, § 2.º, fala em "omissão de medida" para tornar efetiva norma
constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão
administrativo.
Com precisão anota Barroso que a omissão é de cunho normativo, que é mais ampla
do que a omissão de cunho legislativo. Assim, engloba " ... atos gerais, abstratos e
obrigatórios de outros Poderes e não apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a
criação do direito positivo". A omissão, então, pode ser do Poder Legislativo, do
Poder Executivo (atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções,
resoluções etc.), ou do próprio Judiciário (por exemplo, a omissão em regulamentar
algum aspecto processual em seu Regimento Interno).

Ou seja, são impugnáveis não só as omissões normativas, quando não há edição de lei
acerca de direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente prevista, mas também aquelas
omissões de edição de atos secundários, como, por exemplo, regulamentos, resoluções ou
instruções de competência do Poder Executivo (BARROSO, 2015).
Também podem ser objetos da ação as omissões do Poder Judiciário em legislar sobre
o regulamento interno de seus tribunais (NEVES, 2013).
40

Desta forma, o termo normativo ―tem alcance mais amplo do que legislativo, porque
nele se compreendem atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas
daquele ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito positivo‖ (BARROSO, 2015, p.
303).
Ademais, cabe ressaltar que ―não é qualquer omissão inconstitucional que pode ser
objeto da ADO, mas somente as omissões inconstitucionais por ausência de complemento
normativo‖ (NUNES JÚNIOR, 2017, p. 668).
Quanto à competência para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade
por omissão, certo é que esta é delegada ao Supremo Tribunal Federal. Nestes termos, assim
dispões Luís Roberto Barroso (2015, p. 195):

Ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição.


Desempenha ele, de modo concentrado e, ipso facto, privativo, o controle abstrato
de constitucionalidade das normas em face da Carta da República, nas hipóteses em
que cabível.

Essa delegação de competência pode ser observada, também, na análise dos artigos
103, § 2º cumulado com o artigo 102, inciso I, alínea ―a‖, de forma analógica.

3.2 Legitimidade e Pertinência Temática

A constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece um rol de


legitimados à propositura da ADO. O referido rol consta no artigo 103 da Carta Magna, sendo
o mesmo rol de legitimados da ação direta de inconstitucionalidade genérica. A Lei 12.063 de
2009 ratificou esse posicionamento ao inserir o artigo 12-A na Lei nº 9.868/1999. Vejamos o
rol de legitimados, que, aliás, é taxativo (LENZA, 2017).

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória


de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
41

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;


VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Esses legitimados, na verdade, não atuam em direito próprio, mas sim na defesa dos
interesses de uma coletividade, conforme os ensinamentos de Barroso (2015, p. 301):

Em todos os casos, está-se diante de legitimação extraordinária, pois a atuação não


se dá na defesa de um direito próprio, mas do interesse geral, que se materializa no
princípio da supremacia da Constituição. Situando-se o controle de
constitucionalidade no âmbito das atribuições do Poder Judiciário, cujos órgãos não
atuam de ofício, é indispensável a iniciativa da parte à qual a Constituição
reconheceu representatividade adequada para agir em nome de todos.

No entanto, há que se ressaltar a divisão entre os legitimados, uma vez que alguns
classificam-se como universais, enquanto que outros são os chamados especiais. A diferença
entre eles se dá na necessidade de demonstração de pertinência temática (LENZA, 2017).
Assim expõe Pedro Lenza (2017, p. 354):

Quanto aos legitimados, o STF prescreve que alguns devem demonstrar interesse na
aludida representação, em relação à sua finalidade institucional. Todos os membros
acima citados são neutros ou universais, possuidores de legitimação ativa universal,
ou seja, não precisam demonstrar a pertinência temática, exceto os dos incisos IV -
Mesa de Assembleia Legislativa de Estado (e, como vimos, também a Mesa da
Câmara Legislativa); V - Governador de Estado (também o Governador do DF) e IX
- confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, que são autores
interessados ou especiais, ou seja, devem demonstrar o interesse na propositura da
ação relacionado à sua finalidade institucional.

