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RODRIGO DA CUNHA PEREIRA

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS E NORTEADORES PARA A ORGANIZAO JURDICA DA FAMLIA

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN UFPR CURITIBA 2004

RODRIGO DA CUNHA PEREIRA

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS E NORTEADORES PARA A ORGANIZAO JURDICA DA FAMLIA

Tese apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor em Direito no curso de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran UFPR. (Resoluo n. 007/2001 PPGD e n. 31/2004 CEPE)

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN UFPR CURITIBA 2004

TERMO DE APROVAO

RODRIGO DA CUNHA PEREIRA

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS E NORTEADORES PARA A ORGANIZAO JURDICA DA FAMLIA

Tese aprovada como requisito obteno do grau de Doutor pelo curso de Ps-Graduao de Direito, setor de Cincias Jurdicas, da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Prof. Dr. (Orientador) Luiz Edson Fachin

Curitiba,

de

de 2004

Universidade Federal do Paran - UFPR

Dedicatria

Dedico este trabalho, registro de minhas pesquisas e reflexes de quase uma dcada, ao ncleo familiar formado por Adriana, minha mulher, Felipe, Toms e Rafael, meus trs filhos, com quem aprendo e reaprendo cada dia a amar e ser amado e o eterno fazer a vida. Ao Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, uma comunidade cientfica e uma macrofamlia de pessoas interessadas em um novo Direito de Famlia, pensamento que apazigua minha alma.

Agradecimentos

A todas as pessoas que estiveram prximas, no perodo que escrevi esta tese, que toleraram minha impacincia e chatice, mas que tambm, atravs de uma alteridade, fizeram-me um ser dialgico, especialmente a: Vera Valadares, pelas supervises do contedo psicanaltico em meu trabalho e por instigar o meu pensamento e o meu afeto; Edsio Fernandes, meu amigo cidado do mundo, que s vezes, mesmo sem saber, traz-me notcias do outro lado do mundo e influencia meu raciocnio jurdico; Equipe de Advogados do meu escritrio, Ana Carolina, Cludia, Juliana, Goreth e Sandro que, dando suporte para o trabalho cotidiano, viabilizaram a redao deste trabalho, alm de serem meus interlocutores na clnica do Direito; Fernando Dias Andrade, pelo suporte, orientao e pesquisa sobre aspectos filosficos contidos no trabalho; Paulo Lbo e Fachin pela orientao, co-orientao, dicas, enfim, pela contribuio atravs de dilogos e conversas via e-mail e por esse Brasil afora.

Das coisas, a mais nobre a mais justa, e a melhor a sade; porm a mais doce ter o que amamos.
Aristteles (tica a Nicmaco, Livro I)

SUMRIO

RESUMO......................................................................................................................... ABSTRACT................................................................................................................... INTRODUO - AS MUDANAS NA ESTRUTURA DA ORGANIZAO JURDICA DA FAMLIA .......................................................................................... Captulo 1 - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO ................................................. 1.1 O positivismo e a compreenso do direito atravs de princpios ............................ 1.2 As fontes do direito ............................................................................................. 1.3 Os princpios gerais para alm da supletividade da lei .......................................... 1.4 Princpios gerais expressos e no expressos ........................................................ 1.5 Normas e princpios gerais .................................................................................. 1.6 O princpio dos princpios: a norma fundamental Kelsen e Freud ....................... 1.7 Princpios, regras, coliso e a contribuio de Robert Alexy ................................. 1.8 Coliso de princpios ........................................................................................... 1.9 Princpios fundamentais e norteadores para o direito de famlia - A funo dos princpios .................................................................................................................... Captulo 2 - A SUBJETIVIDADE NA OBJETIVIDADE DOS ATOS E FATOS JURDICOS ................................................................................................................. 2.1 A outra dimenso da lei ....................................................................................... 2.2 A introduo da Psicanlise no discurso jurdico .................................................. 2.3 Subjetividade e inconsciente ................................................................................ 2.4 Sujeito de direito, sujeito de desejo e o seu objeto: desejo, logo existo e tenho direitos ....................................................................................................................... 2.5 Vontade, necessidade, desejo e gozo com o sofrimento ....................................... 2.6 A clnica do direito .............................................................................................. 2.7 Neutralidade, imparcialidade e subjetividade dos juzes ........................................ 2.8 A subjetividade nos princpios jurdicos ................................................................

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Captulo 3 - MORAL E TICA UMA DISTINO NECESSRIA PARA APLICAO DOS PRINCPIOS ............................................................................... 3.1 A tica inclusiva e a moral excludente .................................................................. 3.2 Moral e tica: um princpio? .................................................................................... 3.3 tica e moral na filosofia do direito ...................................................................... 3.4 Moral e direito .................................................................................................... 3.5 tica, justia e razo alm da sensibilidade ........................................................... 3.6 A concepo tica do direito de famlia ............................................................. Captulo 4 - OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS PARA O DIREITO DE FAMLIA...................................................................................................................... 4.1 O princpio da dignidade humana ........................................................................ 4.1.1 Dignidade: O vrtice do Estado Democrtico de Direito ................................. 4.1.2 A dignidade em Kant ................................................ ................................. 4.1.3 Dignidade, direitos humanos e incluso social ............................................... 4.1.4 Dignidade e subjetividade ............................................................................ 4.2 O princpio da monogamia ................................................................................... 4.2.1 A essncia da monogamia ........................................................................... 4.2.2 Monogamia e poligamia ............................................................................... 4.2.3 Interditos ao desejo, fidelidade e promiscuidade .......................................... 4.2.4 O avesso do direito ..................................................................................... 4.2.5 O justo e o legal na monogamia ................................................................... 4.2.6 A natureza monogmica .............................................................................. 4.2.7 O amor on line, off line e a ciberinfidelidade ............................................... 4.2.8 O concubinato adulterino ............................................................................. 4.2.9 Multiculturalismo e direito internacional privado ............................................ 4.3 Princpio do melhor interesse da criana/adolescente ............................................ 4.3.1 Contornos atuais da famlia e o papel da criana e do adolescente ................ 4.3.2 O teor do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente ........ 4.4 O princpio da igualdade e o respeito s diferenas ................................................. 4.4.1 Igualdade, alteridade e o direito a ser humano .............................................. 4.4.2 Igualdade dos gneros e o aforismo lacaniano: a mulher no existe ............. 4.4.3 Igualdade formal e diferenas psquicas ........................................................ 4.4.4 As aes inclusivas .......................................................................................... 4.4.5 De dona de casa dona da casa ................................................................. 4.4.6 Guarda conjunta ou o fim do instituto da guarda como consequncia do princpio da igualdade .......................................................................................................... 4.5 Princpio da autonomia e da menor interveno estatal .........................................

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4.5.1 Direito de famlia direito pblico ou direito privado ..................................... 4.5.2 Famlia, dignidade humana e aplicao do princpio da mnima interveno do Estado ................................................................................................................... 4.5.3 Senso e contra-senso da interveno (mnima) do Estado ............................... 4.6 Princpio da pluralidade de formas de famlia ........................................................ 4.6.1 A tutela histrico-constitucional da famlia matrimonializada ........................... 4.6.2 A aplicabilidade do princpio da pluralidade das formas de famlia ................. 4.6.3 Famlias plurais e a reinveno do vnculo amoroso ....................................... 4.6.4 Famlias conjugais e a resignificao da sexualidade humana ........................ 4.6.5 Famlias parentais e o fim do contrato de reproduo humana ....................... 4.6.6 Famlia unipessoal ou single ......................................................................... 4.7 Princpio da afetividade ........................................................................................ 4.7.1 O afeto como elemento formador de famlia .................................................. 4.7.2 A afetividade como valor e princpio jurdico ................................................. 4.7.3 Parentalidade afetiva e efetiva ....................................................................... CONCLUSO - A PRINCIPIOLOGIA ESSENCIAL PARA O DESIGN DO DIREITO DE FAMLIAS ........................................................................................... REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................

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RESUMO

A idia central deste trabalho, ao elencar sete princpios fundamentais e norteadores para o Direito de Famlia, valorizar e reinstalar a importncia da base principiolgica para a discusso jurdica e judicial sobre as relaes de famlia. Sendo assim, e a partir desta compreenso, torna-se imprescindvel que toda e qualquer discusso ou julgamento envolvendo Direito de Famlia devem considerar ou estar permeados por um desses princpios: monogamia, melhor interesse da criana/ adolescente, igualdade e respeito s diferenas, menor interveno estatal, pluralidade de famlias, afetividade e, pairando, permeando e sustentando todos eles o macroprincpio da dignidade humana. Sem a considerao de pelo menos um desses princpios em cada julgamento em Direito de Famlia, as decises tendero a ser norteadas pelos juzos morais particularizados, que j fizeram uma histria de excluses e de desconsiderao da cidadania. O Direito de Famlia s estar prximo, ou ir em direo ao ideal de justia, se os juzos e normas tiverem um carter mais universalizado, isto , se for um juzo tico, acima de valores morais muitas vezes estigmatizantes. E para que o juzo seja tico necessrio levar em considerao a tica do sujeito, que pressupe em seu contedo a dignidade humana, que tambm pressupe o desejo, isto , o sujeito de direito tambm um sujeito de desejo.

ABSTRACT

By discussing seven fundamental, guiding principles of Family Law, the main aim of this work is to stress and reaffirm the importance of a principles-based discussion for a consistent legal discussion on family relations. In this context, and drawing from this argument, it becomes an imperative that any discussion on Family Law has to consider, or be permeated by, at least one of the following principles: monogamy; best interest of the child/adolescent; equality and respect of difference; reduced state intervention; plurality of family forms; affection; and, lingering above, through and supporting all such principles, the macro-principle of human dignity. If at least one of these principles is not considered in a given judicial decision on Family Law, decisions will tend to be guided by particular moral judgements, which have already brought about a history of exclusion and neglect of citizenship rights. Family Law will only be close to, or progress towards, the ideal of justice if judgments and rules have an universal nature, that is, if they express ethical values above moral values which are often prejudiced. However, the affirmation of ethical values is only possible if the ethics of human beings is considered, which pressuposes respect for human dignity. In its turn, respect for human dignity requires respect for human desire, that is, the subject in law also is a subject of desire.

INTRODUO AS MUDANAS NA ESTRUTURA DA ORGANIZAO JURDICA DA FAMLIA

O Direito de Famlia um dos ramos do Direito que mais sofreu e vem sofrendo alteraes no ltimo sculo, em todo mundo ocidental. Essas mudanas esto associadas ao declnio do patriarcalismo que, por sua vez, tem suas razes histricas na Revoluo Industrial e na Revoluo Francesa, que marcaram um novo ciclo histrico: a Idade Contempornea. A partir da o declnio do patriarcalismo comea a se acentuar e surge o movimento feminista, a grande revoluo do sculo XX.1 No Brasil, esta revoluo teve seu marco inicial na dcada de 60 do sculo XX, cujas conseqncias comearam a dar sinais na legislao sobre a famlia, especialmente com a Lei n. 4.121/64, denominada de Estatuto da Mulher Casada. Desde ento, no parou mais. A suposta superioridade masculina ficou abalada com a reivindicao de um lugar de sujeito para as mulheres e no mais assujeitadas ao pai ou ao marido. A conquista por um lugar ao sol das mulheres, isto , de uma condio de sujeito, abalou a estrutura e a organizao da famlia. Os papis masculinos e femininos se misturaram e tudo est sendo repensado na organizao jurdica da famlia. Este um fenmeno que vem acontecendo em todas as organizaes jurdicas ocidentais. A legislao, no Brasil em particular, mal tem acompanhado esta evoluo, embora o Direito de Famlia brasileiro esteja, hoje, entre os mais avanados do mundo. Com todas essas mudanas, especialmente nos costumes e na liberalizao sexual, comeou-se a pensar que a famlia entrou em crise, em desordem. natural que em meio a um processo histrico, e que ainda estamos vivenciando, tenhamos um olhar medroso e pessimista s mudanas. compreensvel que as coisas novas amedrontem, mas o processo de uma evoluo histrica, e no de decadncia. As turbulncias do caminho so decorrncias naturais. Demgrafos, socilogos, antroplogos, economistas ou psicanalistas no tm a frmula certa para dizer ao Direito como legislar essa nova realidade. Como organizar juridicamente a famlia, se no h mais uma nica forma de famlia, mas vrias? Ela deixou sua forma singular e agora plural, como a Constituio da Repblica de 1988 j expressou em seu art. 226. Em meio a este pluralismo de constituio de famlias e apesar das tentativas de apreenso, sobretudo pelos cdigos, como muito bem nos lembra o jurista Luiz Edson Fachin.

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Brazilian family law in the twenty-first century and psychoanalysis. In: BAINHAM, Andrew (Ed.). The International survey of family law. Bristol: Jordan, 2002, p. 77.

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Os fatos acabam se impondo perante o Direito e a realidade acaba desmentindo esses mesmos cdigos, mudanas e circunstncias mais recentes tm contribudo para dissolver a nvoa da hipocrisia que encobre a negao de efeitos jurdicos. Tais transformaes decorrem, dentre outras razes, da alterao da razo de ser das relaes familiares, que passam agora a dar origem a um bero de afeto, solidariedade e mtua constituio de uma histria em comum.2 (grifos do original) Famlias monoparentais, recompostas, binucleares, casais com filhos de casamentos anteriores e seus novos filhos, mes criando filhos sem os pais por perto e vice-versa, casais sem filhos, filhos sem pais, meninos de rua e na rua; casais homossexuais, parentalidade socioafetiva, inseminaes artificiais, tero de substituio... A lista dos diversos arranjos familiares grande. Estar mesmo a famlia pervertida de sua funo de clula bsica da sociedade? A rvore genealgica hoje tem mais galhos e eles so cada vez mais intrincados. Com isso, os laos de parentesco, por si ss no so garantia de nada. Como dizia Bernard Shaw, ningum melhor por ter nascido em determinado pas ou famlia. O nacionalismo doentio, como o familialismo, deturpao do valor verdadeiro. Amor no tem gentica nem latitude. Ainda que o ambiente do afeto possa ser a estufa de bons sentimentos, ningum garante que ela vai ser aquecida pelos ares da conveno.3 No Direito de Famlia, hoje, constatamos que a famlia, alm de plural, est em movimento, desenvolvendo-se para a superao de valores e impasses antigos. No se pode dizer em que direo, mas certamente na direo contrria de uma histria de infelicidades. A economia do desejo pode at ser questionvel em sua sede incontornvel de prazeres imediatos. Mas talvez seja melhor apostar que homens e mulheres amadurecem na procura, do que aceitar sentimentos fenecidos como destino inevitvel.4 Todas as mudanas na estrutura da organizao familiar, cujas razes vinculam-se ao declnio do patriarcalismo, significam, tambm, o pice das rupturas de um processo de dissociao iniciado h muitos sculos. Ele est ligado, em particular, ao desenvolvimento do individualismo moderno no sculo XIX. Um imenso desejo de felicidade, essa felicidade

FACHIN, Luiz Edson. Direito de famlia: elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 327. CUNHA, Joo Paulo. Quanto menos famlia melhor. Boletim do IBDFAM n. 24, p. 5, jan./fev. 2004. CUNHA, Joo Paulo. Quanto menos famlia melhor. Boletim do IBDFAM n. 24, p. 5, jan./fev. 2004.

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que o revolucionrio Saint-Just considerava uma idia nova na Europa ser a gente mesmo, escolher sua atividade, sua profisso, seus amores, sua vida, apoderou-se de cada um. Especialmente das categorias mais dominadas da sociedade os operrios, por exemplo e da famlia: os jovens, as mulheres.5 Com a conquista das mulheres de um lugar de Sujeito de Desejo, o princpio da indissolubilidade do casamento ruiu. A resignao histrica das mulheres que sustentava os casamentos. O fantasma do fim da conjugalidade foi atravessado por uma realidade social, em que imperava a necessidade de que o sustento do lao conjugal estivesse no amor, no afeto e no companheirismo. A reside uma das mudanas paradigmticas e estruturantes do Direito de Famlia: a famlia deixou de ser essencialmente um ncleo econmico e de reproduo. Aps vrias tentativas de aprovao, apesar das foras religiosas em contrrio, finalmente foi aprovada no Brasil, em 1977, a Lei do Divrcio. Os casais j no precisavam mais ficar casados a qualquer custo. As mulheres j no estavam mais to resignadas como nas dcadas de 50 e 60, do sculo passado, e compreendeu-se que filhos de pais separados no so infelizes ou problemticos por essa razo. Os filhos estaro melhores na medida em que os pais estiverem melhores, juntos ou separados. A Lei do Divrcio foi, portanto, um outro marco histrico importante na Histria do Direito de Famlia no Brasil. Significou a vitria de um dos princpios basilares do Direito, a liberdade, sobre um princpio que no mais impera em nosso ordenamento jurdico, o da indissolubilidade do vnculo matrimonial. Em linguagem mais atual, na coliso de princpios venceu o de maior valor. Em outras palavras, a Lei do Divrcio foi a derrocada do princpio da indissolubilidade pelo princpio da liberdade dos sujeitos, um dos pilares da base de sustentao da cincia jurdica. Em outubro de 1988, com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ficaram consagrados os princpios fundamentais para o ordenamento jurdico brasileiro. Para o Direito de Famlia foi uma verdadeira revoluo. Foi a partir dessa revoluo constitucional que se consolidou toda a evoluo do Direito de Famlia, e que nos autorizamos a estabelecer os princpios fundamentais para a organizao jurdica da famlia. A partir do esprito e dos princpios fundamentais da Constituio da Repblica, entre eles o da cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III), que o Direito de Famlia teve que romper definitivamente com as velhas concepes: da ilegitimidade dos filhos, j que todas as formas de filiao foram legitimadas pelo Estado; suposta superioridade do homem sobre a mulher nas relaes conjugais; o casamento como nica forma de se constituir e legitimar a famlia. As concepes de incluso e cidadania instalaram-se definitivamente no Direito de Famlia. Assim, a maioria das grandes discusses

PERROT Michele. O n e o ninho. Revista Veja 25 anos: reflexes para o futuro. So Paulo: Abril, 1993, p. 78.

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deste ramo do Direito tornou-se uma questo de Direitos Humanos, pois a elas est ligada a idia de incluso ou excluso na ordem social e jurdica, enfim, a palavra de ordem da contemporaneidade, ou seja, cidadania.6 A instalao dos princpios fundamentais da Constituio da Repblica, associada evoluo do pensamento cientfico e globalizao,7 tem instigado e impulsionado o aparecimento de uma nova legislao. Assim, aps 1988 surgiram importantes leis em resposta aos princpios constitucionais e demanda e necessidade desse novo tempo: Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.560/92 sobre investigao de paternidade, Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 sobre unio estvel e concubinato. Em janeiro de 2002 foi publicada a Lei n. 10.406, instituindo um novo Cdigo Civil para o Brasil. Apesar dos esforos, este novo texto normativo no conseguiu traduzir todas as novas concepes da atual famlia. A discusso sobre isto longa e passa, inclusive, pela necessidade ou no de um cdigo, uma vez que a discusso atual se o sistema francs da codificao ainda vlido para um momento de instituies civis cada vez mais globalizadas. Edvaldo Brito, ao fazer a nota prvia de Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro, do Prof. Orlando Gomes, enftico: no h um novo cdigo mas sim um novo texto para um cdigo antigo, contudo algumas alteraes redacionais e tmidas inovaes. No um novo cdigo porque o texto no uma obra de criao da comisso que o elaborou, nem mesmo de nenhum dos seus membros individualmente. No uma consolidao porque no chega a ser uma compilao sistematizando leis preexistentes. Reitere-se: o novo o prprio antigo texto de 1916 sobre o qual, portanto, gira o estudo ora reeditado e, perfeitamente, elucidativo da origem e da evoluo do Direito Civil ptrio.8 (grifos do original) Independentemente de se considerar o Cdigo Civil brasileiro de 2002 bom ou ruim, avanado ou ultrapassado, ele o estatuto jurdico que reger as relaes civis deste sculo. De qualquer forma, vrias alteraes esto sendo providenciadas para que ele se aproxime um pouco mais do desejvel para uma legislao, especialmente na parte referente famlia. Entretanto, por mais que se aproxime do desejvel, ele jamais ser uma fonte satisfatria do direito. Ele s se

BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos da famlia: dos fundamentais aos operacionais. In: GROENINGA, Giselle Cmara; CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coords.). Direito de famlia e psicanlise Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 143.
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Segundo Peter Burke, historiador ingls, o conceito de globalizao surgiu nos anos de 1980 e pode ser definido como o processo de contatos cada vez mais intensos entre as diferentes partes do mundo, sejam eles polticos, econmicos ou culturais, gerando uma crescente uniformidade destes sistemas. (Folha de S. Paulo, Caderno Mais, p. 7, 11/11/04)

BRITO, Edvaldo. Introduo. In: GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. VIII.

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aproximar do ideal de justia se estiver em consonncia com uma hermenutica constitucional e de acordo com os princpios gerais do Direito e tambm com os princpios especficos e particulares do Direito de Famlia, que, com este trabalho pretendemos defender. Para se fazer uma leitura, ou releitura de um Direito que se pretenda traduzir a famlia contempornea, ou ps-moderna como dizem alguns, necessrio que as leis estejam em consonncia com princpios basilares do Direito de Famlia. Para se compreender tais princpios, e sustent-los, necessrio que se adote uma hermenutica contextualizada numa revoluo paradigmtica. E esta revoluo paradigmtica j se fez. Resta compreend-la melhor para que fique definitivamente inserida na ordem jurdica sobre a famlia. E para isto uma legislao insuficiente e jamais traduzir, por si s, ou mesmo ao lado da doutrina e jurisprudncia, todo o esprito do Direito de Famlia contemporneo, como bem lembrou Del Vecchio: Faz-se necessrio, ento, buscar nos Princpios Gerais do Direito as bases de compreenso e aplicao de um direito mais justo. Se uma lei no estiver em consonncia com os princpios gerais do direito os julgamentos no sero verdadeiramente justos. que a significao lgica das leis e a sua virtude plasmadora das relaes sociais pode ir, e geralmente vai, muito alm do que pensaram e previram os que as formavam.9 Um dos marcos essenciais da revoluo paradigmtica no Direito Civil, e em especial no Direito de Famlia, a introduo e interferncia da Psicanlise no discurso jurdico. Desde que Freud revelou ao mundo a descoberta do inconsciente, fundando a Psicanlise, o pensamento contemporneo ocidental tomou outro rumo. A considerao do inconsciente revelou um outro sujeito, um sujeito de desejo. que os atos e fatos jurdicos no se realizam apenas na ordem da objetividade. H uma subjetividade, um sujeito inconsciente, que tambm tem ao determinante nos negcios jurdicos. Em outras palavras, na objetividade dos atos e fatos jurdicos permeia uma subjetividade que no pode mais ser desconsiderada pelo Direito. esse sujeito do inconsciente, presente na cena jurdica, que eterniza uma separao litigiosa como uma forma inconsciente de manter uma relao. Enquanto isso mantm-se ligado pelo dio que, alis, sustenta tanto quanto ou mais que o amor, o vnculo conjugal. Foi o discurso psicanaltico que introduziu na cincia jurdica uma nova noo de relao conjugal. A considerao do sujeito de desejo fez despertar uma nova conscincia sob a noobrigatoriedade dos vnculos conjugais. Podemos dizer, inclusive, que essa nova conscincia teve como conseqncia o surgimento das leis de divrcio nos pases do mundo ocidental. O discurso psicanaltico introduziu tambm uma outra noo de sexualidade. Compreendeu-se que ela muito

KOHLER. Ueber die interpretation von Gesetzen, in Zeitschrift f. d. Priv. und off. Recht d. Gegenwart, Bd. XIII, Viena, 1885. Apud DEL VECCHIO, Giorgio. Princpios gerais do direito. Trad. Fernando de Bragana. Belo Horizonte: Leider, 2003, p. 20.

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mais da ordem do desejo que da genitalidade. a que se comea a valorizar os vnculos conjugais sustentados no amor e no afeto. Podemos dizer, ento, que esse novo discurso sobre a sexualidade, introduzido por Freud, revalorizou o amor e o afeto. Na esteira dessa evoluo e compreenso que o Direito de Famlia atribuiu ao afeto um valor jurdico. E este sentimento, agora como um novo valor jurdico, que tem desinstalado velhas concepes e instalado uma nova ordem jurdica para a famlia. A atribuio de um valor jurdico ao afeto redimensiona a tbua axiolgica do Direito e autoriza-nos a falar sobre uma tica do afeto como um dos sustentculos e pilares do Direito de Famlia. A vantagem maior do afeto a possibilidade da realizao da ternura na vida de cada um, nos momentos de paz e nas ameaas de conflito. Uma tica que parta desta dimenso e atravesse os caminhos da amizade e da poltica tem tudo para fazer os homens mais homens. A felicidade segue sendo uma hiptese. Mas uma hiptese real, de um mundo real. E num mundo com essas caractersticas, a norma emana da vida e no para a vida. O nico sonho universalista num cenrio como esse o da constituio de um universo moral, de uma comunidade tica.10 Freud, com a inveno da Psicanlise, foi o grande responsvel pela compreenso de um novo discurso sobre o afeto. a legalidade da subjetividade. Na cincia jurdica, Giorgio Del Vecchio foi um dos pioneiros quando introduziu a noo de ordem psquica nos fatos jurdicos. O direito , sem dvida, facto do esprito humano: resulta das persuases (e estas constituem um facto psquico) e das apreciaes dos homens conviventes. (...) ainda preciso conhecer a natureza dos processos psquicos, da actividade do esprito, para compreender a origem do direito. (...). O direito desenvolve-se inteiramente na ordem dos factos psquicos.11 No Brasil, o primeiro autor a traduzir e introduzir esse novo valor jurdico foi Joo Baptista Villela.12 Na dcada de 70, sculo XX, seu texto A desbiologizao da paternidade lanou as bases para a compreenso da paternidade socioafetiva. Depois, em Liberdade e famlia13

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CUNHA, Joo Paulo. A tica do afeto. In: GROENINGA, Giselle Cmara; CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Direito de famlia e psicanlise Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 86.

11 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1959, p. 20.

12 VILLELA, Joo Baptista. A desbiologizao da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, ano XXVIII, n. 21, 1979.

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VILLELA, Joo Baptista. Liberdade e famlia. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, 1980.

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e em vrios outros trabalhos, ele consolida essas noes, especialmente com sua frase O amor est para o Direito de Famlia, assim como a vontade est para o Direito das Obrigaes. Aps a Constituio da Repblica de 1988 surgem os modernos doutrinadores, que vo alargar a trilha aberta por Villela. O primeiro deles foi Luiz Edson Fachin,14 que, alm de dar passos adiante na concepo da paternidade desbiologizada, deu grande contribuio evoluo do pensamento jurdico para a famlia.15 Nesta mesma trilha e de igual importncia, tambm ajudaram a constituir e consolidar o afeto como um valor jurdico, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka,16 Maria Berenice Dias,17 Srgio Resende de Barros, entre outros.18 Mas foi Paulo Luiz Netto Lbo19 quem deu ao afeto o status de princpio jurdico, ao utilizar essa expresso pela primeira vez em seu texto sobre filiao, em outubro de 1999, em conferncia durante o II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM. O princpio da afetividade no Direito de Famlia, conseqncia das mudanas paradigmticas e interferncia do discurso psicanaltico, obriga-nos a pensar um ordenamento jurdico para a famlia que revalorize e redimensione os Princpios como uma fonte do direito realmente eficaz e de aplicao prtica. Organizar e enumerar esses princpios especficos e particulares do Direito de Famlia, alm de fazer-nos compreender melhor a base e estrutura deste ramo do Direito, contribuir para uma hermenutica que certamente estar aproximando o justo do legal. Em outras palavras, o estabelecimento de princpios norteadores especficos para o Direito de Famlia tem a inteno de contribuir na organizao do pensamento jurdico, inclusive para que os julgamentos neste ramo do Direito possam fazer a difcil distino entre tica e moral e assim estarem mais prximos do ideal de justia.

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FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte; Del Rey, 1998.

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FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia: Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese: IBDFAM, 1999, p. 7-17.

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DIAS, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relaes de afeto. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Repensando o direito de famlia. Belo Horizonte: IBDFAM: OAB-MG, p. 53-58, 1999. BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese: IBDFAM, v. 4, n.14, p. 5-10, 2002. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. In: II CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA. Belo Horizonte. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, 2000, p. 245-254.
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Captulo 1 PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

1.1 O positivismo e a compreenso do direito atravs de princpios A compreenso e aplicao de uma principiologia no Direito contemporneo pressupe a quebra e mudana de uma concepo jurdica preponderantemente positivista. Ronald Dworkin um dos autores que mais tem incitado o debate sobre a questo principiolgica e sua incompatibilidade com o positivismo clssico. Muito pertinente seu questionamento, com vistas a apurar se a justia requer decises de acordo com regras preexistentes,20 ou seja, se estamos atrelados s concepes positivistas, que entendem que o Direito se reduz a um mundo fechado de regras. Em caso afirmativo, tudo o que no est contido nas regras, no existe no Direito. Marcelo Campos Galuppo fundamenta o positivismo jurdico, amparado no pensamento de Norbert Hoerster, em sua tese da neutralidade e do subjetivismo, que determina que o conceito de direito seja definido dispensando seu contedo, alm de no pressupor nenhuma valorao.21 Afirma, tambm, que: o direito positivo vale porque e na medida em que foi criado por uma autoridade reconhecida como legtima pelo fato de ser, ela mesma, fundamentada em normas jurdicas positivadas. Assim, o critrio para indicao da norma jurdica vlida , sempre e somente, outra norma jurdica vlida, substituindo-se ento o critrio de justia pelo critrio de validade na identificao do direito.22 (grifos do original) Diante disso, caberia apenas ao Poder Legislativo a tarefa de justificar e criar o direito, restando ao juiz to-somente a tarefa de aplic-lo. Ora, como agir o julgador diante de um caso concreto, no previsto em regras jurdicas? A sada seria se ancorar no art. 267, VI, do CPC, que prev a possibilidade de extino do processo sem julgamento de mrito, no caso de impossibilidade jurdica do pedido?

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 11.

GALUPPO, Marcelo Campos. O direito civil no contexto da superao do positivismo jurdico: a questo do sistema. In: FIZA, Czar; S, Maria de Ftima Freire; NAVES, Bruno Torquato. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 160. GALUPPO, Marcelo Campos. O direito civil no contexto da superao do positivismo jurdico: a questo do sistema. In: FIZA, Czar; S, Maria de Ftima Freire; NAVES, Bruno Torquato. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 161.
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A resposta seria afirmativa, caso fosse respondida por um positivista. Por isso, Ronald Dworkin define positivismo como um modelo de e para um sistema de regras,23 razo pela qual no considera outros tipos de normas como componentes do Direito. Entretanto, na sociedade contempornea, pluralista e multicultural, na qual surgem novos interesses e modelos de convivncia, faz-se necessria uma reflexo mais cuidadosa pelo intrprete. O que fazer quando o intrprete se encontra perante situaes em que o regramento jurdico no oferece respostas? Sabemos que a realidade sempre antecede ao Direito. A jurisdicizao de atos e fatos acontece a partir da vida concreta do sujeito. Est em franca decadncia nos ordenamentos jurdicos contemporneos a concepo de Direito como estrutura formal, que tinha o sujeito abstrato como ponto de partida, acompanhado dos papis que desempenhava no trnsito jurdico, apenas como proprietrio, marido, testador e contratante. Atualmente, o Direito gira em torno da pessoa humana concreta e das situaes jurdicas, tendo em vista, principalmente, o processo de Constitucionalizao do Direito Civil. Em outras palavras, interessa na relao jurdica muito mais o sujeito do que o seu objeto. Este um imperativo tico que se impe especialmente com a introduo do discurso psicanaltico da valorizao do sujeito, como j havia pronunciado Del Vecchio: o nico princpio que permite viso recta e adequada do mundo tico o do carter absoluto da pessoa, da supremacia do sujeito sobre o objeto.24 Por isso, o sistema de regras tornou-se insuficiente, em face da revoluo hermenutica havida com o status que a pessoa humana alcanou, de fundamento da Repblica Federativa do Brasil, por fora do art. 1, III, da Constituio Federal de 1988. Com isso, mudaram, tambm, os parmetros hermenuticos que norteiam o intrprete. O positivismo, por conseguinte, tornou-se insuficiente, pois as regras no fizeram frente, de imediato, a tais situaes hermenuticas. Antes da existncia da positivao de situaes jurdicas novas, a jurisprudncia tornou-se relevante fonte do Direito, pois decide fatos que ainda no so contemplados em regras jurdicas. Mas qual a fundamentao de tais decises? A fundamentao se baseia em princpios jurdicos, ou em padres a serem observados, por serem uma exigncia de justia ou eqidade, ou de alguma dimenso da moralidade.25 Por serem padres de comportamento, compostos por uma densa carga valorativa, sua construo normativa se consubstancia em fator essencial para sua aplicao. A jurisprudncia brasileira passou a aplicar diretamente os princpios aos casos concretos, de modo a atribuir ao julgador, de acordo com os parmetros hermenuticos e valorativos

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1959, v. II, p. 364.
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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

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existentes na sociedade e inscritos na Constituio e com a inevitvel interferncia da subjetividade na objetividade. com este rico material que se tornou possvel construir o contedo normativo dos princpios e, por conseguinte, aplic-los diretamente s relaes interprivadas. Tais princpios tm seu bero privilegiado na Constituio Federal de 1988, que elegeu valores sociais dominantes como fundamentais.26 Aps um sculo perpassado por duas grandes guerras mundiais, a pessoa humana passou a ocupar um lugar de destaque na cultura e na ordem jurdica. O patrimnio perdeu seu lugar de realce, pois seu sentido passou a se corporificar apenas se funcionalizado com a realizao da dignidade da pessoa humana. Por esse motivo, Gustavo Tepedino, um dos precursores do Direito Civil Constitucional brasileiro, preleciona: A interposio de princpios constitucionais nas vicissitudes das situaes jurdicas subjetivas est a significar uma alterao valorativa que modifica o prprio conceito de ordem pblica, tendo a dignidade da pessoa humana o valor maior, posto no pice do ordenamento. Se a proteo aos valores existenciais configura momento culminante da nova ordem pblica instaurada pela Constituio, no poder haver situao jurdica subjetiva que no esteja comprometida com a realizao do programa constitucional.27 Diante disso, o papel dos princpios , tambm, informar todo o sistema, de modo a viabilizar o alcance da dignidade humana em todas as relaes jurdicas, ultrapassando, desta forma, a concepo estritamente positivista, que prega um sistema de regras neutro. No mais se aceita um Direito adstrito a concepes meramente formais, enclausurado em uma moldura positivista. necessrio ultrapassar esta barreira e visualizar que s possvel a construo de um Direito vivo e em consonncia com a realidade se tivermos em mente um Direito Principiolgico. 1.2 As fontes do direito O jurista francs Ren David foi quem melhor estudou e classificou de forma sistemtica as organizaes jurdicas de todos os povos e suas diversidades. Em sua obra Os grandes sistemas do direito contemporneo ele consolida a importncia do estudo do Direito Comparado e apresenta os sistemas jurdicos agrupados da seguinte forma: famlia romano-germnica, famlia common law, famlia dos direitos socialistas, direitos muulmano, hindu, judaico, do Extremo Oriente,
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Arce Y Flrez-Valds anota que a idia dos princpios no pode desvincular-se de uma referncia Constituio, por ser a Norma jurdica suprema da organizao jurdica de uma Nao, no s encerra os princpios gerais do ordenamento e reflete a filosofia da vida jurdica no dizer de Perlingieri, seno que, ademais, enquanto sntese das aspiraes de um povo, na expresso de Battle, evidente que de alguma maneira consagre os princpios bsicos de sua organizao. (ARCE Y FLREZ-VALDS, Joaquim. Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Civitas, 1990, p. 13).
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TEPEDINO, Gustavo. Editorial. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 4, p. iv, out./dez. 2000.

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da frica negra e Madagascar. Todos esses sistemas jurdicos, criados obviamente para regular as relaes sociais, sofrem modificaes e influncias dos sistemas polticos e econmicos, como o caso, por exemplo, dos direitos socialistas. Outra grande interferncia que acabar por obrigar a refazer a classificao de Ren David o chamado fenmeno da globalizao. Os novos meios de comunicao tm internacionalizado a economia e a poltica econmica que, por sua vez, vm alterando e modificando as relaes sociais, e conseqentemente os ordenamentos jurdicos. Diante desta nova realidade jurdica globalizada, os dois grandes sistemas jurdicos, e certamente os mais organizados tecnicamente, a famlia romano-germnica e famlia common law, j no so mais famlias to separadas. Antes mesmo dessas novas alteraes polticas e econmicas, as duas famlias j estavam unidas pela moral crist. Com a queda dos sistemas polticos totalitrios e o crescimento de uma poltica econmica cada vez mais internacionalizada, a tendncia destes dois grandes sistemas se remodelarem e sofrerem adaptaes, buscando elementos de um e de outro, como aconteceu com a famlia dos direitos socialistas. Um dos grandes sinais dessa tendncia a atual discusso sobre o cabimento ou no de um cdigo civil nos moldes em que ele foi concebido em 1804 na Frana, e depois em todos os outros pases da famlia romano-germnica. A Histria aponta hoje para a adoo de microssistemas, o que significa uma tendncia de abolio de cdigos civis, na estrutura e sistemtica em que eles foram concebidos. Caio Mrio da Silva Pereira enftico e assertivo sobre esse assunto: As codificaes j cumpriram sua misso histrica de assegurar a manuteno dos poderes adquiridos.28 Associada a essa tendncia de descodificao temos assistido a uma constitucionalizao do direito civil, isto , o texto constitucional passou a exercer cada vez mais um papel unificador dos sistemas jurdicos, uma vez que o Cdigo Civil vem perdendo seu papel de centralidade dos sistemas civilsticos.29 Conseqentemente os ordenamentos jurdicos tm buscado cada vez mais o seu ideal de justia em uma base principiolgica. As fontes do direito nos dois grandes sistemas jurdicos contemporneos esto hoje muito semelhantes, apesar das diferenas estruturais de cada um desses sistemas. Uma das razes desta aproximao a influncia da base principiolgica, preponderante no sistema common law. Com a nova concepo principiolgica introduzida pelo Direito Civil Constitucional, Ren David assertivo ao dizer sobre os mtodos e fontes do Direito que aproximam cada vez mais estes dois grandes sistemas: A common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germnicos, mas o papel desempenhado pela lei foi a aumentando e os mtodos nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a regra do direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos pases do common law como nos pases da famlia romano-germnica.

28 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 1, p.23.

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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.6.

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Quanto substncia, solues muito prximas, inspiradas por uma mesma idia de Justia, so muitas vezes dadas s questes pelo direito nas duas famlias de direito.30 Segundo o prprio Ren David, h hoje uma forte tentao de se falar de uma nica famlia de direito ocidental. Em alguns pases j no se sabe bem ao certo qual das duas famlias pertencem, se famlia romano-germnica ou famlia common law. Entre os pases que adotaram esse direito misto esto a Esccia, Israel, frica do Sul, Filipinas e Provncia de Quebec.31 Assim, quando falamos de fontes do direito, como meio tcnico de realizao do direito objetivo, referimo-nos s fontes do Direito ocidental, isto , famlia common law e romanogermnica, que tm em comum a mesma moral crist, a mesma base filosfica, o individualismo, o liberalismo, e que a partir do sculo XX passaram a sofrer tambm a interferncia do discurso psicanaltico32 , isto , a considerao da subjetividade na objetividade dos atos e fatos jurdicos. Norberto Bobbio, em sua Teoria do ordenamento jurdico, esclarecedor ao dizer que fontes do direito so aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas. O conhecimento de um ordenamento jurdico (e tambm de um setor particular desse ordenamento) comea sempre pela enumerao de suas fontes. (...) o que nos interessa notar numa teoria geral do ordenamento jurdico no tanto quantas e quais sejam as fontes do Direito de um ordenamento jurdico moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produo de normas jurdicas (as fontes do direito), reconhece-se que o ordenamento jurdico, alm de regular o comportamento das pessoas, regula tambm o modo pelo qual se devem produzir as regras.33 Das conhecidas e tradicionais fontes do direito positivo a lei, jurisprudncia, doutrina, costumes, eqidade, direito comparado, analogia e princpios gerais, interessa-nos aqui destacar, para melhor compreender e viabilizar uma aplicao prtica, os princpios gerais do direito, especialmente para estabelecer princpios norteadores para o Direito de Famlia. essa fonte do Direito que faz tornar inaceitvel para o jurista uma deciso judicial, ou uma soluo no plano social que no seja justa e no esteja de acordo com a eqidade.

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DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 26. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 26. MARTINO, Antnio Anselmo. Freud, Kelsen y La unidad del Estado. In: El lenguaje del derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983, p. +297-320, passim.

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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1999, p. 45.

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1.3 Os princpios gerais para alm da supletividade da lei A expresso princpios gerais do direito de uso corrente nos ordenamentos jurdicos e est expressa na maioria dos cdigos civis e de processo civil do mundo ocidental. Com a crescente tendncia de constitucionalizao do Direito Civil, conseqncia dos movimentos sociais e polticos de cidadania e incluso, os princpios gerais tm-se reafirmado cada vez mais como uma importante fonte do direito e tm-se mostrado para muito alm de uma supletividade. Eles se revestem de fora normativa imprescindvel para a aproximao do ideal de Justia. Apenas a ttulo de exemplo, e para ajudar a dar lgica ao desenvolvimento do raciocnio que se pretende aqui desenvolver, vejamos os textos normativos de alguns ordenamentos jurdicos em que a expresso princpios jurdicos aparece integrada prpria lei: - no Direito brasileiro, art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Art. 126 do Cdigo de Processo Civil - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do Direito. - no Direito espanhol, Art. 1 do Cdigo Civil: 1 Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los princpios generales del derecho.(...) 4 Los princpios generales del derecho se aplicarn em defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. - no Direito portugus, Art. 1 do Cdigo Civil: 1 So fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas. 2 Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes; so normas corporativas as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, econmicas ou profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os respectivos estatutos e regulamentos internos. 3 As normas corporativas no podem contrariar as disposies legais de carter imperativo. - no Direito argentino, Art. 16 do Cdigo Civil: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los princpios de leyes anlogas; y si an la cuestion fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Com a evoluo e desenvolvimento de um direito civil-constitucional, os princpios ganharam uma fora normativa muito maior e, conseqentemente, perderam seu carter de mera supletividade como anunciado nos textos legislativos acima transcritos. equivocada a idia e o pensamento de que os princpios vm por ltimo no ato interpretativo integrativo. Ao contrrio, os princpios, como normas que so, vm em primeiro lugar e so a porta de entrada para qualquer leitura interpretativa do Direito. Independentemente da expresso princpios gerais estar escrita nos cdigos civis ou em leis ordinrias, esta fonte do direito est inscrita na concepo estrutural dos ordenamentos jurdicos e vm, cada vez mais, ganhando fora normativa com a constitucionalizao do Direito Civil. As Constituies dos Estados Democrticos, na medida em que vm renovando e absorvendo

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a moderna noo de cidadania, tm declarado expressamente a importncia dos princpios gerais como norteadores do Direito. A constituio da Repblica Federativa do Brasil, por exemplo, abre as suas disposies anunciando no Ttulo 1: Dos Princpios Fundamentais Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se um Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico Pode-se dizer que os princpios gerais significam o alicerce, os pontos bsicos e vitais para a sustentao do Direito. So eles que traam as regras ou preceitos, para toda espcie de operao jurdica e tm um sentido mais relevante que o da prpria regra jurdica. No se compreendem a apenas os fundamentos jurdicos, legalmente institudos, mas todo axioma jurdico derivado da cultura universal. Os princpios constituem, ento, os fundamentos da cincia jurdica e as noes em que se estrutura o prprio Direito.34 1.4 Princpios gerais expressos e no expressos Alguns princpios no esto escritos em um texto legal. Eles no necessitam estar escritos por que eles j so inscritos no esprito tico dos ordenamentos jurdicos, repita-se. Sua inscrio advm de uma fundamentao tica, como um imperativo categrico para possibilitar a vida em sociedade e, atualmente, est intrinsecamente ligado s noes de cidadania para viabilizar organizaes sociais mais justas. Crisafulli, citado por Bobbio, classifica os principios gerais em expressos e no expressos. Muitas normas, tanto dos cdigos como da Constituio, so normas generalssimas e, portanto, so verdadeiros e autnticos princpios gerais expressos.35 O art. 1 da Constituio da Repblica do Brasil bem traduz alguns exemplos de princpios expressos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Estes princpios fundamentais expressos na Carta Magna so os princpios gerais a partir dos quais todo ordenamento jurdico deve irradiar, e nenhuma lei ou texto normativo pode ter nota dissonante da eles. Eles so os orientadores da nossa ordem jurdica e traduzem o mais cristalino e alto esprito do Direito.