No mesmo sentido é a explicação de Nathalia Masson (2016, p. 1095):

Os universais, também intitulados neutros, possuem dentre as suas atribuições


institucionais a de defender a ordem constitucional objetiva, de forma que o
interesse deles na impugnação de agir pode ser presumido. São universais, isto é,
podem propor a ação direta independentemente de comprovação da pertinência
temática, os legitimados elencados nos incisos I, II, III, VI, VII e VIII do art. 103, a
saber: (A) o Presidente da República; (B) a Mesa do Senado Federal; (C) a Mesa da
Câmara dos Depurados; (D) o Procurador-Geral da República; (E) o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (F) partido político com representação
no Congresso Nacional.

Do mesmo modo, a autora classifica os demais como chamados ―especiais‖ ou


―interessados‖, os quais precisarão demonstrar pertinência temática com a matéria, sob pena
de ser reconhecida a ausência de legitimidade ad causam, com a consequente extinção da
ação sem a análise de seu mérito. São eles: a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara
42

Legislativa do Distrito Federal, os Governadores de Estado ou do Distrito Federal e as


confederações sindicais ou entidade de classe de âmbito nacional (MASSON, 2016).
O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI
1.157-MC, explicou a pertinência temática da seguinte forma (apud MASSON, p. 1095):

O requisito da pertinência temática - que se traduz na relação de congruência que


necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades
institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em
sede de controle abstrato - foi erigido à condição de pressuposto qualificador da
própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo
de fiscalização concentrada de constitucionalidade.

Ou seja, a pertinência temática se traduz num interesse pela solução da lide, uma
relação direta entre o legitimado e a causa, de forma que a norma impugnada está em
consonância com os objetivos do autor ao promover a ação.
Nas palavras de Barroso (2015, p. 200), a atuação de um legitimado especial ―é restrita
às questões que repercutem diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados e em
relação às quais possam atuar com representatividade adequada‖.
Nathalia Masson faz uma importante ressalva quanto aos legitimados ativos, previstos
no artigo 103 da Constituição Federal de 1988 (CF/88), vejamos (2016, p. 1129):

Uma ressalva, porém, faz-se necessária. Muitos dos legitimados ativos listados pelo
art. 103, CF/88 são, por vezes, responsáveis (ou co-responsáveis) pela omissão, isto
é, pela ausência de regulamentação da norma constitucional. Neste caso, não se há
de conferir a eles o direito de provocar a Corte a fim de constatar uma omissão que é
própria. Descarte, se a omissão puder ser imputada, por exemplo, ao Presidente da
República, em virtude da não apresentação de um projeto de lei de sua iniciativa
reservada, ele não poderá acionar o Supremo Tribunal alegando a omissão dele
mesmo! Mas se a omissão é de outra entidade ou autoridade, ele pode ser o autor da
ação.

Desta forma, a legitimidade deve ser verificada de caso em caso, evitando-se que haja
contradição entre o autor da ação e quem será o destinatário da decisão final que julga a
referida omissão, caso seja de procedência (MASSON, 2016).
Quanto à legitimidade passiva, Barroso leciona que caberá no polo passivo da ação o
responsável pela edição da norma, ou seja, quem teve a conduta omissiva. Vejamos (2015, p.
302):

(...) recai ela sobre a pessoa ou órgão responsável pela produção do ato exigido pela
Constituição e que não foi editado. A definição dessa responsabilidade, no caso de
omissão inconstitucional, tem mais relevância do que na hipótese de
inconstitucionalidade por ação, na medida em que a superação da situação de
43

ilegitimidade constitucional depende de uma atuação comissiva de quem estava


inerte. Já nos casos de declaração de inconstitucionalidade, não há qualquer ato a ser
praticado pelo sujeito passivo.

No mesmo sentido é o entendimento de Nathalia Masson (2016, p. 1129):

Quanto à legitimidade passiva, é sempre dos órgãos ou autoridades responsáveis


pela edição da medida que irá efetivar o texto constitucional. Nunca será de
particulares, em razão da impossibilidade de eles suprirem a ausência da
regulamentação.

Outro é o posicionamento de Dimoulis e Lunardi, afirmando que ―na ADO não temos
legitimado passivo, mas o órgão responsável pela alegada omissão pode se manifestar no
prazo de 30 dias (interpretação baseada no art. 6 o da Lei 9.868 que se refere à oitiva da
autoridade que editou o ato)‖ (2016, p. 128).

3.3 Procedimento

O procedimento é o estabelecido pela Lei nº 9.868/99. No que couber, será aplicada,


de forma subsidiária, as normas estabelecidas para a ação direta de inconstitucionalidade
genérica, conforme o artigo 12-E da mencionada lei.
A petição inicial da ADO deverá indicar ―a omissão inconstitucional total ou parcial
quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência
de índole administrativa‖ (artigo 12-B, inciso I), bem como ―o pedido, com suas
especificações‖ (artigo 12-B, inciso II), que ―que consistirá na comunicação ao agente omisso
ou na ordem para que seja sanada a lacuna normativa‖ (BARROSO, 2015, p. 306).
Acerca do pedido contido na inicial, assim expõe Dimoulis e Lunardi (2016, p. 129):

É importante que o advogado, ao elaborar o pedido, o faça de maneira clara, não


sendo suficiente indicar a omissão abstratamente. Deve especificar a omissão e o
conteúdo normativo que deverá ser objeto da decisão. Como o conteúdo da decisão
deve, ao menos num primeiro momento, se limitar a dar ciência ao órgão
administrativo/legislativo para que supra a sua omissão, parece que a petição inicial
poderá ser genérica. Entretanto, é necessário que a petição indique o fundamento da
omissão e as formas de seu saneamento, tornando clara a pretensão. Certamente, o
STF não ficará limitado a esses fundamentos para prolatar sua decisão. Mas isso não
isenta o legitimado do dever de substanciar a petição inicial de maneira precisa.
44

No mais, a inicial deverá ser acompanhada de todos os documentos necessários à


comprovação da omissão (artigo 12-B, parágrafo único), além de que deve ser subscrita por
―advogado dotado de procuração. A exceção fica por conta dos casos em que se reconheça
capacidade postulatória ao próprio legitimado, tal como ocorre na ação direta de
inconstitucionalidade‖ (BARROSO, 2015, p. 306).
Não sendo obedecidos os requisitos da inicial, esta poderá ser indeferida pelo relator,
em razão de sua inépcia, falta de fundamentação, ou caso seja manifestamente inepta. Caso
esta seja indeferida, estará sujeita ao recurso de agravo. Estas disposições constam no artigo
12-C, caput e parágrafo único da Lei nº 9.868/99.
―O relator poderá indeferir liminarmente a petição inicial inepta, não fundamentada ou
manifestamente improcedente. A decisão monocrática que indeferir a inicial estará sujeita ao
recurso de agravo (Lei n. 9.868/99, art. 12-C e parágrafo único)‖.
―A objetividade do processo faz com que se não admita desistência da ADO (Lei nº
9.868/99, art. 12-D)‖ (MENDES; BRANCO; 2012, p. 1739).
Em sequência, assim explica Nathalia Masson (2016, p. 1132):

Caso o relator receba a petição, poderá solicitar as informações de que fala o are. 6°.
Poderá, ainda, solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser
encaminhada no prazo de quinze dias. Em havendo norma (caso de omissão parcial),
parece-nos que deve o AGU se manifestar, a fim de exercer sua atribuição
constitucional constante do art. 103, § 3°, CF/88.

No caso as informações do artigo 6º da Lei 9.868 de 1999 se referem àquelas advindas


do órgão que deveria ter elaborado a lei e suprido a omissão inconstitucional.
O relator também poderá abrir vista para manifestação do Advogado Geral da União e
do Procurador Geral da República, caso este não seja o autor, nos termos do artigo 12-E, §§ 2º
e 3º da Lei nº 9.868/1999. Vejamos (NEVES, 2013, p. 61):

Nos termos do art. 12-E, § 2º, da Lei 9.868/1999, o relator poderá solicitar a
manifestação do Advogado-Geral da União, que terá o prazo de 15 dias. O
legislador foi extremamente feliz em expressamente consagrar que tal manifestação
não é obrigatória, já que o relator ―poderá‖ solicitá-la, não havendo dever legal para
tanto. Entendo que a oitiva do Advogado-Geral da União só será exigida na omissão
parcial, considerando-se que na omissão total não haverá ato a ser defendido.
O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do
processo, por 15 dias, após o decurso do prazo para informações, fixado no art. 12-
E, § 3º, da Lei 9.868/1999. Mais uma vez o legislador deve ser elogiado por
expressamente afastar a manifestação do Procurador-Geral da República nas ações
diretas de inconstitucionalidade por omissão propostas por ele mesmo, evitando,
dessa forma, toda a polêmica existente na ação direta de inconstitucionalidade por
ação.
45