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SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 1.220.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1999, p.159.

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Os princpios gerais no expressos so aqueles que esto contidos e subentendidos no texto legal, ou melhor, so aqueles que se podem tirar por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema.36 Podemos citar como exemplo o princpio da moralidade pblica nos atos administrativos. Alguns princpios no expressos muitas vezes prevalecem sobre os expressos. O princpio constitucional da vitaliciedade dos juzes, por exemplo, no pode ter prevalncia sobre o princpio da moralidade pblica. Especificamente no Direito de Famlia, temos a monogamia, um princpio no expresso, que paira sobre todos os textos legislativos, isto , nenhuma lei poder contrariar este princpio jurdico, sob pena de se fazer necessrio reorganizar todo o sistema. So baseadas neste princpio que esto organizadas juridicamente todas as formas de famlia conjugal. Ele no um principio moral, embora funcione como um ponto-chave das conexes morais. Ele um princpio jurdico organizador. A interdio do incesto tambm um princpio geral no expresso. Em razo deste princpio que o legislador produz textos normativos proibindo o casamento de pessoas com determinado grau de parentesco. A interdio do incesto um princpio universal organizador e viabilizador de qualquer organizao social. Diferentemente do princpio da monogamia, que um princpio de determinadas culturas, a interdio do incesto um princpio fundamental e fundante de todas as culturas. Pode at haver variaes em determinadas culturas ou organizaes jurdicas dessas proibies, mas o princpio universal. Este um tpico exemplo de princpio no expresso, que no necessita estar escrito, pois ele j est inscrito em cada um e em todos os membros da organizao social e jurdica. A proibio do incesto interessa particularmente ao Direito porque o primeiro interdito do homem e da cultura, isto , a primeira lei de qualquer organizao social e jurdica. Mas na antropologia que vamos buscar seus elementos de compreenso, para traz-los para o Direito como lei ou princpio fundante: A proibio do incesto no nem puramente de origem cultural nem puramente de origem natural, e tambm no uma dosagem de elementos variados tomados de emprstimo parcialmente natureza e parcialmente cultura. Constitui o passo fundamental graas ao qual, pelo qual, mas sobretudo no qual se realiza a passagem da natureza cultura.37

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1999, p.159. LVI-STRAUSS, Claude. As estruturas elementares do parentesco. Trad. Mariano Ferreira. Petrpolis: Vozes, 1982, p. 2.
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1.5 Normas e princpios gerais A velha discusso entre os juristas, se princpio norma jurdica ou no, parece estar ultrapassada depois que Norberto Bobbio em sua Teoria do ordenamento jurdico, com clareza e autoridade deu a ltima palavra sobre o assunto: Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v porque no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas?38 Bobbio foi taxativo porque pde buscar, sobretudo, na obra de Kelsen as concepes mais aprofundadas de norma jurdica e seus problemas conexos com a existncia do ordenamento jurdico, uma vez que o conjunto ou complexo de normas que constitui o ordenamento jurdico. O mrito maior de Kelsen e o que mais lhe deu reconhecimento internacional foi, sem dvida, no campo da teoria geral do direito, em que ele desenvolveu a Teoria pura do direito. Ao tentar empreender uma teoria sobre os ordenamentos jurdicos, purificada das ideologias polticas, acabou trazendo a melhor concepo de norma, norma fundamental e dinmica do sistema normativo. Kelsen explica: Se o Direito concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta dos homens, surge questo: o que que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, porque que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questo est intimamente relacionada com esta outra: Por que que uma norma vale, o que que constitui o seu fundamento de validade?39 Os princpios gerais so normas muito mais que qualquer outra norma, pois eles traduzem no somente o sentido de um ato de vontade, mas principalmente o contedo de sentido,40 e o

38 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1999, p.158.

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 215. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 10.

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esprito da norma. Pode-se dizer, ento, como Bobbio, que os princpios so normas generalssimas, isto , so as normas mais gerais do sistema e contm o esprito que paira sobre todas as leis, cuja origem pode ser identificada, inclusive como uma norma fundamental.41 Josef Esser, um dos juristas que mais contribuiu para a reconstruo do conceito dos princpios gerais, tambm assertivo ao dizer que no fundo das normas positivas h sempre um princpio latente de direito que, uma vez descoberto, tem em si mesmo o impulso suficiente para ganhar automaticamente um nvel igual ao da lei mesma.42 1.6 O princpio dos princpios: a norma fundamental Kelsen e Freud Bobbio, ao afirmar conclusivo que princpio norma, foi buscar em Kelsen, como j dissemos, os recursos na teoria mais profunda sobre as normas jurdicas. Era inevitvel que chegasse at a norma fundamental, autorizadora de todo sistema jurdico. Norma fundamental, segundo Kelsen, a fonte comum da validade de todas as normas de uma mesma ordem normativa. O fundamento de sua validade , portanto, a norma fundamental, que constitui, por sua vez, a unidade de uma pluralidade de normas. Assim, todo sistema jurdico, para validar, legitimar e sustentar a eficcia das normas jurdicas apia-se em uma norma maior autorizadora de todas as outras. A Constituio de um dado ordenamento jurdico, conhecida tambm como Lei Maior, autorizadora de todas as outras normas. Esta Lei Maior autorizada por uma Assemblia Constituinte, que por sua vez autorizada em processo eleitoral, tambm autorizado por uma norma anterior. Se buscarmos em um regressum infinitum chegaremos a uma primeira lei que tambm teve seu pressuposto de validade em uma outra norma fundante de todo o sistema. Kelsen, ao explicar a dinmica jurdica para buscar o fundamento de validade de uma ordem normativa, conduz-nos atravs de exemplos claros e objetivos, que a validade da norma posta por qualquer autoridade, humana ou supra-humana, isto , advm de algum que tem capacidade, competncia para estabelecer uma norma vlida: assim acontece quando se fundamenta a validade dos Dez Mandamentos com o fato de Deus, Jeov, os ter dado no Monte Sinai; ou quando se diz que devemos amar, os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o ordenou no sermo da montanha. Em ambos os casos, porm, o fundamento de validade, no expresso mas pressuposto, no o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1999, p.158. ESSER, Josef. Princpio e norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961, p. 498.
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tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer s ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual devemos obedecer aos mandamentos de seu Filho.43 Nesse regressum infinitum, proposto por Kelsen, chegaremos a uma origem to remota que j no se poder mais investigar. A, onde j no se pode mais investigar, chegamos a uma autoridade ficcional, origem primeira de todas as normas.44 Deve-se obedecer aos mandamentos de Deus, ou, deve-se obedecer s ordens do pai, uma norma fundamental.45 O fundamento de sua validade j no se pode mais indagar. O filho deve obedecer ao pai uma premissa bsica para a constituio do sujeito, e o porqu desta premissa o prprio fundamento de validade desta norma. Esta origem mais remota de validade da norma, proposta por Kelsen, encontra em Freud um pressuposto de validade que Kelsen no havia respondido. Em outras palavras, a origem e o fundamento da norma autorizadora de todas as normas esto na necessidade de um interdito primeiro, primordial e essencial, sem o qual no possvel a existncia da cultura. esta norma mais fundamental, ou seja, um interdito proibitrio que possibilitou a passagem do estado de natureza, instintual, para a cultura. Essa norma fundamental , portanto, fundante da cultura e da constituio do sujeito. Essa Lei-do-pai, para usar uma expresso lacaniana, constitui o passo fundamental da existncia de uma organizao social jurdica. Foi a partir dessa primeira lei, o interdito proibitrio do incesto, e com a ajuda do mito de dipo, que Freud inaugurou e fundamentou a Psicanlise.46 Arriscamos a dizer que os fundamentos da Psicanlise, com a teoria da Lei-do-pai, ajuda-nos a compreender a origem de todas as leis, at mesmo onde Kelsen dizia que j no se podia mais indagar. A partir desse ponto podemos dar um passo adiante, buscando em Freud e nas origens ficcionais o interdito necessrio de toda e qualquer cultura, que , em ltima anlise, o mesmo pressuposto lgicotranscendental de Kelsen: (...) que as proibies morais e as convenes pelas quais nos regemos podem ter uma relao fundamental com esses tabus primitivos e, finalmente, porque uma explicao do tabu pode lanar luz sobre a origem obscura de nosso prprio imperativo categrico.47

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 216.

MARI, Enrique E. La teoria de las ficciones em Jeremy Bentham. In: Derecho y psicoanlises Teoria de las ficciones y funcin dogmtica. Buenos Aires: Hachete, 1987, p. 17-46.
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44

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins fontes, 1998, p. 226.

FREUD, Sigmund. Totem e tabu. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Orizon Carneiro Muniz. Rio de Janeiro: Imago, 1969, v. XIII, p. 20-37.
47

46

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins fontes, 1998, p. 42.

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Assim, Freud e Kelsen, pensadores de uma mesma poca, estavam falando a mesma coisa, usando recursos e linguagens diferentes. Esses dois discursos, de campos de conhecimento aparentemente to diferentes, podem hoje ser identificados como complementares. E, neste encontro de dois campos do conhecimento, Direito e Psicanlise, que nos autoriza dizer que a primeira lei, ou melhor, a norma primeira, e que d validade a todas as outras normas, uma norma de Direito de Famlia: a Lei-do-pai.48 1.7 Princpios, regras, coliso e a contribuio de Robert Alexy A concepo sobre o carter normativo dos princpios gerais ficou consolidada em Bobbio, Del Vecchio, Esser e Dworkin. Mas foi Robert Alexy49 quem deu passos adiante, ao elaborar uma teoria que fez uma distino entre princpios e regras e enfrentou a questo da coliso dos princpios. Marcelo Gallupo, Professor na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, acrescenta a reflexo: Com Alexy, a grande questo j no ser pura e simplesmente sobre a existncia dos princpios gerais do direito, que com a consolidao do Estado democrtico de direito passam por um processo de constitucionalizao que os transforma, evidentemente, em princpios constitucionais.50 Regras e princpios fazem parte de uma categoria normativa, pois ambos dizem o que deve ser e so razes de juzos concretos do dever ser. A distino e a compreenso desses dois tipos de normas constituem um dos pilares essenciais da teoria dos direitos fundamentais e nos ajudar a enfrentar a questo da coliso de princpios e do conflito de regras. Embora a distino entre princpios e regras seja uma discusso antiga, ela permanecia confusa at que Robert Alexy veio trazer sua contribuio, demarcando conceitos, trazendo nova terminologia e reunindo os grandes tericos sobre o assunto. Vrios autores de vrias pocas e de ordenamentos jurdicos diversos propuseram numerosos critrios para distinguir os dois tipos de normas. Mas foi Alexy quem trouxe a grande contribuio. Citando Esser, ele diz que o critrio mais utilizado o de generalidade, ou seja, aquele que considera os princpios como normas de um grau de generalidade relativamente alto e as regras so normas de generalidade

CUNHA PEREIRA, Rodrigo. A primeira lei uma lei de direito de famlia: a lei do pai e o fundamento da lei. In: GROENINGA, Giselle Cmara; CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coords.) Direito de famlia e psicanlise Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 17-30.
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ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 81.

GALUPPO, Marcelo Campos. Princpios jurdicos e a soluo de seus conflitos. A contribuio da obra de Alexy. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte: PUC-Minas, v. 1, n. 2, p.135, 1998.

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relativamente baixa.51 Assim, o grau de generalizao ou abstrao seria o vetor que os diferenciaria. Alexy, ao afirmar que este critrio no o mais adequado, prope sair da idia da quantidade de generalizao para adotar um critrio mais qualitativo, uma distino mais precisa e mais correta: El punto decisivo para la distincon entre reglas e principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado em la mayor medida posible, dentro de las possibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los princpios son mandatos de optimizao, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los princpios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerce exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y princpios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio.52 Feita a distino entre as duas categorias normativas, princpios e regras, e que sem dvida a melhor a de Alexy, preciso mencionar o problema da coliso de princpios, ainda que sinteticamente. Este problema tomou corpo e importncia com a evoluo, desenvolvimento e revalorizao dos direitos fundamentais nas Constituies dos Estados Democrticos. Vrios autores j trataram deste assunto com muita clareza e competncia. Desnecessrio, portanto, sob pena de empobrecer o muito j feito, tecer novas teorias e concepes sobre a velha, e ao mesmo tempo moderna questo da coliso de princpios. As consideraes aqui trazidas a este respeito, assim como as consideraes deste captulo primeiro, so apenas para encadear um raciocnio lgico jurdico que nos conduzir ao que realmente interessa neste trabalho, ou seja, estabelecer princpios norteadores para o Direito de Famlia. 1.8 Coliso de princpios J afirmamos no incio do presente captulo que vivemos em uma sociedade pluralista e multicultural, na qual interesses diferentes devem conviver e compartilhar o mesmo espao. Vivemos

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ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86-87.

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na era de Constituies compromissrias, o que significa que as Cartas Constitucionais comprometem-se com os mais diferentes setores da sociedade, abrigando interesses, inclusive, contrapontos. Diante disso, tornou-se inevitvel o choque de tais interesses e valores que, muitas vezes, esto representados juridicamente atravs de princpios. J sedimentamos que tais tenses existem, apenas, no caso concreto, pois, no plano abstrato, todos os princpios so harmnicos. Neste aspecto, muito prudente a advertncia de Tereza Negreiros: A concretude do caso, no entanto, no nos deve ofuscar e nos fazer perder de vista a necessria funo interpretativa que os princpios exercem para a manuteno da unidade do sistema e da sua adequao valorativa. preciso, portanto, fundamentar a soluo concreta luz de todo o ordenamento jurdico, operando-se uma coordenao normativa que no se rege por um raciocnio lgico-formal, mas por uma ponderao valorativa ou, mais especificamente, teleolgica.53 Muitos autores formulam respostas e sadas no caso de tais colises. A maioria deles prope solues atravs da diferenciao entre regras e princpios. Robert Alexy,54 por exemplo, entende que regras devem ser aplicadas na forma do tudo ou nada, por serem formas mais hermticas, fechadas, de dizer o Direito. J os princpios so mandados de otimizao, que devem ser aplicados na maior medida possvel. Em um conflito entre princpios, devemos tentar encontrar uma forma de aplic-los e impor-lhes o menor grau de sacrifcio possvel. Devemos, portanto, ponderar os princpios em jogo, atribuindo-lhes pesos, de modo a encontrar o contedo e o grau de aplicabilidade de cada princpio no caso concreto. Princpios so mandados prima facie e no definitivos, ao passo que as regras so mandados que se aplicam ou no se aplicam. Marcelo Campos Galuppo discorda da posio de Robert Alexy em razo de sua proposta pressupor uma hierarquia entre princpios, o que seria impossvel, mesmo que no se trate de uma hierarquizao absoluta, mas condicionada, visto que tratada tendo-se em vista o caso concreto.55 Apenas valores poderiam ser hierarquizados, mas no princpios. Klauss Gunter56 critica a teoria de Alexy por entender que a forma com a qual ele lida

NEGREIROS, Teresa. A dicotomia pblico-privado ao problema da coliso de princpios. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 354. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, passim.
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GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: estado democrtico de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 175.

GUNTER, Klauss. The sense of appropriateness. Application discourses in morality and law. Albany: State University of New York, 1993, p. 217.

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com os princpios os coloca como se fossem valores; princpios so normas e, como tal, devem seguir diretrizes deontolgicas e no axiolgicas. Graduar os princpios no possvel, por terem eles cdigos binrios, isto , aplicam-se ou no a determinadas situaes concretas. Por isso, o que se deve fazer em um choque de princpios adequ-los, no ponder-los, de modo que o intrprete possa, atravs de uma escolha racional, optar pelo princpio mais adequado ao caso concreto, que possa atender aos ditames do Direito enquanto integridade, como afirmou Ronald Dworkin.57 Ele defende que a soluo mais adequada aquela que atenda aos ditames de justia, moralidade e eqidade, de modo a atribuir legitimidade ao Direito. Enfim, a coliso de princpios depara-se entre duas alternativas ou correntes de pensamento: ponderao ou adequabilidade; qual seria a melhor soluo para o caso de choque de princpios? J frisamos a relevncia do posicionamento de Robert Alexy, pois foi um dos primeiros pensadores a alavancar, juntamente com Ronald Dworkin, uma discusso mais atual acerca dos princpios. Por essa razo, a melhor sada em um caso de coliso de princpios, de direitos ou de deveres fundamentais, recorrer ponderao dos bens jurdicos em jogo. No se proclama, certo, a hierarquia absoluta entre princpios. Entretanto, no podemos deixar de observar a ascenso da dignidade humana na ordem jurdica, ou, em outras palavras, a prevalncia do sujeito, em detrimento do objeto nas relaes jurdicas. Assim, no h como se evitar que, em uma coliso de princpios, o intrprete busque a melhor forma de alcanar a dignidade da pessoa humana, ou seja, a dignidade dever sempre preponderar. Por conseguinte, impossvel negar a existncia de uma primazia ou, como preferem alguns autores, de uma hierarquia deste princpio sobre os outros. Afinal, se verificarmos a disposio topogrfica da Carta Constitucional, a dignidade da pessoa humana, que se encontra em seu art. 1, III, juntamente com os demais objetivos da Repblica Federativa do Brasil, deve informar todo o sistema jurdico, que nos leva a uma inevitvel hierarquia principiolgica. Devemos examinar, por conseguinte, em um caso de coliso, qual princpio deve ceder ao outro, de modo que se alcance e se garanta, de forma indubitvel, a dignidade da pessoa humana. 1.9 Princpios fundamentais e norteadores para o direito de famlia - A funo dos princpios Os textos legislativos (regras) no conseguem acompanhar a realidade e a evoluo social da famlia. Nem mesmo o Cdigo Civil, em vigor a partir de janeiro de 2003, contempla todas as indagaes e inquietaes do Direito de Famlia contemporneo. A vida e as relaes sociais so muito mais ricas e amplas do que possvel conter uma legislao. Os costumes, como uma importante fonte do direito, vo impulsionando os operadores do Direito para uma constante reorganizao do Direito de Famlia, obrigando-os a buscar em outras fontes do Direito os elementos

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DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luis Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 272.

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necessrios quilo que mais se aproxima do justo. Entre todas as fontes do Direito, nos princpios gerais onde se encontra a melhor viabilizao para a adequao da justia no particular e especial campo do Direito de famlia. somente em bases principiolgicas que ser possvel pensar e decidir sobre o que justo e injusto, acima de valores morais, muitas vezes estigmatizantes. Os princpios exercem uma funo de otimizao do Direito. Sua fora deve pairar sobre toda a organizao jurdica, inclusive preenchendo lacunas deixadas por outras normas, independentemente de serem positivados, ou no, isto , expressos ou no expressos. Eles tm, tambm, uma funo sistematizadora: sem os princpios no h ordenamento jurdico sistematizvel nem suscetvel de valorao. A ordem jurdica reduzir-se-ia a um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e axiologicamente indeterminadas, pois so os princpios gerais que, em regra, rompem a inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe prpria.58 Em razo da importncia desta fonte do Direito que se faz necessrio elencar para o Direito de Famlia alguns princpios que so vitais e fundamentais, e sem os quais no possvel a aplicao de um direito que esteja prximo do ideal de justia. Esses princpios tm assento em uma hermenutica constitucional que traduz, por sua vez, o mais cristalino esprito de uma ordem civil, ou seja, de um Direito Civil-Constitucional: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Princpio da dignidade humana. Princpio da monogamia. Princpio do melhor interesse da criana/adolescente. Princpio da igualdade e respeito s diferenas. Princpio da autonomia e da menor interveno estatal. Princpio da pluralidade de formas de famlia. Princpio da afetividade.

Antes de passarmos analise e considerao de cada um desses princpios norteadores necessrio fazermos uma reflexo e consideraes sobre os contedos inconsciente e subjetivo, presentes em toda e qualquer anlise ou leitura interpretativa que se faa sobre esses princpios. Alm disso, e para estarmos afinados com um Direito de Famlia mais contemporneo, necessrio tambm fazermos uma diferenciao entre moral e tica. Esta distino, alm de evitar julgamentos e juzos moralistas, poder impedir a repetio de injustias histricas e de excluso de determinadas categorias de pessoas e institutos jurdicos.

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DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 215.

Captulo 2 A SUBJETIVIDADE NA OBJETIVIDADE DOS ATOS E FATOS JURDICOS

2.1 A outra dimenso da lei O Direito uma eficaz tcnica de organizao social e, portanto, uma sofisticada tcnica de controle das pulses. Isto significa que para existir o Direito necessrio que haja interditos e proibies. A primeira lei organizadora das relaes sociais uma lei de Direito de Famlia, conhecida como Lei-do-pai, ou Lei do incesto. esta Lei primeira que funda a cultura, isto , possibilita a passagem da natureza para a cultura. Esta passagem do estado instintual para um estado de aculturao acontece todos os dias com cada criana, em qualquer sociedade humana. Esta primeira Lei constitui o passo fundamental e fundante do sujeito. Isto acontece quando o pai, ou melhor, um pai, j que o pai no necessariamente biolgico, intercepta o desejo da me, colocando-se entre ela e o filho, fazendo um corte naquela simbitica relao. Com este interdito, ocorre a separao me-filho e surge a possibilidade de existir um sujeito, ou, em linguagem mais comum para o campo jurdico, a pessoa. Esta lei simblica o que Freud chamou de interdio do incesto, cujo representante o pai e os seus mecanismos e estruturao esto descritos em um de seus textos mais conhecidos, Totem e tabu.59 Assim, as leis jurdicas existem a partir desta primeira Lei, e so, na verdade, modalidades de expresso daquela lei simblica. O Direito surge como uma exigncia da civilizao, ou seja, o desenvolvimento da civilizao impe restries s pulses e ao gozo, e repousa sobre a supresso dos instintos. Esta a funo do Direito e a razo de sua existncia: barrar a tendncia do homem a fazer do outro o objeto de dominao ou de suas pulses destrutivas. que, os homens buscam satisfazer suas pulses no outro. no seu prximo que se tenta satisfazer a agressividade, explorar sua capacidade de trabalho sem compensao, utiliz-lo sexualmente sem seu consentimento, fazlo sofrer, etc. por isso que o desenvolvimento da civilizao impe restries total liberdade, e a lei jurdica exige que ningum fuja a essas restries.60 Neste sentido, o homem, na busca para saciar o seu gozo, faz do outro um objeto. Portanto, o Direito lida tambm com o gozo. nisso mesmo que est a essncia do Direito

CUNHA PEREIRA, Rodrigo. A primeira lei uma lei de direito de famlia: a lei do pai e o fundamento da lei. In: GROENINGA, Giselle Cmara; CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coords.) Direito de famlia e psicanlise Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 17-30. FREUD, Sigmund. O mal estar na civilizao. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Jos Octvio de A. Abreu. Rio de Janeiro: Imago, v. XXI, p. 115.
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repartir, distribuir, retribuir, o que diz respeito ao gozo.61 Mas, afinal, o que o gozo? Como diz o prprio Lacan, o gozo tem apetite de morte, e a lei jurdica se relaciona com o gozo na medida em que ela vem barrar os excessos gozosos. O conceito de gozo na Psicanlise surge e toma realce com Lacan, e segundo o psicanalista e doutor em Filosofia, Antnio Quinet, engloba a satisfao pulsional e seu paradoxo de prazer e desprazer, implicando a ausncia de barreira entre o princpio do prazer e seu paraalm. H, entre os dois, um continuum, isto , no existe entre eles soluo de continuidade. Se existissem apenas pulses sexuais, no haveria paradoxo. H paradoxo porque a pulso de morte a se mistura e exige satisfao. A pulso de morte est de tal forma intricada com as demais pulses que Freud, em Para alm do princpio do prazer chega a afirmar que o princpio do prazer parece na realidade, servir s pulses de morte.62 Se prazer, desprazer, pulses sexuais, pulso de morte fazem parte da estrutura do funcionamento do sujeito humano, se o inconsciente faz tambm parte desta estrutura e burla a lei da conscincia ou da suposta objetividade, o Direito no pode se negar a essas evidncias, sem pagar o alto preo de ver seus objetivos frustrados e ineficazes em seus efeitos reguladores. E mais, o Direito deve saber qual o seu lugar de interferncia nesta estrutura. Se o Direito tem uma relao direta com o gozo, significa que suas aes e o desenvolvimento dos atos e fatos jurdicos e julgamentos no esto apenas na ordem da objetividade. H, pois, outras razes determinantes na vida do Direito e em sua aplicabilidade que no esto apenas no mundo visvel e aparente. Giorgio Del Vecchio j havia dito isto na dcada de 30, do sculo passado, ao lembrar uma sentena de Vico, dizendo que se o mundo civil foi criado pelo homem, os seus princpios devem encontrar-se na prpria mente humana. Del Vecchio conclui dizendo que preciso conhecer os processos psquicos para compreender a origem do direito. E uma vez estabelecidas as leis, elas se dirigem conscincia de cada um e requer obedincia, e assim, regressam ao mesmo esprito que as originou: o direito desenvolve-se inteiramente na ordem dos factos psquicos; e mesma pertencem ainda, por certo aspecto, os ideais que nos servem de critrio estimativo nas normas jurdicas positivas.63 Mais de meio sculo depois de o jusfilsofo italiano chamar a ateno da relao do

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LACAN, Jacques. O seminrio. Livro 20: Mais, ainda. Trad. M. D. Magno. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985, p. 11.

62 QUINET, Antnio. O gozo, a lei e as verses do pai. In: GROENINGA, Giselle Cmara; CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coords.) Direito de famlia e psicanlise Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 56.

63 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1959, v. II, p. 21.

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direito com os processos psquicos internos, o jurista e psicanalista francs, Pierre Legendre, traz novas contribuies a essa reflexo. Obviamente isto s foi possvel porque, alm da Psicanlise ter dado passos largos com Jacques Lacan, o prprio Legendre promoveu o encontro destes dois campos do conhecimento, Direito e Psicanlise, aparentemente opostos, j que um lida com a objetividade, e o outro com a subjetividade. Em um de seus primeiros trabalhos, Lamour du censeur, Legendre inova, introduzindo um discurso que produto do encontro destes dois campos do conhecimento. Ele nos diz que o fenmeno jurdico um sistema ficcional essencial para as organizaes sociais e que o princpio da razo e a funo dogmtica do direito que orientam e conduzem estas montagens institucionais. Entretanto, a Psicanlise, ao anunciar um outro sujeito, o sujeito do inconsciente, provoca uma perturbao na tradio jurdica: La psychanalyse rejeton de lAufklrung a troubl le repertoire classique, extraordinairement dpendant de la tradition juridique lorsquil sagit de traiter dinstitutions et de propager les savoirs politiques (...) Freud a fait une sortie, montrant que se joue quelque chose, pour l compte dune autre scne (...) Freud a ls la majest. 64 Mais tarde, em outro texto, Seriam os fundamentos da ordem jurdica razoveis?, Legendre reafirma: o direito se origina tambm de uma cena no jurdica, que remete a outra cena freudiana: o direito surge de um duplo registro: enunciados e representaes.65 No nenhuma novidade falar dos elementos ficcionais tradicionais, com os quais o Direito vai construindo o que podemos chamar de fenmeno jurdico. O enunciado todos so obrigados a conhecer a lei, ou mesmo o chamamento de um ru atravs de um edital, por exemplo, so premissas, sem as quais no seria possvel operacionalizar o Direito. Sem o pressuposto de que todos conhecem a lei seria fcil escapar de uma determinada lei, bastando para isto a alegao de seu desconhecimento, at porque o no saber faz parte da estrutura humana. Da mesma forma o chamamento de algum desaparecido, ou em lugar incerto e no sabido, para compor o plo passivo de um processo judicial, ou mesmo os proclamas para impor impedimentos ao casamento, so enunciados necessrios operacionalizao dos aparelhos de Estado e sem os quais no haveria a formao de um processo e conseqentemente no seria dado o direito a quem alega t-lo. A prtica do Direito, portanto, no seria possvel
LEGENDRE, Pierre. Lamour du censeur essai sur lordre dogmatique. Paris: Seuil/Le Champ Freudren, 1982, p. 18. Trad. livre: A Psicanlise rebento do Aufklrung perturbou o repertrio clssico, extraordinariamente dependente da tradio jurdica quando o caso de tratar de instituies e de propagar os saberes polticos (...) Freud produziu uma sada, mostrando que se representa alguma coisa por conta de uma outra cena (...) Freud lesou a majestade.
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LEGENDRE, Pierre. Seriam os fundamentos da ordem jurdica razoveis? Trad. Laurice Levy. In: ALTO, Snia (Org.). Sujeito de direito e sujeito do desejo. Rio de Janeiro: Revinter, 1999, p. 17.

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sem esses enunciados, que so fices, j que impossvel a qualquer cidado comum, e hoje at mesmo a um profissional do Direito, conhecer todas as leis; tambm os proclamas e editais no tm funcionamento prtico, ou seja, eles no atingem e nem chamam efetivamente quase ningum. A novidade trazer para o campo jurdico a compreenso de que o Direito no s necessita e se alimenta dos tradicionais elementos ficcionais, mas principalmente surge de uma fico. Dito de outra maneira, a primeira lei, investigada em um regressum infinitum, para usar as palavras de Kelsen, uma lei ficcional. Para Freud, esta lei possibilitadora da cultura a Lei-dopai, o interdito proibitrio do incesto (ver cap. 1) que uma lei simblica, e sem ela no h o sujeito. Peter Goodrich, traduzindo o trabalho de Legendre, nos ajuda a concluir que colocando a fico no mago do Direito, teremos acesso a uma outra dimenso da lei: Legendres goal, is to place fiction at the very core of legal interpretation. By bringing forth fiction as the laws originary core, Legendre shows the fundamentally satiric structure that legal critique must have, if it is to enjoy some limited immunity from its own reflexive character.66 Esta outra dimenso da lei est contida em sua objetividade. a construo da subjetividade e da instituio social do desejo pela qual o sujeito vem a reconhecer a autoridade ou paternidade. Isto possvel em razo da origem ficcional do Direito. E por esta origem ficcional, que se instala a lei, a autoridade. Por ser assim, que se torna possvel par o Direito de Famlia contemporneo compreender que a paternidade uma funo, e em razo disso que se desenvolveu a teoria da paternidade desbiologizada ou socioafetiva. Por isso o pai uma representao simblica, e o que interessa para a existncia do sujeito no propriamente o pai, mas um pai. Um pai, quer dizer, a autoridade, um outro que se interponha como autoridade: The other dimension of law is therefore that dimension that, by taking into account the biological and social elements of subjectivity, forces us to consider the function of the institution as a bond, which integrates the elements of subjetivity, the subjetct and its unconscious representations. What follows is a change of perspective on the role of the sciences in law, on the notion of society as such, and on the concept of the person itself.

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GOODRICH, Peter. Translating Legendre, or The poetical Sermon of a Contemporary Jurist. In: GOODRICH Peter; CARLSON, David Gray (Ed.). Law and Postmodern Mind-Essays on Psychoanalysis and Jurisprudence. Michigan: University of Michigan , 2001, p. 10. Trad. livre: O objetivo de Legendre colocar fico no mago da interpretao legal. Trazendo a fico como ncleo original do direito, Legendre mostra a estrutura fudamentalmente satrica que a crtica legal deve ter, se para desfrutarmos alguma imunidade limitada do seu prprio carter reflexivo.

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Psychoanalysis is a knowledge of the subject and comes to modify the occidental idea of how we conjure ourselves from the power to institute and from its relation to the question What is life?67 A vida do Direito comea, ento, com uma lei ficcional e se desenvolve a partir da, e esta lei primeira que possibilita o acesso linguagem. O Direito , antes de mais nada, uma operao do discurso, e a normatividade s funciona se este discurso for apropriado na forma dogmtica. Entende-se por forma dogmtica do discurso aquele que diz sempre a verdade. Mas isto nos remete ao impossvel. O dogmatismo jurdico fica, portanto, abalado quando se desvenda que a verdade normativa apenas uma verdade. H outras verdades. H a subjetividade e o sujeito do inconsciente. Por isto, Legendre, em Lamour du censeur, nos diz que a Psicanlise, ou melhor, Freud lesou a majestade. 2.2 A introduo da psicanlise no discurso jurdico Foucault, em um de seus ltimos trabalhos, A verdade e as formas jurdicas, afirma que entre as prticas sociais que a anlise histrica permite localizar so as prticas jurdicas, especificamente as prticas judiciais, em que mais presente est a subjetividade. O arbitramento de danos e responsabilidades e o modo pelo qual, na histria do Ocidente se definiu a maneira como os homens podiam ser julgados, como se imps a determinadas pessoas punies, reparaes, condenaes e absolvies, so formas pelas quais a sociedade definiu tipos de subjetividade.68 Esta subjetividade ou interpretao subjetiva est presente em todas as reas do Direito. Mas no Direito de Famlia que ela se presentifica mais fortemente e tambm mais perigosa, em razo da relatividade e singularidade dos sujeitos a envolvidos. A importncia da subjetividade na operacionalidade do Direito pde ser melhor compreendida com a introduo da teoria psicanaltica no pensamento ocidental. A Psicanlise foi inventada por Freud no final do sculo XIX, com a publicao de vrios textos a partir de 1886, e entre os mais importantes esto Estudos sobre a histeria (1893) e Interpretao dos sonhos (1900). Ela se desenvolveu ao longo do sculo XX e tomou novo impulso a partir das dcadas de

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LEGENDRE, Pierre. The other dimension of law. In: GOODRICH Peter; CAWSEN David Gray (Ed.) Law and postmodern Mind: essays on psychoanalysis and jurisprudence. Michigan: University of Michigan, 2001, p. 190. Trad. livre: A outra dimenso da lei , portanto, aquela que levando em conta os elementos biolgicos e sociais da subjetividade, nos leva a considerar a funo da instituio como um vnculo que integra os elementos da subjetividade, o sujeito e as suas representaes inconscientes. Na seqncia, h uma mudana de perspectiva das cincias sobre a lei e na noo de sociedade como ela e tambm no conceito da prpria pessoa. A Psicanlise um conhecimento que veio para modificar a idia ocidental de como ns nos posicionamos frente fora daquilo que nos imposto e da seguinte questo: O que a vida ? FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto C. de M. Machado e Eduardo J. Morais. Rio de Janeiro: NAU, 2002, 11.

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60/70, com Jacques Lacan, que inclusive desenvolveu sua teoria a partir da observao de processos judiciais (ver item anterior). Com a revelao ao mundo da existncia do inconsciente, o pensamento ocidental, em todas as suas vertentes, tomou outro rumo. A literatura, as artes, o cinema, a sociologia, enfim a compreenso de que a psiqu composta pelo consciente e o inconsciente mudou as formas de se ver o mundo. Foi assim, inclusive, com o pensamento jurdico e at mesmo Kelsen, influenciado por este novo pensamento, refez algumas de suas teorias. O Professor na Universidade de Manchester, Neil Duxbury, em seu texto Explorando a tradio legal, fala desta recente histria do encontro entre Direito e Psicanlise: At the beginning of this century the Russo-Polish jurist Leon Petrazycki proposed a theory of legal psychology, arguing that law, as an intuitively intelligible component of the human mental process, is in essence constituted by individual feelings of moral obligation and responsibility. Around the same time, psychoanalytical theory was beginning to make a slight impact on American and European jurisprudential thinking. This impact was to become all the more significant when in the 1930s. Thurman Arnold and Jerome Frank presented arguments about the nature of legal reasoning, and the roles of both academic lawyers and judges, which were very clearly founded upon broad interpretations of psychoanalytic ideas and concepts. In the continental tradition, Hans Kelsen, though in his carly work drawing a distinction between pure legal theory and psychologicalsociological speculation, nevertheless attempted on occasion to conceive of the sovereignty of the state in Freudian psychoanalytic terms.69 Jacques Derrida, um dos maiores filsofos contemporneos, em um dilogo com a psicanalista e historiadora francesa, Elisabeth Roudinesco, reala a importncia e a virtude subversiva de Freud e de como isto interferiu nos vrios campos do conhecimento e setores da vida, e em especial no Direito: No so, repito, as teses freudianas que contam mais a meu ver, mas antes a maneira como Freud nos ajudou a pr em questo um grande

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DUXBURY, Neil. Exploring legal tradition: psychoanalytical theory na Roman law in modern continental jurisprudence. Massachussets: p. 84. (mimeo). Trad. livre: No comeo deste sculo, o jurista russo-polons Leon Petrazycki props uma teoria da psicologia legal, discutindo o fato de que a lei, como um componente do processo mental humano intuitivamente inteligvel, e em essncia constituda por sentimentos individuais de obrigao moral e responsabilidade. Mais ou menos ao mesmo tempo a teoria psicanaltica estava comeando a provocar um pequeno impacto no pensamento jurdico europeu e americano. Este impacto se tornaria notadamente mais significativo quando, nos anos 30, Thurmars Arnold e Jerome Frank apresentaram idias sobre a natureza do raciocnio legal e sobre o papel de advogados e juizes. Seus argumentos estavam muito claramente embasados em amplas interpretaes de idias e conceitos da Psicanlise. Na tradio ocidental, Hans Kelsen, apesar de, em seus primeiros trabalhos, apontar distino entre a teoria do Direito Puro e a especulao psicolgico-sociolgica, tenta mais tarde conceber a soberania do Estado em termos da Psicanlise de Freud.

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nmero de coisas referentes lei, ao direito, religio, autoridade patriarcal, etc. Graas ao impulso do pontap inicial freudiano, pode-se por exemplo relanar a questo da responsabilidade, em lugar de um sujeito consciente de si mesmo, respondendo soberanamente por si mesmo perante a lei, pode-se utilizar a idia de um sujeito dividido, diferenciado, que no seja reduzido a uma intencionalidade consciente e egolgica.70 2.3 Subjetividade e inconsciente Mas, afinal, o que a subjetividade e como ela interfere ou perpassa os negcios, atos e fatos jurdicos e tambm os atos jurisdicionais? Se a psiqu composta pelo consciente e o inconsciente, o que o sujeito do inconsciente? Subjetivo considerado aqui como o oposto de objetivo, ou seja, aquilo que no da ordem da objetividade, uma polaridade objetividade, assim como consciente e inconsciente. Na linguagem tecnicojurdica tradicional, direito subjetivo significa o poder de ao (processual), isto , o direito atribudo ao indivduo, titular ativo de um direito e o poder de exercit-lo, contrapondo-se ao direito material no sentido do direito que dispe de regras objetivas. Denominase subjetivo por ser exclusivo do respectivo titular e constitui-se em um poder de atuao jurdica reconhecido e limitado pelo direito subjetivo.71 Entretanto, aqui interessa-nos pensar, no o direito subjetivo, mas a subjetividade que integra e perpassa os fatos e atos jurdicos e jurisdicionais. Subjetivo vem do latim subjectivus e o que se refere ao sujeito e a ele se destina.72 o sujeito com suas particularidades e sua singularidade. Neste sentido, a Psicanlise revolucionria. Ela vem exatamente resgatar o sujeito com toda sua singularidade, subjetivismo e dar a ele um lugar de sujeito nico. Na era da globalizao, do mercado internacionalizado em que vamos nos reduzindo e tornando objeto de gozo do consumo e do capital e cada vez mais identificados atravs de um nmero, a Psicanlise vem trazer de volta a valorizao do indivduo, isto , do sujeito. A expresso sujeito foi introduzida na Psicanlise por Lacan, especialmente para tornar possvel operar com a hiptese de que existe um outro sujeito, o sujeito do inconsciente.73 E a descoberta desta outra realidade psquica, que se revela atravs do inconsciente, que se pde desvendar o sujeito e sua subjetividade. paradoxal falar da subjetividade do sujeito pois a ele j est intrnseco a sua subjetividade, mas dizendo assim podemos reforar a idia de que a subjetividade est associada ao inconsciente, que por sua vez se vincula ao desejo, j que o desejo inconsciente.

70 DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh: dilogo. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, p. 211.

71

AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 187.

72 SILVA, De Plcido. Vocabulrio jurdico. Atual. Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2004, p. 1.328.

73 KAUFMANN, Pierre. Dicionrio enciclopdico de psicanlise: o legado de Freud e Lacan. Trad. Vera Ribeiro, Maria L. X. de A Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 502.