No mesmo sentido são os ensinamentos de Barroso, confira (2015, p. 307):

Nos casos de omissão parcial, como existe um ato normativo ao qual se imputa
deficiência ou insuficiência, parece lógica e necessária a audiência do Advogado-
Geral da União, na medida em que o pedido envolverá um juízo acerca da
constitucionalidade da norma em vigor.

Sobre a participação de amicus curiae, Barroso (2015, p. 307) afirma que


―considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por
despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades como o amicus
curiae (art. 7º, § 2º)‖.
Chegado o momento do julgamento, é necessária a presença de oito ministros. O
relator profere seu voto, após a apresentação de seu relatório. Conforme Dimoulis e Lunardi
(2016, p. 131):

O julgamento é feito no Plenário. Devem estar presentes pelo menos oito ministros
(quórum de deliberação – art. 22 da Lei 9.868). Inicialmente o relator apresenta o
relatório e o seu voto. Em seguida, votam os Ministros presentes na ordem inversa
de antiguidade, isto é, começando pelo mais recente membro do Tribunal. O
Presidente vota sempre em matérias constitucionais. A ordem de votação pode ser
alterada se um Ministro antecipar seu voto após autorização do Presidente (arts. 135
e 146, I, do RISTF).

Por fim, Clèmerson Merlin Clève (apud LENZA, 2017, p. 413) assim leciona sobre o
prazo para a propositura da ação:

Não há prazo para a propositura da ação. É evidente, entretanto, que sem o


transcurso de um prazo razoável, aferível caso a caso, não haverá omissão
inconstitucional censurável, mas sim mera lacuna técnica (omissão constitucional e
omissão constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade).

3.4 Medida Cautelar na ADO

Sem previsão para a concessão de medida cautelar na Constituição Federal de 1988, a


doutrina e a jurisprudência possuíam o entendimento de que não era possível. Isso porque
(BARROSO, 2015, p. 308):
46

(...) o Supremo Tribunal Federal não tem admitido a possibilidade de expedir


provimento normativo com o objetivo de suprir a inércia do órgão inadimplente,
nem mesmo em sua decisão final na matéria. Diante disso, menos ainda poderia
fazê-lo em medida cautelar que antecipasse efeitos positivos inalcançáveis pela
decisão de mérito.

Entretanto, com o advento da Lei nº 12.063 de 2009, a legislação passou a prever de


forma expressa o cabimento de medida cautelar na ADO.
E, de acordo com Lenza (2017, p. 413):

A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato


normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de
processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra
providência a ser fixada pelo Tribunal.

A lei traz como requisito para a concessão da medida liminar que a matéria seja
relevante e que a urgência seja excepcional (artigo 12-F, caput, Lei nº 9.868/99).
Para Dimoulis e Lunardi, a concessão da liminar é improvável, em primeiro lugar
porque as hipóteses legais são restritivas, além de que (2016, p. 135):

Se examinarmos a possível lesão de interesses pessoais para decidir sobre a urgência


da decisão, o processo deixa de ser objetivo-abstrato e torna-se subjetivo-concreto.
Se agora entendermos que a urgência decorre do perigo objetivo de ofensa à ordem
jurídica, isso sempre se verifica em caso de norma inconstitucional, não justificando
o julgamento preferencial de certas ações em sede cautelar. Cada vez que a omissão
legislativa fere a Constituição, cria-se uma grave irregularidade no sistema jurídico,
sendo necessário resolver o mais rápido possível o problema.

No mais, a liminar será concedida ―por decisão da maioria absoluta de seus membros,
desde que presentes pelo menos oito Ministros (quórum especial do art. 22, Lei nº
9.868/1999)‖ (MASSON, 2016, p. 1131), o que será realizado ―após a audiência dos órgãos
ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se nó
prazo de cinco dias (art. 12-F, acrescentado pela Lei 12.063/2009)‖ (PAULO;
ALEXANDRINO; 2012, p. 883).
A fim de concluir a exposição sobre o procedimento para concessão da medida
liminar, assim expõe Masson (2016, p. 1131):

A oitiva do Procurador-Geral da República, no prazo de crês dias pode ser


determinada pelo relator, quando ele julgar indispensável. Ademais, cumpre noticiar
que no julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos
representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela
omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Supremo
Tribunal.
47

3.5 Efeitos da decisão final

A Lei nº 9.868/99 dispõe em seu artigo 12-H que, ―declarada a inconstitucionalidade


por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente
para a adoção das providências necessárias‖.
O texto da lei acima referida é bastante semelhante ao contido na CF/88, vejamos:
―declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias (...)‖.
A lei também prevê o procedimento no caso de omissão administrativa, conforme
Barroso (2015, p. 309):

Na hipótese de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão


ser adotadas em trinta dias — termo fixado pelo art. 103, § 2o, da Constituição —
ou em prazo razoável a ser estipulado, de forma excepcional, pelo Tribunal (art. 12-
H, § 1º).

Quanto à possibilidade do Tribunal adotar prazo diverso, Barroso explica que isso se
justifica nos casos de maior complexidade, em que o período de 30 dias não seria o suficiente
para a edição da norma ou de qualquer outra providência (BARROSO, 2015).
No caso de omissão do Poder Legislativo, Moraes afirma que trata-se de (2017, p.
554):

(...) ciência para adoção das providências necessárias, sem prazo preestabelecido.
Nessa hipótese, o Poder Legislativo tem a oportunidade e a conveniência de legislar,
no exercício constitucional de sua função precípua, não podendo ser forçado pelo
Poder Judiciário a exercer seu munus, sob pena de afronta a separação dos Poderes,
fixada pelo art. 2º da Carta Constitucional.
Como não há fixação de prazo para a adoção das providências cabíveis, igualmente,
não haverá possibilidade de responsabilização dos órgãos legislativos.
Declarada, porém, a inconstitucionalidade e dada ciência ao Poder Legislativo, fixa-
se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos ex tunc e erga
omnes, permitindo-se sua responsabilização por perdas e danos, na qualidade de
pessoa de direito público da União Federal, se da omissão ocorrer qualquer prejuízo.
48

Surge o questionamento: o prazo de 30 dias se aplica apenas a órgãos administrativos?


Ou o Poder Legislativo também pode sofrer a imposição de prazo? Assim questiona Pedro
Lenza (2017, p. 455):

Neste ponto, o art. 103, § 2.º, poderia ser interpretado de duas maneiras: a) ou o
prazo foi estabelecido apenas para o órgão administrativo, não podendo o STF fixar
prazo para o Legislativo ou outro Poder omisso; b) ou o prazo pode ser fixado pelo
Judiciário tanto para o órgão administrativo como para o Legislativo ou outro órgão
omisso. Porém, se estabelecido para o órgão administrativo, deverá ser dentro de 30
dias e, agora, nos termos do art. 12-H, § l.º, da Lei n. 9.868/99, em prazo razoável a
ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias
específicas do caso e o interesse público envolvido.

Da mesma forma questionam Dimoulis e Lunardi (2016, p. 136):

Surgem duas indagações. Primeiro: a referência a ―órgão administrativo‖ engloba


todos os integrantes do Poder Executivo ou exclui a cúpula do Poder Executivo
(Presidente da República, Ministros de Estado, Governador e Secretários estaduais)?
Parece-nos que não há motivo para estabelecer tal subdivisão do Executivo, ainda
mais quando o estabelecimento de prazo rígido promove a efetividade
constitucional.
Segundo: o que ocorre se o prazo não for respeitado? A Constituição não oferece
resposta. Mas a autoridade estatal que descumpre expresso e específico mandamento
judicial comete grave falta no exercício de seus deveres, com decorrente
responsabilização disciplinar e por crime de responsabilidade, além da possibilidade
de indenização das pessoas lesadas pela omissão (responsabilidade civil do Estado),
conforme decidido pelo STF.