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Para compreender essa cadeia de signos, significados e significantes e qual a interferncia disto no Direito, preciso trazer para o campo jurdico essas noes que a Psicanlise desenvolveu. Inconsciente no quer dizer inconscincia e nem mesmo uma segunda conscincia. um lugar psquico particular que tem seus contedos, mecanismos e talvez uma energia especfica.74 Freud, ao revelar a existncia do inconsciente, deu um sentido novo a esta expresso, que at ento tinha um sentido negativo. O inconsciente escapa, falha, tropea e quebra incompreensivelmente a continuidade lgica do pensamento e do comportamento da vida cotidiana. Ele revela-se atravs dos sonhos, atos falhos, esquecimentos, lapsos, etc. Em um texto de 1900, denominado A interpretao dos sonhos, Freud mostrou que os sonhos so o caminho, por excelncia, para mostrar os sinais do inconsciente, e que eles so uma linguagem cifrada do inconsciente, mas tm uma estrutura psquica e tm um sentido determinado. Neste mesmo texto, ele demonstra que Aristteles j tinha conscincia da vida onrica e j dizia que os sonhos no decorrem de manifestaes sobrenaturais, isto , no so de origem divina, ao contrrio, so demonacos, j que a natureza demonaca e no divina.75 O inconsciente mostra-se tambm atravs da palavra (lapsos, ato falho, etc), que revela a verdade do desejo. Essas noes interferem na cincia jurdica na medida em que elas revelam o no-dito, aquilo que est por detrs da palavra da lei, dos dogmas jurdicos e das instituies. Esse desvendamento j foi feito por Pierre Legendre em vrios trabalhos, especialmente em Lamour du censeur, quando ele fala da outra dimenso da lei e da funo dogmtica das instituies jurdicas e como a descoberta do inconsciente pde desmontar a funo dogmtica da lei e das instituies. No Direito de Famlia, a Psicanlise tem especial importncia na medida em que, ao revelar o sujeito do inconsciente, estar trazendo conscincia a verdadeira razo de um litgio, por exemplo. Saber da existncia do sujeito do inconsciente pode tambm desvendar muitos porqus de demandas judiciais, que so verdadeiras trajetrias de sofrimentos. O sujeito do inconsciente est presente nos atos e fatos jurdicos e judiciais e interfere mostrando uma face oculta e revelando, muitas vezes, um desejo recalcado. O inconsciente no conhece tempo e nem contradio. Tratase de uma realidade psquica e desconhece as relaes lgicas de causa e efeito. Um registro inconsciente pode persistir e promover atos na pessoa sem que ela tenha noo de que aquele ato tem razes inconscientes antigas, e s vezes ressurge e se mostra de forma travestida em atos de nossa vida cotidiana. Por exemplo, um juiz, ao conceder uma penso alimentcia com o quantum mais elevado ou menos elevado no somente pela demonstrao das provas produzidas no processo para o binmio necessidade e possibilidade, mas certamente porque est presente ali sua concepo particular, autorizada pelo poder discricionrio dos juzes para cada caso. Nesta discricionaridade

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LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio de psicanlise. Trad. Pedro Tamem. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 236.

75 FREUD, Sigmund. A interpretao dos sonhos. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Jayme Salomo. Rio de Janeiro: Imago, 1987, v. IV, p. 40.

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dos juzes, ou seja, na singularidade dos julgadores, esto as suas inscries inconscientes adquiridas ao longo da vida e, principalmente, na infncia. A Psicanlise, ou melhor, o inconsciente e a subjetividade interessam ao Direito porque, ao revelar uma realidade psquica, possibilita-nos, alm de romper o dogmatismo institucional do Direito, compreender alguns processos patolgicos irracionais muito comuns e freqentes no cotidiano da prtica jurdica. Mas, o que interessa diretamente ao Direito no a clnica psicanaltica ou a sua teraputica. A importncia desse outro campo do conhecimento para o Direito que ele introduziu um discurso que revolucionou o pensamento ocidental, e no campo jurdico, como disse Legendre, lesou a majestade. Assim se iniciou uma nova revoluo copernicana que trouxe a peste ao renegar fundamentalmente as bases do cogito cartesiano: O eu no mais senhor em sua prpria casa (Freud).76 2.4 Sujeito de direito, sujeito de desejo e o seu objeto: desejo, logo existo e tenho direitos Todo homem sujeito de direito, embora historicamente estiveram excludos os escravos e estrangeiros que tiveram recusada sua personalidade jurdica. Da mesma forma estiveram excludos parcialmente em razo de uma capacidade relativa, as mulheres e os ndios. Se considerarmos que a definio de sujeito de direito est atrelada a questes de incluso e excluso no lao social de determinadas categorias ou pessoas no h como desatrelar esta noo a razes ideolgicas e morais. Veja, por exemplo as excluses feitas atravs do selo da ilegitimidade, das famlias no constitudas pelo casamento e dos filhos havidos fora do casamento at 1988, do impedimento do voto das mulheres at 1934, e o no-reconhecimento pelo Estado das unies de pessoas do mesmo sexo. A ilegitimidade ou legitimidade concedidas pelo Estado a determinadas categorias ou pessoas vo incluindo ou excluindo, ou seja, vo autorizando ou concedendo um lugar social ao sujeito de direito. Para ser um sujeito de plenos direitos no basta apenas que tenha capacidade jurdica no sentido clssico dos ordenamentos jurdicos. necessrio que alm do requisito da capacidade de querer e de se determinar em relao aos outros que ele seja tambm reconhecido como sujeito, includo em uma moralidade pblica legtima e reconhecida pelo Estado. Esta legitimao, alm dos ingredientes ideolgicos, cujo substrato econmico na maioria das vezes tambm determinante, est vinculada a uma moral sexual civilizatria. Ela provocadora de injustia, e de excluso social, na medida em que ela exige de todos uma idntica conduta moral e sexual, que s pode ser sanada pela desobedincia a essas injunes morais.77 Foi com base nessa moral civilizatria que o Direito de Famlia esteve assentado at recentemente no trip sexo-casamento-reproduo. Com o avano

KAUFMANN, Pierre. Dicionrio enciclopdico de psicanlise: o legado de Freud e Lacan. Trad. Vera Ribeiro, Maria L. X. de A Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 265.
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FREUD, Sigmund. Moral sexual civilizada e doena nervosa moderna. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Jayme Salomo. Rio de Janeiro: Imago, 1987, v. IX, p. 1976.

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e desenvolvimento da cincia, de novas tecnologias e de um novo discurso sobre a sexualidade, e conseqentemente de uma outra moralidade, proporcionada pelo advento da Psicanlise, esses elementos no esto mais atrelados. O casamento no mais a nica forma legitimadora das relaes sexuais e no mais necessrio sexo para haver reproduo.78 A descoberta do sujeito do inconsciente revela, alm de uma realidade psquica, que o desejo inconsciente e que o sujeito tambm desejo, pois onde se encontra o desejo est o sujeito. Desejo, logo existo. Portanto, o sujeito essencialmente desejo. Freud e Descartes convergem neste aspecto. Descartes parte do pensamento e conclui a existncia. Freud parte do pensamento inconsciente e chega no desejo.79 Assim o sujeito do direito esse mesmo sujeito de desejo, ou seja, um sujeito desejante. Por que o sujeito de direito, ativo ou passivo na relao jurdica, paga penso alimentcia ou no, casa, separa, rompe deveres do casamento, reconhece ou no a paternidade, enfim, cumpre ou descumpre deveres estabelecidos na lei jurdica, pratica atos ou negcios desta ou daquela maneira? Todos estes atos, que inclusive se tornam fatos jurdicos, so determinados, predeterminados, permeados ou perpassados pelo desejo. Dito de outra maneira, em todas as relaes jurdicas, o objeto e o sujeito do direito e de direitos so determinados pelo desejo, muitas vezes inconsciente. Se a relao jurdica pressupe sujeito e objeto preciso compreender que a est presente tambm o sujeito do inconsciente, o sujeito desejante e que o objeto da relao est tambm vinculado ao gozo, ou melhor, na faculdade ou possibilidade de se pretender um gozo.80 Recorrendo novamente a Lacan em seu seminrio Mais, ainda, livro 20, a essncia do direito no propriamente o gozo, mas a distribuio do gozo. Se a essncia do direito a distribuio, retribuio e repartio do gozo81 ele est ligado a um objeto do querer humano, que por sua vez vincula-se vontade, necessidade e desejo. 2.5 Vontade, necessidade, desejo e gozo com o sofrimento A vontade sempre consciente e revela a manifestao exterior do desejo. o ato do querer, de consentir. Ela o elemento determinante das relaes jurdicas obrigacionais. Nas relaes do Direito de Famlia o elo determinante o amor, o afeto, que est vinculado ao desejo, ao sujeito do inconsciente. Necessidade consciente e um estado que no se pode fugir ou dispensar e correndo o risco de uma simplificao poderamos dizer que ela est antes da vontade e do desejo,

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CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30. QUINET, Antnio. A descoberta do inconsciente: do desejo ao sintoma. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 14.

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DEL VECHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antonio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1959, v. II, p. 203. LACAN, Jacques. O seminrio. Livro 20: Mais, ainda. Trad. M. D. Magno. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985, p. 11.

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ou melhor dizendo, seria seu substrato. Um recm-nascido, inicialmente, predomina a necessidade. Na medida em que vai crescendo que comea a ter vontades. Podemos ter necessidade de alimentar e no ter vontade. Pode ser que no tenhamos necessidade de alimentar, mas tenhamos vontade de comer mais que o necessrio em funo de um desejo inconsciente. Este desejo, portanto, interfere na vontade e na necessidade. Serve-nos tambm como exemplo para ajudar a distinguir esses trs conceitos s vezes semelhantes, s vezes distintos, as relaes e objetos de consumo. A sociedade de consumo faz-nos consumir mais que o necessrio. Ela inventa necessidades e faz-nos acreditar que determinados objetos ou coisas so realmente necessrios. Esses objetos fazem nascer a vontade de consumir para alm da necessidade. Eles se tornam objetos de desejo na medida em que acreditamos que eles podem suprir uma falta. Entretanto, consumir objetos de desejo no significa satisfazer o desejo, at porque sua fisiologia querer sempre mais. Da a definio de Lacan: desejo desejo de desejo. A necessidade pode e deve ser satisfeita. A vontade s vezes. O desejo nunca. que impossvel satisfaz-lo. Ele sempre demandar outra satisfao. Ele parece acabar ao ser realizado, mas logo reinventa outra demanda. No possvel de ser satisfeito porque assim a nossa estrutura psquica. Nosso destino querer sempre mais e s vezes nem sabemos o qu. Paradoxalmente no ter tudo o que desejamos exatamente o que nos faz viver. A nossa incompletude e o inexorvel vazio so a nossa fora motriz. O desejo assim, estamos sempre tentando satisfaz-lo. Esse o destino. A iluso da completude nos move em direo realizao dos desejos e procura de objetos que preencham o que falta em ns. O outro pode significar apenas um objeto da nossa iluso, de tamponamento da incompletude. Quando o amor acaba, e esses restos vo parar na Justia, o litgio judicial muitas vezes significa apenas uma maneira, ou uma dificuldade de no se deparar com o desamparo. Assim, uma demanda judicial tambm um no querer deparar-se com o real do desamparo estrutural. Essas noes trazidas pela Psicanlise emprestam ao campo jurdico, particularmente ao Direito de Famlia, uma ampliao e compreenso da estrutura do litgio e do funcionamento dos atores e personagens da cena jurdica e judicial. Compreender a estrutura psquica e o seu funcionamento possibilita uma praxis mais tica dos operadores do Direito. Nas relaes jurdicas e judiciais o desejo, a vontade e a necessidade se entrelaam, confundem-se e podem provocar injustias. Por exemplo, em um pedido de penso alimentcia a discusso objetiva entre a necessidade de quem vai receber e a possibilidade de quem vai pagar. Entretanto, quando a relao entre os sujeitos ali envolvidos est malresolvida, a objetividade se desvirtua a partir de elementos e registros inconscientes. Quem paga, sempre acha que est pagando muito e quem recebe sempre acha que est recebendo pouco. Se a necessidade x, pensa-se que x + y, como se o y fosse um mais para pagar um abandono, um desamor ou uma traio. Paga-se menos que a necessidade como se esse menos fosse uma punio pelo fim da conjugalidade. V-se a que o desejo, o inconsciente interferem no direito, no dever-ser, ao

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relativizar a necessidade, ou escamotear a possibilidade, alterando assim o curso de uma discusso que deveria ser apenas no campo da objetividade. O Judicirio e os advogados tornam-se instrumentos da busca da realizao de um desejo inconsciente, cujo processo vem travestindo uma outra cena, que da ordem da subjetividade. Compreender esta outra cena no permitir ser instrumento de iluso de satisfao do desejo oculto, barrar o gozo, o excesso. Afinal, o Direito um sistema de limites e de vnculos de vontade.82 Gozar, no sentido do Direito Civil, fruir as utilidades, desfrutar da coisa, mas preservando sua essncia. satisfazer-se dos prazeres que possam ser tidos ou tirados de alguma coisa.83 Se o uso e o gozo esto juntos, tem-se ento o usufruir, donde o desenvolvimento de toda a noo e teoria do usufruto. Lacan desenvolveu uma boa parte de sua teoria psicanaltica, e em especial o conceito de gozo, a partir desses elementos do direito. Para a Psicanlise, com j dito (ver item 2.1), o gozo envolve a satisfao pulsional e seu paradoxo com o prazer e o desprazer. Fundindo o conceito de gozo destes dois campos do conhecimento e transportando-o para a prtica e o cotidiano do Direito de Famlia, assistimos e constatamos, na maioria dos processos litigiosos, particularmente os de separao, uma eternizao do litgio que significa tambm um gozo. O litgio uma forma de no se separar e as partes permanecem ali unidas pelo dio, pelo gozo com o sofrimento. O dio, na verdade, une muito mais que o amor, mas estar unido pelo dio, gozando atravs de um processo judicial, traz conseqncias nefastas e a destrutividade dos sujeitos. neste sentido que Lacan nos diz que o gozo tem apetite de morte. Goza-se com o prazer mas tambm com o sofrimento. O litgio judicial uma histria de degradao do outro. Mas como isto inconsciente, as partes, na maioria das vezes, no percebem o mal que esto fazendo a si mesmas e principalmente aos filhos. Tudo isto em nome da busca por um direito, em que cada uma das partes est sempre convencida de que a outra que est lesando o seu direito. Esta briga judicial a prpria inconseqncia e destrutividade, cujo discurso da aparncia, ou seja, das razes objetivas, justificvel por um discurso objetivo. Este assujeitamento ao gozo a alienao do sujeito, cuja teia foi tecida por ele mesmo, atravs de sua cadeia de registros inconscientes, ou melhor, das tramas do desejo. Uma das grandes contribuies da Psicanlise prtica jurdica, que ao nos revelar uma outra realidade que psquica, desvenda uma subjetividade e razes inconscientes (se que o inconsciente tem alguma razo) que faz quebrar uma mxima jurdica: o que no est nos autos no est no mundo. Embora no esteja ali no mundo objetivo dos autos, as razes inconscientes e o gozo esto presentes, perpassando a cena objetiva do processo e dando ao mundo dos autos um destino muito diferente daquele que ele teria se estivessem presentes apenas os aspectos objetivos.

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DEL VECHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antonio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1959, v. II, p. 275.

SILVA, De Plcido. Vocabulrio jurdico. Atual. Nagib Slaibi Filho e Glucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2004, p. 661.

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Ao trazer para a conscincia do operador do Direito esta outra cena, tem-se a possibilidade de uma conduta mais tica com o simples fato de no nos permitirmos ser instrumentos do litgio e no contribuirmos para o assujeitamento das partes quele gozo. 2.6 A clnica do direito A grande contribuio da Psicanlise, como j dissemos, no a clnica e sua teraputica, mas a introduo de um discurso que revela uma realidade psquica, que interfere e determina as relaes jurdicas. Entretanto, ao revelar esta outra realidade, ela possibilita que os operadores do Direito tenham uma outra postura e uma outra conduta diante de seu trabalho. Os promotores de Justia e os juzes podero entender que os atos jurisdicionais tm tambm uma funo simblica da maior importncia na vida dos sujeitos envolvidos em um processo judicial. O juiz representa a autoridade necessria que vem barrar, colocar limite. O ato de decidir quer dizer tambm parem de gozar. A sentena pe fim a uma demanda que far com que os sujeitos possam reorganizar a vida de outra forma, por outros caminhos, e pelo menos ali, onde se depositou os restos do amor, no se goza mais. A Psicanlise faz instalar uma outra tica para a advocacia de famlia, a partir do momento em que passamos a compreender a presena da subjetividade nas demandas que se nos apresentam. A nova tica est em mostrar ao cliente que o seu verdadeiro interesse no aquele que aparenta ser, por exemplo, no sustentar o litgio. O verdadeiro interesse resolver a demanda. Para isto necessrio compreender a subjetividade ali envolvida. A funo do advogado deveria ser, ento, separar a objetividade da confuso dos elementos subjetivos, para ajudar o cliente a organizar um texto jurdico. Se se consegue desfazer esta mistura de elementos objetivos e subjetivos, os aspectos jurdicos certamente se encaminharo para uma resoluo do conflito. Devemos evitar que os processos judiciais se tornem uma montagem perversa e que ns, operadores do Direito, no sejamos instrumentos deste gozo que s traz sofrimento para as partes, e que em muitos casos os filhos so usados como moeda de troca do fim da conjugalidade. Esta nova tica da advocacia proporcionada pela compreenso do discurso psicanaltico conduz o advogado para uma direo, em que seu trabalho seja tambm uma clnica do direito. 2.7 Neutralidade, imparcialidade e subjetividade dos juzes At a introduo do discurso psicanaltico no pensamento contemporneo ocidental no se podia fazer uma distino entre neutralidade e imparcialidade. Com as noes de subjetividade e inconsciente foi possvel compreender que a imparcialidade diferente de neutralidade. possvel ser imparcial, mas neutralidade absoluta no existe. Ao decidir e sentenciar, o juiz deve ser imparcial, isto , no se deve deixar contaminar pelas paixes, no

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beneficiar ou prejudicar uma das partes, etc. Essas so noes bvias, bsicas e inerentes a qualquer julgador. A novidade trazida pela Psicanlise de que os registros inconscientes em uma pessoa produzem efeito, contaminam e determinam o dever-ser e tambm o ato de julgar. neste sentido que a neutralidade no existe. Exigir dos juzes neutralidade sentenciar que eles devero se desumanizar para ficarem livres e isentos de sua singularidade, de sua histria e valores pessoais, abolir o inconsciente, enfim, coisific-los. Esta subjetividade dos juzes, inerente condio humana, faz com que haja diferentes decises sobre casos semelhantes ou idnticos. Cada caso traz, por ele mesmo, suas particularidades e variaes. Mas a grande variao de decises sobre o mesmo caso ou semelhantes, em instncias diferentes e tambm em tribunais diferentes, em razo da singularidade do sujeito julgador. Esta pessoalidade e particularidade est vinculada histria pessoal de cada um, construo de seus valores morais e ticos, sua concepo poltica e ideolgica, a maneira como v e enfrenta as vicissitudes da vida. Enfim, qualquer deciso, mas particularmente no Direito de Famlia, revela, em ltima anlise, a posio do julgador diante da vida, que subjetiva. Vejamos abaixo duas decises que bem exemplificam a argumentao aqui trazida. a) Separao Judicial Litigiosa No basta alegao de insuportabilidade da vida em comum. No bastando a insuportabilidade da vida em comum para justificar a separao judicial, por se tratar de requisito para a sua colhida com base na conduta desonrosa e na infrao dos deveres conjugais, por isso que no se pode requerer a separao simplesmente porque os cnjuges no mais se toleram ou suportam a vida conjugal (TJ/ SP Ac. unn. da 3 Cm. de Direito Privado, de 22/2/2000 - Ap. Civ. 133.757-4/4 Rel. Des. Waldemar Nogueira). b) Apelao cvel. Separao litigiosa. Desnecessidade de definir a culpa. Nas relaes conjugais no se pode atribuir, de forma simplista, culpa a quem quer que seja, em decorrncia da falncia da relao conjugal, que se deve, em verdade, a corroso dos relacionamentos, por uma serie de fatores comportamentais muito mais complexos, que no cabem dentro da singela diviso maniquesta entre inocentes e culpados. No caso concreto mais se evidencia a desnecessidade da atribuio da culpa ao varo, visto que nenhuma seqela jurdica dela advir, evidenciandose que a vontade da apelante constitui mera materializao de um lamentvel desejo de vingana, infelizmente to comum apos o fracasso das relaes conjugais. Desproveram o apelo. Unnime. (Apelao Cvel n.70003528262, Stima Cmara Cvel, TJ/RS, Rel.: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 20/2/2002). Estas, alm de demonstrarem as diferentes interpretaes que se pode ter sobre a aplicao de uma regra (lei), mostra-nos tambm a desconsiderao de determinados princpios.

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No primeiro caso, ao julgar improcedente a ao de separao litigiosa, o julgador, alm de ter-se apegado literalidade da lei e revelado sua concepo moral e particular diante daquele caso, violou o princpio da autonomia dos sujeitos e do no-intervencionismo estatal ao impedir que o casal se separasse por no ter sido provada uma culpa. No segundo caso, a interpretao dada mesma lei e sob a qual foi submetido o primeiro caso, levou em considerao os princpios norteadores do Direito de Famlia. 2.8 A subjetividade nos princpios jurdicos O declnio do positivismo jurdico e a concepo de seu objetivismo neutro, cedendo espao para um direito mais aberto principiologia, devem-se introduo das noes da autonomia, vida privada conjugada com liberdade, intimidade e sexualidade. Esta autonomia reflexiva dos sujeitos associada s concepes trazidas pela Psicanlise tm provocado cada vez mais a compreenso e considerao da subjetividade, no apenas no campo jurdico, mas em todos os campos do conhecimento. A considerao desta subjetividade no Direito provoca uma importante reflexo na aplicao dos princpios jurdicos. Sem ignorar ou deixar de lado as teorias j desenvolvidas por Alexy e Dworkin e de tantos outros importantes autores que contriburam com a questo da aplicao dos princpios, gostaramos de refletir sobre a contribuio da Psicanlise, ou melhor, da importncia da compreenso e da interferncia da subjetividade na aplicao dos princpios. Independentemente de saber se em caso de coliso de princpios considerar-se- a adeqabilidade (Dworkin) ou a ponderao (Alexy) para a aplicao de um princpio ou de outro, interessa trazer aqui que a coliso de princpios s existe em razo de seu contedo de subjetividade (ver cap.1). Embora possamos afirmar que princpios no so valores, eles contm valores. Por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana contm um valor maior que o da liberdade. Os valores contidos em um princpio podem no estar no texto jurdico, mas esto inscritos na conscincia, no inconsciente e no contexto social e cultural. O valor algo que se atribui. Assim podemos dizer que um princpio construdo por valores. Por mais que se diga que o valor atribuvel ao princpio o senso comum mdio da sociedade ele relativo e relativizvel. Por exemplo, o princpio da dignidade humana pode ser invocado para situaes at mesmo antagnicas. Tem-se afirmado que este princpio o que d sustentao legitimao e reconhecimento s famlias homoafetivas. Entretanto, este mesmo princpio tem sido invocado para sustentar exatamente o contrrio. O discurso de um bispo da Igreja Catlica, Dom Amaury Castanho, publicado em jornal de grande circulao nacional, invoca a dignidade para repelir e excluir as relaes homossexuais do quadro de uma normalidade: (...) o posicionamento da minha igreja coincide com o das vrias igrejas ortodoxas, das mais diversas igrejas protestantes e at mesmo com doutrina

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de grupos no cristos, como os mulumanos, os judeus e outros. Todos ns estamos fundamentados em fortes razes que se firmam na dignidade humana e no respeito natureza do homem e da mulher.84 (grifos nossos) A relatividade dos valores que provoca a coliso de princpios. Se fossem absolutos os princpios seriam harmnicos entre si. Essa relatividade advm de concepes ideolgicas, morais, polticas ou econmicas, mas qualquer um desses motivos s existe em razo da posio do sujeito na vida. E a posio do sujeito na vida determinada pela sua constituio psquica, que por sua vez tem suas razes em sua estrutura familiar. A estrutura psquica e o desenvolvimento do psiquismo, que colocam o sujeito diante da vida desta ou daquela maneira, sofrem a influncia de vrios fatores. Mas, sem dvida, a maneira como cada um recebe essas influncias, escreve sua histria e a inscreve em si mesmo, constituindo assim a sua subjetividade, que influenciaro a aplicao da norma ao caso concreto. Dois julgamentos em dois tribunais diferentes sobre mudana de nome de transexuais, inclusive com votos divergentes, iluminam esta reflexo. Note-se que foram decises em datas prximas, ou seja, os posicionamentos antagnicos no so em razo de uma evoluo ou modificao de tendncia jurisprudencial. Trata-se de concepes diferentes dos respectivos julgadores, advindas certamente de suas posies diante da vida e dos valores atribudos questo. Vejamos: a) Registro Civil. Retificao. Sexo. Estado Individual. Imutabilidade Transexual. Cirurgia de Transgenitalizao. Mudana de Nome e de Sexo - O sexo, como estado individual da pessoa, informado pelo gnero biolgico. A retificao do sexo, da qual derivam direitos e obrigaes, procede do Direito e no pode variar de sua origem natural sem legislao prpria que a acautele e discipline. Devem-se portanto, rejeitar os embargos infringentes para dar provimento apelao do Ministrio Pblico e julgar improcedente o pedido de retificao do registro civil referente ao nome e ao sexo do embargante. V.v.: Negar, nos dias atuais, no o avano do falso modernismo, que sempre no convm, mas a existncia de transtorno sexual reconhecido pela medicina universal seria pouco cientfico. Portanto, devem-se acolher os embargos infringentes para negar provimento apelao do Ministrio Pblico e permitir a retificao do registro civil quanto ao nome e ao sexo do embargante que se submeteu cirurgia de transgenitalizao. (Des. Carreira Machado e Hiparco Immesi) (Embargos Infringentes n.1.0000.00.2960763/001 na Apelao Cvel n.296.0763, Comarca de Belo Horizonte, Rel.: Des. Carreira Machado, Rel. para o acrdo: Des. Almeida Melo 4 CC TJMG 22/4/04). b) Retificao de registro civil. Assento de nascimento. Transexual alterao na indicao do sexo. Deferimento. Necessidade da cirurgia para mudana de sexo reconhecida por acompanhamento mdico

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CASTANHO, Amaury. Homossexualismo: novos enfoques. Folha de S. Paulo, p. A 3, 2 ago. 2004.

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multidisciplinar - Concordncia do Estado com a cirurgia que no se compatibiliza com a manuteno do estado sexual originalmente inserto na certido de nascimento negativa ao portador de disforia do gnero do direito adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a conseqente redesignao do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental Inexistncia de interesse genrico de uma sociedade democrtica em impedir a integrao do transexual Alterao que busca obter efetividade aos comandos previstos nos arts. 1, III, e 3, IV, da Constituio Federal Recurso. do Ministrio Pblico negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificao de seu assento de nascimento no s no que diz respeito ao nome, mas tambm no que concerne ao sexo. (Ac. da 1 C. de Direito Privado do TJ/SP mv AC 209.101 4/0 00 Rel. Des. Elliot Akel, j. 9/4/02 DJ-SP I 17/5/02 IOB n.19/2002). Certamente as razes do voto em ambas as decises esto de acordo com a imparcialidade e os mais altos preceitos da conscincia de cada julgador. A reflexo necessria, hoje, que os preceitos da conscincia so perpassados pelos motivos e registros inconscientes. H fundamentos e argumentos objetivos para conceder a alterao do nome no registro civil, assim como h contra-argumentos e razes para negar a retificao do registro e ambos podem invocar a aplicao dos mesmos princpios constitucionais. A questo que fica e persiste que na objetividade da argumentao, e o direito tambm um exerccio de argumentao, est presente uma motivao inconsciente para justificar este ou aquele princpio. No h como fugir ou escapar desta noneutralidade dos julgadores. Por mais objetividade e imparcialidade que se imprima aplicao das normas, o sujeito do inconsciente estar sempre ali com suas subjetivaes. Isto sempre foi e continuar sendo assim. A novidade que ao trazer conscincia estas manifestaes inconscientes quebra-se o mito da neutralidade e nos aproximamos cada vez mais da verdade, ou melhor, de uma verdade que no absoluta e nem universal, at porque as verdades so construdas ideologicamente. Riobaldo, personagem de Guimares Rosa em Grande Sertes Veredas, diz que a verdade a busca dela. a verdade do sujeito (de desejo). A passagem das cincias objetivistas e positivistas para uma cincia mais reflexiva significa, portanto, apontar para uma verdade, que do sujeito e com ela o contedo das idiossincrasias da vida.

Captulo 3 MORAL E TICA UMA DISTINO NECESSRIA PARA APLICAO DOS PRINCPIOS

3.1 A tica inclusiva e a moral excludente A histria da organizao jurdica da famlia moderna assenta-se em princpios que foram construdos e desconstrudos85 atravs de uma ideologia movente ao longo dos sculos. Alm dos aspectos polticos e econmicos que davam o tom patrimonializado e hierarquizado s famlias ocidentais, ela calcava-se tambm em uma moral que dizia o deverser e sustentava a ideologia patriarcal inclusive atravs de uma moral sexual civilizatria.86 Foi atravs dessa moral sexual que se legitimou ou ilegitimou-se determinadas categorias de filhos e formas de constituio de famlias. Em nome da moral e dos bons costumes, podemos dizer que a histria do Direito de Famlia tambm uma histria de excluses e em nome dessa moral muita injustia j se fez. Com a evoluo do conhecimento cientfico, os ideais de liberdade e igualdade, e a descoberta do inconsciente associado ao pensamento filosfico moderno, particularmente o de Kant, pde-se compreender que a dignidade da pessoa no est em sua posio social ou em sua conduta moral-sexual. Foi assim que a dignidade do sujeito humano pde ser elevada categoria de um macroprincpio jurdico. Isto significa a valorizao do sujeito tico que deve preponderar sobre valores morais, muitas vezes estigmatizantes. Sem a considerao desta tica no haver respeito s diferenas, confundir-se- o que vem a ser dignidade e no haver possibilidade de construo de uma sociedade onde haja espao para as subjetividades e as identidades pessoais. O discurso psicanaltico abalou profundamente algumas convices e certezas das relaes do homem com a tica do bem. A descoberta do inconsciente exigiu que se repensasse valores morais tradicionais que eram dados como certezas no lao social. Esta nova tica que se constri a partir da valorizao do sujeito de desejo colocou em xeque determinados valores morais. A desconstruo de conceitos e valores, at h pouco tempo inabalveis para o Direito de Famlia, como indissolubilidade do casamento, famlia patrimonializada e hierarquizada, imutabilidade do regime de bens, ilegitimidade de filhos, etc, deve-se construo de novos valores em que a famlia concebida, acima de tudo, como espao de realizao da dignidade das pessoas

A expresso desconstruo foi utilizada pela primeira vez, em 1967, pelo filsofo francs Jacques Derrida em sua gramatologia.
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FREUD, Sigmund. Moral sexual civilizada e doena nervosa moderna. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Maria Aparecida Moraes Rego. Rio de Janeiro: Imago, 1976, v. IX, p. 205.

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humanas.87 E na essncia dos valores intrnsecos dignidade humana est a concepo tica que incluir a considerao do desejo e a instalao e questionamento dos valores morais. neste sentido que se pode desatrelar a culpa do fim da conjugalidade e substitu-la por responsabilidade, j que a culpa paralisa e a responsabilidade constri. Influenciadas por estas noes e pelo princpio do melhor interesse da criana, que foi possvel compreender que a determinao da guarda de filhos e a convivncia familiar no podem estar condicionadas imputao de culpa. Uma tica que esteja acima da moral nos obriga a entender que o cnjuge culpado no quer dizer necessariamente que no seja um bom pai ou uma boa me. a tica que nos conduz a entender que no existe inocente ou culpado pelo fim da conjugalidade e que cada sujeito deve responder pelos seus atos. A necessidade de se fazer uma distino entre moral e tica instalando essas noes como princpios norteadores do Direito de Famlia um imperativo categrico para no continuarmos repetindo a histria de excluses com moralidades que j fizeram tantas injustias. O ponto de partida para a compreenso dessa nova tica para o Direito de Famlia, que inclui os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, pressupor que a moral sexual dita civilizatria no pode excluir e nem tornar indigno o sujeito de direito. Por isso que o macroprincpio da dignidade humana, to tormentoso pela possibilidade de relativizao, perpassa todos os outros princpios elencados neste trabalho e principalmente d-nos um marco referencial para se buscar aquilo que tico, acima dos valores morais. s vezes aquilo que tico no est de acordo com os valores morais vigentes em um dado ordenamento jurdico, e o que moral pode no ser tico, e afrontar determinados princpios jurdicos. Por exemplo, negar a adoo de uma criana a um casal homossexual pode estar de acordo com as concepes morais do juiz, mas no tico deixar a criana sem famlia porque isto contraria aquelas convices morais; retirar a guarda do filho de uma mulher, ou de um homem, por eles terem uma vida sexual diferente dos padres de normalidade sem investigar se isto interfere no princpio do melhor interesse da criana; proibir visitas/convivncia familiar ou promover a destituio do poder familiar baseado em convices morais ditas normais pode afrontar o melhor interesse da criana e contrariar tambm outros princpios, principalmente o da dignidade da pessoa humana. O conceito de mulher honesta traduzido pelo Direito brasileiro um tpico exemplo de que a moral sexual era excludente de determinados direitos. O art. 1.744, inciso III, do CCB/1916, estabelecia como causa de excluso de herana a desonestidade da filha. O conceito de honestidade para as mulheres no estava relacionado ao cumprimento de seus deveres cvicos ou contratuais. Honestidade significava naquele dispositivo jurdico se ela tinha sua conduta sexual controlada pelo pai ou pelo marido. Este preceito no vigora mais em nosso ordenamento jurdico. Esta mudana de valores morais que ilegitimavam e excluam os sujeitos do lao social uma vitria da tica sobre a moral.

87 LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das famlias. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 24, p. 138, jun. / jul. 2004.

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Em sntese, para distinguir tica de moral e assim estarmos mais prximos do ideal de justia, preciso buscar nos clssicos elementos da filosofia, que hoje se entrelaam com a Psicanlise e se apiam no macroprincpio da dignidade humana, procura da tica do sujeito. 3.2 Moral e tica: um princpio? Os valores morais e ticos constituem por si mesmos um princpio? Como dissemos no Captulo 1, os princpios gerais do direito so normas, e como tal contm regras e valores de carter universal. Isto nos leva a dois corolrios. Primeiro que os princpios so fundantes ou fundadores de outras regras. Por terem validade universal, logicamente so anteriores s regras. No por acaso que recebem esse nome: a partir deles que as outras normas devem ser concebidas, e valores incompatveis ou contrrios devem ser combatidos. Assim, se a dignidade da pessoa humana um princpio num dado ordenamento jurdico, no possvel conceber as demais regras sem o pressuposto da dignidade, que por sua vez vincula-se aos valores universais de liberdade, igualdade e autonomia. Assim, a existncia de qualquer regra que recuse a igualdade de valor entre diferentes pessoas estar ferindo a concepo jurdica de dignidade da pessoa humana. Alm de antijurdica, por ser um princpio constitucional, tal regra ser, tambm, obviamente inconstitucional. O segundo, o reconhecimento de uma racionalidade na universalidade dos princpios, isto , a ausncia de contradies internas. Todo princpio universal porque contm uma regra racional. Dizer que a dignidade da pessoa humana um princpio implica reconhecer que essa idia racional e imune a contradies. Mas isto no to simples porque h diversas concepes sobre ela, algumas at contrrias entre si (item 4.1). A concepo de dignidade acolhida pela Constituio brasileira decorrente daquela que fora absorvida pela doutrina brasileira: a concepo kantiana de dignidade da natureza humana.88 Todo homem tem dignidade porque todo homem racional. Tal concepo tem perdido espao para as concepes de teor teolgico, que propem substituir

Presente na Fundamentao da metafsica dos costumes (1785) de Immanuel Kant (1724-1804). Com Kant no a primeira vez que se concebeu, na filosofia, essa idia de dignidade universal de cada homem: a primeira concepo de Pico della Mirandola (1463-1493), filsofo eminentemente cristo que provavelmente no concordaria com os juristas cristos de hoje: Pico della Mirandola procura conciliar filosofia e religio por meio da identidade entre o Ser, objeto do conhecimento, e o da religio, philosophia veritatem quaerit, theologia invenit, religio possidet. Seu sistema gira em torno de trs elementos: Deus, universo e homem. Deus o Ser definido pela Bblia. O universo compreende o mundo intelectual (de Deus e dos anjos), o mundo celeste (as dez esferas celestes, das quais a ltima, empreo, a fonte do movimento) e o mundo elementar ou sublunar (dos Seres terrestres). O homem um microcosmo, um mundo integral que, numa sntese de alma, esprito e corpo, possui elementos de outras ordens. Ele tem uma dignidade, a de poder sozinho dirigir o seu prprio destino. Apenas pelo arbtrio, pode atingir ao mesmo tempo a natureza do mundo animal, elevar-se at Deus, fonte de felicidade, e at tornar-se superior aos anjos cuja natureza imutvel (HUISMAN, D. Dicionrio dos filsofos. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 764, c. 2). Mas a concepo kantiana, certamente, tornou-se a mais conhecida e a primeira a exercer influncia sobre a doutrina jurdica alem e, a partir desta, sobre a doutrina jurdica italiana e a brasileira.

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a idia kantiana de racionalidade como base da dignidade humana pela idia crist de filantropia. Assim, segundo essa concepo de interesse teolgico, uma pessoa digna no por sua essncia racional, mas pela existncia ou no de um determinado comportamento social, pelo amor ao prximo. Segundo este critrio teolgico, um estuprador em srie seria menos digno do que um cristo honesto, ou mesmo no teria dignidade alguma, merecendo por isto ser tratado como coisa. Se tomarmos ento as duas concepes que hoje tm-se confrontado na doutrina brasileira a kantiana e a teolgica , qual delas se sustenta diante do critrio da racionalidade? Embora a concepo kantiana j contenha em si mesma a idia de racionalidade como indicador ou condio para a dignidade, e a concepo teolgica seja contrria a essa concepo racionalista, qual delas , em si mesma, racional? De fato, mesmo a concepo kantiana, por hiptese, poderia no resistir ao critrio da racionalidade, e a concepo teolgica sim; ou, ainda, poderiam se mostrar irracionais ou inconsistentes, sendo necessrio da encontrar uma terceira concepo que superasse a ambas. Se tomarmos, todavia, a concepo teolgica, veremos que ela nasce j com um problema insolvel, que o de substituir a razo como critrio para a identificao do contedo da essncia humana. Afinal, o que h de universal na essncia de cada ser humano? No ser no exterior, certamente, que se poder identificar algo dessa natureza, nem mesmo em suas caractersticas biolgicas ou fsicas, sob pena de adotarmos critrios de excluso, gerando avaliaes xenofbicas, classistas, racistas, sexistas ou semelhantes. Para determinar a essncia humana, portanto, necessrio um critrio de incluso, algo que seja de natureza interior, independente de mudanas fsicas e de contingncias externas. Esse algo a razo humana, presente em todo indivduo, dado que todo ser humano racional e isso no pode ser mudado nem negado. Assim, se possvel encontrar um elemento essencial em todo ser humano, e que sirva de medida para um valor universal, como a dignidade, ento esse elemento s pode ser a razo. Na concepo teolgica crist da dignidade da pessoa humana h a exigncia de que todo homem seja cristo e, ainda, estabelece que o valor de cada homem seja medido de acordo com sua prtica crist. Desta forma, um indivduo seria mais ou menos digno que outro, de acordo com a sua maior ou menor obedincia s regras da moral crist. Esse critrio de avaliao da dignidade da pessoa humana incorre numa irracionalidade, ao estabelecer que aquele que age contra a moral crist vale menos do que o modelo de cristo virtuoso ou honesto. Ao no suportar a alteridade, a concepo teolgica no consegue apontar um critrio de validade universal para a definio da dignidade da pessoa humana e, conseqentemente, no consegue definir esse princpio. No seria, portanto, capaz de explic-lo ou at a sua insero num sistema jurdico. Querer explicar o princpio da dignidade da pessoa humana, como qualquer outro princpio, sem reconhecer a sua necessidade universal e sua racionalidade intrnseca no traz nenhuma contribuio doutrina. O que faz a validade de um princpio no o seu pressuposto jurdico, mas sim sua universalidade e racionalidade. Em outras palavras, ele no pode conter contradies e, ao mesmo tempo, considerar, por exemplo, que todo ser humano tem o mesmo valor.

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Assim, um princpio jurdico deve ter um contedo de validade universal, uma vez que se houver excees ao contedo ele no um princpio, mas sim uma regra concorrente ou subordinada a outra que lhe incompatvel ou contrria. O contedo tambm dever ser de validade racional, pois se houver contradies ir gerar uma infinidade de excees. E, ainda, deve subordinar e no ser subordinado a outras regras. O princpio da dignidade humana cumpre esses requisitos? Depende do que considerarmos ser esse princpio. A concepo teolgica crist, parece-nos, cumpre apenas um requisito formal. Por outro lado, a concepo kantiana vem atender aos critrios para tornar a dignidade humana um princpio universal. Ao dizer que Todo homem vale o mesmo que todo outro por ser racional e que Deve-se reconhecer um mesmo valor para cada homem por ser racional, estabelece-se uma regra universal e racional. Universal, porque no se dirige a um grupo de homens, como fazem os cdigos de tica, cdigos de etiqueta ou cdigos de conduta. tambm reconhecvel por qualquer grupo de homens, uma vez que inegvel que todo homem racional. Como no possvel encontrar exceo para essa regra, ela necessariamente universal. Racional, porque todo conhecimento da natureza humana mostra que qualquer ser humano dotado de razo e razo, consciente e inconsciente. No h exceo, ento, diz algo de verdadeiro em seu interior. A regra cumpre ainda o critrio da no-subordinao. Ao tomarmos como referncia e origem a prpria natureza humana, esta impossibilita a existncia de regras anteriores ou superiores mesma. Se, por hiptese, fosse retirado do conjunto de princpios oficialmente reconhecidos pela doutrina o princpio da dignidade da pessoa humana, isso significaria um retrocesso jurdico e poltico, alm de ser uma inutilidade, pois no cabe ao jurista decidir o que deve ser a natureza humana e sim reconhecer o que ela . Como todo homem racional, no h jurista que possa decidir o contrrio. Assim, sendo essa regra reconhecida como universal e racional, e estando absorvida na forma do princpio da dignidade da pessoa humana, seu lugar lgico o de fonte das demais normas e de fonte paralela s normas, e no o de regra determinada por outra norma alm da prpria natureza humana. O princpio da dignidade da pessoa humana, aqui escolhido como exemplo, serve para mostrar, tambm, o que est em jogo quando se definem ou se reconhecem os princpios jurdicos, e, portanto, tambm os princpios do direito de famlia. A anlise que fazemos aqui do princpio da dignidade da pessoa humana mostra claramente que quando se definem ou se reconhecem os princpios jurdicos, e, portanto, os princpios do Direito de Famlia, deve-se estar atento para no substituir princpios ticos por princpios morais. Se para a definio de um princpio, consideramos como critrios a existncia da universidade e da racionalidade, alm da formalizao desse princpio enquanto regra (uma orientao para a ao), sempre teremos como resultado a definio do valor de uma ao (se deve ser feita ou no). O valor do princpio dependente no s de sua universalidade e

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racionalidade, mas principalmente dependente de sua condio tica. E esta a questo mais delicada na discusso de qualquer princpio geral do direito: saber se ele ou no um princpio tico. Isso porque, certamente para espanto de muitos juristas, essa discusso pode trazer no apenas uma distino entre moral e tica, mas a negao da moral em favor da defesa da tica. 3.3 tica e moral na filosofia do direito O que os jusfilsofos nos dizem a respeito da tica serve para esclarecer a distino ou aproximao entre tica e moral? Miguel Reale, em sua Filosofia do direito, utiliza dois momentos argumentativos bem distintos para tratar tanto da tica quanto da moral. Sobre a tica, inspirado na filosofia aristotlica, levado a concluir que ela uma teoria da conduta: Como diversos so os valores e, de conseqncia, os fins que o homem se prope, a ao teleologicamente determinada ou o ato, pode ser discriminado segundo tenha por fim: a) conhecer ou realizar algo, sem visar direta e necessariamente a outras aes possveis (aes de natureza teortica, ou de natureza esttica); b) conhecer ou realizar algo, visando direta e necessariamente a outras aes possveis (aes de natureza prtica: ou econmicas, ou ticas).89 (grifos do original). claramente uma concepo aristotlica no apenas porque v na tica uma espcie de conhecimento em torno da ao, mas em especial porque classifica os tipos de ao de acordo com seus fins. a concepo em torno da ao que mais se difundiu por toda a histria da filosofia: as aes humanas visam determinados fins, e podem tanto ser conhecidas como julgadas em funo destes fins. A tica aparece tanto na concepo aristotlica quanto na concepo de Reale como uma teoria em torno da ao, devendo tratar, assim, de uma certa classificao das aes como boas ou ms. Conforme o prprio Reale afirma, uma tarefa da tica a avaliao das aes, j que seu norte fundamental a finalidade da ao: Se passarmos ao exame da segunda das categorias fundamentais de ao acima discriminadas [ou seja, aes que visam outras aes], verificaremos que o que as distingue o fato de no visarem a um resultado como tal, mas como simples momento que conduz a outros comportamentos possveis: no seno ponto de partida para novas aes complementares. Assim, por exemplo, o alcance de um bem econmico condio ou estmulo para novas atividades tendentes conquista de novas utilidades,

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REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 380.