A fim de analisar e buscar as respostas aos questionamentos acima expostos, é


necessário, primeiramente, destacar o entendimento de Moraes, que afirma ―a natureza da
decisão nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão tem caráter obrigatório ou
mandamental, pois o que se pretende constitucionalmente é a obtenção de uma ordem judicial
dirigida a outro órgão do Estado‖ (2017, p. 554).
Levando-se em consideração os ensinamentos de Paulo e Alexandrino (2012, p. 919),
o prazo estabelecido em lei seria apenas para órgão administrativo, vejamos:

É sobremaneira relevante destacar que essa natureza mandamental é percebida com


maior intensidade em relação a órgão administrativo, para o qual deverá ser fixado o
prazo de trinta dias para sanar a omissão, ou outro prazo razoável a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do
caso e o interesse público envolvido.
Assim, se a omissão for de um dos Poderes do Estado, não há que se falar em
fixação de prazo para a edição da norma faltante. Porém, sé a omissão for de um
órgão administrativo (subordinado, sem função política, meramente executor de leis
ou políticas públicas), será fixado um prazo de trinta dias, ou outro prazo razoável a
ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, para sua atuação visando a suprir a
omissão inconstitucional.
49

Assim, tem-se que os efeitos práticos da ADO são bastante limitados. Nesse sentido
leciona Masson (2016, p. 1131):

Segundo entende o STF, a procedência da ação direta de inconstitucionalidade por


omissão, importando no reconhecimento judicial de que há inaceitável inércia por
parte Poder Público, confere à Corte, tão somente, o poder de noticiar (ou
cientificar) o legislador ou órgão administrativo que incorre em mora, para que o
responsável adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional.
Não está o Supremo Tribunal Federal autorizado, em razão dos próprios limites
fixados pela Constituição (em seu art. 103, § 2°), a produzir um provimento
normativo no intuito de superar a letargia do órgão inadimplente e, com isso,
resolver de vez o estado de inconstitucionalidade. A separação dos Poderes, valor
que nos é muito caro, impede que o Supremo Tribunal atue como legislador
positivo.

Ou seja, julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, será


reconhecida a inércia do Poder Público, de forma que o responsável pela omissão será apenas
notificado sobre sua conduta inconstitucional, sequer havendo fixação de prazo para sanar a
omissão (exceto se o responsável pela omissão tratar-se de órgão administrativo).
Vejamos a conclusão exposta por Nathalia Masson (2016, p. 1131):

Vê-se, pois, que a ação possui reduzidos efeitos práticos. Desta forma,
reconhecemos ser a finalidade da ADO a de somente provocar o Poder Judiciário
para que este assente a demora na produção da norma regulamentadora e a
inconstitucionalidade dessa inadimplência. Se a mora é de algum dos Poderes, este
será cientificado de que a norma precisa ser elaborada, não podendo a Corte, sequer,
fixar prazo para que a norma seja editada e a inconstitucionalidade vencida. Por
outro lado, se for atribuída a um órgão administrativo, é possível ao STF determinar
a elaboração da norma em até 30 dias ou outro prazo que entender razoável (art. 103,
§ 2°, CF/88 e art. 12-H, Lei nº 9.868/1999).

Por fim, cumpre ressaltar que ―a decisão final é irrecorrível, salvo a interposição de
embargos de declaração, também não há que se falar em ação rescisória‖ (PAULO;
ALEXANDRINO; 2012, p. 884).
Há a possibilidade de modular os efeitos da decisão, nos seguintes termos (PAULO;
ALEXANDRINO; p. 884):

Tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,


poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
modular os efeitos temporais, de sua decisão em ação direta por omissão,
restringindo os efeitos daquela declaração ou decidindo que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser
fixado.
50

As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de


inconstitucionalidade por omissão têm eficácia contra todos (erga omnes) e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.