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pois, na realidade, s econmica uma ao enquanto momento ou elo no processo da produo das riquezas. Como se trata de aes que so base ou condio de aes sucessivas da mesma natureza, dizemos que so aes prticas.90 Para Reale e outros autores brasileiros, a ao tica no um fim em si mesmo, mas um instrumento, um meio para se chegar a algo. Esse fim a que se busca chegar , de uma forma geral, um bem, ou seja, algo cuja natureza envolve necessariamente um valor. H uma semelhana sentida entre ao tica e ao moral, assim como entre ao tica e ao jurdica e entre ao moral e ao jurdica. Todas tm relao com fins e todas envolvem valorao e busca de determinado bem. Mas o que qualifica uma ao como tica, moral ou jurdica uma ordem valorativa diversa. Enquanto a ao jurdica aquela de acordo com o direito, a ao moral aquela conforme determinada moral, e a ao tica, nessa concepo aristotlicorealeana, aquela que visa, por convico moral interior, realizar deveres admitidos interiormente. Para que haja ao tica, portanto, preciso que haja um dever moralmente reconhecido pelo agente e que a ao seja um meio para cumprir esse dever; pode at mesmo ser um dever que coincida com deveres morais, jurdicos, cvicos, etc., mas o que tambm o torna um dever tico um bem tico o seu reconhecimento interior pelo agente. [...] podemos esclarecer que a tica no a doutrina da ao em geral, mas propriamente a doutrina da conduta enquanto inseparvel de sua razo ou critrio de medida, de sua norma, mediante a qual se expressa teleologicamente um valor. A tica , em suma, a ordenao da conduta, o que equivale a dizer: a teoria normativa da ao. Fica assim delineada uma distino essencial entre Economia (atividade prtica de cunho opcional e tcnico) e tica (atividade no subordinada a fins particulares, e de carter obrigatrio), compondo ambas a esfera de estudos denominada Teoria da conduta.91 A tica, ento, uma forma de ao e uma forma de normatizao. Essa concepo da tica por vezes presente nos juristas brasileiros em funo da influncia ou autoridade do pensamento de Miguel Reale, mas em parte porque tambm reflete a concepo aristotlica, que a tradio filosfica mais influente sobre o pensamento ocidental. O que a tradio aristotlica chama de tica parece ser o nosso campo da moral. Na verdade, a tica uma forma muito especfica de funcionamento da moral. Embora toda ao tica contenha valor moral, nem todo valor moral cabe numa ao tica. O dever tico aquele dever moral reconhecido como vlido, como racional pelo agente.

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REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 380-383. REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 385.

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H necessidade de reconhecer que em certas formas de comportamento sentimo-nos ligados a ns mesmos. A direo que seguimos brota do que h de mais singular e recndito em nosso ser. Praticamos determinado ato e sentimos que reflexo ou expresso de nossa personalidade, e que, por conseguinte, o motivo de nosso agir um motivo que se pe radicalmente em ns. A instncia ltima do agir o homem na sua subjetividade consciente. Quando a ao se dirige para um valor, cuja instncia dada por nossa prpria subjetividade, estamos perante um ato de natureza moral.92 Como se trata de uma avaliao ntima, individual, pessoal, inevitvel resultar um relativismo nessas aes: cada cabea, uma sentena. Cada pessoa julga moralmente de uma forma muito particular suas aes, seus fins, e ainda as aes e fins dos demais. Em relao moral ou tica, necessrio que haja o juzo individual do prprio agente. Ou seja, h juzo moral quando, ao menos, o prprio agente concebe correo ou incorreo s suas aes e aos seus fins; e h juzo tico quando esse juzo moral empreendido segundo critrios racionais, tambm acessveis ao prprio agente. Isso significa que determinada ao, ou seus fins, pode ser considerada correta pelo prprio agente, mas incorreta para outrem. Por se tratar de uma avaliao subjetiva da ao e dos fins, estamos em pleno relativismo. E reside a a grande distino entre juzo moral e juzo jurdico, ou entre moral e direito: O que distingue a conduta moral esta pertinncia da estimativa do sujeito ao sujeito mesmo da ao. De certa forma, poderamos dizer que no plano da conduta moral o homem tende a ser o legislador de si mesmo. No preciso, porm, que ele mesmo tenha posto a regra obedecida, porque basta que a tenha tornado sua. Quando o nosso comportamento se conforma a uma regra e ns a recebemos espontaneamente, como regra autntica e legtima de nosso agir, o nosso ato moral. Nem certo afirmar que a recepo da regra seja sempre o resultado de uma compreenso racional: - basta que haja receptividade, que pode ser espontnea e natural, como a do homem rstico que jamais teve noo do significado de uma norma. A conformidade racional e deliberada do ato regra excepcional: no comum dos atos mortais, vive-se a regra em seu sentido pleno e espontneo, tal como se oferece na riqueza de seus motivos e atraes. (...) A idia de pessoa vem exatamente desse reconhecimento do homem como um ser que deve ser autenticamente ele mesmo. O homem pessoa enquanto age segundo sua natureza e motivos, na totalidade de seu ser, sem se alienar a outrem. O indivduo o homem enquanto causalmente determinado; mas a pessoa o homem enquanto se prope fins de ao, sendo raiz inicial do processo estimado.

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REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 396.

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Por outras palavras, o homem enquanto mero indivduo, como ser puramente biolgico, no foge s regras determinadas causalmente, s superando o plano naturalstico quando se pe como instaurador de valores e fins. O homem, visto na essncia de sua finalidade, pessoa, isto , um ser com possibilidade de escolha constitutiva de valores. Vimos, portanto, que existe uma modalidade de conduta, cuja direo se encontra no homem mesmo como instncia que valora o agir e d a pauta do comportamento: a conduta moral.93 Neste momento, torna-se interessante observar que, para a Psicanlise, no recuar diante do desejo uma das formas de definir a tica, a tica no visa o bem, como em Aristteles, mas uma tica do desejo. Podemos dizer ento com Reale e com Lacan que toda vez que o sujeito recua, ele se afasta de seu desejo inconsciente, se perde, ou se aliena de si mesmo e se escraviza no outro (assujeitamento). Tanto a conduta tica quanto a moral so guiadas por valores individuais ou subjetivos, sendo que a conduta tica guiada necessariamente por uma avaliao racional das questes morais. Embora parea ser apenas um detalhe, temos a uma diferena gigantesca, que fica evidente quando chega o momento de decidir qual das duas orientaes a moral ou a tica a melhor para guiar aes. 3.4 Moral e direito comum para os juristas ver uma semelhana entre moral e tica, e uma diferena de ambas com relao ao direito: moral e tica seriam campos de regulao interior da conduta, e o direito seria o campo por excelncia da regulao exterior da conduta. H, nos juristas, um tratamento de certa forma moralista da prpria moral, vendo-a de uma forma mais vulgarizada e generalizada do que a exposio conceitual que se verifica, por exemplo, num filsofo como Miguel Reale. Na doutrina jurdica ou no discurso jurdico em geral, quando se fala em moral h uma tendncia acentuada de se ver um campo de valores universalmente vlidos, cuja validade estaria j comprovada pela sua origem na espontaneidade e abalizada pela sua condio de busca da virtude e do bom senso. Mesmo quando se referem distino entre moral e direito, tendem a ver na moral um paradigma para o direito, um campo de valores em que possvel ao indivduo estar mais perto do verdadeiro em termos de virtude. Raramente os juristas desconfiam da moral. No entanto, comum ao jurista encarregado de falar de valores universais para o direito isto , de princpios gerais do direito , apontar a moral como um referencial de busca da justia. A prpria questo da justia tende a ser tratada pelos positivistas como uma questo de moral e no como uma questo de direito. Um dos maiores juristas brasileiros de nosso

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REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 396-397.

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tempo, Caio Mrio da Silva Pereira, mostra-nos com sua peculiar clareza e sntese os principais critrios para se distinguir direito e moral: Sendo ambos moral e direito normas de conduta, evidentemente tm um momento de incidncia comum. Mas, analisados intrinsecamente, os respectivos princpios se diferenciam, quer em razo do campo de ao, quer no tocante intensidade da sano que acompanha a norma quer no alcance ou nos efeitos desta. Moral e direito distinguem-se em que a primeira atua no foro ntimo e o segundo no foro exterior. Se a conduta do agente ofende apenas a regra moral, encontra a reprovao na sua conscincia, e pode atrair-lhe o desapreo dos seus concidados. Se a ao implica inobservncia da norma jurdica, autoriza a mobilizao do aparelho estatal, para a reconduo do infrator linha de observncia do preceito, ou para a sua punio. Encarada do ngulo da intensidade, a norma jurdica dotada de coercibilidade, que no est presente na regra moral, representando esta um estado subjetivo do agente, que pode ser adotado, ou que deve ser adotado voluntariamente, enquanto que a obedincia ao preceito de direito de direito imposta voluntariamente pelo ordenamento jurdico. Quanto ao efeito de uma e de outra, Ferrara acentua que da norma jurdica decorrem relaes com um alcance bilateral, ao passo que da regra moral deriva conseqncia unilateral, isto : a regra moral ditada no sentido da realizao do bem ou do aperfeioamento individual, sem atribuir um poder ou uma faculdade, ao passo que a norma jurdica, quando limita ou obriga, concede ao mesmo texto e correlatamente a exigibilidade de um procedimento. Quando a moral diz a um que ame a seu prximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ningum possa reclamar aquele amor; quando o direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber. Por isso mesmo os irmos Mazeaud observam que a moral procura fazer que reine mais do que a justia, a caridade que tende ao aperfeioamento individual.94 (grifos do original). Enquanto a moral de um sujeito mostra para ele mesmo o que o honesto, o direito vem impor a aceitao do que honesto. Essa concepo da nobreza da moral, presente tambm em muitos autores e, a princpio, inatacvel, contm alguns elementos daquela concepo apresentada por Miguel Reale: a moral conscincia individual, no tem coercibilidade externa, uma avaliao que o indivduo faz consigo mesmo. Nos textos jurdicos comum encontrarmos que somos seres morais, dotados de uma conscincia moral, que nos permite conhecer e conceber o que bom e o que ruim, embora possamos no enganar e corrigir nossa desateno moral. Caso a nossa conscincia moral se equivoque e conceba erradamente o que ou deve ser o correto, a soluo estaria em subordinar a moral

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.11.

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individual ao direito ou subordin-la moral individual a uma moral coletiva. Ou seja, sempre que a moral individual vai ao encontro de valores aceitos pela sociedade ou simplesmente sustenta uma ao contrria lei, essa moral individual se torna insustentvel no sistema jurdico. Assim, podemos ter nossa conscincia moral individual, mas se ela concebe algo contrrio ao que adequado segundo o poder que existe sobre ns, devemos modificar nosso modo de ver as coisas antes que a vida em sociedade se torne insuportvel para ns, j que ela comandada por um poder que exige que mudemos o nosso prprio desejo. Em sntese: preciso ver racionalmente a relao entre moral e direito, longe de moralismos de qualquer tipo. Dizer que a moral deve guiar o raciocnio jurdico uma forma de moralismo, assim como dizer que o direito designa o que moralmente adequado ou no nesta sociedade. Cabe aqui um questionamento muito pertinente realizado pelo jurista belga Cham Perelmann, diante da forma tradicional e moralista com que a moral apontada como distinta, mas paradigma, do direito: Tradicionalmente, os estudos consagrados s relaes entre o direito e a moral insistem, dentro de um esprito kantiano, naquilo que os distingue: o direito rege o comportamento exterior, a moral enfatiza a inteno, o direito estabelece uma correlao entre os direitos e as obrigaes, a moral prescreve deveres que no so origem a direitos subjetivos, o direito estabelece obrigaes sancionadas pelo Poder, a moral escapa s sanes organizadas. Os juristas, descontentes com uma concepo positivista, estadstica e formalista do direito, insistem na importncia do elemento moral no funcionamento do direito, no papel que nele desempenham a boa e a mf, a inteno maldosa, os bons costumes, a eqidade, e tantas outras noes cujo aspecto tico no pode ser desprezado. Raros, em contrapartida, so aqueles que recomendam o estudo do direito como objeto de meditao, e s vezes at de inspirao, para o moralista. , porm, neste ltimo aspecto das relaes entre o direito e a moral que eu gostaria de insistir. Ao lado de princpios constitucionais que variam de um sistema para outro, ao lado de leis devidas a circunstncias passageiras ou justificadas por consideraes de pura oportunidade, os diversos sistemas de direito ocidentais contm regras que se encontram, com pouca diferena, em cada um deles, que permanecem obrigatrias durante perodos muito longos, e vezes remontam ao direito romano. Algumas dessas regras foram promovidas categoria de princpios gerais do direito e alguns juristas no hesitam em consider-las obrigatrias, mesmo na ausncia de uma legislao que lhes concedesse o estatuto formal de lei positiva, tal como o princpio que afirma os direitos da defesa, e que expressaramos pelo brocardo audiatur et altera pars. Outras so enunciadas por diversos artigos dos Cdigos Civil, Penal, ou de Processo, referentes responsabilidade, a diferentes espcies de delitos, admissibilidade dos depoimentos, s diferentes formas de

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presunes, e tantas outras matrias comuns aos pases que possuem uma velha tradio jurdica. pensando nessas regras, relativamente permanentes, do pensamento jurdico que eu gostaria de expor a seguinte tese: antes de se lanar na elaborao de preceitos muito abstratos tais como o imperativo categrico ou o princpio utilitarista , aos quais se reportariam todas as regras morais, o moralista no teria interesse em assinalar, no conjunto das regras de direito, aquelas que, por sua perenidade e por sua generalidade, expressam valores que se impem aos juristas? No deveria ele admitir a presuno, que me parece razovel, de que tais regras, e os valores que elas protegem, as distines que elas estabelecem, no deixam de ser pertinentes para o pensamento moralista?95 3.5 tica, justia e razo alm da sensibilidade Toda discusso acerca da comparao entre moral e direito gira, na verdade, ao redor de uma preocupao em torno da existncia ou no daquilo que justo. A justia um valor moral e , tambm, um valor jurdico; mas enquanto vista somente como um valor, ela parece no ser alcanada como fim. O justo por ser relativo e relativizvel, depende do ngulo pelo qual visto, principalmente na clnica do Direito de Famlia. Por exemplo, os sujeitos de uma relao pensionria nunca acham que os valores estabelecidos para as partes esto na medida justa, isto , quem paga sempre acha que est pagando muito e quem recebe sempre acha que est recebendo pouco. Portanto, pode-se ver a justia por vrios ngulos. Mas a concepo clssica da justia no nosso mundo jurdico dar a cada um o que lhe devido, viver honestamente, no lesar a ningum j contm a pista para o que pode ser essa concretude: a justia uma prtica de autoconservao. Em seu sentido original, a tica o conhecimento mais completo da natureza de uma coisa, do conjunto de suas propriedades e atributos que no podem ser negados sem que a coisa deixe de ser o que . quase uma forma de metafsica, ou seja, de estudo do ser enquanto ser, ou de ontologia, estudo das essncias, mas algo mais especfico do que qualquer estudo metafsico clssico: a tica o conhecimento da natureza de uma essncia singular (bem diferente da metafsica, que lida com universais e com transcendentais). Conhecer eticamente uma pessoa descobrir o que constitui a sua natureza humana. A tica, tomada nesse sentido originrio (resgatado e consagrado definitivamente pela filosofia do holands Baruch Espinosa, do sculo XVII), o caminho mais seguro para conhecermos qual a necessidade ou quais as necessidades de uma pessoa. Quando falamos aqui de

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PERELMANN, Chain. tica e direito. Trad. Maria Ermantina G. G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 298-299.

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necessidade, no queremos significar por essa palavra qualquer tipo de falta ou carncia; a necessidade aqui tambm tomada em seu sentido filosfico preciso e originrio: necessidade aquilo que no pode ser de uma maneira diferente daquela com que j . Assim, dizer que algo necessrio na natureza humana significa, nestes termos, identificar algo que, se retirado, retira a prpria natureza humana ou faz com que o ser humano deixe de ser um ser humano. Quando algum tratado de uma maneira indigna, incompatvel com a sua dignidade natural, ou seja, sua dignidade da pessoa humana, este tratado como se fosse uma coisa. Tratar algum com violncia, por exemplo, algo contrrio necessidade da natureza dessa pessoa por uma razo tica: no porque seja imoral, h quem ache bem moral tratar certas pessoas violentamente em certos casos, mas unicamente porque a natureza individual de uma pessoa no pede isso. A estrutura fsica e mental de uma pessoa tal que, diante de qualquer ato violento, sente dor, perturba-se, deteriorase. Para sofrer dor basta ser sensvel e encontrar no caminho uma fora contrria e mais forte. Cabe ao ser humano, dotado de razo, alm de sensibilidade, saber via razo evitar ou lidar com a dor na medida de sua fora.96 Sendo a tica um conhecimento da essncia singular, foi exatamente a peculiaridade da natureza humana, isto , a singularidade do sujeito, que lhe imprimiu essa caracterstica de estudo da conduta moral. O conhecimento racional tico da natureza de cada ser humano mostra que todo humano um ser passional e racional (mas principalmente passional, ou seja, movido pelas prprias paixes e pelos prprios afetos), e que sua existncia marcada a todo momento pela ao. Por ser da natureza humana agir e julgar o que lhe cabe fazer, e por ser a tica um estudo na natureza da essncia singular, a tica , na prtica, um estudo racional da necessidade da ao, de modo que conceb-la unicamente como estudo da conduta moral um empobrecimento infeliz.97 Se a justia uma prtica de autopreservao diante de causas externas que pertubem sua natureza, essa uma definio rigorosamente tica da justia, e para isso buscamos diretamente em Espinosa, que em sua tica (1677) afirma que as concepes de justia e injustia, enquanto valores morais, so inteiramente relativas ao gosto do sujeito moral (o que justo para um pode no ser para outrem, e vice-versa); a concepo moral ou moralista da justia e da injustia insuficiente, portanto, para dizer racionalmente o que a justia ; ela s serve para viabilizar um juzo moral acerca da prpria justia. Em lugar de nos fiarmos apenas nesses valores morais, sempre relativos, mostra Espinosa, o caso de conhecermos a necessidade das coisas. Para saber o que justo ou injusto, basta verificar se se atua de maneira a preservar ou deteriorar a natureza. justo para uma coisa aquilo que preserva a essncia singular dessa coisa; injusto para uma coisa aquilo que deteriora ou destri a essncia singular dessa coisa. Assim, chegamos a um uso

96 ANDRADE, Fernando Dias. Sobre tica e tica jurdica. Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 8, p. 110.

97 ANDRADE, Fernando Dias. Sobre tica e tica jurdica. Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 8, p. 120.

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racional dos termos justia e injustia, porque chegamos a duas noes preservao e deteriorao que, no plano da tica, substituem perfeitamente aquelas e no correm o risco de se relativizar conforme a flutuao do juzo moral de cada um, nessa perspectiva espinosana da tica, assim, em vez de se falar em justia ou injustia, suficiente e mais claro falar em preservao ou deteriorao; mas, entendidas aquelas como preenchidas pelo significado destas, o discurso em torno da justia tem plenas condies de ser desenvolvido sem perigo de moralismo. O que propomos e pretendemos aqui, em sntese, tratar a questo da justia, sem uma abordagem moralista. No basta, para tanto, propor uma abordagem tica no lugar de uma abordagem moralista. preciso que nos fixemos numa tica que em nada se permita confundir com uma moral subjetiva. preciso separar radicalmente tica e moral, privilegiando a tica, que uma forma de conhecimento, em detrimento da moral, que o campo do relativismo e do subjetivismo. A tica tem na moral um dos seus objetos, mas no o nico, como quer Reale e como querem a tradio aristotlica e a kantiana. A tica estuda a necessidade da natureza de qualquer essncia singular. No caso do homem, todavia, estuda e descobre a sua natureza de agente constantemente envolvido na disputa entre a liberdade e a servido. Isso nos permite admitir que a tica, ao tratar do homem, trata das suas aes e da sua liberdade. Tudo o que disser respeito liberdade humana e busca da justia objeto, portanto, da tica, que se pe como caminho seguro para esclarecer o que est ou no em poder do ser humano e o que lhe cabe fazer segundo o que determina a sua natureza. Tambm, a tica permite que saibamos o que no da nossa natureza, mas apenas imaginamos que seja como quando imaginamos que devemos obedincia a um poder que em nada nos favorvel ou til, e que em nada nos justo. 3.6 A concepo tica do direito de famlia A discusso dos princpios gerais do direito, como observou Perelmann (ver item 3.4), vincula-se discusso da moral e da tica. O princpio da dignidade humana, por exemplo, uma concepo tica do que a pessoa em seu sentido mais profundo, em sua essncia, isto , o sujeito de direito em sua racionalidade e com o seu contedo de ser-de-desejo. Se tratarmos a dignidade no campo da moral, continuaremos a repetir a histria de excluses feitas pelo Direito de Famlia. Uma concepo moral da dignidade da pessoa humana certamente retiraria a guarda de uma criana do cnjuge culpado, contrariando o princpio do melhor interesse da criana/adolescente; um juzo moralista negaria penso alimentcia a um cnjuge culpado ao passo que o juzo tico destitui a idia de culpa; um juzo moral proibiria ou restringiria a convivncia familiar dos filhos com uma me prostituta, enquanto o juzo tico desvincula a conduta moral sexual do exerccio das funes maternas e paternas; um juzo moral dar preponderncia aos laos biolgicos e desconsiderar o que a verdadeira paternidade/maternidade; um juzo moralista tratar as parceiras homossexuais como sociedade de fato para no consider-la uma entidade familiar, ainda que isto

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custe no distribuir um direito justo. Enfim, o juzo moral no duvida entre o justo e o legal e escolheremos sempre a letra fria da lei, ao passo que o juzo tico no duvida em escolher o justo. O moralista prefere sempre a formalidade e a lei em sua literalidade, enquanto o tico, a essncia do Direito, e, por isso, buscar sempre nos princpios a fundamentao para a mais justa adequao. A distino entre tica e moral um princpio no do Direito de Famlia, mas para o Direito de Famlia.98 Em lugar de ser um dos princpios gerais do Direito de Famlia, ele um princpio tico a partir do qual possvel chegar aos princpios neste campo especfico do Direito que, por ser o mais humano de todos, o mais sujeito a moralismos provocadores de injustia. A tica constitui-se efetivamente em um princpio, medida que sem essa distino a concepo dos princpios do Direito de Famlia tender a transform-los em princpios moralistas e moralizantes. Do ponto de vista tico, o que se deve buscar nos princpios, e atravs deles, o respeito dignidade e aos seus elementos fundamentais. Desta forma, a soluo mais justa para os conflitos que se apresentam para a justia da famlia aquela que busca o verdadeiro respeito aos elementos fundamentais das relaes de famlia. Optar pela tica em detrimento de juzos morais significa trazer para o campo jurdico o conceito de famlia como um grupamento cultural e no natural, como se concebia at recentemente. A dignidade da pessoa humana pressupe um sujeito tico que est acima dos valores morais, muitas vezes estigmatizantes e excludentes do lao social e jurdico. essa tica que impulsionou Lacan (1937) a construir, buscando na antropologia de Claude Levi Strauss, um conceito de famlia que pode ser visto e entendido acima de qualquer valor moral e em qualquer tempo ou espao: a famlia uma estruturao psquica em que cada membro ocupa um lugar, uma funo.99 Essas noes, trazidas ao Direito pelo discurso psicanaltico, traz uma outra compreenso da moral sexual das relaes de famlia que d ao afeto um valor jurdico, que se traduz tambm como um princpio jurdico norteador de todas as relaes de famlia. Afeto, igualdade e alteridade, pluralidade de famlias, melhor interesse da criana/ adolescente, autonomia de vontade e interveno estatal mnima so os princpios fundamentais e norteadores do Direito de Famlia contemporneo, e sob os quais est o macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Esses so os ingredientes essenciais e necessrios que nos guiaro para distinguir e recusar os juzos particularizados, como so os juzos morais, a moral do poder, a servio dos bens.100 So esses princpios que nos possibilitam, portanto, estabelecer e optar por razes mais universais, ou seja, pela tica.

ANDRADE, Fernando Dias. Sobre tica e tica jurdica. Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, v. 8, p. 99-129. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 13.
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LACAN, Jacques. O seminrio - livro 7: A tica da psicanlise. Trad. Antnio Quinet. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 378.

Captulo 4 OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS PARA O DIREITO DE FAMLIA

Na organizao jurdica contempornea da famlia no mais possvel prescindir de normas que no estejam assentadas ou no levem em considerao a dignidade da pessoa humana. Embora esta noo tenha se tornado princpio expresso somente com a Constituio da Repblica de 1988, a sua conceituao j havia sido dada no sculo XVIII por Kant e ela que nos d ainda o suporte para sua compreenso mais profunda. A dignidade tambm um princpio tico que paira, norteia e pressupe vrios outros princpios, j que no possvel pensar em ser humano sem dignidade. Com a compreenso de que o sujeito de direito tambm um sujeito desejante, isto , que o sujeito do inconsciente est presente nos atos, fatos e negcios jurdicos e feita a distino entre moral e tica, possvel e necessrio elencar os princpios essenciais para o Direito de Famlia. Isto significa que toda e qualquer deciso deve, necessariamente, considerar os princpios aqui elencados. Sem isto as decises e concepes doutrinrias certamente se distanciaro do ideal de justia ou ficaro contraditrias com um sistema jurdico que se pretende tico, no sentido universalizante em contraposio aos perigosos particularismos morais. Vejamos a seguir, comeando pelo macroprincpio da dignidade humana (4.1), cada um dos sete princpios. Eles so essenciais. A ausncia de qualquer um deles certamente provocaria injustia. So eles: princpio da monogamia (4.2, na verdade um princpio jurdico organizador), do melhor interesse da criana/adolescente (4.3), da igualdade e respeito s diferenas (4.4), da autonomia e da menor interveno estatal (4.5), da pluralidade de formas de famlia (4.6) e da afetividade (4.7). 4.1 O princpio da dignidade humana 4.1.1 Dignidade: o vrtice do Estado Democrtico de Direito O princpio da dignidade humana hoje um dos esteios de sustentao dos ordenamentos jurdicos contemporneos. No mais possvel pensar em direitos desatrelados da idia e conceito de dignidade. Embora essa noo esteja vinculada evoluo histrica do Direito Privado, ela tornou-se tambm um dos pilares do Direito Pblico, na medida em que o fundamento primeiro da ordem constitucional e, portanto, o vrtice do Estado de Direito.101

CUNHA, Alexandre do Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental do direito civil. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 260.

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A dignidade um macroprincpio sob o qual irradiam e esto contidos outros princpios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. So, portanto uma coleo de princpios ticos. Isto significa que contrrio a todo nosso direito qualquer ato que no tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo poltico. Essas inscries constitucionais so resultado e conseqncia de lutas e conquistas polticas associadas evoluo do pensamento, desenvolvimento das cincias e das novas tecnologias. a noo de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos. Uma das primeiras doutrinadoras brasileiras a destacar a dignidade como um superprincpio constitucional foi Carmem Lcia Antunes Rocha, realando que este princpio entranhou-se de tal forma no constitucionalismo contemporneo, que ele estabeleceu uma nova forma de pensar o sistema jurdico, e com isto a dignidade passou a ser princpio e fim do Direito: Dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela que dita a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. No se h de ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa contingncia, um direito pr-estatal.102 Mas o que dignidade e qual a importncia deste conceito e como ele interfere como uma fonte principiolgica na doutrina, jurisprudncia, enfim, na aplicao prtica do Direito de Famlia? 4.1.2 A dignidade em Kant Servindo-nos do fato de que a dignidade est includa na Constituio Federal e, portanto, no nosso direito positivo, podemos partir de uma considerao do seu significado na prpria lei. E na letra da lei, a dignidade apresentada sem definio para ela mesma ou seja, o art. 1, III, da CF/1988 no diz o que a dignidade , mas unicamente traz a indicao de que ela um dos princpios constitucionais, ou seja, uma das finalidades a ser sempre buscada ou preservada pelo Estado brasileiro. Como saber, ento, que essa dignidade mencionada na lei significa um valor universal presente em todo ser humano por sua natureza racional? Por causa da origem da expresso dignidade da pessoa humana, que tem uma fonte muito precisa, tanto na nossa legislao quanto na de outros pases: a filosofia de Immanuel Kant. A expresso dignidade da pessoa humana uma criao da tradio kantiana no comeo do sculo XIX. No , diretamente, uma criao de Kant. Em sua Fundamentao da metafsica dos costumes (1785), ao argumentar que havia em cada homem um mesmo valor por

ANTUNES ROCHA, Carmem Lcia. O princpio da dignidade humana e a excluso social. In: Anais do XVVI Conferncia Nacional dos Advogados Justia: realidade e utopia. Braslia: OAB, Conselho Federal, p. 72, v. I, 2000.

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causa da sua razo, empregou a expresso dignidade da natureza humana, mais apropriada para indicar o que est em questo quando se busca uma compreenso tica ou seja, da natureza do ser humano.103 Kant afirma de forma inovadora que o homem no deve jamais ser transformado num instrumento para a ao de outrem. Embora o mundo da prtica permita que certas coisas ou certos seres sejam utilizados como meios para a obteno de determinados fins ou determinadas aes, e embora tambm no seja incomum historicamente que os prprios seres humanos sejam utilizados como tais meios, a natureza humana de tal ordem que exige que o homem no se torne instrumento da ao ou da vontade de quem quer que seja. Em outras palavras, embora os homens tendam a fazer dos outros homens instrumento ou meios para suas prprias vontades ou fins, isso uma afronta ao prprio homem. que o homem, sendo dotado de conscincia moral, tem um valor que o torna sem preo, que o pe acima de qualquer especulao material, isto , coloca-o acima da condio de coisa. Ao tratar disso na Fundamentao da Metafsica dos costumes, Kant explcito em seus termos. O valor intrnseco que faz do homem um ser superior s coisas (que podem receber preo) a dignidade; e considerar o homem um ser que no pode ser tratado ou avaliado como coisa implica conceber uma denominao mais especfica ao prprio homem: pessoa. Assim, o homem, em Kant, decididamente um ser superior na ordem da natureza e das coisas. Por conter essa dignidade, esse valor intrnseco, sem preo e acima de qualquer preo, que faz dele pessoa, ou seja, um ser dotado de conscincia racional e moral, e por isso mesmo capaz de responsabilidade e liberdade.104 As coisas tm preo e as pessoas, dignidade. Isto significa dizer que no reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, podemos substitu-la por qualquer outra como equivalente; mas o homem, superior coisa, est acima de todo preo, portanto no permite equivalente, pois ele tem dignidade. O que se relaciona com as inclinaes e necessidades gerais do homem tem um preo venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma necessidade, conforme a um certo gosto, isto , a uma satisfao no jogo livre e sem finalidade das nossas faculdades anmicas, tem um preo de afeio ou de sentimento; aquilo, porm, que constitui a condio, graas a qual qualquer coisa, pode ser um fim em si mesmo, no tem somente um valor relativo, isto , um preo, mas um valor ntimo, ou seja, a dignidade.105 Essa concepo tem, como tudo em filosofia, antepassados tericos, dos quais o mais antigo pode ser considerado Pico Debela Mirandola, e dois mais prximos e relevantes so os ingleses John Locke e David Hume. Mas no importa aqui investigar a fonte onde Kant bebeu,

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KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Abril Cultural, 1980, v. 1, p. 139-140. (Coleo Os Pensadores).

KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Abril Cultural, 1980, v. 1, p. 139. (Coleo Os Pensadores). KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Abril Cultural, 1980, v. 1, p. 140. (Coleo Os Pensadores).
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porque a expresso dignidade da pessoa humana, que chegou at ns, vem de uma tradio fundada diretamente nele. Foi ele quem demonstrou que a dignidade humana decorre da natureza humana e no de variveis externas. Quando a expresso dignidade da pessoa humana passou a ser empregada pelo Direito, ela tinha a misso de designar uma personalidade, que em Direito tambm envolvia a imagem pblica de algum. A personalidade de algum, em funo de sua imagem pblica passa a dar ao termo dignidade um carter de relatividade que, de maneira nenhuma, seria permitido pela tica. Mas foi o significado vulgarizado que fez fortuna, e desde ento a expresso dignidade da natureza humana foi substituda pela expresso mais digervel dignidade da pessoa humana, que, dependendo do significado que se d tanto dignidade quanto pessoa, permite concepes variadas e distantes do ndice original da natureza humana. Independente disso, a expresso dignidade da pessoa humana foi cunhada como verso da expresso dignidade da natureza humana, mas trata-se, em essncia, da mesma coisa. certo que uma vulgarizao dessa expresso prejudica em muito a sua compreenso, mas diante disso basta esclarecer do que se trata. E a dignidade da pessoa humana , e sempre ser um valor idntico que todo ser humano tem porque racional. No h relatividade da capacidade que permita eliminar a razo de um ser humano; por isso que, do ponto de vista tico, no Direito todo ser humano tem o mesmo valor. Se a dignidade hoje um princpio constitucional, isso resultado de uma conquista histrica. o reconhecimento de que no importa quais sejam as circunstncias ou qual o regime poltico, todo ser humano deve ter reconhecido pelo Estado o seu valor como pessoa, e a garantia, na prtica, de uma personalidade que no deve ser menosprezada ou desdenhada por nenhum poder. Exigir, por meio de preceito constitucional que o Estado reconhea a dignidade da pessoa humana, exigir que ele garanta a todos direitos que podem ser considerados vlidos para um ser humano capaz de compreender o que o bem. Como se disse, a noo de Direitos Humanos s pde ser desenvolvida porque em sua base de sustentao est a dignidade de todo e qualquer ser humano, ou seja, na idia dos Direitos Humanos est a certeza de que determinados direitos devem ser atribudos s pessoas por uma mesma causa universal e acima de qualquer arbtrio humano. Trata-se de necessidades humanas determinadas pela sua natureza, e que nenhum Estado tem o poder de modificar. Nenhum Estado capaz, por exemplo, de modificar a necessidade que todo ser humano, vivendo em uma sociedade, tem de moradia, educao, sade e liberdade. Os Direitos Humanos so, portanto, fruto do reconhecimento da existncia da dignidade da pessoa humana. Assim, no por acaso que a dignidade da pessoa humana um princpio constitucional. Ela acima de tudo um princpio tico, que a histria mostrou ser necessrio incluir entre os princpios do Estado. Na verdade, a dignidade da pessoa humana mais que um direito, pois ela a prova de que deve haver certos direitos de atribuio universal, por isso tambm um princpio geral do direito. Uma Carta de Direitos que no reconhea essa idia ou que seja incompatvel com ela incompleta ou ilegtima, pois se tornou um valor e uma necessidade da prpria democracia.

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4.1.3 Dignidade, direitos humanos e incluso social A expresso dignidade da pessoa humana, com o sentido que ela tem hoje, de uso recente no mundo jurdico. Podemos dizer que seu marco inaugural para os ordenamentos jurdicos est na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, embora a Constituio da Repblica italiana, um ano antes (1947), em seu art. 3, j tivesse se utilizado de tal expresso: Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, lngua, religio, opinio poltica e condies pessoais e sociais. Um ano depois, a Constituio da Repblica da Alemanha (1949) em seu art. 1.1 tambm j proclamava esta expresso: A dignidade do homem intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico. Da em diante todas as constituies democrticas comearam a utilizar tal expresso, tornando-se, ento, uma exigncia essencial para a noo de cidadania. A inscrio da dignidade humana nos ordenamentos jurdicos o resultado e conseqncia de uma reflexo filosfica acumulada nos sculos anteriores, cuja grande contribuio, como se disse, foi dada por Kant com sua Metafsica dos costumes, colocando o homem como fim e no meio de todas as coisas. Alm disso, esse ideal de dignidade s foi positivado nos ordenamentos jurdicos contemporneos porque significou tambm a conseqncia de um processo de lutas polticas, ideais de liberdade, igualdade e exigncias de organizaes polticas econmicas e sociais do ps-guerra.106 E, assim, a dignidade da pessoa humana tornou-se indissocivel das constituies democrticas, que por sua vez so tambm indissociveis dos preceitos basilares dos Direitos Humanos, em cuja Declarao de 1948 esto traduzidos a essncia e o esprito daquilo que se pretende ideal para uma sociedade justa: todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao aos outros com esprito de fraternidade. Uma sociedade justa e democrtica comea e termina com a considerao da liberdade e da autonomia privada. Isto significa tambm que a excluso de determinadas relaes de famlia do lao social um desrespeito aos Direitos Humanos, ou melhor, uma afronta dignidade da pessoa humana. O Direito de Famlia s estar de acordo e em consonncia com a dignidade e com os Direitos Humanos a partir do momento em que essas relaes interprivadas no estiverem mais margem, fora do lao social. Os exemplos histricos de indignidade no Direito de Famlia so muitos: a excluso da mulher do princpio da igualdade, colocando-a em posio inferior ao homem; a proibio de registrar o nome do pai nos filhos havidos fora do casamento se o pai fosse casado; e o no-reconhecimento de outras formas de famlia que no fosse o casamento.

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CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 16, p. 5-11, jan./fev./mar. 2003.

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Como se v, o Direito de Famlia est intrinsecamente ligado aos Direitos Humanos e dignidade. A compreenso dessas noes, que nos remetem ao conceito contemporneo de cidadania, que tem impulsionado a evoluo do Direito de Famlia. Cidadania pressupe no excluso. Isto deve significar a legitimao e a incluso no lao social de todas as formas de famlia, respeito a todos os vnculos afetivos e a todas as diferenas. Portanto, o princpio da dignidade humana significa para o Direito de Famlia a considerao e o respeito autonomia dos sujeitos e sua liberdade. Significa, em primeira e ltima anlise, uma igual dignidade para todas as entidades familiares. Neste sentido, podemos dizer que indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia. 4.1.4 Dignidade e subjetividade O princpio da dignidade, como todos os princpios, contm valores e, portanto, traz consigo, alm de seu contedo normativo, um contedo axiolgico. In casu, o valor a dignidade que se d ao bem, isto , ao homem. E por conter valor que a dignidade est tambm no perigoso terreno da relatividade e subjetividade e j no esconde o grande desacordo sobre seu contedo.107 Os exemplos so muitos: invoca-se o princpio da dignidade humana para justificar a mudana de sexo e de nome de um transexual, mas este mesmo princpio invocado para justificar o contrrio; a adoo por homossexuais pode ter como invocao o princpio da dignidade e da igualdade de tratamento e, ao mesmo tempo, pode ser invocado para negar tal adoo (ver cap. 2); a eliminao de embries excedentrios pode ser considerada por alguns como afronta ao princpio da dignidade, como tambm conserv-los pode ser indigno; o aborto legal, isto , em casos de estupro e grave risco de sade da me - o feto pode ser expulso, sendo que em outras situaes probe-se o aborto com base na dignidade da pessoa humana; os ordenamentos jurdicos que no recepcionam a pena de morte sustentam-se no princpio da dignidade humana com o seu valor mximo, a vida. Por outro lado, os Estados que adotam a pena de morte relativizam at mesmo este valor mximo que a vida. Os tribunais decidiram, reiteradas vezes, que obrigar o suposto pai a submeter-se ao exame em DNA afronta o princpio da dignidade humana e, no entanto, o CCB de 2002, em nome do princpio do melhor interesse da criana, positivou em seus arts. 231 e 232 uma quase obrigatoriedade de realizao desse exame, o que significa tambm uma relativizao da to invocada dignidade. Como se v, a verdade sobre o valor da dignidade relativa e construda ideologicamente na medida em que as concepes subjetivas vo mudando. Como bem disse o jurista Antnio Junqueira, no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, em Ouro preto/MG, a confuso geral:

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AZEVEDO, Antnio Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, IBDFAM, 2002, p. 329-351.

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preciso, pois, aprofundar o conceito de dignidade da pessoa humana. A pessoa um bem e dignidade, o seu valor. O direito do sculo XXI no se contenta com os conceitos axiolgicos formais, que podem ser usados retoricamente para qualquer tese. Mal o sculo XX se livrou do vazio do bando dos quatro os quatro conceitos jurdicos indeterminados: funo social, ordem pblica, boa f, interesse pblico preenchendo-os pela lei, doutrina e jurisprudncia, com alguma diretriz material, surge agora, no sculo XXI problema idntico com a expresso dignidade da pessoa humana.108 Antnio Junqueira, neste mesmo trabalho, diz que h duas concepes de pessoa humana que tentam dar o suporte idia de dignidade. A primeira a chamada concepo insular, baseada em que o homem como razo e vontade ou autoconscincia leva ao entendimento de que ele e a natureza so respectivamente sujeito e objeto e somente o homem racional e capaz de querer. A esta concepo ele prope um rquiem. A segunda a concepo de uma nova tica, em que o homem deve se integrar natureza, a tica da vida e do amor, e para os quais cada pessoa humana condio de existncia, pois sem vida no h pessoa, e sem pessoa no h dignidade. O princpio jurdico da dignidade, como fundamento de um Estado Democrtico, exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana.109 Por mais que se aceite como absoluta a intangibilidade da vida humana, na aplicao dos princpios ao caso concreto, haver sempre uma relativizao, pois independentemente das estruturas do Estado de Direito, o que se encontrar numa interpretao jurdica um sujeito singular diante de um conflito humano igualmente singular.110 Compatibilizar a dignidade de uma pessoa com a de outra no tarefa nada fcil. que o ngulo pelo qual se v e se atribui o valor dignidade um ngulo do sujeito singular com toda a sua carga de subjetividade, isto , sua particularidade, seus motivos e registros inconscientes que produziram aqueles determinados valores do sujeito desejante, inclusive com o seu contedo ideolgico. As decises abaixo ilustram e nos ajudam a refletir sobre a relatividade do conceito de dignidade que, s vezes, em nome de outros princpios, atribui diferentes dignidades sociais:

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AZEVEDO, Antnio Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, IBDFAM, 2002, p. 329-351.
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AZEVEDO, Antnio Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, IBDFAM, 2002, p. 334.

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RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Controlar a profuso de sentidos: a hermenutica jurdica como negao ao subjetivo. In: BOUCAULT, Carlos A.; RODRIGUEZ, J. R. (Org.). Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 292.

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a) Anulao de Casamento - Erro Essencial - Interpretao Constitucional - Estado Civil - Atributo da Personalidade - Predicado da Dignidade da Pessoa Humana - Casamento No Consumado - Cnjuge Abandonado logo aps o Casamento - Recurso Provido. O estado civil revela atributo da personalidade e predicado da dignidade da pessoa humana, consubstanciando um dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, III). A no-consumao do matrimnio, ante a recusa do cnjuge convivncia, coabitao e ao consrcio carnal, abandonando a esposa logo aps a cerimnia, enseja a anulao do casamento, porquanto configurado o erro essencial sobre a pessoa do outro, apresentando-se a inao conjugal hbil ao acolhimento da pretenso deduzida em juzo. (...) Sob todos os pontos de vista - tico, moral e legal - reprovvel a conduta do ora apelado em abandonar a ora apelante exatamente no dia em que convolaram npcias, fazendo configurar respectiva conduta recusa de coabitao em seu sentido amplo. Ora, a interpretao constitucional do dispositivo que envolve a matria no comporta essa premissa. O raciocnio hermenutico e jurdico-social no admite essa concluso. O estado civil revela atributo da personalidade e integra a dignidade da pessoa humana, consubstanciando um dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, III). Exigir que a apelante - mesmo com o reconhecimento judicial sobre a noconsumao do casamento - ostente o estado civil de separada judicialmente (seria esse o caminho?!) seria afrontar a sua dignidade, mediante forma sem contedo, literalidade sem sentido e formalismo desatrelado da realidade. (TJMG Apel. Cvel n.1.0694.01.002065-9/001, Rel. Des. Nepomuceno Silva, pub. 20/8/2004) (grifos nossos). b) A Execuo. Impenhorabilidade. Aparelho de som e antena parablica. Bens excludos da proteo da Lei n.8009/90, instituda para garantia da dignidade da famlia. Aparelho de som e antena parablica no so considerados indispensveis a garantia da dignidade da pessoa humana, e, portanto, esto excludos da Impenhorabilidade Absoluta, conferida na Lei n.8009/90. Sentena Reformada. (Apel. Cvel n.70000768119, 9 CC, TJRS, Rel. Mara Larsen Chechi, julgado em 26/4/2000). (grifos nossos). c) Execuo. Agravo de Instrumento. Penhora de Bens de Residncia. Impenhorabilidade dos Bens Mveis Essenciais ao Convvio Familiar. Televiso e Aparelho de Som. Nulidade. Art. 659 20, do CPC e Lei n.8009/90. Exegese. A penhora de bens mveis que guarnecem a residncia no pode incidir sobre aqueles essenciais ao convvio familiar. A Lei n.8009/90 de ordem pblica e visa garantir um mnimo de existncia digna. Um nico televisor e um nico aparelho de som, bens mveis que guarnecem o imvel no podem ser objeto de constrio porque essenciais ao lazer, direito individual garantido pelo artigo 60, da Carta Magna. A proteo da Lei 8009/90 excepciona os veculos

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de transporte, obras de arte e adornos suntuosos (artigo 2, caput), que no se confundem com os bens constritos nos autos. O artigo 659, 2. do CPC, decorre do princpio da economia processual, enquanto a Lei n.8009/90 decorre do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, da CF/88). (TJRJ, AI n. 2003.002.21211, 1 CC, Rel. Des. Maria Augusta Vaz, julgado em 17/2/2004). (grifos nossos). Maria Celina Bodin de Morais deu uma grande contribuio para ajudar a elucidar e trazer uma resposta que pudesse conjugar relatividade e subjetividade objetividade do conceito de dignidade. Buscando na filosofia, particularmente em Kant, e citando Marilena Chau, sugere que o substrato material da dignidade seja desdobrado em quatro postulados, e assim ser possvel traz-lo para o campo de uma maior objetividade: I) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; II) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; III) dotado de vontade livre, de autodeterminao; IV) parte do grupo social, em relao ao qual tem garantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios desta elaborao os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica, da liberdade e da solidariedade. Esta decomposio serve ainda a demonstrar que, embora possa haver conflito entre duas ou mais situaes jurdicas subjetivas, cada uma delas amparada por um desses princpios, e, portanto, conflito entre princpios de igual importncia hierrquica, o fiel da balana, a medida de ponderao, o objetivo a ser alcanado, j est determinado, a priori, em favor do princpio, hoje absoluto, da dignidade humana. Somente os corolrios, ou subprincpios em relao ao maior deles, podem ser relativizados, ponderados, estimados. A dignidade, assim como ocorre com a justia, vem tona no caso concreto, se bem feita aquela ponderao.111 A importncia do pensamento esboado pela autora de Danos pessoa humana, Maria Celina Bodin de Morais, est posto quando ela estabelece que o macroprincpio da dignidade da pessoa humana nunca poder sofrer qualquer tipo de relativizao, mas apenas os subprincpios que compem seu contedo. No caso concreto, o que deve haver, portanto, uma ponderao de princpios, de modo a se precisar a forma em que ser alcanada a dignidade. Essa concepo inovadora no invalida o que falamos anteriormente, considerando que possvel relativizar-se, tambm, o contedo do princpio da dignidade, que varia em cada situao. Isso porque, como j dissemos, alm dos parmetros hermenuticos estabelecidos pelo

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MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85.

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ordenamento jurdico, h a inevitvel interferncia da subjetividade na objetividade, que tambm est a compor o contedo de cada princpio, associando-se a uma interpretao racional. Desse modo, a construo do contedo da dignidade varia de caso a caso, como verificamos atravs das jurisprudncias aqui transcritas exemplificativamente. importante salientar que este uso indiscriminado da dignidade humana, embora possa acarretar uma banalizao deste fundamental princpio, tem relevncia mpar, por colocar em pauta a proteo e a promoo da pessoa humana. Alm disso, inevitvel que isso ocorra, pois, em face de ter obtido status de fundamento da Repblica, atravs do art. 1, III, da Constituio, deve informar todo o sistema jurdico. Por ser princpio jurdico, tem, tambm, inevitvel aplicao direta a todas as relaes ou, mais que isso, passou a informar todas as relaes jurdicas, tendo em vista que toda e qualquer aplicao normativa deve atender preponderantemente pessoa, antes de atentar-se a qualquer outro valor. Caso contrrio, estar-se- desatendendo o preceito constitucional, privilegiando a ordem jurdica pr-Constituio de 1988, que tinha como valor principal o patrimnio. A dignidade, portanto, o atual paradigma do Estado Democrtico de Direito, a determinar a funcionalizao de todos os institutos jurdicos pessoa humana. Est em seu bojo a ordem imperativa a todos os operadores do Direito de despir-se de preconceitos principalmente no mbito do Direito de Famlia , de modo a se evitar tratar de forma indigna toda e qualquer pessoa humana, principalmente na seara do Direito de Famlia, que tem a intimidade, a afetividade e a felicidade como seus principais valores. 4.2 O princpio da monogamia 4.2.1 A essncia da monogamia O princpio da monogamia, embora funcione tambm como um ponto-chave das conexes morais das relaes amorosas e conjugais, no simplesmente uma norma moral ou moralizante. Sua existncia nos ordenamentos jurdicos que o adotam tem a funo de um princpio jurdico ordenador. Ele um princpio bsico e organizador das relaes jurdicas da famlia do mundo ocidental. Se fosse mera regra moral teramos que admitir a imoralidade dos ordenamentos jurdicos do Oriente Mdio, onde vrios Estados no adotam a monogamia. No cabe aqui enveredar por uma investigao antropolgica para saber se a monogamia humana surgiu de uma necessidade ecolgica ou se foi imposta pela lei ou religio. Entretanto, interessa ao Direito saber que em sua essncia est uma proibio de ordem sexual. Freud, em texto de 1917, nos diz que a origem da monogamia est associada virgindade da mulher e idia de posse e propriedade: Poucas particularidades da vida sexual dos povos primitivos so to estranhas a nossos prprios sentimentos quanto a valorizao da virgindade, o estado de intocabilidade da mulher(...). A exigncia de que a moa leve para o casamento com determinado homem qualquer lembrana de relaes sexuais

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como outro nada mais , realmente que a continuao lgica do direito de posse exclusiva da mulher, que constitui a essncia da monogamia, a extenso desse monoplio para incluir o passado.112 (grifos nossos) A monogamia ultrapassa interesses antropolgicos, psicolgicos e jurdicos. Podemos dizer que ela , hoje, tambm uma questo filosfica e abrange praticamente tudo o que de fato interessa. Adam Phillipis, em seu livro Monogamia, ao escrever mais de uma centena de aforismos sobre as controvrsias correntes na contemporaneidade dos valores da famlia, diz que todas essas discusses so, em sntese, uma reflexo sobre a monogamia: Honestidade, assassinato, afeto, segurana, escolha, desejo, lealdade, mentiras, risco, dever, filhos, emoo, amor, promessas, preocupao, curiosidade, cimes, direitos, culpa, xtase, princpios, castigo, dinheiro, confiana, inveja, paz, solido, lar, humilhao, respeito, concesso, regras, continuidade, sigilo, chance, compreenso, traio, intimidade, consolao, amizade, aparncias, suicdio e, claro, a famlia. A monogamia no simplesmente sobre essas coisas, entre outras; mas quando falamos de monogamia no h como deixar de falar dessas coisas tambm(...) a monogamia a nica questo filosfica sria.113 4.2.2 Monogamia e poligamia Quando falamos em monogamia estamos nos referindo a um modo de organizao da famlia conjugal. O seu negativo, ou, o avesso deste princpio no significa necessariamente o horror de toda organizao social, ou seja, a promiscuidade. Traio e infidelidade no significam necessariamente a quebra do sistema monogmico. A caracterizao do rompimento do princpio da monogamia no est nas relaes extraconjugais, mas na relao extraconjugal, em que se estabelece uma famlia simultnea quela j existente, seja ela paralela ao casamento, unio estvel ou a qualquer outro tipo de famlia conjugal. Tomamos aqui a expresso conjugal para fazer uma diferenciao famlia parental. Uma pode conter ou estar contida na outra, mas se diferenciam por ser a famlia conjugal assentada no amor conjugal, isto , que pressupe o amor sexual. O sistema monogmico, antes de ser um sistema de regras morais, como j dissemos, um sistema organizador das formas de constituio de famlias, que se polariza com o sistema poligmico. A palavra polygamia tem origem grega e, literalmente, significa a unio de uma pessoa com muitos cnjuges ao mesmo tempo, referindo-se tanto ao homem quanto mulher. Assim, poligamia o gnero que comporta duas espcies: a poliginia, um homem vivendo com vrias

112 FREUD, Sigmund. O tabu da virgindade - Contribuies psicologia do amor III. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Jayme Salomo. Rio de Janeiro: Imago, 1995, v. XI, p. 179.

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PHILLIPS, Adam. Monogamia. (Prefcio). Trad. Carlos Sussekind. So Paulo: Companhia da Letras, 1997.

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mulheres; poliandria, pluralidade de maridos. Todas as definies encontradas em dicionrios, doutrina jurdica, artigos e livros tcnicos especficos referem-se sempre a maridos, esposas ou cnjuges, como se o regime monogmico ou poligmico se definisse apenas atravs do casamento. Com a evoluo dos costumes, e principalmente aps a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, houve o reconhecimento e a legitimao do Estado a outras formas de constituio de famlia, e expresso cnjuge deve ser estendida a compreenso de qualquer forma de famlia conjugal. Feita a distino entre monogamia e poligamia, torna-se necessrio distinguir a monogamia de fidelidade e infidelidade, nestes dois sistemas culturais e jurdicos. A proibio de relaes extraconjugais uma das formas e instrumentos de garantia do sistema monogmico, e tambm do poligmico. No regime monogmico brasileiro, a infidelidade constitui o tipo penal de adultrio; no regime poligmico infiel aquele que mantm relaes extraconjugais, com outrem alm do nmero de cnjuges previsto no ordenamento jurdico. Como se percebe, a variao sobre a natureza do pacto sociocultural, poli ou monogmico, mas, de qualquer forma, nesta ou naquela maneira de organizao de famlia, a premissa de fidelidade est sempre presente como uma condenao moral pela infrao quele pacto social. 4.2.3 Interditos ao desejo, fidelidade e promiscuidade No h cultura, socializao ou sociabilidade sem que haja proibies e interdies ao desejo. neste sentido que o Direito funciona como uma sofisticada tcnica de controle das pulses e podemos dizer, ento, que a primeira lei de qualquer agrupamento, tribo ou nao uma lei de Direito de Famlia: a Lei-do-pai, ou seja, o interdito proibitrio do incesto. essa Lei primeira, presente em todas as sociedades, que possibilita a passagem do estado de natureza para a cultura. Somente quem passa por esse interdito proibitrio capaz de ter acesso linguagem, s relaes sociais, jurdicas, enfim, tornar-se sujeito. Essa proibio, como to bem j investigada na Antropologia e na Psicanlise, especialmente por Claude Levi Strauss e Freud, uma lei universal e est presente em todas as culturas.114 As variaes de cada cultura so apenas em relao organizao parental, isto , em uma determinada sociedade a proibio em relao a pais e filhos, em outra o interdito entre irmos, tios, etc, mas sempre presente uma proibio. Sem esse interdito primevo e primeiro estaria instalada a promiscuidade, que geraria o caos e inviabilizaria qualquer organizao social e jurdica. Assim, essas proibies esto na origem de toda e qualquer sociedade. Jaques Lacan, em um de seus primeiros escritos (1938), categrico ao dizer que no se pode afirmar que havia uma promiscuidade no incio das civilizaes:

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 16-21.

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desde a origem existem interdies e leis. As formas primitivas da famlia j continham seus traos essenciais e que o conserva at hoje, ou seja, autoridade concentrada no patriarca ou matriarca, modo de parentesco e transmisso de herana.115 Assim como o incesto um interdito que possibilita a existncia de relaes sociais, a monogamia ou mesmo a poligamia constituem-se tambm como um interdito viabilizador da organizao da famlia, e sua essncia no apenas de um regramento moral ou moralizante, mas de um interdito proibitrio, sem o qual no possvel organizao social e jurdica. A proibio poderia ser, por exemplo, um homem no ter mais de trs mulheres ou uma mulher no ter mais de trs homens. Qualquer que seja a proibio ela ser apenas uma variao em torno do mesmo tema, ou seja, da necessidade de se barrar um excesso, fazer uma renncia pulsional para que possa haver civilizao. Portanto, no apenas uma questo moral, mas de necessidade de alguma interdio, pois se no houver proibies no ser possvel a constituio do sujeito e, conseqentemente, de relaes sociais. Assim, um dos instrumentos de manuteno do regime monogmico, a fidelidade, faz-se custa de uma renncia pulsional. 4.2.4 O avesso do direito A desinstalao do caos s foi possvel em razo de leis e interditos primevos. Portanto, desde o incio de tudo, desde a origem, h proibies e interditos, como j disse Lacan. Os dez mandamentos da lei de Deus so interditos proibitrios viabilizadores de uma civilizao. No cobiar a mulher do prximo, por exemplo, s foi necessrio estar ali porque, certamente, desde o incio, j se cobiava a mulher alheia. O porqu dessa proibio que h um desejo subjacente a ela. Freud, em Totem e tabu, afirma com sua clareza e clarividncia costumeira que, afinal de contas no h necessidade de se proibir algo que ningum deseja fazer e uma coisa que proibida com a maior nfase deve ser algo que desejado.116 Interessante observar que essas proibies, segundo o prprio Freud, dirigem-se especialmente em oposio liberdade do prazer.117 Poucos anos depois da publicao de Totem e tabu, em que Freud coloca a idia do desejo que se contrape lei jurdica, Giorgio Del Vecchio, jusfilsofo e ento reitor da Universidade de Roma, publica em sua obra Lies de filosofia do direito, cuja primeira edio de 1930, as

LACAN, Jacques. Complexos familiares. Trad. Marco A. C. Jorge e Potiguara M. da Silveira Jnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990, p 14. FREUD, Sigmund. Totem e tabu. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Orizon Carneiro Muniz. Rio de Janeiro: Imago, 1995, v. XIII, p. 91. FREUD, Sigmund. Totem e tabu. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Orizon Carneiro Muniz. Rio de Janeiro: Imago, 1995, v. XIII, p. 41.
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mesmas idias de Freud. Certamente uma coincidncia de pensamento, pois Del Vecchio nenhuma referncia faz Freud e naquela poca a Psicanlise no era ainda muito conhecida pelos juristas. Curiosa coincidncia, que reafirma nossa convico do profcuo encontro destes dois campos do conhecimento, Direito e Psicanlise. Em outras palavras, ele disse o mesmo que Freud havia dito, ou seja, que a todo desejo h uma lei que se lhe contrape. Nas palavras do jurista, o Direito s existe porque existe o torto e que essas noes so complementares e interdependentes. Por muito que parea extraordinrio, o Direito essencialmente violvel e existe por graa de sua violabilidade. Se fosse impossvel o torto desnecessrio seria o Direito.118 A fidelidade, com certeza, s tornou-se lei jurdica, isto , um dos deveres do casamento, porque o impulso da infidelidade existe. Para determinadas pessoas a fidelidade intrnseca sua personalidade e funciona como um pressuposto natural de respeito e para elas no haveria a menor necessidade de coloc-la como um dever, j que ele inerente a essas pessoas. Para outros, ela torna-se necessria como um dever legal, pois so naturalmente fiis ao parceiro, ou tm uma propenso natural infidelidade e, portanto, precisam sofrer um interdito proibitrio, que tem tambm a funo de barrar ou conter os excessos daquilo que extrapola o convencionado no campo social. Este tambm um dos sentidos da lei jurdica, ou seja, um interdito proibitrio dos impulsos inviabilizadores do convvio social. Para aqueles que no tm determinadas leis internas, a lei externa, ou melhor, a lei jurdica deve existir. Neste encontro, ou desencontro, do desejo e da lei, h uma questo relevante que merece ser indagada. possvel lei jurdica regular o desejo, ou o desejo que faz a lei? Em outras palavras, a necessidade da lei moral pressupe a regulao do desejo, ou a lei jurdica que institui um desejo de transgresso? Esta questo j havia sido posta por Del Vecchio quando ele disse que a idia do Direito concebvel apenas se tiver correlao com o seu contrrio, da mesma forma que o torto inconcebvel sem a noo do direito. Citando Schopenhauer, mas reconhecendo que ele se excedeu, afirma que a noo verdadeiramente positiva a de injustia e a sua negao que seria a justia, o Direito. Nenhum esforo de dialtica poder superar esta necessidade lgica que nos impede de antepor a noo do torto noo do Direito(...) pois absurdo falar de precedncias com relao a noes que so por prpria natureza correlativas. Na realidade, a determinao do torto e do Direito so concomitantes, pois constituem, uma s e a mesma coisa. O mesmo juzo, a mesma linha lgica levam-nos, pois, a distinguir o Direito do torto e a contrap-los entre si.119

118 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1959, v. II, p. 72-73.

119 SCHOPENHAUER apud DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Trad. Antnio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1959, v. II, p. 73.

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Em outras palavras, o desejo precisa ser regulado? possvel regul-lo? No regullo seria permitir uma degradao da lei moral? Freud, em um de seus mais conhecidos textos, Malestar na civilizao, nos diz que a construo cultural pressupe uma renncia pulsional, que ele chamou de sublimao dos fins instintivos. a sublimao, segundo ele, que torna possvel as atividades psquicas superiores, cientficas, artsticas ou ideolgicas. Portanto, o desenvolvimento da civilizao impe restries ao instinto e ao desejo, e o Direito deve exigir que ningum fuja a essas restries. No fcil privar de satisfao um instinto, e no se faz isso impunemente, ou seja, paga-se um alto preo por isso que o mal-estar da civilizao.120 4.2.5 O justo e o legal na monogamia Para se manter uma organizao jurdica sobre a famlia, em que o eixo estrutural gira em torno da monogamia, necessrio que haja interditos, insista-se. Neste sentido, a infidelidade torna-se interesse do Estado na medida em que ele pretende dar proteo s famlias. Por outro lado, o pacto particular do casal que deveria determinar essas regras. Da surge uma outra questo que devemos enfrentar, ou seja, qual o limite entre o pblico e o privado? At que ponto o Estado pode intervir nestas questes que deveriam dizer respeito apenas ao casal. Sobre isto, especificamente, trataremos no item 4.5 sobre o princpio da menor interveno estatal. Se o casal tem livre determinao para estabelecer em um pacto de convivncia, ou pacto antenupcial, as regras econmicas da relao, no poderia ento, estabelecer livremente sobre os deveres pessoais, entre eles o da infidelidade, por exemplo? Se se estabelecer em um pacto antenupcial ou de unio estvel, que aps dez anos de convivncia, um dos dois poderia ter relaes extraconjugais, seria vlido? Se fosse em um pacto antenupcial esta clusula invalidaria o tipo penal adultrio? Se a relao extraconjugal for apenas eventual, uma simples aventura, provavelmente isto ficaria na ordem do privado, e entre o prprio casal deveria ser resolvido se aquele arranjo vivel e suportvel, ou se levaria ao rompimento da relao. Situao diferente se daquela relao extraconjugal originasse uma outra famlia conjugal. A estaria ferindo o princpio jurdico da monogamia, ainda que tivesse a permisso do cnjuge ou companheiro. Em contrapartida, aquela outra famlia, paralela ao casamento ou unio estvel, foi constituda de fato. Tornou-se uma realidade jurdica. Como possvel conciliar o justo e o legal, ou seja, como compatibilizar o princpio da monogamia com essas situaes fticas? Infidelidade, independentemente das causas ou conseqncias que ela pode ter, remete a todos que sobre ela falam, pensam, ou se deparam, aos fantasmas mais ocultos. H aqueles que a relativizam, condenam, so complacentes, tm horror, medo, enfim, ela desperta os mais variados sentimentos e fantasias, alguns no revelveis a ningum.

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FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. In: Obras psicolgicas completas. Trad. Jos Octavio de A. Abreu. Rio de Janeiro: Imago, v. XXI, p. 111-118.

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Voltando objetividade, para alm de uma regra moral, cuja sano pode no passar de um sentimento de culpa, a fidelidade uma regra jurdica, e constitui-se como um dos deveres do casamento. o que est estabelecido na maioria dos cdigos civis ocidentais: - Cdigo Civil espanhol Art. 68. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardar-se fidelidad y socorrerse mutuamente. - Cdigo Civil francs Art. 212. Les poux se doivent mutuellement fidelit, secours, assistance. - Cdigo Civil portugus Art. 1.672. Os cnjuges esto reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia. - Cdigo Civil argentino Art. 198. Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. - Cdigo Civil brasileiro Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I fidelidade recproca. O Cdigo Civil brasileiro de 2002 repetiu, neste aspecto, o art. 231 do Cdigo Civil de 1916, acrescentando apenas o inciso V respeito e considerao mtuos. Este inciso, na verdade, contm o inciso I, pois respeito e considerao deveria pressupor fidelidade conjugal. A infrao ao dever de fidelidade pode significar alegao de causa da separao. Entretanto, os ordenamentos jurdicos mais modernos, e entre eles o brasileiro, tm adotado cada vez mais uma tendncia de abolio de culpa pelo fim da conjugalidade. Se dever de fidelidade perde sua fora como regra jurdica para alegao de separao, qual a sano aplicvel quebra deste dispositivo? possvel obrigar algum a ser fiel? Maria Berenice Dias, sempre desbravando e inovando o pensamento jurdico brasileiro, quem nos remete a esta reflexo: mesmo sendo indicada na lei como requisito obrigacional a mantena da fidelidade, trata-se de direito cujo adimplemento no pode ser exigido em juzo. Ou seja, desatendendo um do par o dever de fidelidade, no se tem notcia de ter sido proposta, na constncia do casamento, demanda que busque o cumprimento de tal dever. Tratarse-ia de execuo de obrigao de no fazer? E, em caso de procedncia, de que forma poderia ser executada a sentena que impusesse a abstinncia sexual extramatrimonial ao demandado? Ademais, se eventualmente no cumprem um ou ambos os cnjuges dito dever, tal em nada afeta a existncia, a validade ou a eficcia do vnculo matrimonial. Mas no s. Cabe figurar a hiptese de no ser consagrado dito dever em norma legal, seria de admitir-se que deixou de existir e de se poder exigir a fidelidade, quem sabe o mais sagrado compromisso entre os cnjuges? Deixaria de haver a possibilidade de se buscar a separao se no estabelecido em lei esse direito dever ou dever-direito dos consortes?121

121

DIAS, Maria Berenice. O dever de fidelidade. Revista AJURIS n. 85, t. I, p. 477-479, mar. 2002.

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4.2.6 A natureza monogmica Pensando a fidelidade como uma expresso natural da monogamia, de se indagar se existe uma natureza monogmica, se o impulso infidelidade uma propenso natural e se isto diferente para o gnero masculino e feminino. Do ponto de vista jurdico, com a proclamao da igualdade de direitos entre homens e mulheres, a obrigao de fidelidade recproca. Na prtica, sempre houve pesos e valores diferentes para homens e mulheres. Atualmente, esses pesos tendem a se equilibrar entre os gneros, embora ainda estejamos neste processo histrico da luta pela igualdade (ver item 4.4). O acesso da mulher ao mercado de trabalho remodelou a relao homem e mulher, comprovando a teoria de Friedrich Engels, de que a monogamia est entrelaada com a questo econmica: (...) desde que a grande indstria arrancou a mulher do lar para atir-la ao mercado de trabalho, e fbrica, convertendo-a, freqentemente, em sustentculo da casa, ficaram desprovidos de qualquer base os restos da supremacia do homem no lar proletrio, excetuando-se, talvez, certa brutalidade no trato com as mulheres, muito arraigada desde o estabelecimento da monogamia.122 Engels, um dos autores que melhor escreveu sobre a origem da monogamia e sua introduo no cenrio da Idade Antiga, Mdia, Moderna e Contempornea, nos diz que a monogamia entra na Histria no como uma forma mais elevada do matrimnio e no tambm uma reconciliao entre o homem e a mulher. Ela surge sob a forma de escravizao de um sexo pelo outro, aplacando um conflito, ignorado na pr-histria, mas principalmente para garantir que a paternidade seja indiscutvel e que os filhos na qualidade de herdeiros tero assegurada a transmisso da herana.123 A monogamia foi um grande progresso histrico, mas foi tambm uma forma de garantir as riquezas privadas e paradoxalmente a escravido e o regime patriarcal se instalaram s custas da dor e da represso de outros. A primeira diviso do trabalho a que se fez entre o homem a mulher para a procriao dos filhos (...) o primeiro antagonismo de classes que apareceu na histria coincide com o desenvolvimento do antagonismo entre o homem e a mulher na monogamia.124

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995, p. 78. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995, p. 66. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995, p. 71.
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O sistema monogmico surgiu, portanto, por razes econmicas, e com uma diviso sexual do trabalho que atribuiu ao homem uma preponderncia. Este sistema s se sustentou at hoje porque suas regras de fidelidade eram vlidas para a parte economicamente mais fraca. A partir do momento em que no houver mais diferenas econmicas entre os gneros e na medida em que as leis vo proclamando a igualdade, certamente as regras da fidelidade tambm sofrero modificaes, como parece que j est acontecendo. A infidelidade masculina provavelmente ter o mesmo peso e valor que a feminina. At pouco tempo, ela era quase um enaltecimento da masculinidade, enquanto a feminina poderia ter, por conseqncia, a prpria morte. Essa diferena chegou a dar mulher o ttulo de honesta ou desonesta, segundo disposies do Cdigo Civil de 1916, vigente at janeiro de 2003. 125 O rebaixamento das mulheres, a suposta superioridade masculina e a facilitao da infidelidade dos homens no sistema monogmico, fazem-nos acreditar, ou pelo menos perguntar, se os homens so mais infiis por uma questo de sua prpria natureza. Independentemente da resposta que se encontre para essas perguntas, uma constatao certa: nos processos de separao litigiosa requeridos por homens, 90% deles so em razo da infidelidade da mulher. Por outro lado, das separaes requeridas por mulheres, apenas 20% tm como causa a infidelidade do marido. Tais dados significam que os valores no sistema monogmico realmente tm pesos diferentes para um homem e mulher. De uma forma ou de outra, as previses feitas por Engels, no final do sculo XIX, para a evoluo do sistema monogmico e sua condio de sustentao, parecem hoje mais claras para uma sociedade do sculo XXI. Por isso, quando chegarem a desaparecer as consideraes econmicas em virtude das quais as mulheres foram obrigadas a aceitar essa infidelidade masculina habitual a preocupao pela prpria subsistncia e, ainda mais, pelo futuro dos filhos a igualdade alcanada pela mulher, a julgar por toda nossa experincia anterior, influir muito mais no sentido de tornar os homens mongamos do que no de tornar as mulheres poliandras.126 4.2.7 O amor on line, off line e a ciberinfidelidade Enquanto houver desejo, haver quem cobice a mulher do prximo, tenha relaes extraconjugais e infrinja o dever de fidelidade, elo de sustentao do sistema monogmico. As razes so as mais variadas, mas sejam quais forem, transitam sempre pela ordem do desejo. O

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CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Mulher honesta. Estado de Minas, Caderno 1, 10 jun. 1997.

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995, p.89.

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desejo encaminha, s vezes desencaminha ou segue caminhos tortuosos e escapa ao normatizvel. Embora os escritos de Engels tenham sido anteriores aos de Freud, e ele ainda no tivesse, portanto, a compreenso terica das razes inconscientes e subjetivas, a elas se referiu vrias vezes em sua mencionada obra. Afirmava ele que o adultrio e a prostituio so elementos complementares da monogamia.127 A prostituio proibida na ordem jurdica. Porm, todos sabem que ela existe, sempre existiu, e , inclusive, conhecida como a profisso mais antiga do mundo. Alguns apontam para a necessidade desta profisso e, em razo disso, apesar da proibio, ela tolerada. Da o nome casa de tolerncia. Mais que toleradas, na sociedade atual elas so aceitas e h at movimentos organizados para reivindicao de reconhecimento de tal profisso, que, hoje, numa tentativa de desestigmatizao, recebem outros nomes, tais como, garotas ou garotos de programa. O adultrio, ou melhor, a infidelidade - pois adultrio um tipo penal no ordenamento jurdico brasileiro, e quando Engels a ele se referiu, era no sentido de infidelidade e no no sentido tcnico jurdico da esfera penal - , um complemento indispensvel da monogamia. Neste sentido, ele cumpre at mesmo uma funo social de manuteno da famlia conjugal monogmica. A prtica, proibio e formas dessas infidelidades, ao longo do tempo, so variaes em torno do mesmo tema: cintos de castidade, excomunho, sanes civis, penais ou morais e recentemente uma nova modalidade, a infidelidade virtual, surgida a partir de uma nova realidade ciberntica. Para o filsofo Aaron Ben-Zeev, em seu livro Love on line, a realidade ciberntica ter como conseqncia uma modificao inevitvel das formas sociais atuais, como casamento, sexo casual, namoro e infidelidade. Isto no significa que as relaes on line se tornaro a nova essncia das experincias modernas, mas certamente trazem uma nova dimenso para estas experincias, que sero cada vez mais populares. Um dos grandes desafios da sociedade ser o de aprender a integrar o ciberespao e o espao real no domnio romntico. Teremos que aprender a lidar com duas formas de relacionamentos romnticos, o on line e o off line. A prevalncia dos affairs virtuais tornar as relaes extraconjugais mais comuns e por causa disso, mais aceitveis. O relaxamento das normas morais ser particularmente evidente em questes que dizem respeito exclusividade romntica. Ser difcil evitar inteiramente a vasta quantidade de alternativas atraentes disponveis. A noo forte e muito negativa de traio se tornar menos comum em conexo com os affairs romnticos; j outras noes, como pular a cerca, sero mais comuns.128 Em uma pesquisa sobre monogamia e relacionamentos off line, realizada em Belo Horizonte/MG pela sociloga Agenita Ameno para seu livro Funo social dos amantes, foram entrevistadas pessoas com mais de cinco anos de casamento, cujo universo social escolhido foi o

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995, p. 81.
128

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ZEEV, Aaron Ben. Love on line. Folha de S. Paulo, Caderno Mais, p. 5-6, 18 jul. 2004.

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de classe mdia, com renda familiar entre 10 e 20 salrios mnimos, escolaridade superior ou segundo grau, e idade entre 25 e 55 anos. Dos entrevistados, 40% tinham ou tiveram amantes. Desses 40%, a maioria homem, e respondeu que entre os fatores mais estimulantes para o estabelecimento da relao extraconjugal o fato de ser proibido ou de no poder vivenci-lo publicamente.129 Paradoxalmente, relaes extraconjugais ajudam a suportar a relao oficial, e com isto a relao que interessa ao sistema monogmico e aos valores morais vigentes permanecer. Esse arranjo moralista tem funcionado como um dos pilares de sustentao da monogamia. Dito de outra maneira, a infidelidade permeia e afeta a estrutura monogmica, que tambm sustentculo da vida socioeconmica. Esta interferncia interessa ordem jurdica na medida em que ela afeta a organizao social das famlias, para barrar impulsos gozozos desorganizadores. Dos relacionamentos extraconjugais, podemos elencar trs tipos em razo de suas conseqncias serem diferenciadas na ordem jurdica. O primeiro, e mais comum, quando h uma relao eventual, passageira; o segundo, quando a relao extraconjugal mais duradoura, mas trata-se de uma relao sem conseqncias jurdicas patrimoniais, a amante ou o amante; o terceiro e mais significativo para a ordem jurdica, quando a(o) amante constitui com o cnjuge uma famlia simultnea ao casamento, ou unio estvel. Da pode nascer o concubinato. 4.2.8 O concubinato adulterino A expresso concubina atravessou a histria, trazendo consigo uma estigmatizao, exatamente por ter significado uma relao paralela ao casamento, ou seja, por indicar que h ali uma infidelidade e, portanto, uma relao proibida e condenvel socialmente. Entretanto, os valores econmicos se fizeram valer acima dos valores morais, e mudaram os rumos da histria jurdica do concubinato. No final do sculo XIX, na Frana, foi reivindicado e concedido pela primeira vez direito ao partilhamento de bens adquiridos na constncia de uma relao paralela a um casamento.130 Este foi um marco importante, pois a partir da, sob a teoria do enriquecimento ilcito e depois da sociedade de fato, a histria do concubinato ficou modificada no Direito ocidental. No Brasil, isto se consolidou principalmente a partir da dcada de 60, quando o Supremo Tribunal Federal publicou a Smula 380, dizendo que os bens adquiridos pelo esforo comum, decorrentes de uma sociedade de fato em um concubinato, so partilhveis. Esta smula do STF, alm de marco referencial, e esteio do direito concubinrio no Brasil por muitos anos, trouxe elementos importantes para a compreenso da distribuio do direito, principalmente ao fazer uma diferenciao entre concubinato, sociedade de fato e esforo comum, embora o assunto tenha continuado at o final da dcada de 80 sendo discutido no campo do

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AMENO, Agenita. A funo social dos amantes. Belo Horizonte: Autntica, 1999, p. 12-15. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Concubinato e unio estvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 17.

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Direito Obrigacional. A distino entre esses elementos foi importante para ajudar a desatrelar os aspectos morais do concubinato, possibilitando uma viso mais jurdica do que moral e, portanto, mais justa. Na esteira da evoluo jurisprudencial, passou-se a compreender tambm que o esforo comum, palavra-chave para o entendimento do concubinato, poderia ser direto ou indireto. Com isto fez-se uma das maiores evolues do Direito Civil no sculo XX, que foi atribuio de um contedo econmico ao trabalho domstico. A mulher, em geral a parte economicamente mais fraca, exercia as tarefas domsticas, que de alguma forma davam suporte para que o concubino pudesse buscar fora de casa o sustento e aquisio patrimonial. Ficou definitivamente incorporada no Direito brasileiro a idia de que a contribuio indireta, ou seja, o trabalho domstico, constituise numa parcela importante para aquisio do patrimnio do casal. O reconhecimento da importncia do trabalho domstico, atribuindo-lhe um contedo econmico, significou um passo significativo na diviso sexual do trabalho, como anunciado por Engels, e acima de tudo um passo adiante na compreenso da eterna luta pela igualdade de direitos dos gneros (ver item 4.4). A atual noo de concubinato e unio estvel fruto de um processo evolutivo do Direito, e em cujo eixo gravitacional est a monogamia. Inicialmente, no se fazia distino entre concubinato como uma relao paralela ao casamento e concubinato no-adulterino como mais uma forma de constituir famlia, sem o selo da oficialidade do casamento. Essa diferenciao foi viabilizada com a Constituio de 1988, que substituiu a expresso concubinato por unio estvel. A partir da, a doutrina e a jurisprudncia comearam a designar o concubinato de puro e impuro. Estes adjetivos, sem dvida, retratam uma estigmatizao, com a qual no concordamos. Entretanto, necessrio para manter coerncia com o princpio da monogamia, fazer uma diferenciao entre concubinato adulterino e no-adulterino. So relaes que tm pesos e conseqncias patrimoniais diferentes. O concubinato no-adulterino, ou seja, a unio estvel, aquela relao sem casamento oficial mas que constitui uma famlia e cujas conseqncias patrimoniais, caso no haja contrato firmado entre as partes, so as mesmas de um casamento pelo regime da comunho parcial de bens, de acordo com o art. 1.723 e segs. do Cdigo Civil de 2002. Da mesma forma constitui uma unio estvel se uma das partes casada, mas aquele casamento mera reminiscncia cartorial, seja porque j h uma separao de fato, ou mesmo no tendo uma separao de fato o casamento uma mera aparncia. que o direito deve proteger a essncia muito mais que a forma ou a formalidade das relaes. O concubinato adulterino, ou simplesmente concubinato, como estabelece o art. 1.727 do Cdigo Civil de 2002 aquela relao que originou uma famlia, fazendo com que existam duas famlias ao mesmo tempo, seja paralela ao casamento ou a uma unio estvel. O elemento definidor a a simultaneidade das relaes de famlia, que fere a monogamia, um dos princpios norteadores do Direito de Famlia. No estaria quebrando um princpio basilar na medida em que confere direitos aos sujeitos dessa relao paralela ao casamento, se para isto necessrio reconhecer aquela relao como uma forma de famlia? Por outro lado no conceder direitos aos concubinos (geralmente concubina) estar-se-ia fazendo injustia e inclusive beneficiando os sujeitos da relao

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protegida oficialmente, seja o casamento ou a unio estvel. E a estaramos de volta ao comeo como a teoria do enriquecimento ilcito, novamente, para socorrer essas pessoas, como em 1883, na Frana, onde comeou a histria recente do direito dos concubinos. Este paradoxo, assim como pode ser paradoxal a regulamentao das unies estveis, j que isto significa aproxim-las do casamento, e portanto afast-las de sua essncia que exatamente estarem livres de regulamentaes, teremos que nos haver com ele (ver item 4.5). No h dvida de que o concubinato (adulterino) fere o princpio da monogamia, bem como a lgica do ordenamento jurdico ocidental e em particular o brasileiro. O mais simples e elementar raciocnio nos faz concluir isto. Alis, somente por causa desse princpio que foi possvel doutrina e jurisprudncia construrem um pensamento para o concubinato no-adulterino e trazlo para o campo do Direito de Famlia. At que isto ficasse definitivamente esclarecido (Lei 8.971/ 94), fomos obrigados a conviver com os ridculos pedidos de indenizao por servios prestados, que era uma frmula camuflada de se conceder alimentos, j que a unio estvel/concubinato no estava no elenco das fontes da obrigao alimentar e uma base principiolgica para o Direito de Famlia no estava suficientemente assentada e forte como est hoje e a cada dia mais. Mas, se o fato de ferir este princpio significar fazer injustia, devemos recorrer a um valor maior que o da prevalncia da tica sobre a moral para que possamos aproximar do ideal de justia (ver cap. 3 Moral e tica - uma distino necessria para aplicao dos princpios). Ademais, se considerarmos a interferncia da subjetividade na objetividade dos atos e fatos jurdicos, concluiremos que o imperativo tico passa a ser a considerao do sujeito na relao e no mais o objeto da relao. Isto significa colocar em prtica o que disse antes, ou seja, que o Direito deve proteger a essncia e no a forma, ainda que isto custe arranhar o princpio jurdico da monogamia. Se o fim dos princpios jurdicos ajudar a atingir um bem maior, ou seja, a justia, este paradoxo do concubinato adulterino deve ser resolvido, ento, em cada julgamento, e cada julgador aplicando outros princpios e a subjetividade que cada caso pode conter quem dever aplicar a justia, dentro de seu poder de discricionaridade. Assim, estaremos preservando o princpio jurdico da monogamia, eixo gravitacional sob o qual todo o Direito de Famlia est estruturado. 4.2.9 Multiculturalismo e direito internacional privado O concubinato adulterino no o nico paradoxo jurdico que o princpio da monogamia traz consigo. Um outro, e que desperta bastante curiosidade, est relacionado ao Direito Internacional Privado. Trata-se do problema do multiculturalismo, e que no mundo globalizado est cada vez mais comum. Como conciliar o casamento poligmico em ordenamentos jurdicos monogmicos? Por exemplo, possvel proceder ao registro do casamento em cartrio de registro civil de um cidado marroquino, casado naquele pas com trs mulheres, e que fixou residncia no Brasil? O Professor de Direito Internacional, Carlos Boucault, tratou deste tema durante o III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, dizendo o seguinte:

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A dicotomia casamento monogmico-poligmico parece enfrentar novos enquadramentos tericos e assumir outras formas de organizao familiar que se distanciam dos conceitos tradicionais doutrinrios e da viso jurisprudencial plasmada no princpio de ordem pblica como mecanismo de limitaes eficcia do direito estrangeiro. Os critrios tradicionais que se fundamentam na ordem pblica parecem estar concentrados nos mecanismos da fraude lei, para limitar a aplicao de normas de direito estrangeiro, vez que situaes de Direito de Famlia anteriormente inadmissveis j comportam o reconhecimento por parte de ordenamentos jurdicos(...)131 O problema no singelo. A legislao que regulamenta a matria, ou seja, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, de uma poca em que o multiculturalismo no tinha, nem de longe, a tnica que tem hoje com a economia globalizada e que, conseqentemente, tem um outro fluxo de pessoas e famlias cada vez mais internacionalizadas. A legislao do Direito Internacional Privado est anacrnica perante esta realidade. Os critrios de domiclio e nacionalidade esto assentados na perspectiva clssica do conceito de soberania nacional e os tribunais tm sido conservadores na aplicao do Direito estrangeiro, salienta Boucault.132 Provavelmente, o nico artigo da LICC que pode ser invocado para socorrer o caso aqui exemplificado seja o art. 5, por determinar ao juiz que atenda, na aplicao da lei, aos fins sociais a que ele se destina. Mesmo assim, no temos a soluo do problema, que s encontrar resposta, obviamente, na invocao de uma base principiolgica. Mas afinal, qual princpio a ser invocado se h um encontro, ou desencontro de dois princpios polarizados? A aplicao aqui dever ser a do princpio da menor interveno estatal em consonncia com a hermenutica constitucional que d ao brasileiro e estrangeiro residente no Brasil os mesmos direitos (art. 5). Entre esses direitos garantidos est o da cidadania e liberdade, pressupondo a o respeito identidade cultural diferente. Sendo assim, entendemos possvel o registro de casamento poligmico estrangeiro em cartrio brasileiro, alis requisito obrigatrio para que eles tenham eficcia no Brasil, da mesma forma que possvel o registro de um casamento francs, espanhol, etc. Esse direito sustenta-se, em sntese, no respeito identidade cultural dos povos, cuja base principiolgica est na Constituio da Repblica. A Frana e a Inglaterra, certamente em razo de um multiculturalismo mais intenso, h muito j autoriza o registro de casamentos estrangeiros poligmicos.133

BOUCAULT, Carlos. Multiculturalismo e direito de famlia nas normas de direito internacional privado. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.) Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 168. BOUCAULT, Carlos. Multiculturalismo e direito de famlia nas normas de direito internacional privado. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.) Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 170. BOUCAULT, Carlos. Multiculturalismo e direito de famlia nas normas de direito internacional privado. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.) Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 169.
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4.3 Princpio do melhor interesse da criana/adolescente 4.3.1 Contornos atuais da famlia e o papel da criana e do adolescente O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente tem suas razes na mudana havida na estrutura familiar nos ltimos tempos, atravs da qual ela despojou-se de sua funo econmica para ser um ncleo de companheirismo e afetividade,134 locus do amor, sonho, afeto e companheirismo.135 A famlia, enquanto instituio, perdeu seu valor intrnseco. A falsa paz domstica no tinha mais que ser preservada. A famlia passou a valer somente enquanto fosse veiculadora da valorizao do sujeito e a dignidade de todos os seus membros. Diante deste quadro, o menor ganha destaque especial no ambiente familiar, em razo de ainda no ter alcanado maturidade suficiente para conduzir a prpria vida sozinho. Precisa dos pais ou de algum que exera a funo materna e paterna136 para lhe conduzir ao exerccio de sua autonomia. Em face deste novo perfil da famlia contempornea, a ordem jurdica no ficou alheia a tantas transformaes definidoras. A arquitetura transitou para um contexto maior, em que a pessoa humana, o sujeito, passou a ser valorizada como a figura central da ordem jurdica, efeito dos grandes acontecimentos mundiais, inclusive as duas grandes guerras. Diante de seguidas aniquilaes do ser humano, a ordem social e jurdica no poderia ser mantida da forma at ento estabelecida. Os critrios jurdicos eram insuficientes para alavancar a pessoa humana ao seu verdadeiro posto. Por isso, a Constituio Federal de 1988 captou os valores estabelecidos, inaugurando uma nova era no Direito brasileiro. A primazia da Dignidade Humana perante todos os institutos jurdicos provocou uma releitura das situaes jurdicas. Em face da valorizao da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no ncleo familiar, o objetivo era promover sua realizao enquanto tal. Por isso, deve-se preservar, ao mximo, aqueles que se encontram em situao de fragilidade. A criana e o adolescente encontram-se nesta posio por estarem em processo de amadurecimento e formao da personalidade. Assim, tm posio privilegiada na famlia, de modo que o Direito viu-se compelido a criar formas viabilizadoras deste intento. Muito pertinentes, por isso, as palavras de Rosana Amara Girardi Fachin:

De acordo com Joo Baptista Villela, a famlia passou a ser um ncleo de companheirismo e servio das prprias pessoas que o constituem, um espao em que cada um busca a realizao de si mesmo, atravs do outro ou de outros, onde reina a camaradagem. (VILLELA, Joo Baptista. A famlia hoje. In: BARRETO, Vicente (Coord). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 71)
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VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de famlia. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 18. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, passim.
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De acordo com a Constituio, o modelo institucional de famlia atenuado para residir na relao entre pais e filhos o poder paternal, que est centrado na idia de proteo. A paridade de direitos e deveres tanto do pai quanto da me est em assegurar aos filhos todos os cuidados necessrios para o desenvolver de suas potencialidades para a educao, formao moral e profissional...137 Nada melhor, para dar garantia jurdica a tais mudanas, do que o Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente,138 veiculador da Doutrina da Proteo Integral, que contm em seu bojo o Princpio da Paternidade Responsvel. 4.3.2 O teor do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente Como averiguar o contedo deste princpio? Afinal, o conceito de melhor interesse bastante relativo. O entendimento sobre seu contedo pode sofrer variaes culturais, sociais e axiolgicas. por esta razo que a definio de mrito s pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situao real, com determinados contornos predefinidos, o que o melhor para o menor. Ficar sob a guarda paterna, materna, de terceiro, ser adotado ou ficar sob os cuidados da famlia biolgica, conviver com certas pessoas ou no? Essas so algumas perguntas que nos fazem voltar ao questionamento inicial: existe um entendimento preconcebido do que seja o melhor para a criana ou para o adolescente? A relatividade e o ngulo pelo qual se pode verificar qual a deciso mais justa passa por uma subjetividade que veicula valores morais perigosos. Para a aplicao do princpio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, necessrio em cada caso fazer uma distino entre moral e tica (ver cap. 4). A prpria concepo de princpios, j delineada no Captulo 1, leva a resposta negativa pergunta acima formulada. Isto porque os princpios, diferentemente das regras, no trazem em seu bojo conceitos predeterminados. A aplicao de um princpio no o induz base do tudo ou nada, como ocorre com as regras; sua aplicao deve ser prima facie. Os princpios, por serem standards de justia e moralidade, devem ter seu contedo preenchido em cada circunstncia da vida, com as concepes prprias dos contornos que envolvem aquele caso determinado. Tm, portanto, contedo aberto. Por isso, o conceito de Melhor Interesse pode sofrer variaes no tempo e no espao. Afinal,

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FACHIN, Rosana Amara Girardi. Da filiao. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da; DIAS, Maria Berenice (Coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 111.

Nos textos originais da Declarao Universal dos Direitos da Criana e do Adolescente, de 1959, bem como na Conveno Internacional dos Direitos da Criana, de 1989, utilizou-se a expresso best interest of the child, ou seja, o melhor interesse da criana. Registramos a opo doutrinria de algumas verses em portugus de nomear interesse superior da criana ou maior interesse da criana. Entretanto, optamos pela traduo literal da verso em ingls, tendo em vista que ela retrata uma opo qualitativa e no quantitativa pelo interesse do menor.

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Nesse novo quadro de referncias, o estalo geral que tudo determina e orienta o bem do menor. Portanto, enquanto as prerrogativas dos pais, tutores, guardies sofrem todas as limitaes que se revelem necessrias preservao daquele valor, amplia-se a liberdade do menor em benefcio de seu fundamental direito de chegar condio adulta sob as melhores garantias materiais e morais.139 (grifos do original). O que se pode predeterminar em relao a este princpio sua estreita relao com os direitos e garantias fundamentais da criana e do adolescente. Estes, alm de detentores dos direitos fundamentais gerais isto , os mesmos a que os adultos fazem jus , tm direitos fundamentais especiais, os quais lhes so especialmente dirigidos. Garantir tais direitos significa atender ao interesse dos menores. Merece ser citado, aqui, o art. 227 da Constituio Federal de 1988, que contm a sntese dos direitos fundamentais dos menores, alm de registrar que eles so a prioridade absoluta para a ordem jurdica: Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Seguindo as diretrizes constitucionais, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabeleceu normas protetivas criana e ao adolescente, em seus arts. 3 e 4: Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. O que se constata desses dispositivos que eles se consubstanciam em uma Declarao de Princpios, como o prembulo da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20/11/1989. Esta Conveno foi ratificada no Brasil

VILLELA, Joo Baptista. Liberdade e famlia. Movimento Editorial da Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. III, srie Monografias, n. 2. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980, p. 30.

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em 26/1/1990, atravs do Decreto Legislativo n. 28, de 14/9/1990, vindo a ser promulgada pelo Decreto Presidencial n. 99.710, de 21/11/1990, cuja dico inicial a seguinte: Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. Em suma, o que a Conveno proclama a prioridade absoluta e imediata da infncia e da juventude, conduzindo a criana e o adolescente a uma considerao especial, sendo seus direitos fundamentais universalmente salvaguardados. Alm disso, impe aos pais e responsveis o dever de dirigir s crianas cuidados especiais, corolrio do Princpio do Melhor Interesse da Criana.140 Paolo Vercelone anuncia os trs princpios contidos nestes artigos: a) crianas e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana; b) eles tm direito, alm disso, proteo integral que a eles atribuda por este Estatuto; c) a eles so garantidos tambm todos os instrumentos necessrios para assegurar seu desenvolvimento fsico, mental, moral e espiritual, em condies de liberdade e dignidade.141 A conseqncia do reconhecimento de tais dispositivos como fonte de princpios que eles informaro a interpretao de todo o ordenamento jurdico ptrio, alm de serem fonte de orientao das decises judiciais a serem tomadas, em que envolvam crianas e adolescentes, sem olvidar da atividade legislativa, que tambm deve t-los como seu norte hermenutico. Nesse sentido, Gustavo Tepedino concatenou trs razes para sua tese de que o filho o alvo da tutela prioritria por parte do ordenamento e protagonista do prprio processo educacional, uma vez que: a) o legislador fixou como critrio interpretativo do Estatuto da Criana e do Adolescente a tutela incondicionada da formao da personalidade do menor, mesmo se em detrimento da vontade dos pais; b) os filhos so chamados a participar com voz ativa na prpria educao, de modo que possam opinar sobre os mtodos pedaggicos aplicados; c) os pais e educadores so submetidos a um controle ostensivo, de forma a reprimir atos ilcitos e abuso de direito.142

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PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 26. VERCELONE, Paolo. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. 6. ed. rev. atual. pelo novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 33.

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TEPEDINO, Gustavo. A tutela jurdica da filiao: aspectos constitucionais e estatutrios. In: PEREIRA, Tnia da Silva. Estatuto da Criana e do Adolescente: estudos scio-jurdicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 273.

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Assim, a doutrina da proteo integral encontra estreita consonncia com a clusula de tutela da pessoa humana,143 a qual tem em seu contedo no apenas uma conduta omissa do intrprete de respeitar o crescimento da criana e do adolescente , mas, principalmente, um comportamento comissivo, de modo que os responsveis possam promover a personalidade do menor. Justifica-se a doutrina da proteo integral, principalmente, na razo de se acharem em peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento, isto , encontram-se em situao especial de maior fragilidade e vulnerabilidade, que autoriza atribuir-lhes um regime especial de proteo, para que consigam se estruturar enquanto pessoa humana e se autogovernar. Neste sentido, afirma a doutrina: esta vulnerabilidade que a noo distintiva fundamental, sob a tica do estabelecimento de um sistema especial de proteo, eis que distingue crianas e adolescentes de outros grupos de seres humanos simplesmente diversos da noo de homo medio. ela, outrossim, que autoriza a aparente quebra do princpio da igualdade: porque so portadores de uma desigualdade inerente, intrnseca, o ordenamento confere-lhes tratamento mais abrangente como forma de equilibrar a desigualdade de fato e atingir a igualdade jurdica material e no meramente formal.144 So vrias as circunstncias em que se confere lugar de destaque ao melhor interesse do menor, principalmente em disputas de guarda e na fixao do direito de visitas. No fim da conjugalidade, em que os restos do amor so levados ao Judicirio, percebemos a utilizao dos processos judiciais como instrumento para se atingir o outro. So histrias de degradao em que se v o quanto lamentvel que o amor que um dia existiu tenha se transformado apenas em dio. Entretanto, as pessoas investidas deste dio e de uma relao malresolvida no conseguem dissociar o fim da famlia conjugal da famlia parental, e utilizam os filhos como moeda de troca. As crianas, muitas vezes, so literalmente usadas como armas na negociao e retaliao dos afetos malresolvidos daquele vnculo que se desfaz.145 Houve um tempo em que o bem-estar dos filhos coincidia com a guarda materna. As concepes jurdicas e culturais se misturavam. Por fora da diviso sexual do trabalho, consagrada por sculos em nossa sociedade, a mulher foi relegada aos limites do lar, ao passo que ao homem foi dado desempenhar o papel de provedor. Por isso, o papel de criao de filhos estava intrinsecamente vinculado figura materna.

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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 61.

MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos fundamentais. Barueri: Manole, 2003, p. 119. ESTROUGO, Mnica Guazzelli. Litgio de famlia: quem protege as crianas? In: AZAMBUJA, Maria Regina Fay de; BRUNO, Denise Duarte; SILVEIRA, Maritana Viana. Infncia em famlia: um compromisso de todos. Porto Alegre: Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, 2004, p. 167.
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Com a subverso desses papis, causada pelo feminismo e pelo ingresso da mulher no mercado de trabalho, houve uma redefinio dos deveres secularmente definidos. Por conseguinte, foi colocado em questo o exerccio da paternidade, que se humanizou, pois que perpassado pelos laos de afeto. Ademais, o pai foi chamado a compartilhar com a mulher das atividades domsticas, inclusive a atividade de criao dos filhos. O processo educacional passou a ser compartilhado entre os pais, no devendo haver preferncia entre eles quanto atribuio da guarda. Esta deve ser concedida quele que revelar melhores condies para cuidar do filho, o que inclui, maior abertura e possibilidade para que o menor conviva, tambm, com o genitor no-guardio, de modo que possa exercitar seu direito fundamental convivncia familiar. Diante disso, o atendimento ao princpio em comento deve ser feito no somente na tomada de decises jurisdicionais, mas tambm, quando da sua efetivao, como lembra Flvio Guimares Lauria: O princpio do melhor interesse no tem apenas a funo de estabelecer uma diretriz vinculativa para se encontrar as solues dos conflitos, mas, tambm, implica a busca de mecanismos eficazes para fazer valer, na prtica, essas mesmas solues. Trata-se do aspecto adjetivo do princpio do melhor interesse.146 comum vermos os filhos se tornam moeda de troca dos pais no processo judicial. A ordem jurdica comeou a perceber a necessidade de separar a figura conjugal da figura parental. Tanto que dissociou a culpa da guarda de filhos, ou seja, mesmo o cnjuge declarado culpado pode ser quem se encontra mais apto para cuidar dos filhos. O critrio definidor da guarda unicamente o bem-estar da criana ou do adolescente ou, em ltima anlise, o Princpio do Melhor Interesse do Menor, conforme pacfica jurisprudncia: No so inflexveis as disposies legais sobre a guarda dos filhos, devendo o problema ser solucionado, caso a caso, com prevalncia dos interesses dos menores e de todo modo a minimizar as conseqncias da separao dos pais no que afeta felicidade dos filhos. (TJMG, 4 CC, AC 68.506, Rel. Des. Humberto Theodoro Jnior, J. 12/12/85.) Em caso de disputa entre cnjuges separados, no se atende vontade dos pais, mas convenincia e bem-estar dos filhos, de modo a deferir a guarda a quem, realmente, tenha melhores condies de exerc-la. (TJMG, AC 68.891, Rel. Des. Vaz de Melo. J. 17/4/1986.) Muito pertinente, por isso, a discusso acerca do cabimento da guarda compartilhada no ordenamento jurdico ptrio. Este novo arranjo familiar atenderia aos Princpios do Melhor

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LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e o princpio do melhor interesse da criana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 37.

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Interesse do Menor? A guarda compartilhada um modelo novo, cuja proposta a tomada conjunta de decises mais importantes em relao vida do filho, mesmo aps o trmino da sociedade conjugal. Afinal, o interesse maior da criana aponta como seu direito no divorciar-se dos seus pais, conservando a ambos no lugar estruturante que lhes cabe em sua formao enquanto sujeito em constituio. A maternidade e a paternidade so sempre irreversveis e irrenunciveis na estrutura do romance infantil.147 O que se garante a continuidade da convivncia familiar, que um direito fundamental da criana e, por seu turno, um dever fundamental dos pais. A convivncia, neste nterim, no assume apenas a faceta do conviver e da coexistncia, mas vai muito mais alm, ou seja, participar, interferir, limitar, enfim, educar. Estes deveres no se rompem com o fim da conjugalidade, por fora do art. 1.632 do Cdigo Civil de 2002,148 por ser atributo inerente ao poder familiar, que apenas se extingue com a maioridade ou a emancipao do filho. Zelar pelo melhor interesse do menor, portanto, garantir que ele conviva o mximo possvel com ambos os genitores desde que a convivncia entre eles seja saudvel, ou seja, que no exista nada que os desabone. Portanto, a finalidade da guarda compartilhada j estaria resguardada pelo Cdigo Civil, atravs do dispositivo supracitado e que vai ao encontro tambm do princpio da igualdade entre os pais (ver item 4.4). Garantir o melhor interesse da criana , tambm, romper todas as barreiras de preconceitos que possam, porventura, existir, evitando que um julgamento moral pejorativo possa interferir quando se trata do destino de um menor. Um caso paradigmtico, que colocou o assunto em discusso e os operadores do Direito a refletir na forma em que se concretiza o Melhor Interesse da Criana, ocorreu com o falecimento da conhecida cantora Cssia Eller, no qual se discutiu qual seria o futuro de seu filho, Francisco Ribeiro Eller, mais conhecido como Chico. Tal discusso originou-se da condio de homossexual da cantora, que vivia com sua companheira, Maria Eugnia. Com a morte de Cssia, foi iniciada uma disputa pela tutela de Chico149 entre o av materno da criana e Maria Eugnia, j que o pai era tambm falecido. O que era melhor para Chico: ficar sob os cuidados da companheira da me, com quem convivia

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BARROS, Fernanda Otoni. Convivncia familiar: Ali se visita os pais... Nem sempre to maravilhosos. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 1, p. 44-51. abr./maio/jun. 1999.
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Art. 1.632, CCB/02. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos, seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

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No caso em debate, a disputa era da tutela porque o genitor de Francisco tambm j tinha falecido, antes mesmo da morte de Cssia Eller. Na falta de algum para exercer o poder familiar, o instituto jurdico aplicvel a tutela, por fora do que dispe o art. 1.728, I, CCB/02, que repetiu os artigos do Cdigo Civil de 1916, que vigorava poca daquela discusso, cuja dico a seguinte: Art. 1.728. Os filhos menores so postos em tutela: I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes.

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diariamente e tinha com ela um vnculo familiar ou com seu distante av? Afinal, quais as conseqncias desta convivncia para a vida da criana? A homossexualidade da me e de sua companheira poderiam influenciar maleficamente na formao fisiopsquica da criana? Alm disso, pela ordem de prelao do ento Cdigo Civil de 1916 e depois repetido no art. 1.731 do Cdigo Civil de 2002, os avs, por indicao legal, seriam os tutores do menor.150 Em deciso indita, o juiz da 1 Vara da Infncia e Juventude do Rio de Janeiro, Leonardo Castro Gomes, concedeu a guarda provisria da criana a Maria Eugnia. No trmite do processo, ouviu a criana em primeiro lugar e, aps, as partes e as testemunhas. Posteriormente, fizeram um acordo, na qual o av concordou que a companheira de Cssia fosse a tutora de Chico, o que se pode considerar uma vitria da tica sobre a moral: Teria sido acertada esta deciso judicial homologatria? Estaria preservado o bem-estar de Chico? No h dvidas que sim. Foram considerados os vnculos afetivos e familiares existentes entre eles. Afinal, era ela a me socioafetiva da criana, pois a me biolgica sempre viajava pelo pas a trabalho. Era Maria Eugnia quem cuidava da sua educao, quem estava ao seu lado no dia-a-dia, acompanhando seu desenvolvimento e crescimento. O av, por seu turno, tinha pouco contato com o neto e no havia nenhum lao relevante entre eles. O que deveria ter sido verificado era se Cssia, Eugnia e Chico formavam, verdadeiramente, uma famlia. Afinal, famlia no um agrupamento natural, mas cultural. O que importa a existncia de pessoas que cumpram na vida uma das outras o papel paterno e materno, inexistindo vinculao destes com os genitores biolgicos. Neste caso, portanto, no h dvidas de que foi atendido o Princpio do Melhor Interesse da Criana. As partes souberam despir-se de preconceitos, para buscar o bem-estar de Chico, pois claro que ele se sentiria muito melhor dando continuidade sua vida, no seu ambiente social, com a pessoa que lhe nutre grande afetividade, e lhe fundamental para sua estruturao psquica, do que estar em companhia de algum que, embora tenha seu sangue, no tivesse com ele ligaes afetivas. 151 Zelar pelo interesse do menor cuidar da sua boa formao moral, social e psquica. a busca da sade mental, a preservao da sua estrutura emocional e de seu convvio social. As

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Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguneos do menor, por esta ordem: I aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; II aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor. DOLTO, Franois apud BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda e direito de visita. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 5. abr./maio/jun. 2000.

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partes no processo, portanto, agiram acertadamente, pois evitaram mais mudanas e separaes na vida desta criana, que j estava bastante abalada com a ausncia da me. Franois Dolto, atravs do seu olhar interdisciplinar, sustenta que a disciplina da matria deve atender a trs referenciais de continuidade: - o continuum de afetividade; - o continuum social, que indica a necessidade de preservao do ambiente e do relacionamento social, at ento vivido pela criana; - o continuum espacial, determinando que o espao da criana deve ser preservado, porque a personalidade do menor construda dentro de um certo espao. Quando h mudana de espao, do lugar onde vive, pode perder um dos seus referenciais. Tambm sob a tica da experincia estrangeira, no h dvidas de que o espao, os relacionamentos sociais, os vnculos de amizade dos filhos devem ser preservados, sendo esta uma das formas de garantir-lhes o cuidado condizente com seu maior interesse: O conjunto de factores indicados pelo legislador deve abranger a relao afectiva da criana com cada um dos pais, a disponibilidade de cada um deles para prestar ao filho os cuidados necessrios sua sade, alimentao e educao social, cultural e moral, o grau de desenvolvimento da criana e as suas necessidades, a preferncia do menor, a continuidade das relaes afectivas e do ambiente em que tem vivido a criana.152 Enfim, em casos de disputas judiciais em que estejam envolvidos menores, o que se deve primar pela considerao do que melhor para aquela criana ou adolescente envolvidos em determinada circunstncia. O interesse dos maiores est em segundo plano. Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber153 trazem baila interessante discusso sobre a adoo por homossexuais, com base em julgado prolatado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Tratava-se de adoo de uma criana que vivia em um educandrio no Rio de Janeiro, por um homossexual, razo pela qual teve sua legitimidade para adoo questionada pelo Ministrio Pblico, em razo da sua condio sexual, que poderia prejudicar a formao do carter e da personalidade do menor. Com fulcro em estudos sociais que atestaram o atendimento ao bemestar deste menor, foi decidido que: Ser prefervel a nosso juzo correr o risco da dvida a deixar o adotado em uma instituio de abandonados (...) e encaminh-lo a uma escola de delinqncia, como acontecer aos seus doze anos, no Educandrio Romo

SOTTOMAYOR, Maria Clara. Regulao do exerccio do poder paternal nos casos de divrcio. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 35. SCHREIBER, Anderson; TEPEDINO, Gustavo. Minorias no direito civil brasileiro. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 109.
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Duarte, muito mais indigno e aterrorizante do que confiar na competncia dos tcnicos que emitiram os pareceres favorveis e manter a deciso que o entregou a uma adoo cujas desconfianas e suspeitas parecem no haver considerado a realidade e as circunstncias do fato, alm de, data venia, fundadas em preconceito que a lei veda. (TJRJ, Ap. Cvel 14.332/ 98, Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhes, J. 23/3/1999.) Para se atender ao Princpio do Melhor Interesse da Criana, devemos abandonar o preconceito e livrarmos de concepes morais e estigmatizantes. A comparao do lcido desembargador foi bastante salutar: ser prefervel que a criana fique em abrigos do que deix-la sob os cuidados de algum que, embora revele aptido para dela cuidar, tem uma opo sexual diferente do que convencionado como normal? Qual a garantia de que, se ele for adotado por uma pessoa de preferncia heterossexual, ter suas necessidades biopsquicas atendidas? Na verdade, no h garantias, mas apenas tendncias. A possibilidade de adaptao de uma criana que se encontra abandonada ou que est institucionalizada - em um ncleo familiar enorme. E se ali no existe violncia nem abusos, se as pessoas que o compem desejam cuidar daquele menor, se tm uma conduta tica, certamente o seu melhor interesse estar sendo atendido. O que se deve priorizar o atendimento ao art. 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que determina o deferimento da adoo quando esta apresentar reais vantagens para o adotando, alm de fundar-se em motivos legtimos. A priori, identifica-se ambos os pressupostos no julgado acima citado, pois a nica condio que pode ser obstativa adoo seria a condio sexual do adotante. Portanto, o caso foi decidido por um imperativo tico, e no por um padro moral que destitusse a dignidade da pessoal do adotante. Mas antes de tudo, o que se resguarda o direito da criana e do adolescente de ter uma famlia, como anota Pietro Perlingieri: Afirma-se, depois de tantas incertezas, o direito do menor famlia e, ainda mais em geral, o direito de qualquer pessoa de ter uma famlia. A importncia desse reconhecimento assume o papel de pressuposto jurdico-cultural para a soluo do problema da famlia e dos direitos fundamentais.154 Assim, o Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente orienta o intrprete para que atribua a eles, em primeiro lugar, o direito de ter uma famlia, que por fora do art. 5, 2 da Constituio Federal, adquire o status de direito fundamental. Alm disso, deve-se recorrer, tambm, ao contexto social e axiolgico em que vive a criana ou o adolescente do qual se trata, de modo a se averiguar em que consiste seu real bem-estar.

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PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Trad. Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 246.

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Enfim, em se tratando de aplicao de princpio seria imprprio trazer solues preconcebidas e predeterminadas do que seja o Princpio do Melhor Interesse do Menor. A funo da matria principiolgica exatamente poder pairar sobre interesses maiores, ainda que eles contrariem regras, j que eles so mandados de otimizao do direito. So eles que vo autorizar que o direito seja justo acima do legal. o intrprete, atravs de uma escolha racional e valorativa, que deve averiguar, no caso concreto, a garantia do exerccio dos direitos e garantias fundamentais pelo menor. 4.4 O princpio da igualdade e o respeito s diferenas 4.4.1 Igualdade, alteridade e o direito a ser humano A igualdade e o respeito s diferenas constituem um dos princpios-chave para as organizaes jurdicas e especialmente para o Direito de Famlia, sem os quais no h dignidade do sujeito de direito, conseqentemente no h justia. O discurso da igualdade est intrinsecamente vinculado cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade, que pressupe tambm o respeito s diferenas. Se todos so iguais perante a lei, todos esto includos no lao social. O necessrio discurso da igualdade traz consigo um paradoxo: quanto mais se declara a universalidade da igualdade de direitos, mais abstrato se torna a categoria desses direitos. Quanto mais abstrato, mais se ocultam as diferenas geradas pela ordem social. Para se produzir um discurso tico, respeitar a dignidade humana e atribuir cidadania preciso ir alm da igualdade genrica. Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o respeito s diferenas. Necessrio desfazer o equvoco de que as diferenas significam necessariamente a hegemonia ou superioridade de um sobre o outro. A construo da verdadeira cidadania s possvel na diversidade. Em outras palavras, a formao e construo da identidade se fazem a partir da existncia de um outro, de um diferente. Se fssemos todos iguais, no seria necessrio falar de igualdade. Portanto, a partir da diferena, da alteridade, que se torna possvel existir um sujeito. Enfim, a alteridade que prescreve e inscreve o direito a ser humano. Em razo dos limites do objeto deste trabalho, nossa reflexo ficar restrita particular questo da igualdade de direitos entre homens e mulheres. A igualizao das vrias formas de famlias e dos filhos, biolgicos ou no, esto sendo tratados nos itens 4.3, 4.6 e 4.7. E a igualdade de todas as outras categorias como classe social, raa, etc, embora necessrias para a construo da cidadania, e do Estado Democrtico de Direito, no integram o objeto deste trabalho. 4.4.2 Igualdade dos gneros e o aforismo lacaniano: a mulher no existe A aplicao do princpio da igualdade dos direitos entre homens e mulheres como um imperativo tico do nosso tempo, tornou-se um princpio constitucional a partir de 1988. Tal inscrio na Carta Magna (art. 5, I e 226 5, I) fruto de uma evoluo histrica que est estreitamente vinculada

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ao patriarcalismo, aos modos de produo e mais recentemente ao movimento feminista, que foi a revoluo do sculo como dizia Norberto Bobbio. Mesmo sendo um imperativo tico, um princpio constitucional e apesar dos vrios textos normativos, particularmente o Cdigo Civil de 2002, a igualizao de direitos dos gneros ainda no se efetivou. A dificuldade prtica est em que a pretensa igualdade entremeada de uma complexidade que o pensamento jurdico, por si s, no capaz de responder. A aplicao do princpio da igualdade pressupe adentrar um pouco no complexo universo masculino e feminino que, entrelaados aos fatores culturais e econmicos, construiu uma ideologia autorizadora da desigualdade dos gneros sustentada em uma suposta superioridade masculina. A histria da mulher no Direito de um no-lugar, uma histria de ausncia, j que ela sempre esteve subordinada ao pai ou ao marido, sem autonomia e marcada pelo regime da incapacidade ou capacidade jurdica. Uma nova rediviso sexual do trabalho, alterando a economia domstica e de mercado, influenciando tambm as noes e os limites do pblico e privado, tm, aos poucos, dado mulher um lugar de cidad. A reivindicao da igualizao de direitos a reivindicao de um lugar de sujeito, inclusive de um lugar social. Foi este assujeitamento histrico da mulher aos homens que levou Lacan a construir um aforismo que at hoje provoca muito incmodo e inquietao: a mulher no existe. A importncia desse aforismo de Lacan est em sua provocao, pois foi a partir dele que se comeou a pensar que as mulheres no apresentaram ao mundo um discurso feminino, j que todo ele baseado e identificado com o discurso flico masculino. Mas esta questo no to simples e no temos ainda uma soluo. Em meio ao processo histrico de redefinies de papis e lugares do masculino e feminino, temos mais questes que solues. A Psicanlise trouxe uma grande contribuio para a compreenso do princpio da igualdade e com isto, sua aplicabilidade poder ser mais efetiva. O seu grande mrito foi apontar para o desconhecido mundo feminino, j que todas as referncias de identidades sociais foram feitas a partir do patriarcalismo, ou seja, da cultura falocntrica. Quando Lacan anuncia seu aforismo, ele parte da teoria freudiana, que revelou o desconhecido mundo feminino. Freud constri sua teoria da sexualidade dizendo que o feminino simbolizado como aquele que no tem. Esse no ter, ou melhor, essa falta representada a partir das anatomias do menino e da menina, faz com que a mulher busque se identificar com o outro (homem) que ela pensa que tem. A explicao psicanaltica da construo da identidade feminina vale tambm para ajudar-nos a compreender como foi possvel engendrar e manter, at recentemente, um sistema de dominao de um gnero sobre o outro e como se acreditou na suposta superioridade masculina. Os fatos geradores do apartheid feminino, hoje muito menos acentuado nas sociedades ocidentais, esto na essncia da prpria cultura e cuja traduo fazem parte os ordenamentos jurdicos.155

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CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). A desigualdade dos gneros, o declnio do patriarcalismo e as discriminaes positivas. In: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey/ IBDFAM, 1999, p. 161-173.

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A desconstruo da suposta superioridade masculina foi desencadeada principalmente pelo movimento feminista, que est entrelaado com os elementos polticos, econmicos, religiosos, ticos e estticos da sociedade. Essa desconstruo e reconstruo das novas possibilidades de relaes pessoais e sociais no nada simples, pois ela parte de uma ideologia que engendrou e autorizou a desigualdade dos gneros. Apesar da proclamao da igualdade pelos organismos internacionais e pelas constituies democrticas do ps-feminismo, a desigualdade dos gneros no est dissolvida. A mulher continua sendo objeto da igualdade enquanto o homem o paradigma deste pretenso sistema de igualdade. Isto por si s j um paradoxo para o qual o Direito ainda no encontrou uma sada, mas poder evoluir quando considerar que: Na medida em que as configuraes culturais e sociais de gnero se modificam, que o comportamento e investimento das figuras parentais mudem, configuraes e arranjos energticos pulsionais que constroem as mais diversas posies identificatrias de gnero tambm mudaro. Portanto, no h estrutura universal naquilo que se refere esfera da sexualidade e das posies identificatrias de gnero: existe um balano crtico entre foras culturais e identificatrias que se transformam em funo da mudana nas formaes ertico libidinais, morais e tico estticas de determinados perodos da histria e da cultura.156 4.4.3 Igualdade formal e diferenas psquicas Teoricamente a desigualdade dos gneros est superada no Direito brasileiro. At mesmo a discusso instalada por alguns juristas aps 1988, se o princpio constitucional da igualdade era auto-aplicvel ou no, foi enterrada com a vigncia do Cdigo Civil de 2002. Neste aspecto, o novo Cdigo Civil implantou de vez as regras da igualdade de direitos entre homens e mulheres, e resolveu ainda as ltimas dvidas que o princpio constitucional, por si mesmo, no tinha a soluo exata. Referimo-nos aos casos especficos da idade mnima para o casamento, que no CCB de 1916, art. 183, XIII, era 18 anos para os homens e 16 para as mulheres, e a idade-limite para a livre escolha do regime de bens, que era 60 anos para homens e 50 para mulheres. A aplicao do princpio constitucional da igualdade deveria considerar a idade estabelecida aos homens ou s mulheres? Ou dividiria a razo, fixando 17 anos e 55 para ambos? Esta era uma questo que a principiologia no tinha uma soluo exata. Mas at mesmo isto j foi resolvido com o CCB/2002, que estabeleceu a idade nbil de 16 anos e de 60 para ambos os sexos. Ficou resolvida a dvida das idades, mas no significa que tenha sido uma boa soluo para a questo da idade que limita a livre escolha do regime de bens. Pelo contrrio,

MATOS, Marlise. Reinvenes do vnculo amoroso: cultura e identidade de gnero na modernidade tardia. Belo Horizonte: UFMG. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2000, p. 243.

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significa uma semi-interdio capacidade do sujeito e afronta o princpio da autonomia. indigno atribuir esta incapacidade a algum apenas por ter completado 60 anos de idade. Tal concepo ainda um resqucio da ordem jurdica patrimonializada ainda que passasse por cima da dignidade da pessoa. Embora o princpio da igualdade tenha encontrado uma resposta no texto infraconstitucional, para a desigualdade entre homens e mulheres com 60 e 50 anos de idade, no houve a soluo integral do problema. que a igualdade depara-se com outros princpios que so tambm norteadores do Direito de Famlia como o da autonomia e o da dignidade da pessoa humana. Mas a igualdade que est resolvida a igualdade formal. Isto constitui um passo importante para a continuao da dialtica dos gneros e das fundamentais diferenas do mundo masculino e feminino. Paulo Luiz Netto Lbo, buscando os registros histricos da legislao brasileira, desde o perodo colonial com as Ordenaes Filipinas (1603-1916) at o advento do CCB/2002, lembra que aps sculos de tratamento assimtrico as desigualdades diminuram, mas ainda h muito que se percorrer para que tenhamos uma prtica social em que a comunho de vida, de amor e de afeto possam ser exercidos no plano da igualdade, liberdade e solidariedade recprocos. Continuando seu raciocnio, ele organiza o princpio da igualdade em duas dimenses: a) a igualdade de todos perante a lei, considerada conquista da humanidade, a saber, a clssica liberdade jurdica ou formal, que afastou os privilgios da razo da origem, do sangue, do estamento social, e dotou a todos de iguais direitos subjetivos. Todavia, so iguais os que a lei considera tais. Assim, compreende-se que, at a Constituio de 1988, as mulheres recebiam tratamento desigual, pois a lei as consideravam iguais entre si mas no em relao aos homens; b) igualdade de todos na lei no sentido de vedar-se a desigualdade ou a discriminao na prpria lei, como por exemplo a desigualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres, na sociedade conjugal.157 (grifos do original) Com isto podemos desenvolver um raciocnio que nos levar melhor compreenso de que a igualdade na lei, como diz Paulo Lbo no referido texto, no quer dizer que as diferenas dos gneros no sero consideradas. O desafio passa a ser, ento, como considerar as saudveis e naturais diferenas dos gneros dentro do princpio da igualdade. Sem esta considerao no estaremos aplicando corretamente o princpio da igualdade e, conseqentemente, ferindo o macroprincpio da dignidade ao retirar da cena jurdica as peculiaridades e singularidades psquicas e culturais de cada gnero.

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LBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 26, out. nov./2004.

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4.4.4 As aes inclusivas O princpio da igualdade e da diferena pressupe a igualdade formal, isto , perante a lei e a igualdade material que o direito equiparao mediante a reduo das desigualdades. Como dissemos, a igualdade formal no se constitui propriamente um problema para o Direito de Famlia brasileiro, j que o Cdigo Civil de 2002 aparou as arestas da visvel desigualdade formal entre homens e mulheres. A questo que ainda persiste o cumprimento do princpio da igualdade material. A viabilizao dessa igualdade implica em tratamento diferenciado em determinadas situaes para que o princpio possa se fazer valer. Exemplos de efetivao desta igualdade so os textos normativos que concedem s mulheres um tempo menor de trabalho para aposentadoria; a licena-maternidade maior que a licena-paternidade, etc. Entretanto, os mecanismos de promoo da igualdade dos gneros ainda no so suficientes e por isso o gnero historicamente mais fraco ainda no atingiu a igualdade material, que dever ser efetivada com a busca e verificao das imposies das disparidades sociais. Uma idia muito difundida na Europa, EUA e que tem tomado corpo no Brasil, inclusive por recomendao da Conferncia das Mulheres, realizada na China, em 1995, so polticas de incluso atravs de benefcios legislativos objetivando diminuir desigualdades sociais decorrentes do gnero. A estas polticas tm-se denominado aes afirmativas ou descriminaes positivas, que nada mais so do que a afirmao atravs de quotas, incentivos fiscais e medidas legais visando a aproximao da igualdade. Maria Berenice Dias foi uma das precursoras e incentivadoras desta idia no Brasil: Indispensvel a adoo de mecanismos compensatrios como nica forma de superar as diferenas. A proteo mulher deve constituir uma das preocupaes primeiras do legislador, mediante positive discrimination, em face da necessria proteo maternidade, reconhecimento da importncia da mulher no lar, na execuo dos trabalhos domsticos e na assistncia aos filhos.158 Uma das primeiras aes afirmativas no Brasil, resultado da recomendao da Conferncia Mundial sobre a Mulher, em Beijing, foi a que assegurou a obrigatoriedade da quota mnima de 20% de mulheres candidatas aos cargos legislativos para as eleies municipais, atravs da Lei n. 9.100/96 (art. 11, 3). O contra-argumento a essa poltica antidiscriminatria o mesmo adotado para a polmica reserva de quotas para negros nas universidades pblicas, ou seja, que ao invs de diminuir a desigualdade pode estar reforando o preconceito atravs da diferena. Rosemiro

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre a mulher e seus direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 74.

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Pereira Leal referindo-se aplicao dessas medidas no Direito processual, entende que essas aes so retricas pois nunca se poder falar num piso de igualdade para includos e excludos, como ponto de partida do reconhecimento cognitivo, por igual tempo de argumentao processual (isonomia), de direitos a serem alegados ou pretendidos pelas minorias diferentes.159 Polmica e preconceitos parte os dados estatsticos demonstram que o mercado de trabalho e a vida domstica retratam ainda uma desigualdade para a qual o princpio isonmico constitucional no traz consigo a soluo. Por outro lado, pode-se entender que este princpio autorizador de aes afirmativas. Um dos ltimos atos dentro desta poltica inclusiva foi a Lei n. 10.886 de 17/6/04 criando o tipo penal violncia domstica. Embora esta lei refira-se a um aspecto criminal, ela significa e revela que a desigualdade dos gneros se traduz ainda em um assujeitamento da mulher ao homem. 4.4.5 De dona de casa dona da casa O declnio do patriarcalismo e o movimento feminista trouxeram reflexes e impuseram mudanas e retificaes nos sistemas jurdicos ocidentais que abalaram profundamente as tradicionais concepes da igualdade. Para a afetivao e aplicao do princpio da igualdade necessrio entender tambm, sob a perspectiva de gneros, a revoluo que isto tem provocado no mundo masculino. A submisso e a resignao das mulheres mantinham os casamentos a qualquer custo. E era um custo alto. Era a negao de suas possibilidades desejantes e alienao no desejo do outro. At mesmo sua identidade era retirada, ao adotar o sobrenome do marido, em nome de uma falsa fuso dos espritos. Falsa, porque somente a mulher mudava o nome. O CCB/2002 numa tentativa de aparar esses equvocos histricos, passou a autorizar tambm a mudana de nome do cnjuge masculino (art. 1.565, 1) cumprindo assim uma igualdade formal. Do ponto de vista da Psicanlise, essa mistura dos nomes est na contramo da histria, uma vez que a conjugalidade saudvel significa exatamente a preservao das individualidades, e o nome traz consigo o maior significante dessas singularidades e individualidades. A partir do momento em que a mulher se coloca na relao amorosa e conjugal como sujeito e no mais na condio de assujeitada, isto repercute no ordenamento jurdico com a quebra do princpio da indissolubilidade do casamento e exige um novo contrato social-conjugal e um eterno renovar dos pactos amorosos, implcitos ou explcitos. Os casamentos, como quaisquer outras relaes conjugais, s se mantero por uma contnua renovao da parceria, j que agora o pacto amoroso pressupe condies de igualdade e no mais de subordinao como era at h pouco tempo, como to bem descreve o Filsofo e Professor da Universidade de So Paulo, Renato Janine Ribeiro:

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LEAL, Rosemiro Pereira. Isonomia processual e igualdade fundamental a propsito das retricas aes afirmativas. Revista de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Sntese, p. 39-40, jul./ago.2004.