3.6 As diferenças entre o MI e a ADO

Tanto o Mandado de Injunção quanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por


Omissão caracterizam-se como instrumentos capazes de sanar a ―síndrome da inefetividade
das normas constitucionais‖, ou seja, têm como objeto as chamadas normas de eficácia
limitada, que, como já visto anteriormente, são aquelas que ainda dependem de
regulamentação, como estudado anteriormente neste trabalho, e visam sanar a inércia do
legislador com sua postura omissa inconstitucional.
Assim são os ensinamentos de Paulo e Alexandrino (2015, p. 902):

Ambos têm por finalidade tomar efetiva norma constitucional que estaria sendo
violada devido à inércia dos poderes constituídos. As decisões proferidas nos dois
processos têm caráter mandamental, de consequências jurídicas semelhantes, uma
vez que ambas as ações destinam-se a obter uma ordem judicial dirigida a um outro
órgão do Estado. Os provimentos judiciais nas duas ações reconhecem igual
situação: a omissão inconstitucional do órgão, legislativo ou administrativo, em
cumprir dever de editar norma reclamada pela Constituição.

A primeira diferença a ser notada é no que se refere à legitimação. O MI pode ser


ajuizado por qualquer pessoa, seja física ou jurídica, que se sentir prejudicada pela omissão
inconstitucional, que se sinta reprimido no exercício de algum direito, liberdade ou
prerrogativa previsto na Constituição e que dependa de maior regulamentação. Conforme
Paulo e Alexandrino (2012, p. 885): ―a legitimação para a propositura do mandado de
injunção é conferida ao titular do direito subjetivo que não pode ser exercido por falta da
norma regulamentadora‖.
Por sua vez, a ADO possui um rol taxativo de legitimados à sua propositura, rol este já
estudado neste mesmo capítulo e previsto no artigo 103 da CF/88.
A segunda diferença é com relação ao objeto, uma vez que o mandado de injunção
visa tutelar um caso concreto, aliás, trata-se de instrumento a ser utilizado na modalidade
difusa do controle de constitucionalidade. A ADO, pelo contrário, é ação característica do
51

controle de concentrado de constitucionalidade e visa a análise da lei em tese, sem se vincular


a qualquer caso específico.
Neste sentido explicam Paulo e Alexandrino (2012, p. 228):

O mandado de injunção destina-se à proteção de direito subjetivo do autor, cujo


exercício está obstado em razão da falta de norma regulamentadora, havendo,
portanto, um interesse jurídico específico manifestado diante de um caso concreto
(em que o indivíduo busca exercitar esse interesse). Ao contrário, a ADO configura
controle abstrato de constitucionalidade e, sendo processo objetivo, é instaurada sem
relação a um caso concreto de interesse do autor da ação.

Uma outra diferença a ser verificada é no que se relaciona ao julgamento das ações,
vez que a ADO é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, enquanto que o
mandado de injunção, ―além da competência originária do Supremo Tribunal Federal (CF, art.
102,1, ―q‖), há fixação de competência para julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça
(CF, art. 105, I, ―h‖) e pelo Tribunal Superior Eleitoral (CF, art. 121, § 4°, V)‖ (PAULO;
ALEXANDRINO; 2012, p. 228).
Entretanto, a principal diferença entre os dois instrumentos judiciais encontra-se nos
efeitos práticos de suas decisões finais, pois o mandado de injunção revela-se um tanto quanto
mais eficaz no que se refere à efetivação de direitos previstos em normas de eficácia limitada.
Como visto anteriormente, a jurisprudência caminhava no sentido da posição
concretista geral nos efeitos da decisão final do mandado de injunção. Isso significa dizer que
o Supremo Tribunal Federal, além de declarar o estado de mora inconstitucional do legislador
e conferir prazo para a edição da norma, também estabelecia condições para o exercício do
direito que encontrava-se prejudicado sem a edição de norma regulamentar, até que esta fosse
criada.
Com efeito, sobreveio a Lei nº 13.300 de 2016, que disciplina o procedimento do writ,
e estabeleceu que, após o reconhecimento do estado de mora legislativa, a injunção seria
concedida para determinar prazo para a edição da norma, bem como ―estabelecer as condições
em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados‖
(artigo 8º, inciso II, lei nº 13.300/16) ou condições para a propositura de ação própria visando
o exercício dos mencionados direitos.
No mesmo sentido explica Luís Roberto Barroso, vejamos (2015, p. 176): ―a função
do mandado de injunção é fazer com que a disposição constitucional seja aplicada em favor
do impetrante, independentemente de regulamentação, e exatamente porque não foi
regulamentada‖.
52