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antes a mulher, logo aps se casar, gerava um ou mais filhos, e com isso sua vida sexual j no era visvel comunidade. E, depois de me, seria av. No apenas ocorria bem cedo a deserotizao da mulher convertida de objeto de desejo em me -, como essa passagem no tinha retorno: seria mais tarde, av, bisav. Uma srie de estratgias separava, assim, a mulher adulta do erotismo.160 Esta mudana da concepo da relao conjugal deve-se, portanto, conquista e ao reconhecimento de que ambos os parceiros, alm de iguais direitos, so tambm sujeitos de desejo. este sujeito desejante que possibilitou mulher sair da cena exclusivamente domstica para participar tambm da cena pblica e do mercado de trabalho. Brincando com as palavras, podemos dizer que ela passou de dona de casa dona da casa. Isto faz toda a diferena e traz para a organizao jurdica da famlia novos questionamentos que provocam uma mudana no cotidiano e na prtica das relaes jurdicas e judiciais. De questes do feminino passamos s questes do masculino. Um dos exemplos mais claros da conseqncia da igualdade e das mudanas da advindas em relao guarda de filhos e convivncia familiar. At a incorporao do princpio da igualdade no se questionava com quem o filho ficaria em caso de separao dos pais, j que a mulher tinha todo o tempo disponvel para cuidar do filho. Com o acesso da mulher ao mercado de trabalho, a rediviso das tarefas domsticas e a introduo do princpio do melhor interesse da criana deixaram de ser uma verdade inabalvel. As visitas, ou melhor, a convivncia familiar dos filhos com o pai separado deixou de ser uma relao fria e distante, comeando pela mudana da expresso introduzida pelo Estatuto da Criana e Adolescente, que substitui visitas por convivncia, que por si s j ajuda a mudar o significante.161 A ampliao das conseqncias do movimento feminista a reflexo que o homem se viu obrigado a fazer, no apenas sobre as relaes amorosas, mas tambm de sua relao com a paternidade. Entra a uma outra grande influncia que o discurso psicanaltico, trazendo as noes de que paternidade e maternidade no so propriamente um dado instintual e da natureza, mas uma funo exercida. O exerccio dessas funes em um sistema jurdico, cuja base est no princpio da igualdade, faz surgir uma nova nomenclatura para a melhor traduo deste princpio ao concili-lo com o princpio do melhor interesse da criana, ou seja, guarda compartilhada.

160 RIBEIRO, Renato Janine. A famlia na travessia do milnio. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM OAB/MG, p. 21, 2000.

Significante para Saussure, a representao psquica do som tal como nossos sentidos o percebem, ao passo que o significado o conceito a que ele corresponde. KAUFMANN, Pierre. Dicionrio enciclopdico de psicanlise O legado de Freud e Lacan. Trad. Vera Ribeiro, Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 472.

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4.4.6 Guarda conjunta ou o fim do instituto da guarda como conseqncia do princpio da igualdade A guarda compartilhada ou conjunta surge, ento, como conseqncia do ps-feminismo e em decorrncia de uma rediviso do trabalho domstico. Ela traz uma nova concepo para a vida dos filhos de pais separados: a separao da famlia conjugal e no da famlia parental, ou seja, os filhos no precisam se separar dos pais quando o casal se separa e significa que ambos os pais continuaro participando da rotina e do cotidiano dos filhos. Esta modalidade de guarda interessa me por retirar dela uma sobrecarga de trabalho, e ao pai para que ele possa verdadeiramente exercer a funo paterna. Isto derruba a velha concepo de pai de fim de semana, que acabava se tornando apenas uma visita. Ora, a educao de crianas e adolescentes se faz no cotidiano. Quando a separao est bem resolvida entre o casal e os filhos no se tornam moeda de troca, no h por que pai e me no continuarem participando igualitariamente do dia-a-dia dos filhos. Vemos aqui o encontro saudvel do princpio do melhor interesse da criana/adolescente em sua melhor conjugao com o princpio da igualdade entre homens e mulheres. Se em nosso ordenamento jurdico o poder familiar exercido pelo pai e pela me, independentemente de estarem juntos ou separados e diante do princpio da igualdade, no h mais necessidade de continuarmos falando em duas categorias: guardies e pai visitante. Esta tambm a posio da Psicloga e Professora na Universidade do Estado do Rio de janeiro, Leila Maria Torraca de Brito, que assim se expressa: A exemplo do que foi decidido em outros pases, podemos abolir o termo guarda, mantendo apenas a expresso poder familiar. Caso o termo guarda seja necessrio, este deve estar acompanhado do adjetivo conjunta, facilitando a interpretao da igualdade entre pai e me, assim como a indicao de um amplo contato da criana com ambos os genitores. No h porque pensar que a guarda conjunta s pode ocorrer em ocasies especiais, ou quando os pais concordam em relao a toda a educao da criana, quem sabe quando ainda representam uma s voz. Entende-se que o especial, o diferente, pensarmos em um dos pais tendo o acesso ao filho regulamentado, ou seja, com dia e hora marcados por deciso judicial.162 Assim, a verdadeira igualdade e isonomia dos gneros significa que o poder familiar deve ser exercido em igualdade de condies pelo pai e pela me. Neste sentido, limitar, restringir visitas/convivncia familiar sem um motivo desabonador e que desautorize tal convivncia, alm de ser uma afronta ao princpio do melhor interesse da criana, desrespeita tambm o princpio da igualdade. Alis, o verdadeiro respeito conjugao desses dois princpios, at que se exclua do nosso ordenamento jurdico o instituto da guarda como forma evoluda do exerccio do poder familiar, o compartilhamento da guarda.
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BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e prtica no consenso e no litgio. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2004, p. 365.

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4.5 Princpio da autonomia e da menor interveno estatal 4.5.1 Direito de famlia direito pblico ou direito privado A crucial importncia do exame e da aplicao dos princpios fundamentais do Direito de Famlia radica na circunstncia de que no seio da famlia que o indivduo nasce e se desenvolve, moldando sua personalidade ao mesmo tempo em que se integra ao meio social. Durante toda a sua vida, na famlia que o indivduo geralmente encontra amparo, conforto e refgio para sua sobrevivncia e convivncia. A chave da compreenso da interao entre o desenvolvimento pessoal e a mudana social reside na famlia, como leciona Diogo Leite de Campos.163 Sob o ponto de vista estritamente jurdico, embora cada vez menos, a famlia uma instituio, isto , um grupo social ordenado e organizado segundo a disciplina prpria que o Direito de Famlia, que se encontra suscetvel s mudanas da sociedade, o que d vazo presena do Estado na disciplina de suas relaes jurdicas. Considerando que so prevalentes os interesses da sociedade e do Estado na proteo da famlia, uma das grandes questes com a qual nos deparamos hoje no Direito de Famlia sobre o limite entre o pblico e o privado, isto , sobre a insero, ou no, das regras que disciplinam e regem as relaes de famlia no Direito Civil como ramo do Direito Privado. Alguns autores chegam a defender sua incluso no mbito do Direito Pblico, com maior ingerncia do Estado, considerando a tutela de interesses maiores que s pode ser realizada por um poder superior. Orlando Gomes afirma que pelos sujeitos das relaes que disciplina, pelo contedo dessas relaes, pelos fins de seu ordenamento e pela forma de atuao, o Direito de Famlia direito privado, e parte integrante do direito civil.164 Pontes de Miranda ressalta que o Direito de Famlia tem por objeto a exposio de princpios jurdicos que regem as relaes de famlia, 165 e que, para tanto, vale-se de normas que no pertencem rigorosamente ao Direito Civil, mesclando-se aos demais ramos (Direito Penal, Direito Comercial, Direito Processual). Conclui que tais acrscimos, no entanto, no tiram o seu carter preponderante de Direito Civil, situado na esfera do Direito Privado.

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CAMPOS, Diogo Leite de. Lies de direito de famlia e das sucesses. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1995, p. 50. GOMES, Orlando. Direito de famlia. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 6.

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, v. 7, p. 188-189.

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Em sentido diametralmente oposto, Silvio Rodrigues leciona que: o interesse do Estado pela famlia faz com que o ramo do direito que disciplina as relaes jurdicas que se constituem dentro dela se situe mais perto do direito pblico do que do direito privado. Dentro do Direito de Famlia o interesse do Estado maior do que o individual. Por isso, as normas de Direito de Famlia so, quase todas, de ordem pblica, insuscetveis, portanto, de serem derrogadas pela conveno entre particulares.166 Caio Mrio da Silva Pereira, com sua lucidez eterna, categrico ao dizer que as normas do Direito de Famlia so normas de Direito Privado, na medida em que os interesses protegidos so predominantemente individuais, tratando-se de uma relao entre particulares, embora haja interesse coletivo. certo que os interesses da famlia e dos membros que a compem no devem sofrer a interveno direta e ostensiva do Estado, a quem compete apenas tutel-los. 167 No se deve confundir, pois, esta tutela com poder de fiscalizao e controle, de forma a restringir a autonomia privada, limitando a vontade e a liberdade dos indivduos. Muito menos se pode admitir que esta proteo alce o Direito de Famlia categoria de Direito Pblico, apto a ser regulado por seus critrios tcnico-jurdicos. Esta delimitao de fundamental importncia, sobretudo para servir de freio liberdade do Estado para intervir nas relaes familiares. 4.5.2 Famlia, dignidade humana e aplicao do princpio da mnima interveno do Estado A aplicabilidade do princpio da mnima interveno estatal vincula-se questo da autonomia privada, que vai muito alm do direito patrimonial, e tornou-se, na contemporaneidade, uma das questes mais relevantes. Ela nos traz de volta, como se disse, a sria discusso dos limites entre o pblico e o privado. Um dos opositores aplicao desse princpio o Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Francisco Amaral: Sua esfera de aplicao , basicamente, o direito patrimonial, aquela parte do direito civil afeta disciplina das atividades econmicas da pessoa. No se aplica, assim, a autonomia, ou aplica-se de modo restritssimo, em matria de estado e capacidade das pessoas e famlia. Seu campo de realizao o direito das obrigaes por excelncia, onde o contrato a lei, nas suas diversas espcies de liberdade contratual, nas promessas de contratar, nas clusulas gerais, nas garantias, etc.168
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RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. Atual. por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 7. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 3-4. AMARAL. Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 349.

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Sem dvida, at o advento da Constituio Federal de 1988, os pilares do Direito Civil eram centrados na propriedade e no contrato. Porm, com a nova Carta Magna fez-se presente a crise nas categorias jurdicas pr-constitucionais, que entraram em choque com as recm-criadas, cuja tnica e preocupao era com a preservao da dignidade da pessoa humana. Isto fez que com que fossem revistos as regras e institutos do Direito Civil, a partir de uma despatrimonializao e de uma nfase na pessoa humana, isto , na compreenso da dignidade como cerne do sujeito e conseqentemente das relaes jurdicas. Neste sentido, ampliou-se o campo de aplicao da autonomia privada, que tambm se curva sobretudo no mbito das relaes familiares. No seio da famlia, so os seus integrantes que devem ditar o regramento prprio da convivncia. Desta rbita interna exsurgem disposies que faro com que a sociedade e o Estado respeitem e reconheam tanto a famlia, enquanto unidade, como os seus membros individualizadamente. Para prosseguir na defesa da autonomia privada em detrimento da interveno do Estado na famlia, preciso fazer um sinttico retrospecto da roupagem destas instituies no contexto histrico. Paulo Luiz Netto Lbo169 foi quem melhor conseguiu fazer esta sntese ao lembrar-nos que o Estado pode ser dividido em trs fases histricas: absolutista, liberal e social. O Estado absolutista era marcado pela vontade soberana do monarca. O liberal antpoda do Estado absolutista , pela mnima interveno estatal, que se justificava pela ascendncia da burguesia ao poder e a defesa da cidadania, do respeito dignidade humana e da liberdade de aquisio, domnio e transmisso de propriedade. Por fim, o Estado Social retomou o processo intervencionista do Estado absolutista, em que o poder poltico variava da democracia social ao socialismo. A famlia, por bvio, sofreu influncia dessas vicissitudes do Estado. A famlia antiga era numerosa, edificada no casamento, tendo o pai o poder de vida e de morte sobre a mulher, filhos e escravos. At a Revoluo Industrial, a mulher, filhos, bens, tudo era considerado propriedade do homem e, no caso de separao do casal, naturalmente os filhos ficavam com o pai.170 O Cdigo Civil de 1916 regulava essa famlia patriarcal sustentada pela suposta hegemonia de poder do pai, na hierarquizao das funes, na desigualdade de direitos entre marido e mulher, na discriminao dos filhos, na desconsiderao das entidades familiares e no predomnio dos interesses patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo. Era interesse do Estado que esta famlia monoltica, como unidade produtiva e esteio econmico da nao, fosse regulada ostensivamente. Mas, a partir das modificaes polticas, sociais e econmicas, foi inevitvel o declnio do carter patriarcal e hierarquizado da famlia, uma

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LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 24, p.136-156, jun. / jul. 2004. NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com mame? Consideraes sobre a guarda compartilhada. Caderno de Estudos, So Paulo: Jurdica Brasileira, n. 1, p. 78, fev. 1997.
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unidade at ento baseada no casamento. Surgiu uma nova famlia, que valoriza o afeto, a solidariedade e a cooperao entre seus membros. V-se o fim da hierarquizao de seus componentes, que se igualam em direitos e deveres, em que se encontra presente uma autonomia de vontade que deve ser respeitada, sobretudo, pelo Estado. O indivduo passou a ser o centro da famlia e, por conseguinte, da sociedade e no mais apenas um elemento de fora produtiva. Em outras palavras, passou-se a valorizar o sujeito das relaes e no mais o seu objeto. Ocorreram, pois, a personificao e a despatrimonializao da famlia e, a partir dessas vertentes, surgiu a necessidade de uma nova concepo pblica, impondo limites atuao do Estado nesta esfera relacional. A recolocao de valores na relao de famlia, isto , uma valorizao maior do sujeito em detrimento das relaes patrimoniais, no significa a no-considerao dessas relaes, mas to-somente uma retificao em direo ao princpio da dignidade humana, como muito bem esclarece a professora da Universidade Federal do Paran, Carmem Lcia Silveira Ramos: Essa despatrimonializao do Direito Civil no significa a excluso do contedo patrimonial no direito, mas a funcionalizao do prprio sistema econmico, diversificando sua valorizao qualitativa, no sentido de direcion-lo para produzir respeitando a dignidade da pessoa humana e distribuir as riquezas com maior justia.171 Sob nova roupagem e assumindo novo papel, a famlia contempornea no admite mais ingerncia do Estado, sobretudo no que se refere intimidade de seus membros. Conforme salienta Luiz Edson Fachin, est-se diante de um notrio processo de privatizao das relaes, com propagao da interferncia mnima do Estado no mbito das relaes privadas, notadamente nas relaes de famlia. a chamada privatizao do Estado e desinstitucionalizao da famlia, discorre o jurista fazendo referncia a Bobbio e a Prost: Num mesmo arco, duas pontas de anlise ligam o ncleo deste trabalho: de um lado, a denominada privatizao do Estado, e de outro, a desinstitucionalizao da famlia. Quanto primeira, tem-se que a nova vestimenta do liberalismo se mostra, na teoria poltica, como fautor do Estado que governe o menos possvel ou, como se diz hoje, do estado mnimo (isto , reduzido ao mnimo necessrio). Quanto segunda, leva-se em conta que a famlia perdeu suas funes pblicas e passou a ter apenas funes privadas, deixando de ser uma instituio para chegar informalidade.172

RAMOS, Carmem Lcia Silveira. A constitucionalizao do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.) Repensando os fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 31-56.
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FACHIN, Luiz Edson. Da funo pblica ao espao privado: aspectos da privatizao da famlia no projeto do Estado mnimo. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito e neoliberalismo - elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996, p. 144-145.

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O Estado abandonou sua figura de protetor-repressor, para assumir postura de Estado protetor-provedor-assistencialista, cuja tnica no de uma total ingerncia, mas, em algumas vezes, at mesmo de substituio a eventual lacuna deixada pela prpria famlia como, por exemplo, no que concerne educao e sade dos filhos (cf. art. 227 da Constituio Federal). A interveno do Estado deve apenas e to-somente ter o condo de tutelar a famlia e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestao de vontade e de que seus membros vivam em condies propcias manuteno do ncleo afetivo. Essa tendncia vem-se acentuando cada vez mais e tem como marco histrico a Declarao Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, quando estabeleceu em seu art. 16.3: A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado. A Constituio Federal de 1988 definiu e no deixou margem para dvidas quanto concepo da interveno do Estado e assuno deste papel de Estado-protetor e no um Estado-interventor, ao dispor no art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Ficou muito claro que a Constituio Federal procurou unir a liberdade do indivduo importncia que a famlia representa para a sociedade e para o Estado. Ao garantir ao indivduo a liberdade atravs do rol de direitos e garantias contidos no art. 5, bem como de outros princpios, conferiu-lhe a autonomia e o respeito dentro da famlia e, por conseguinte, assegurou a sua existncia como clula mantenedora de uma sociedade democrtica. Isto, sim, que deve interessar ao Estado. No texto constitucional est prevista tambm a liberdade do casal, no que concerne ao planejamento familiar, com fundamento nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. Do Cdigo Civil atual pode-se extrair o fundamento legal para recepcionar a autonomia privada como princpio fundamental do Direito de Famlia: Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Conforme salienta o Professor Gustavo Tepedino, ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, e subordinar as relaes jurdicas patrimoniais a valores existenciais, consegue assim despatrimonializ-las. Nesta esfera, o Estado deve conferir a proteo famlia fora da rbita patrimonial, o que importa, sobretudo, em respeitar a autonomia privada e acat-la como princpio fundamental. 4.5.3 Senso e contra-senso da interveno (mnima) do Estado A interveno estatal justifica-se apenas como uma funo instrumental para constituir meio garantidor de realizao pessoal de seus membros. No entanto, pode-se detectar nas legislaes que regem e dispem sobre as relaes familiares inmeras situaes contrapostas, em que ora respeitado o limite protecionista, ora ele ultrapassado para atingir o princpio da autonomia privada aplicvel a tais relaes.

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A Constituio Federal de 1998, ao dispor sobre entidades familiares, estendeu sua proteo quelas relaes originadas pelo casamento ou unio estvel e s famlias monoparentais. A descrio dessas trs modalidades de famlia tem levado alguns autores ao entendimento de que o Estado deve negar proteo a outras formas de constituio de famlia (ver item 4.6), como por exemplo naqueles em que no h a diversidade de sexo, como se pudesse negar que o animus familiae, o afeto, o desejo de constituir famlia no estivessem ali presentes. de se indagar tambm se ao regularizar, normatizar as unies estveis at ento consideradas livres o Estado no estaria adentrando na autonomia privada do indivduo que, contrapondo-se solenidade, ao formalismo consubstanciado no casamento, optou por unir-se sem interferncia do Estado. Este um paradoxo criado em nome de se proteger a parte econmica e historicamente mais fraca. Outra excessiva interveno do Estado a imputao de culpa pelo fim do casamento. No cabe ao Estado impor a forma como a famlia ir se constituir, muito menos poder normatizar sobre as causas que servem como motivao sua desconstituio ou impor a unio perptua, como fazia at 1977, antes da lei do divrcio. O Cdigo Civil de 2002, ao mesmo tempo em que fez presente o vrtice evolucionista consubstanciado nos princpios da livre estipulao e da mutabilidade do regime de bens do casamento (art. 1.639, caput e 2), manteve dispositivos que retratam a interveno do Estado na famlia para alm de seu papel de proteo. O mais flagrante o que limita s pessoas com idade superior a 60 anos a livre estipulao do regime de bens no casamento, ao estabelecer que a partir desta idade obrigatrio o regime de separao de bens. (ver item 4.4). Da mesma forma ocorreu em relao positivao da irrenunciabilidade do direito aos alimentos entre cnjuges (art. 1.707 do CCB/2002), que j havia sido afastada por notria construo doutrinria e jurisprudencial, em razo dos princpios da igualdade, da independncia e da autonomia privada dos membros da famlia, maiores e capazes. Neste sentido, j havia pronunciado com clareza e autoridade o Professor Joo Baptista Villela, repudiando a irrestrita interveno estatal na famlia por ocasio da discusso sobre a validade e notvel na Smula 379173 do STF a que faz aluso: Como tem observado a melhor doutrina, irrenunciveis so apenas os alimentos devidos jure sanguinis, j que se funda no parentesco, que igualmente no se renuncia. Mas os que tm carter indenizatrio, como so aqueles devidos pela extino do dever conjugal de mtua assistncia, no encontram motivo para se subtrarem ao imprio da autonomia vontade.

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Smula 379 No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

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A orientao do Supremo Tribunal Federal infantiliza os cnjuges e lhes retira o poder de autodeterminao at mesmo quando, superados todos os desencontros de um casamento que se inviabilizou, identificam este magro e derradeiro consenso, que a separao por acordo.174 Apesar de o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.513, proibir a interferncia do Estado na comunho de vida do casal, esse mesmo Cdigo estabelece a obrigao de coabitao, que inclusive transveste-se na exigncia do debitum conjugale, ou obrigatoriedade da manuteno do relacionamento sexual durante a convivncia no lar comum, como se v na deciso abaixo transcrita: AO DE ANULAO DE CASAMENTO. PROCEDNCIA. MULHER QUE TEM AVERSO AO ATO SEXUAL, NEGADO-SE, TERMINANTEMENTE, AO DEBITUM C ONJUGALE. D ESCUMPRIMENTO DO DEVER D E VIDA E M C OMUM (COABITAO). EXISTNCIA DE CAUSA INIBITRIA PARA O CONGRESSO SEXUAL, POR MOTIVOS DE ORDEM PSICOLGICA DIAGNOSTICADOS NA REQUERIDA. PROVA PERICIAL DEMONSTRADORA DA ANOMALIA. Estando provada a reiterada recusa da mulher ao ato sexual com seu marido, anula-se o casamento, porque, em tais condies, este no chegou a consumar-se. O dever de vida em comum dos esposos no domiclio conjugal, previsto no art. 231 do Cdigo Civil, exige comunho total, notadamente de natureza ntima, e, uma vez inviabilizada essa comunho, por falta de cumprimento do debitum conjugale, fica caracterizada a nulidade do casamento realizado. Reexame necessrio improvido. Segredo de justia. Deciso: unnime negaram provimento (TJPR, 2 Cmara Cvel, Acrdo 11033, publ. 10/4/1995). A coabitao, embora esteja no elenco das obrigaes conjugais, j se afigura como um dever superado, medida que est cada vez mais freqente a realidade de casais que no compartilham o mesmo teto, sendo por vezes salutar prpria famlia este ajuste (leia-se, livre manifestao de vontade), muito se distanciando de uma infrao conjugal. Por outro lado, enquanto obrigatoriedade da relao sexual, tal exigncia faz-se ainda mais intervencionista pois contrria ao prprio princpio da dignidade da pessoa humana e a um dos corolrios da personalidade jurdica, qual seja a livre disposio do prprio corpo e da privacidade mais ntima. Alm de contrariar o princpio da menor interveno estatal, tal obrigao conjugal se coloca totalmente na contramo da lei do desejo. Com a costumeira clarividncia, a doutrinadora e desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, afastou a correlao entre a coabitao e o debitum conjugale, alm de registrar a ingerncia do poder estatal numa e noutra hiptese. Ipsis litteris:

VILLELA, Joo Baptista. Liberdade e famlia. Movimento Editorial da Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. III, srie Monografias, n.2. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980, p. 36.

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Ainda que foroso seja reconhecer como indevida a intromisso na intimidade da vida do par, pela via legislativa como ao impor, por exemplo, o dever de fidelidade e de vida em comum no h como afirmar que tenha o Estado imposto a obrigao de manter relaes sexuais. Na expresso vida em comum, constante do inc. II do art. 231 do Cdigo Civil, no se pode ver a imposio do debito conjugal, infeliz locuo que no pode ser identificada como a previso do dever de sujeitar-se a contatos sexuais.175 Em sentido oposto opinio retromencionada, vemos no julgado abaixo transcrito a negao da autonomia de vontade dos membros da famlia em pactuarem a inaplicabilidade do dever de manuteno de relaes sexuais, o que significa dizer que no se levou em considerao o princpio da autonomia e da menor interveno estatal: Casamento. Contrato. Clusula. No homologao. Casal pretendendo se desobrigar mutuamente do dbito sexual conjugal. Inadmissibilidade. Coabitao em leito que consiste um dos esteios do casamento. Declarada extino do feito com fulcro no art. 269, III, do Cdigo de Processo Civil. Recurso no provido (TJSP, rel. Des. Silvrio Ribeiro, Apelao Cvel n.140.548, j. 4/2/1991). Como pode o Estado ditar normas e dispor sobre a vida ntima e sexual do casal, inclusive afastando a livre manifestao de vontade de pessoas capazes? A quem interessa a prestao sexual alm dos prprios cnjuges? Uma resposta dada pelo jurista luso Pedro Vaz Patto, que com clareza proclama a no-interveno do Estado na intimidade dos membros da famlia, sobretudo no sentido da (in)exigibilidade de um regime copular intramatrimonial: O respeito da dignidade da pessoa humana exprime-se de modo particularmente relevante no mbito da conduta sexual. Tal respeito implica a considerao do outro no como objeto de prazer e de gozo hedonstico, mas como destinatrio de um amor desinteressado.176 Por fim, a aplicabilidade do princpio da autonomia privada da famlia como instrumento de freios e contrapesos da interveno do Estado funda-se, ainda, no prprio direito intimidade e liberdade dos sujeitos que a compem, que resulta tambm da personificao do indivduo. Paulo Luiz Netto Lbo, com o objetivo de sepultar a intromisso estatal na esfera da famlia, faz a seguinte referncia a uma deciso da Suprema Corte americana sobre o assunto:

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DIAS, Maria Berenice. Casamento ou terrorismo sexual. Disponvel em: www.ajuris.org.br. Acesso em: 21/9/02.

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PATTO, Pedro Vaz. Direito penal e tica sexual. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa. Lisboa: Universidade Catlica, v. XV, t. 2, p. 134, 2001.

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No direito americano, a concepo de privacidade como direito fundamental, no mbito da famlia, culminou com a deciso Griswold em 1963, da Suprema Corte. Nela declara-se o casamento como associao que promove um modo de vida, no o causa; uma harmonia de existncia, no fatos polticos; uma lealdade bilateral, no projetos comerciais ou sociais. So situaes cobertas pelo direito privacidade, que no admite a interferncia do Estado ou de terceiros.177 O desafio fundamental para a famlia e das normas que a disciplinam conseguir conciliar o direito autonomia e liberdade de escolha com os interesses de ordem pblica, que se consubstancia na atuao do Estado apenas como protetor. Esta conciliao deve ser feita atravs de uma hermenutica comprometida com os princpios fundamentais do Direito de Famlia, especialmente o da autonomia privada, desconsiderando tudo aquilo que pe o sujeito em posio de indignidade e o assujeite ao objeto da relao ou ao gozo de outrem sem o seu consentimento. 4.6 Princpio da pluralidade de formas de famlia 4.6.1 A tutela histrico-constitucional da famlia matrimonializada A primeira Constituio do Brasil, outorgada pelo imperador D. Pedro I em 1824, no fez referncia famlia ou ao casamento, a no ser prpria famlia imperial. A referncia famlia matrimonializada foi somente a partir da Constituio de 1891 - a primeira republicana , que apenas fez meno ao casamento sem, no entanto, configurar propriamente uma proteo famlia. Mas foi uma referncia importante, pois foi o marco histrico da separao Igreja/Estado. Dizia ento, o art. 72, 4o: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16/7/1934, inseriu a temtica da famlia, da educao e da cultura. Normas sobre a famlia foram, ento, dispostas no Captulo I, Da Famlia, do Ttulo V, arts. 144 a 147. Sinteticamente, a preocupao do constituinte centrou-se mais no casamento, do que propriamente na famlia. Ateve-se aos aspectos formais, esquecendo-se da substancialidade da instituio. Introduziu a expresso proteo especial do Estado, repetida nos textos constitucionais posteriores, e permitiu o reconhecimento de filhos naturais (no-adulterinos). J a Carta Magna de 1937, atravs dos arts. 124 a 127, manteve o que tinha sido garantido ao povo brasileiro e procurou adequar o instituto ao contexto do Direito Constitucional da poca. A Constituio da Repblica de 1946, embora tenha sido considerada a Constituio mais democrtica at ento, no trouxe alteraes em relao anterior, com exceo da garantia

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LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, p.142, jun. / jul. 2004.

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da possibilidade de estender os efeitos civis ao casamento celebrado em cerimnia religiosa o que, na verdade, veio restabelecer um direito garantido na Constituio de 1934 e suprimido na Constituio de 1937. O legislador constituinte de 1967 teve como intuito maior legitimar e garantir o exerccio do poder poltico do regime militar. Mas, no que se refere famlia no houve introduo de novas normas. Cuidou apenas de reduzir em apenas um nico artigo e quatro pargrafos o espao dedicado ao tema, mantendo os direitos j conferidos pela Constituio anterior. Em plena vigncia do regime militar, implantado a partir de maro de 1964, foi promulgada, em 17/10/1969, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, com origem na Emenda Constitucional n. 1. Incorreu na mesma impreciso dos textos constitucionais anteriores ao omitir o que seria uma famlia para o Direito Constitucional. Trouxe pequenas alteraes de forma e no de contedo. Na vigncia desta Constituio foi promulgada a Lei do Divrcio (Lei n. 6.515, de 26/12/l977), permitindo a dissoluo do vnculo matrimonial e a celebrao de um novo casamento. Enfim, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5/10/1988, impulsionada pelas expressivas modificaes do contexto poltico, econmico e social do Pas, tratou de forma mais pontual a famlia, provocando uma verdadeira revoluo no Direito de Famlia. Afinal, o direito produto dos crculos sociais, frmula da coexistncia dentre deles.178 Era imperioso que a norma constitucional entrasse em compasso com os fatos sociais e os sentidos axiolgicos dados por seus destinatrios, sob pena de nascer velha e tornar-se ineficaz. Neste sentido, houve o rompimento com a premissa de que o casamento era o nico instituto formador e legitimador da famlia brasileira, e do modelo de famlia hierarquizada, patriarcal, impessoal e, necessariamente, heterossexual, em que os interesses individuais cediam espao manuteno do vnculo. Esta Constituio trouxe, alm de novos preceitos para as famlias, princpios norteadores e determinantes para a compreenso e legitimao de todas as formas de famlia. 4.6.2 A aplicabilidade do princpio da pluralidade das formas de famlia O princpio da pluralidade das formas de famlia, embora seja um preceito tico universal no Brasil, teve seu marco histrico na Constituio da Repblica de 1988, que trouxe inovaes ao romper com o modelo familiar fundado unicamente no casamento, ao dispor sobre outras formas de famlia: unio estvel e famlia monoparental. Alguns doutrinadores defendem que o art. 226179 da Constituio uma norma de clausura, na medida em que elenca as entidades familiares que so objeto da proteo do Estado.

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, v. 7, p. 170.

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Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes

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No se afigura adequada tal argumentao, pois vrias outras entidades familiares existem alm daquelas ali previstas, e independentemente do Direito. A vida como ela vem antes da lei jurdica. Jacques Lacan, em 1938, demonstrou em seu texto A famlia (publicada no Brasil com o nome Complexos familiares), a dissociao entre famlia como fato da natureza e como um fato cultural, concluindo por essa ltima vertente. Ela no se constitui apenas de pai, me e filho, mas antes uma estruturao psquica em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma funo, sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Desfez-se a idia de que a famlia se constituiu, unicamente, para fins de reproduo e de legitimidade para o livre exerccio da sexualidade. Paulo Luiz Netto Lbo, com sua autoridade de um dos grandes civilistas brasileiros da atualidade, baseando-se na principiologia constitucional, conclui que a excluso no est na Constituio, mas na interpretao.180 Ao contrrio dos textos constitucionais anteriores, a Carta Magna de 1988, embora no tenha nominado todas as entidades de famlia existentes (tarefa de difcil execuo), chancelou-lhes proteo ao suprimir a locuo constituda pelo casamento, presente nas Constituies de 1967 e de 1969. O jurista alagoano garante que a enumerao apenas exemplificativa. No mesmo sentido, tambm a autoridade hermenutica do jurista carioca Gustavo Tepedino, invocando o macroprincpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que tal princpio deve ser o lume das entidades familiares: A famlia, no direito positivo brasileiro, atribuda proteo especial na medida em que a Constituio entrev o seu importantssimo papel na promoo da dignidade humana. Sua tutela privilegiada, entretanto, condicionada ao atendimento desta mesma funo. Por isso mesmo, o exame da disciplina jurdica das entidades familiares depende da concreta verificao do entendimento desse pressuposto finalstico: merecer tutela jurdica e especial proteo do Estado, a entidade familiar que efetivamente promova a dignidade e a realizao da personalidade de seus componentes.181 A famlia passou a ser, predominantemente, locus de afeto, de comunho do amor, em que toda forma de discriminao afronta o princpio basilar do Direito de Famlia. Com a personalizao dos membros da famlia eles passaram a ser respeitados em sua esfera mais ntima, na medida em que disto depende a prpria sobrevivncia da famlia, que um meio para a realizao pessoal de seus membros. Um ideal em construo, conforme salienta Rosana Fachin.182 na busca da felicidade que o indviduo viu-se livre dos padres estticos para constituir sua famlia.

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira do Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 12, p. 44, jan./ mar. 2002.
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TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no matrimnio. In: Temas de direito civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 328-329.
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FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia no novo milnio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 147.

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, portanto, da Constituio da Repblica que se extrai o sustentculo para a aplicabilidade do princpio da pluralidade de famlia, uma vez que, em seu prembulo, alm de instituir o Estado Democrtico de Direito, estabelece que deve ser assegurado o exerccio dos direitos sociais e individuais, bem como a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade. Sobretudo da garantia da liberdade e da igualdade, sustentadas pelo macroprincpio da dignidade, que se extrai a aceitao da famlia plural, que vai alm daquelas previstas constitucionalmente e, principalmente, diante da falta de previso legal. Diante da hermenutica do texto constitucional e, sobretudo, da aplicao do princpio da pluralidade das formas de famlia, sem o qual estar-se-ia dando um lugar de indignidade aos sujeitos da relao que se pretende seja famlia, tornou-se imperioso o tratamento tutelar a todo grupamento que, pelo elo do afeto, apresente-se como famlia, j que ela no um fato da natureza, mas da cultura, repita-se (ver item 4.7). Por tratamento tutelar entenda-se o reconhecimento pelo Estado de que tais grupamentos no so ilegtimos e, portanto, no estaro excludos do lao social. 4.6.3 Famlias plurais e a reinveno do vnculo amoroso Uma das dificuldades e resistncias de se reconhecer a pluralidade e as vrias possibilidades dos vnculos parentais e conjugais reside no medo de que estas novas famlias signifiquem a destruio da verdadeira famlia. Esse apego ao tradicionalismo, que provoca o saudvel debate com a modernidade, mais uma questo fundamental para o sculo XXI. O filsofo francs, Jacques Derrida em um dilogo com a Historiadora e Psicanalista, Elizabeth Roudinesco, d um tom importante a esta reflexo: Eu no diria sem hesitar que a famlia eterna. O que inaltervel, o que continuar a atravessar a Histria, que exista ou que haja a famlia, o lao social organizado em torno da procriao. (...) Pode-se fazer muitas coisas com um homem e uma mulher! Com a diferena sexual (e a homossexualidade no a indiferena sexual) pode-se imaginar tantas configuraes ditas familiares! E mesmo no que consideramos nosso modelo mais estvel e mais familiar, existem tantas subespcies! Os progressos da gentica libertam ou aceleram nossa imaginao deliciada, aterrada, ou ambos ao mesmo tempo, diante de todo tipo de coisas que no diria desconhecidas, sobretudo do inconsciente, mas ainda no gravadas pelo que poderamos chamar, no sentido amplo, de estado civil...183

DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh: dilogo. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, p. 52-53.

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Considerando o desafio que se prope neste presente trabalho, torna-se dispensvel tratar das famlias j tipificadas no texto constitucional casamento, unio estvel e entidade monoparental. A elas j foi dispensado tratamento legislativo, doutrinrio e jurisprudencial e, portanto, j tm o selo de legitimidade concedido ideologicamente pelo Estado. A proposta , ento, colocar como figuras centrais outras formas de famlias, cujo tratamento e proteo passa pela aplicao do princpio ora tratado, partindo-se da premissa da sua inegvel existncia e da tutela que a ela deve ser dispensada pelo Estado, em decorrncia do que prev o caput do art. 226 da Constituio Federal. Mesmo quando a legislao brasileira disciplinava apenas a famlia fundada no casamento, essas outras famlias j existiam, e continuaro existindo independentemente de sua positivao pelo Estado. E, da mesma forma que as famlias positivadas possibilitam a seus membros estabelecerem-se como sujeitos e desenvolverem relaes na polis, a estas outras deve ser dada legitimidade como um imperativo da noo de cidadania. Necessria se torna a reformulao do tratamento jurdico dispensado famlia, no sentido de afastar qualquer disposio legal doutrinria e jurisprudencial que no acolha as variedades e peculiaridades das famlias, em decorrncia da aplicao do princpio da pluralidade. Novamente a autoridade de Gustavo Tepedino que vem iluminar nossa reflexo: Ao reverso, as normas que tm a sua ratio vinculada s relaes familiares devem ser estendidas a toda e qualquer entidade familiar, nos termos constitucionais, independentemente da origem da famlia; tenha sido ela constituda por ato jurdico solene ou por relao de fato; seja ela composta por dois cnjuges ou apenas por um dos genitores, juntamente com os seus descendentes. No h razo, por exemplo, para que um conflito relacionado a qualquer das modalidades constitucionais de entidade familiar seja submetido a uma vara cvel, quando na comarca haja vara especializada em matria de famlia. Tratar-se-ia de discriminao intolervel por parte da lei estadual de organizao judiciria.184 Como se v, a famlia no Brasil como instituio perdeu muito de sua fora, que acabava normatizando os comportamentos afetivos e sexuais. Segundo a sociloga, psicanalista e professora na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Marlise Matos, cinco grandes fatores macrossociais contriburam para a transformao dessa realidade. O primeiro, refere-se s transformaes no prprio sistema capitalista e a expanso do mercado que acaba inserindo a todos na dinmica do trabalho e principalmente incorporando as mulheres ao trabalho remunerado. O segundo fator, cuja origem vem da Frana, Inglaterra, ganhando fora nos EUA e chegando tambm ao Brasil, a luta pelos direitos civis e pelas minorias, que traduzem, em sntese, o direito

TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: Temas de direito civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 406.

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vida, igualdade, liberdade, segurana, etc, acima e independentemente de cor, sexo e religio. O terceiro advm do crescente e contnuo movimento de individualizao das mulheres, o que se traduz em seu maior acesso ao mercado de trabalho e escolarizao. O quarto a conseqncia do feminismo associada ao controle tecnolgico de reproduo humana, separando reproduo do exerccio da sexualidade. O quinto uma maior visibilidade das alternativas identitrias de gnero, especialmente homossexuais, bissexuais ou transexuais. 185 Com isto os modelos familiares, em decorrncia da fragmentao e diversificao de experincias de vida privada, ficaram alterados. As novas sociabilidades se pautaram pela tolerncia, solidariedade, e principalmente respeito pelas diferenas. Isto traz tambm como conseqncia uma coexistncia conflituosa entre tradio, com sua eterna nostalgia estabilidade perdida, e modernidade com seu acelerado processo de reconstruo e alternativas para experincias do sujeito, por intermdio de reinvenes criativas do vnculo amoroso.186 Para melhor compreenso, vamos classificar essas entidades familiares em trs grupos: famlia conjugal, famlia parental e famlia unipessoal ou single. Qualquer tipo de famlia possvel estar necessariamente em uma dessas trs categorias. 4.6.4 Famlias conjugais e a resignificao da sexualidade humana Famlia conjugal aquela que se estabelece a partir de uma relao amorosa, na qual esto presentes, alm do afeto, o desejo e o amor sexual. O amor conjugal assenta-se tambm na sexualidade, que no est necessariamente na genitalidade. Isto ajuda o Direito a ampliar a noo de amor conjugal. Pode haver, por exemplo, um casal que, em decorrncia de fatores como impotncia ou frigidez causadas pela idade, doena ou por razes que no se pode ou no se deve indagar, o exerccio de sua sexualidade no necessariamente est nos atos sexuais genitalizados tradicionais. Mas isto no anula ou invalida o amor conjugal. A sexualidade da ordem do desejo.187 Essas outras famlias podem ser recompostas, reconstitudas, binucleares, casais com filhos de casamentos anteriores e seus novos filhos, casais sem filhos, casais homossexuais... A lista dos diversos arranjos familiares grande. Fundamental verificar se os sujeitos que se dispuseram a unir-se o fazem pelos laos afetivos e se constituram uma entidade familiar que est alm de um convvio superficial e despretensioso. Se assim for, devem ser tomados e protegidos como famlia. Pouco relevante a obedincia a uma padronizao, mesmo porque, quando se trata de afeto, isso impensvel. Necessrio compreender que a sociedade comporta a pluralidade de

MATOS, Marlise. Reinvenes do vnculo amoroso: cultura e identidade de gnero na modernidade tardia. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2000, p. 18-19. MATOS, Marlise. Reinvenes do vnculo amoroso: cultura e identidade de gnero na modernidade tardia. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2000, p. 21.
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CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 62.

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famlia, num movimento histrico, a partir das demandas ntimas de cada indivduo. Ao se relacionar e afeioar-se a algum, no deveria fazer parte da preocupao da pessoa a titulao que ser dada a este elo. O importante verificar se h ali um ncleo familiar compondo uma estrutura psquica, seja com algum de seu sexo ou de sexo oposto, com filhos ou sem eles, para se ter uma nova vivncia afetiva, no obstante a dor de um rompimento anterior. Um dos assuntos mais polmicos a caracterizao da entidade familiar derivada de uma unio de pessoas do mesmo sexo, notadamente em razo do crescente contingente de situaes que so levadas ao crivo do Estado atravs do Poder Legislativo e, principalmente, do Judicirio no clamor de uma soluo. Abaixo, uma deciso paradigmtica do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que est dando um outro rumo histria das famlias plurais: Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais. (TJRS, Ag. 599075496, Ac. 8 Cmara Cvel, rel. Des. Breno Moreira Mussi, RTDC2/155). A melhor hermenutica civil constitucional vai em direo caracterizao destas unies como famlia. O carter de incluso da norma contida no art. 226 da Constituio, o princpio da dignidade da pessoa humana sobre o qual se sustenta a tbua axiolgica do Texto Maior, alm da mnima interveno do Estado sobretudo na esfera ntima, na liberdade e autonomia de vontade dos indivduos devem afastar dvidas que ainda teimam em sobreviver. Maria Berenice Dias, com sua anteviso e coragem, assertiva: Um estado democrtico de direito no pode desrespeitar seus princpios, servindo sua lei maior para assegurar a realizao dos direitos e liberdades fundamentais.188 Se a famlia encontra-se dissociada do casamento e da procriao, se a unio homoafetiva contm respeito, considerao mtua, assistncia moral e material recprocas, no se justifica deixar ao desabrigo essa entidade familiar sob as normas de ordem moral ou por no se tratar de diversidade de sexos, sobretudo diante da liberdade de opo sexual consubstanciada no direito privacidade. Novamente a pioneira posio de Maria Berenice Dias que pacifica a discusso: Abstraindo-se o sexo dos conviventes, nenhuma diferena entre as relaes homo e heterossexuais, pois existe uma semelhana no essencial, a identidade de motivos entre os dois casos. Ambos so vnculos que tm sua origem no afeto, havendo identidade de propsitos, qual seja a concretizao do ideal de felicidade de cada um... A omisso legal no

DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito & a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 71.