Diferentemente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão que possui como


efeito prático a simples comunicação e ciência do órgão que se encontra em mora legislativa,
ou seja, não torna efetivo o exercício do direito, especialmente porque não atua em caso
concreto.
Ou seja, a ADO visa controlar a lei em tese de forma que, caso a decisão final
buscasse estabelecer condições para o exercício do direito, da liberdade ou prerrogativa que,
ainda que previsto na CF/88, careça de regulamentação, seria atuar, de alguma forma, dentro
de algum caso concreto, o que foge das regras do controle concentrado de constitucionalidade.
Assim, é possível concluir que, se o objetivo é sanar a ―síndrome da inefetividade das
normas constitucionais‖, o mandado de injunção figura-se como o melhor caminho para tanto,
uma vez que, no ordenamento jurídico atual, é o único instrumento apto a efetivar uma norma
de eficácia limitada e permitir que o cidadão exerça seus direitos previstos na Constituição
Federal de 1988, de forma que as normas previstas na Carta Magna alcancem status de
máxima efetividade.
53

CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 estabelece direitos, prerrogativas e liberdades aos


cidadãos que, muitas vezes, apesar de garantidos pelo legislador constituinte, carecem de
legislação infraconstitucional acerca da forma de exercício desses direitos.
O fato é que a inércia do legislador em editar o referido ato normativo caracteriza-se
como uma omissão inconstitucional.
Quando encontra-se uma norma com essas características, ou seja, incapaz de produzir
efeitos a partir de sua promulgação por insuficiência de regulamentação, está-se diante de
uma norma de eficácia limitada.
Por outro lado, o legislador constituinte criou duas formas de controlar essas omissões
legislativas inconstitucionais, uma em sede de controle difuso de constitucionalidade e outra
em sede de controle concentrado. No caso, os instrumentos judiciais são o mandado de
injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Na análise dos efeitos de cada um desses meios de controle, restou evidente que os
efeitos práticos do mandado de injunção, na verdade, são mais abrangentes, de forma que o
cidadão que se encontre impossibilitado de exercer seus direitos e impetre um mandado de
injunção, verá solução específica no seu caso, e, ao final da ação, encontrará formas de
exercer os direitos que a Constituição Federal de 1988 ora previra.
Cabe ressaltar que não somente a Carta Magna pode estabelecer direitos que
posteriormente caracterizem normas de eficácia limitada, mas também o chamado bloco de
constitucionalidade, que engloba princípios explícitos e implícitos, bem como os tratados
internacionais referentes a direitos humanos e que sejam incorporados ao ordenamento
jurídico com caráter de emenda à constituição.
Outrossim, também restou evidente que a ação direta de inconstitucionalidade, na
verdade, tem efeitos limitados, especialmente se comparados aos efeitos do mandado de
injunção. É que, tendo a decisão final natureza meramente declaratória, pois apenas provoca o
órgão em mora legislativa a editar a norma questionada, não é suficiente para efetivar os
direitos que carecem de regulamentação.
É importante lembrar que o real objetivo de ajuizar uma ADO ou impetrar um
mandado de injunção é viabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
54

Ademais, como trabalhado ao longo desse trabalho, não se trata de buscar solução no
Judiciário para completar a lacuna existente no ordenamento jurídico, mas sim buscar a
máxima efetividade das normas.
Neste passo, um instrumento judicial que seja apto a provocar o Judiciário a fim de se
obter uma sentença de procedência que torne efetivo um direito já garantido ao cidadão é o
que realmente cumpre os objetivos do legislador.
Com efeito, esta decisão final com o estabelecimento de condições para o exercício do
direito só será possível se o órgão omisso já foi cientificado em ação anterior, no caso de
mandado de injunção. E também somente será válida e legítima até a edição da norma que
carecia no ordenamento jurídico.
Finalmente, graças a possibilidade apresentada pelo legislador de que a decisão final
tenha efeitos erga omnes, ou seja, válida para todos os cidadãos, também demonstra a
efetividade do writ.
Conclui-se, assim, que o instrumento que melhor combate a síndrome de inefetividade
das normas constitucionais é o mandado de injunção, ante os seus efeitos perante a sociedade.
55

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