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pode ensejar negativa de direitos a vnculos afetivos que no tenham a diferena do sexo como pressuposto. A dimenso metajurdica de respeito dignidade humana impe que se tem como protegidos pela Constituio relacionamentos afetivos independentemente da identificao do sexo do par: se formados por homens e mulheres ou s por mulheres ou s por homens.189 A importncia da aplicao do princpio constitucional da pluralidade de formas de famlia s unies de pessoas do mesmo sexo, assim como a qualquer outro vnculo amoroso que tenha estruturao psquica de famlia, vai muito alm da simples salvaguarda de direitos patrimoniais, pessoais ou previdencirios. Esta importncia est, principalmente, na legitimao e desmarginalizao das relaes familiares, o que significa, em ltima anlise, o cumprimento da palavra de ordem da contemporaneidade, cidadania, que por sua vez tem o significado de uma regra de juzo universal, ou seja, fazer cumprir tambm o macroprincpio da dignidade da pessoa humana. 4.6.5 Famlias parentais e o fim do contrato de reproduo humana Uma outra categoria de famlia, que pode conter ou estar contida na famlia conjugal, a parental. Podemos designar por famlia parental a entidade familiar que se forma por um grupamento de pessoas unidas pelos laos de parentesco biolgico ou socioafetivo. Neste sentido, situa-se a famlia monoparental, que teve sua positivao a partir da Constituio Federal de 1988, ento designada por qualquer dos pais e seus decendentes, ou seja, pelo homem ou pela mulher, sem o par conjugal, e sua prole. Tambm so famlias parentais as comunidades compostas por irmos que no convivem com os pais e tambm aquelas compostas por avs e respectivos netos. Em razo da hermutica e aplicao do princpio da pluralidade de famlia, o STJ j definiu tais comunidades como famlia: EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI N. 8.009/90. IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMLIA. IRMOS SOLTEIROS. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei n.8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. (STJ, REsp. n.159.851-SP, DJ 22/6/1998) Outra espcie de famlia parental que merece destaque a socioafetiva, cuja nomenclatura advm da expanso da j difundida filiao socioafetiva (ver item 4.7). Nela se

DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito & a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 86.

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inclui a famlia substituta, cuja gnese a adoo, tutela ou guarda, conforme j preceituava, desde 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente. A famlia parental constituda pela socioafetividade vem sendo amplamente protegida pela jurisprudncia, em manifesta aplicao do princpio da pluralidade das formas de famlia, conforme demonstram as decises abaixo: Negatria de paternidade. Adoo brasileira. Confronto entre a verdade biolgica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedncia. Deciso reformada. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendncia de personificao do direito civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e condio social, em razo de aspectos formais inerentes irregular adoo brasileira, no tutelaria a dignidade da pessoa humana, nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por critrios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilcitos e as negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado. (TJPR, Ac. 108.417-9, rel. Des. Acccio Cambi, j. 12/12/2001, DJPR 4/2/2002). Tambm se inclui nesta categoria de famlia aquelas chamadas reconstrudas, reconstitudas, binucleares e famlias mosaico, usualmente formada pelo par e os filhos advindos de relaes conjugais anteriores, surgindo assim as figuras do padrasto e da madrasta, historicamente associadas a uma figura maligna, que busca substituir a me e/ou o pai. Havendo descendentes de famlias anteriores de ambos os lados, estes passaro a desenvolver uma convivncia familiar sem elo de consanginidade, mas sero, sim, filhos do corao, conforme denomina Rolf Madaleno,190 ou seja, irmos de afeto. Esses vnculos parentais esto cada vez mais comuns em razo da nova realidade das famlias, embora no haja previso legal e nem nomenclatura para os filhos nesta famlia mosaico. Entretanto, no consider-los como membros de uma famlia negar-lhes, inclusive, a presena de um interdito que proba uma unio afetiva, que pode ser desestruturante do sujeito. Corolrio da norma de incluso contida no art. 226 da Constituio Federal, o art. 1.593 do Cdigo Civil Brasileiro serve como fundamento existncia das famlias parentais ao dispor em seu art. 1.593 que: O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. (grifos nossos) Assim esta norma acabou por sepultar o argumento arcaico de que parentes so apenas e to-somente pessoas ligadas por consanginidade, dando vazo existncia do parentesco pela afetividade como clula mater da famlia. o jurista Luiz Edson Fachin quem as descreve, com a propriedade que lhe peculiar:

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MADALENO, Rolf. Filhos do corao. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/ IBDFAM, v. 23, p. 22-36.

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(...) o Direito no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio pessoal e emanador da felicidade possvel, famlia como sendo o mosaico da diversidade, ninho da comunho no espao plural da tolerncia, valoriza o afeto, afeio que recoloca novo sangue para correr nas veias de um renovado parentesco, informado pela substncia de sua prpria razo de ser e no apenas pelos vnculos formais ou consangneos. Tolerncia que compreende o convvio de identidades, espectro plural, sem supremacia desmedida, sem diferenas discriminatrias, sem aniquilamentos. Tolerncia que supe possibilidade e limites. Um trip que, feito desenho, pode-se mostrar apto a abrir portas e escancarar novas questes. Eis ento o direito ao refgio afetivo.191 Os laos de parentesco tm-se modificado de tal forma com a evoluo dos poderes tecnocientficos, proporcionando as inseminaes artificiais, tero de substituio, clonagem, etc, que podemos falar, hoje, em suplementos de mes. Essa evoluo tecnolgica associada s novas experincias amorosas e afetivas tm provocado uma mutao na relao pai/me. Mas essas mutaes, como o filsofo francs, Jacques Derrida diz, significam apenas uma acelerao na compreenso daquilo que sempre existiu: a me sempre foi, ela tambm uma me simblica ou substituvel, como o pai, e a certeza adquirida no momento do parto a meu ver um engano. Um engano muito interessado, decerto a projeo de um poderoso desejo, mas um engano. E permanece assim para sempre e mais que nunca.192 Na esteira da evoluo da biotecnologia surge a possibilidade de outros arranjos familiares a partir da clonagem de clulas. Atrelada a esta discusso est a clonagem teraputica que, a partir de clulas-tronco, traria importantes benefcios mdicos. Um dos impedimentos evoluo desta pesquisa a posio moral de determinados segmentos sociais, que em alguns aspectos assemelham-se queles que temiam o divrcio e as famlias fora do casamento. Esta mais uma questo em que a distino entre moral e tica se torna necessria (ver captulo 3). Certamente, daqui a alguns anos chegaremos concluso de que essas clonagens sero consideradas imprescindveis. Um dos argumentos da moral que clonando estaramos brincando de Deus. Outros, por sua vez, pensam em um horror como se fssemos sofrer um ataque por um monstruoso exrcito de clones, na mesma proporo que os comunistas na dcada de 60 seriam a destruio das famlias. Realmente no muito cmodo saber que possvel reproduzirse sem passar pelos prazeres do sexo. Mas isso j no mais novidade, pois as inseminaes artificiais j fazem isso. O diferente, e o que mexe com o nosso imaginrio, a reproduo em

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FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 306.

DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh: dilogo. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, p. 57.

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que se constatar que um de ns pode ser, geneticamente, metade pai, metade me e o narcisismo geraria, ento, filhos de uma s pessoa. Por mais que isso possa nos soar estranho, j que o ato do nascimento sempre exigiu um pai e uma me, embora a existncia do sujeito no esteja necessariamente ligado gentica, provavelmente um processo de evoluo irreversvel. Mas, se separarmos o que moral e o que tico nestas relaes, concluiremos que se o filho-cpia dispensa nossa negociao com a(o) parceira(o) para ger-lo, ele ser um outro em relao a ns e com ele teremos que negociar para cri-lo, como to bem descreve Renato Janine Ribeiro: Mesmo o que geneticamente cpia ser, socialmente, um outro. O sonho narcisista pode dar, bem, errado. Ainda que a clonagem seja uma tcnica to nova, o desejo de no dever nada a ningum, at na gerao de um ser humano, no novo. (...). As tcnicas tm poder quando ativam os nossos desejos: so eles que devemos conhecer, com eles que devemos negociar.193 Assim, o incmodo que os filhos-clones provocam, se nos ativermos tica em detrimento da moral, que se instala um outro contrato, elimina um outro para o ato de reproduo. O contrato simboliza a essncia de uma sociedade democrtica, pois temos que negociar com um outro as relaes pessoais, profissionais, comerciais, etc. Fica, ento, a pergunta feita por Renato Janine Ribeiro em seu referido artigo: Ser o fim da era dos contratos para reproduo humana? 4.6.6 Famlia unipessoal ou single No pode passar desapercebida ao ordenamento jurdico a enorme propalao de indivduos que optam ou so levados a viverem sozinhos, deslocados fisicamente dos demais entes a ele ligados por consanginidade ou afetividade. So solteiros por convico, vivos ou separados/ divorciados sem filhos, ou os que j constituram outras famlias, celibatrios, etc. A caracterstica principal dos singles no morar sozinho, pois h muitos casais, sem filhos, que vivem cada um em uma casa. A caracterstica principal dos singles no estarem vinculados maritalmente. A freqncia com que tal situao se faz presente no proporcional ao tratamento dispensado por estudiosos e aplicadores do Direito, notadamente quanto definio de ser ou no ser famlia. Se o argumento contrrio ao ser famlia o prprio unitarismo de sua formao, conquanto que o elo de afeto pressupe pelo menos um outro, deve-se usar, como defesa, a ponderao no sentido de que deve ser, na hiptese, tambm resguardada a dignidade da pessoa humana e autonomia do sujeito que se identifica como famlia, ainda que seja apenas para

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RIBEIRO, Renato Janine. O fim da era dos contratos. Folha de S. Paulo, p. A-11, 28 dez. 2002.

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reconhecimento e proteo de determinados direitos. Neste sentido, que os tribunais reconheceram dita entidade familiar para fins da aplicao da proteo contida na Lei n. 8.009/90, por conjugar com o princpio da dignidade humana: A Lei n.8.009/90 precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece a limitao regra draconiana de o patrimnio do devedor responder por suas obrigaes patrimoniais. O incentivo casa prpria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por lao de casamento, unio estvel ou descendncia. No se olvidem os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a famlia substituta. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Tambm o celibatrio digno dessa proteo. E mais. Tambm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias e, como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data vnia, a Lei n.8.009/ 90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa. Solteira, casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data vnia, pe sobre a mesa a exata extenso da lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer a insuficiente interpretao literal. (STJ, 6 Turma, REsp. n.182.223/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 10/5/1999) 4.7. Princpio da afetividade 4.7.1. O afeto como elemento formador de famlia A famlia, no sculo XIX, era marcadamente patriarcal, e estruturava-se em torno do patrimnio familiar, visto que sua finalidade era, principalmente, econmica. O vnculo familiar tinha fundamentos formais. A famlia era, praticamente, um ncleo econmico e, tinha tambm grande representatividade religiosa e poltica. O pater familias era o grande homem, o grande chefe, que acumulava em suas mos uma imensa gama de poderes. A mulher, por seu turno, limitava-se execuo das tarefas domsticas e criao dos filhos, de modo a garantir o normal andamento das diretrizes familiares. Com o passar do tempo, a estrutura familiar foi sofrendo paulatinas modificaes. Com o feminismo e a insero da mulher no mercado de trabalho, esta estrutura hierrquica e tradicional sofreu transformaes importantes. A famlia deixou de ter muitos membros para ser nuclear. A mulher rompeu as barreiras do lar e assumiu uma carreira profissional. Sua contribuio financeira tornou-se essencial para a subsistncia familiar. Diante da sua sada dos limites domsticos, fez-se necessria a efetivao da presena masculina, compartilhando as tarefas familiares, o que provocou, por conseguinte, um repensar do exerccio da paternidade.

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Diante dessa nova estrutura, a famlia passou a se vincular e a se manter preponderantemente por elos afetivos, em detrimento de motivaes econmicas, que adquiriram um importncia secundria. A mulher deixou de ficar presa ao marido por questes econmicas e de sobrevivncia, e seu vnculo passou a ser preponderantemente por motivaes afetivas, vez que adquiriu possibilidade de se manter por seu prprio trabalho. De fato, uma famlia no deve estar sustentada em razes de dependncia econmica mtua, mas exclusivamente, por se constituir um ncleo afetivo, que se justifica, principalmente, pela solidariedade mtua. Detectando esta reverso no escopo da famlia, Paulo Luiz Netto Lbo assim se pronunciou: A realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivncia e solidariedade, a funo bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas funes econmica, poltica religiosa e procracional feneceram, desapareceram, ou desempenham papel secundrio. At mesmo a funo procracional, com a secularizao crescente do direito de famlia e a primazia atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade precpua.194 Para que haja uma entidade familiar, necessrio um afeto especial ou, mais precisamente, um afeto familiar, que pode ser conjugal ou parental. O constitucionalista Srgio Resende de Barros define afeto familiar como: um afeto que enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espao, por uma solidariedade ntima e fundamental de suas vidas de vivncia, convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia, subsistncia e persistncia de cada um e do todo que formam.195 Diante deste quadro estrutural, o que se conclui ser o afeto um elemento essencial de todo e qualquer ncleo familiar, inerente a todo e qualquer relacionamento conjugal ou parental. Mas ser que o contrrio verdadeiro, ou seja, sempre que existir afetividade estar presente uma entidade familiar? Segundo Srgio Resende de Barros,196 no qualquer afeto que compem um ncleo familiar. Se assim fosse, uma amizade seria elo formador de famlia, o que ratifica a sua posio de ser necessrio o afeto familiar, como garantia existncia de uma famlia.

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LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, p. 155, jun./jul. 2004. BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 9, jul./set. 2002. BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 8, jul./set. 2002.

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Mas, alm da afetividade, quais os elementos necessrios para que haja uma famlia? Paulo Luiz Netto Lbo identifica como elementos definidores de um ncleo familiar, alm da afetividade, a ostensibilidade e a estabilidade. Ele define tais requisitos da seguinte forma: a afetividade o fundamento e finalidade da famlia, com desconsiderao do mvel econmico; a estabilidade implica em comunho de vida e, simultaneamente, exclui relacionamentos casuais, sem compromisso; j a ostensibilidade pressupe uma entidade familiar reconhecida pela sociedade enquanto tal, que assim se apresente publicamente.197 Os pressupostos apontados pelo grande jurista alagoano so essenciais e so requisitos que devem estar presentes em um relacionamento para que se conclua pela existncia de uma entidade familiar. Em suma: no obstante a relevncia do afeto como vnculo formador de famlia, ele, por si s, no o nico elemento para se verificar a existncia de um ncleo familiar. Ele deve co-existir com outros, embora sua presena seja decisiva e justificadora para a constituio e subsistncia de uma famlia. Acrescento a estes elementos trazidos pelo Prof. Paulo Lbo, um outro, que na verdade, rene todos eles. Esse elemento, ou melhor, essa noo de famlia sustentada pelo afeto, deve conter, em seu ncleo, uma estrutura psquica. a partir desses pressupostos que Lacan pde definir a famlia como uma estruturao psquica.198 4.7.2. A afetividade como valor e princpio jurdico No item anterior vimos que a atual estrutura da famlia se compe por vrios elementos, entre eles a afetividade. Entretanto, ela no o nico, no obstante seja o mais relevante, visto que o afeto que conjuga.199 Na era da despatrimonializao do Direito Civil, que elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da Repblica Federativa do Brasil, toda a ordem jurdica focou-se na pessoa, em detrimento do patrimnio, que comandava todas as relaes jurdicas interprivadas. Sem dvida, a famlia o lugar privilegiado de realizao da pessoa, pois o locus onde ela inicia seu desenvolvimento pessoal, seu processo de socializao, onde vive as primeiras lies de cidadania e uma experincia pioneira de incluso no lao familiar, a qual se reportar, mais tarde, para os laos sociais.

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia - Famlia e cidadania O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 91. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 13.
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BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 9, jul./set. 2002.

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A partir do momento em que a famlia se desinstitucionaliza para o Direito ou seja, que ela no mais se faz relevante enquanto instituio , e que a dignidade humana passa a ser o foco da ordem jurdica, passa-se a valorizar cada membro da famlia e no a entidade familiar como instituio. Isto porque passou a vigorar a ampla liberdade de constituir ou de desfazer os laos conjugais, no sendo mais necessrio viver junto at que a morte nos separe. A liberdade de constituio de famlia tem estreita consonncia com o Princpio da Autonomia da Vontade, principalmente nas relaes mais ntimas do ser humano, cujo valor supremo o alcance da felicidade. Este valor permeou vrios dispositivos constitucionais e codificados, como se constata, por exemplo, atravs do art. 1.511, CCB/02, que prev que o casamento estabelece uma comunho plena de vida entre os cnjuges. Assim, a vida em comum apenas se justifica enquanto proporcionar a comunho afetiva da vida do casal, no justificando sua mantena se a vida em comum deteriorouse. Tal fato corrobora, tambm, a abolio do princpio da culpa na dissoluo do casamento, cujos efeitos j foram minorados em relao aos alimentos, com o advento do atual Cdigo Substantivo. Ademais, o art. 226, 8 da Constituio Brasileira de 1988200 assimila o marco ora tratado da nova famlia, com contornos diferenciados, pois prioriza a necessidade da realizao da personalidade dos seus membros, ou seja, a famlia-funo, em que subsiste a afetividade, que, por sua vez, justifica a permanncia da entidade familiar. Esta a famlia constitucionalizada, que trazemos a lume no presente trabalho. Por isso, insista-se, a famlia s faz sentido para o Direito a partir do momento em que ela veculo funcionalizador promoo da dignidade de seus membros.201 Em face, portanto, da mudana epistemolgica ocorrida no bojo da famlia, a ordem jurdica assimilou tal transformao, passando a considerar o afeto como um valor jurdico de suma relevncia para o Direito de Famlia. Seus reflexos crescentes vm permeando todo o Direito, como exemplo a valorizao dos laos de afetividade e da convivncia familiar oriundas da filiao, em detrimento, por vezes, dos vnculos de consanguinidade. Alm disso, todos os filhos receberam o mesmo tratamento constitucional, independente da sua origem e se so biolgicos ou no. 4.7.3 Parentalidade afetiva e efetiva Uma das mais relevantes conseqncias do Princpio da Afetividade encontra-se na jurisdicizao da paternidade socioafetiva, que abrange os filhos de criao. Isso porque o que garante o cumprimento das funes parentais no a similitude gentica ou a derivao sangunea, mas sim, o cuidado e o desvelo dedicados aos filhos. Como anotou Joo Baptista Villela, a

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Art. 226, 8. O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
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TEPEDINO, Gustavo. Novas Foramas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no matrimnio. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 372-373.

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paternidade reside antes no servio e no amor que na procriao.202 Essa a atual verdade da filiao, muito mais relevante do que os vnculos biolgicos, pois capaz de contribuir de forma efetiva para a estruturao do sujeito. Para que um filho verdadeiramente se torne filho, ele deve ser adotado pelos pais, tendo ou no vnculos de sangue que os vinculem. A filiao biolgica no nenhuma garantia da experincia da paternidade, da maternidade ou da verdadeira filiao. Portanto insuficiente a verdade biolgica pois a filiao uma construo, que abrange muito mais do que uma semelhana entre os DNAs. Afinal, o que essencial para a formao de algum, para que possa tornar-se sujeito e capaz de estabelecer lao social, que uma pessoa tenha, em seu imaginrio, o lugar simblico de pai e de me.203 A presena do pai ou da me biolgicos no nenhuma garantia de que a pessoa se estruturar como sujeito. O cumprimento de funes paternas e maternas, por outro lado, o que pode garantir uma estruturao biopsquica saudvel de algum. Por isso, a famlia no um dado natural, gentico ou biolgico, mas cultural, insista-se. Por isso, tambm a paternidade tem a liberdade como um dos elementos intrnsecos, como registrou Joo Baptista Villela, um dos principais responsveis pela compreenso e desenvolvimento da teoria e princpio da afetividade, mas que deve pressupor, tambm, a liberdade: (...) a lei e a justia desrespeitam gravemente uma criana, quando lhe do por quem, em ao de investigao de paternidade, resiste a tal condio. Um ser com todos os vcios e crimes, mas que aceite verdadeiramente a paternidade, prefervel quele que a recuse, orgando embora de todos os mritos e virtudes, se tomar como critrio o bem da criana. Imagine-se cada um tendo como pai ou me quem s o por imposio da fora: ningum experimentar mais viva respulsa, nem mais forte constrangimento. Todo o direito de famlia tende a se organizar, de resto, sob o princpio basilar da liberdade, to certo que as prestaes familiais, seja entre os cnjuges, seja entre pais e filhos, s proporcionam plena satisfao quando gratuitamente assumidas e realizadas.204 A paternidade socioafetiva est alicerada na posse de estado de filho, que nos remete clssica trade nomen, tractus e fama. Assim, para que haja a posse de estado, neste diapaso, necessrio que o menor carregue o nome da famlia, seja tratado como filho e que sua condio oriunda da filiao seja reconhecida socialmente. este trip que garante a experincia de famlia e

VILLELA, Joo Baptista. A desbiologizao de paternidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 71, p. 45. jul./set.1980. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62-63.
204 203

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VILLELA, Joo Baptista. A desbiologizao de paternidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 71, p. 46, jul./set. 1980.

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nele o pressuposto do afeto. Afinal, quem cria um filho que no traz consigo laos biolgicos pressupe-se que o desejo permeou esta relao. E claro que a conseqncia direta do desejo, neste caso, a construo do afeto. No mais possvel ao Direito ignorar a existncia da paternidade socioafetiva, embora ela ainda no esteja em regramento legislativo expresso, no obstante a incidncia do art. 1.593 CCB/02.205 Da a importncia e suma relevncia da interpretao atravs de princpios, mormente o princpio da afetividade, que o veculo propulsor do reconhecimento jurdico de tal instituto. A incluso do afeto como valor e como princpio no significa a excluso dos laos biolgicos. Um outro exemplo de que o ordenamento jurdico assimilou o afeto como valor jurdico o art. 1597, V, CCB/02.206 A partir do momento em que foi admitida a presuno de paternidade de filho advindo de reproduo artificial heterloga cujo material gentico de terceiro desprezou-se o vnculo biolgico, privilegiando-se, por conseguinte, o afetivo, pois a autorizao do pai que garante a filiao e todas as responsabilidades a ela inerentes, inclusive, advindas do poder familiar. Afinal, A paternidade envolve a funo de pai, que vai muito alm do dimensionamento do vnculo biolgico. O aspecto da paternidade no se limita meramente concepo; mais importante o acompanhamento de todo o desenvolvimento aps o nascimento, tomando para si a responsabilidade na criao, manuteno e educao do filho.207 A incluso da reproduo humana heterloga como causa de presuno de paternidade gera conseqncias relevantes, como previsto no art. 1597, V, CCB/02. Primeiramente, aduz Guilherme Calmon Nogueira da Gama que esta presuno absoluta, ou seja, no admite prova em contrrio, o que acarretaria a impossibilidade do marido impugnar a paternidade relativamente criana concebida atravs das tcnicas mdicas, previamente consentidas.208 Tem-se, portanto, a parentalidade como certa, desde a concepo, com o conseqente incio da gravidez. Portanto, tambm neste caso, uma deciso do casal, exteriorizada pelo marido, que garante os vnculos parentais. Conjuga-se a liberdade, a autonomia privada, com a afetividade.

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Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

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Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: (...) V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
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QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicos de inseminao artificial. Doutrina e jurisprudncia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 128.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Efeitos civis da reproduo assistida heterloga de acordo com o novo Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 275.

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Uma demonstrao jurisprudencial de que a afetividade foi levada categoria de princpio jurdico se encontra num julgado recentemente prolatado pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais, que determinou a responsabilizao civil de um pai que abandonou seu filho. Embora este filho tenha buscado pelo pai tanto na infncia, quanto na adolescncia e agora, na fase adulta , este rejeitouo e no arcou com sua responsabilidade paterna, inerente ao poder familiar. Tal responsabilidade est em estreita consonncia com o dever de criar e educar, constitucionalmente previsto no art. 229. INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, AC n 408550-5, 7 CC, Rel. Unias Silva. J. 1/4/04) No menos relevante foi o voto do acrdo, com expresso reconhecimento do afeto como valor jurdico. No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-se uma relao que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepes mais recentes de famlia, os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem os determina o Estado. Assim, a famlia no deve mais ser entendida como uma relao de poder, ou de dominao, mas como uma relao afetiva, o que significa dar a devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no somente do sangue. (...) O princpio da efetividade especializa, no campo das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, da Constituio Federal), que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional. No estgio atual, o equilbrio do privado e do pblico pauta-se exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar. No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da Constituio expressa essa concepo, ao estabelecer que dever da famlia assegurar-lhe com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da prpria famlia.

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Assim, depreende-se que a responsabilidade no se pauta to-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana. (...) Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, em relao sua dignidade, a conduta ilcita praticada pelo ru, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e educao, a fim de, atravs da afetividade, formar lao paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos. (grifos do original). No se trata, aqui, de uma imposio jurdica de amar, mas de um imperativo judicial de criao da possibilidade da construo do afeto, em um relacionamento em que o amor, a afetividade lhe seria inerente. Essa edificao torna-se apenas possvel na convivncia, na proximidade, no ato de educar, no qual so estruturados e instalados a referncia paterna. Em funo da expressa negativa deste pai de proporcionar ao filho a possibilidade da construo mtua da afetividade, violando por esta razo, seus direitos de personalidade que foi imputado ao pai o pagamento da indenizao por dano moral. Restou provado, no caso, a flagrante ofensa aos direitos de personalidade do filho, principalmente a tutela da integridade psicofsica, que faz parte do contedo da sua dignidade. Por isso, alm da deciso ter sido paradigmtica, fulcra seu mrito no embasamento principiolgico constante de sua fundamentao, que reconhece a afetividade como um relevante princpio do atual ordenamento. A fundamentao do acrdo fala por si s, tendo em vista a utilizao do Princpio da Afetividade atrelado ao Princpio da Dignidade Humana. Afinal, no mbito da famlia eudemonista, que visa a liberdade plena do sujeito em busca da felicidade, o ncleo familiar no se justificaria sem o afeto. Apesar da clareza da essncia da famlia contempornea, como se debate neste trabalho, ainda subsistem intrpretes do direito que se recusam a uma hermenutica principiolgica e, principalmente, a reconhecer que a afetividade o novo e um dos mais relevantes imperativos axiolgicos do Direito de Famlia, como se nota no julgado abaixo: SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. CONDUTA DESONROSA. AUSNCIA DE PROVA DE CULPA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. Cada parte deve comprovar suas alegaes, sendo ainda do autor o nus da prova do fato constitutivo do alegado direito. Se no demonstrada a culpa da r, o pedido no pode ser julgado procedente. (...) Dessa forma, segundo princpios processuais, a prova da conduta desonrosa ou da infrao grave dos deveres conjugais deve ser feita pelo demandante, eis que interesse na prova do fato constitutivo do direito reclamado. E compulsando os autos, entende-se que as provas testemunhais encontram-se insuficientes para provar a culpa da Apelada, no que diz respeito sua conduta desonrosa.

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Neste sentido, ressaltam-se Jurisprudncias: O pedido unilateral de separao judicial formulado por um dos cnjuges no pode fundamentar-se em simples alegao de quebra da afetividade conjugal o na violao dos deveres do matrimnio. necessrio que haja prova segura de que essa violao seja de tal gravidade que torne impossvel a vida comum. (RT 545/177) No basta a simples alegao de insuportabilidade da vida conjugal para justificar a separao judicial, devendo as injrias imputadas ao cnjuge ser cumpridamente provadas. (Ap 441//86, 11/12/89, DJPE 22/12/89. p. 2, e Resp. IOB Jurispr. 3/3780) (Divrcio e Separao, Yussef Said Cahali, tomo 1, 8 ed., p. 468, 1995) E assim, decidiu-se neste Eg. TRIBUNAL DE JUSTIA: SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. FALTA DE PROVA A RESPEITO DA CONDUTA DESONROSA ATRIBUDA A R (ART. 5, DA LEI 6.515/770, RECONVENO. Tratando-se de ao de separao judicial litigiosa, incumbe parte demonstrar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, razo pela qual, no provando a culpa da r, o pedido no pode ser julgado procedente, com fulcro no artigo 5, caput, da Lei de Divrcio. Por outro lado, na ao de separao judicial litigiosa, a culpa do autor pode ser reconhecida se houver reconveno. (TJMG, Apelao Cvel n.189.299-1/00. Rel. Des. Crrea de Marins. Public. 14/12/2000) SEPARAO JUDICIAL. CULPA MANTIDA AO CNJUGE. VARO. FRACA PROVA TESTEMUNHAL. CONFIRMAO DA IMPROCEDNCIA SENTENCIADA. (TJMG, Apelao Cvel n.178.609-4/00. Rel. Des. Aluzio Quinto, Public. 20/10/2000) SEPARAO JUDICIAL. FALTA DE PROVA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. Na separao judicial litigiosa, cabe ao autor o nus da prova. No provada a culpa da r, d-se pela improcedncia do pedido. Na separao judicial litigiosa, cabe ao autor o nus da prova. No provada a culpa da r, d-se pela improcedncia do pedido. (TJMG, Apelao Cvel n.201407400, Rel. Des. Campos Oliveira, Public. 10/04/2001) Portanto, o autor ficou com o dever de comprovar suas alegaes. E no o fazendo, o Juzo fez bem em julgar improcedente o pedido, segundo a regra que dispe que impe o nus da prova a quem alega. (CPC, art. 333, I e II) Com estas consideraes, nega-se provimento apelao. Custas, pelo Apelante, cuja exigibilidade ser suspensa de seu pagamento, enquanto fizer jus ao benefcio da assistncia judiciria. (TJMG, AC n. 1.0000.00.301323-2/000, em conexo com a de n. 1.0000.00.3013539/000, 8 CC, Des. Rel. Pedro Henriques. J. 11/12/2003, DJMG 5/5/2004.) Independentemente do embate entre velhas e novas concepes, assim caminha a famlia. Em outras palavras, a afetividade ascendeu a um novo patamar no Direito de Famlia, de valor e princpio. Isso porque a famlia atual s faz sentido se for alicerada no afeto, razo pela qual

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perdeu suas antigas caractersticas: matrimonializada, hierarquizada, que valorizava a linhagem masculina, como j dissemos aqui vrias vezes. A verdadeira famlia s se justifica na liberdade e na experincia da afetividade, como muito bem sintetizou Giselda Hironaka: Vale dizer, a verdade jurdica cedeu vez imperiosa passagem e instalao da verdade da vida. E a verdade da vida est a desnudar aos olhos de todos, homens ou mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplndida de todas as verdades: neste tempo em que at o milnio muda, muda a famlia, muda o seu cerne fundamental, muda a razo de sua constituio, existncia e sobrevida, mudam as pessoas que a compem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque s a famlia assim constituda independente da diversidade de sua gnese pode ser mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haver, mais que em qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance da realizao de seus projetos de felicidade.209

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HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 1, n. 1, p. 17, abr./jun. 1999.

CONCLUSO A PRINCIPIOLOGIA ESSENCIAL PARA O DESIGN DO DIREITO DE FAMLIAS

Uma das grandes contribuies da Psicanlise ao pensamento jurdico foi a introduo da noo de sujeito do inconsciente. Isto, alm de fazer-nos compreender que o sujeito de direito tambm um sujeito desejante, reforou e consolidou a grande questo da histria de todo homem: tornar-se sujeito, tomar as rdeas de seu destino e ser senhor de si. Estas noes interessam ao Direito Civil porque atravs delas que se tornam possvel e se viabilizam os contratos e negcios jurdicos, transmite-se propriedade, assume, cumpre ou descumpre-se obrigaes, responde-se por danos causados a outrem, enfim, todos os atos e fatos jurdicos so realizados pelo sujeito que , ou pelo menos deveria ser, senhor de si entre outros senhores de si. Esta noo de sujeito interessa particularmente ao Direito de Famlia porque somente na famlia, ou atravs dela, que um humano pode tornar-se sujeito e humanizar-se. No possvel existir sujeito sem que se tenha passado por uma famlia, e sem sujeito no h Direito, por isso a mxima, famlia a base da sociedade. Quando nos referimos famlia como ncleo essencial, obviamente que no estamos falando de uma famlia tal como concebida historicamente pelo Direito at 1988, isto , patrimonializada, hierarquizada e matrimonializada. Estamos falando da famlia tal como ela hoje: plural. A famlia transcende sua prpria historicidade, pois suas formas de constituio so variveis de acordo com o seu momento histrico, social e geogrfico. Sua riqueza se deve ao mesmo tempo sua ancoragem numa funo simblica e na multiplicidade de suas recomposies possveis.210 Por isso haver sempre, de uma forma ou de outra, algum tipo de ncleo familiar que far a passagem da criana do mundo biolgico, instintual, para o mundo social. Neste sentido que ela o ncleo bsico, fundante e estruturante do sujeito. Isto amplia nossa viso, ajuda a acabar com preconceitos e tornar mais efetiva a aplicao do princpio da pluralidade de famlias. A partir da compreenso de que a famlia um ncleo estruturante do sujeito e o que interessa na vida nos tornarmos sujeito, uma simples lgica nos conduzir concluso de que no faz diferena para um ordenamento jurdico, pautado na tica, a maneira como a famlia se constitui. O importante saber se ela capaz de ser fundante e estruturante da pessoa para torn-la um sujeito. o que verdadeiramente interessa e a est a essncia da famlia e por isso a sua trans-historicidade. Fora da sero variaes em torno de um mesmo tema. Esta multiplicidade de formas de famlia, aparentemente to assustadoras e desorganizadoras das relaes sociais, na verdade so o retrato da

DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh: dilogo. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, p. 52.

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vida como ela , e como as famlias vm-se adaptando realidade. At mesmo as crianas de rua e na rua reinventam seus ncleos familiares, reproduzindo e instituindo lugares paternos e maternos. As mltiplas possibilidades de modelos familiares situam-se no contexto histrico do declnio do patriarcalismo, ps-feminismo, mudanas econmicas do capitalismo ps-industrial, novas tecnologias e a compreenso das subjetividades desejantes. neste contexto que o Direito de Famlia est tambm reescrevendo a cartografia dos mapas conjugais e parentais. Nesta reinscrio, em que j se vai longe o positivismo jurdico alienante do sujeito, a reforma um processo em construo, governado por princpios que formam uma rede axiolgica de sustentao sistemtica.211 Em outras palavras, tornou-se inconcebvel construir qualquer doutrina, texto normativo ou jurisprudncia para o Direito de Famlia sem que estejam contextualizados em uma concepo principiolgica. neste sentido o objetivo deste trabalho. Assim, enumeramos sete princpios, considerados por ns, norteadores e fundamentais. O primeiro deles, e que tambm a base de sustentao de todos, o princpio da dignidade humana. mais que um princpio constitucional, uma vez que constitui em um imperativo tico para garantir a palavra de ordem da contemporaneidade: cidadania. ele que, entrelaado, sustentando e sustentado por todos os outros princpios, vem impedir que a histria das excluses feitas atravs do Direito de Famlia se repita. O princpio da monogamia tratado neste estudo como um dos sete princpios capitais, no por uma questo moral e muito menos de moralidade pblica. Ele apenas um princpio jurdico organizador, pois toda a organizao jurdica da famlia brasileira e ocidental gira em torno dele. Sem este princpio no haveria amantes, no sentido clssico da palavra, ou seja, de relaes paralelas proibidas. Ainda que os amantes possam ter uma funo social de preservao dos casamentos/ unies estveis, eles sero apenas amantes, j que se contrapem ordem jurdica. A monogamia apenas um dos interditos da ordem jurdica ocidental ao lado do interdito universal do incesto. Ela uma Lei no sentido de que toda lei portadora, isto , traz consigo o no, a instituio do limite, expresso da finitude do humano. este no que faz do ser humano um sujeito dialgico, pois todo dito do homem de alguma forma negado pelo outro da interlocuo. O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente trouxe uma nova concepo sobre as relaes da famlia parental em detrimento da famlia conjugal, consolidada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/90. O ECA, alm de ser a melhor traduo do que vem a ser o melhor interesse, ao introduzir novas expresses e novos significantes, refora e consolida o princpio da pluralidade de famlias, com as chamadas famlias substitutas. o princpio do melhor interesse da criana que autoriza, por exemplo, conceder a guarda a quem tem melhores condies para criar e educar, seja o pai, me ou terceiros, cujos interesses, diante deste princpio, vo para um segundo plano. ele, ento, que determinar e guiar todas as demandas judiciais envolvendo interesses de menores, independentemente dos laos biolgicos, raa e sexo.

211 FACHIN, Luiz Edson. Direito de famlia: elementos crticos luz do nosso Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 312.

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O princpio da igualdade de direitos entre os gneros pressupe o respeito s diferenas. Porm no to simples, pois a satisfao deste princpio est em evoluo e h ainda muitas dvidas e questionamentos. Por exemplo, a mulher, em razo da maternidade, sofre um dficit profissional que o homem, em decorrncia da paternidade, no sofre. Como conciliar o ideal do princpio da igualdade com uma realidade econmica e de mercado? Considerando que o trabalho domstico no tem um contedo econmico de visibilidade, deveramos revaloriz-lo e, atribuirlhe um contedo econmico? Com a igualdade formal entre homens e mulheres, o problema passa a ser, ento, a parcela maior na criao e educao dos filhos na tradicional diviso das tarefas domsticas. Para equalizar ou compensar essas diferenas, John Rawls faz uma proposta para aplicao prtica deste princpio: Como uma democracia almeja a igualdade plena para todos os cidados, e portanto das mulheres, ela deve incluir arranjos para consegui-lo (...) A melhor maneira de fazer isso em condies histricas particulares no deciso a ser tomada pela filosofia poltica. Mas uma proposta agora comum que, como norma ou diretriz, a lei deve considerar o trabalho da esposa na criao dos filhos (quando ela tem esse encargo, como ainda comum) como habilitando-a a uma parcela igual dos proventos que o recebe durante o casamento. Em caso de divrcio, ela deve ter uma parcela igual no valor acrescido dos bens da famlia durante o perodo. Qualquer desvio dessa norma exigiria uma justificativa especial e clara. Parece intoleravelmente injusto que um marido possa ganhar dinheiro e deixando esposa e filhos em situao bem menos vantajosa que antes. Forados a lutar por si mesmos, sua posio econmica muitas vezes precria. Uma sociedade que permite isso no importa com as mulheres, muito menos com a sua igualdade ou mesmo com seus filhos, que so o futuro dela.212 O princpio da autonomia privada e da menor interveno estatal remete-nos persistente questo do limite entre o pblico e o privado. Na verdade, toda a moderna teoria geral do Direito de Famlia um encontro com esta questo, j que em um conceito mais elementar de famlia ela o espao da vida privada em si, compartilhando afeto, compromissos e responsabilidades. O pblico e o privado constituem uma dicotomia que nos ajuda a pensar a complexidade das experincias dos vnculos familiares. Este um dos princpios que justifica, por exemplo, a no-intromisso do Estado para determinar que o casamento s pode acabar se se atribuir a algum dos cnjuges a culpa pelo fim da conjugalidade, como se houvesse um inocente e um culpado. O princpio da pluralidade das formas de famlia deve ser conjugado com os outros princpios aqui elencados para que no se excluam determinados modelos familiares e, conseqentemente, no se retire a dignidade dos sujeitos que os constituram. Um dos modelos que mais reclamam a aplicao destes princpios so os formados por pessoas do mesmo sexo. Tratar

212

RAWLS, John. O direito dos povos. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 214.

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essas relaes como sociedade de fato, inscrevendo-as no campo do Direito Obrigacional ou Comercial atribuir indignidade aos sujeitos ali envolvidos e negar-lhes direitos tais como, herana, noparticipao em programas do Estado vinculados famlia, penses previdencirias, declarao de imposto de renda conjunta e abatimento de despesas mdicas e educacionais do parceiro, autorizao em cirurgias de risco, etc. Se olharmos para estas relaes sob o ponto de vista estritamente jurdico, no h por que negar o seu reconhecimento como entidade familiar, pois o debate em torno dela entre moral e tica, isto , entre moral e cidadania. Em outras palavras, a atribuio de direitos a essas parcerias significa dar visibilidade a um vnculo amoroso que est buscando seu prprio entendimento e espao poltico-social, como to bem descreveu a sociloga Marlise Matos: Seres humanos so uma espcie de matria ou energia que produz ligao e desligamento, vnculos e rupturas e das vicissitudes entre este caldeiro de foras que construmos a nossa prpria histria individual. Ser heteroertico ou homoeroticamente orientado no percurso de construo de nossa histria pessoal um resultado que, para mim no precisa vir acompanhado de um julgamento valorativo.213 O princpio da pluralidade de formas de famlia deve funcionar tambm como constatao e reconhecimento de que novas estruturas parentais e conjugais esto em curso e o Direito no poder impedir seu irreversvel processo. Ao contrrio, necessrio que ele crie instrumentos e mecanismos legais para propiciar condies de exerccio dessas prticas em que o desejo se manifesta.214 A mais nova introduo categoria dos princpios a afetividade. O afeto se tornou um valor jurdico e logo foi elevado categoria de princpio como resultado de uma construo histrica em que o discurso psicanaltico um dos principais responsveis. a partir da Psicanlise, com a introduo do sujeito do inconsciente e das subjetividades, que podemos pensar que o verdadeiro sustento do lao conjugal e da famlia parental est no desejo e no amor. isto que nos permite considerar as relaes parentais para alm dos vnculos biolgicos, e com isto criar novos institutos jurdicos como o da parentalidade socioafetiva, expresso inventada por Luiz Edson Fachin a partir da desbiologizao, cunhada por Joo Baptista Villela. O princpio da afetividade funciona como se fosse o alicerce para a construo e manuteno das relaes de famlia. , portanto, base para todos os outros princpios, assim como o da dignidade da pessoa humana, que paira sobre todos os princpios, como se fosse o telhado dessa construo principiolgica para o ordenamento jurdico da famlia.

213 MATOS, Marlise. Reinvenes do vnculo amoroso: cultura e identidade de gnero na modernidade tardia. Belo Horizonte: UFMG. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2000, p. 243.

214 DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh: dilogo. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, p. 49.

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So esses princpios que devem nortear toda e qualquer deciso ou concepo do Direito de Famlia brasileiro. Esses sete princpios esto entrelaados e alguns deles poderiam se fundir ou se desdobrar em outros como liberdade, solidariedade, fraternidade, fungibilidade, etc. Preferimos ficar com o elenco dos sete para, quem sabe brincando com o misticismo que este nmero traz consigo, eles possam ganhar ainda mais fora e eficcia jurdica. essa fora normativa principiolgica, sustentada em uma hermenutica civil-constitucional, que o lume do novo Direito de Famla. esta principiologia que no permitir o engessamento e sobreposio do direito sobre os fatos e nos conduzir sempre essncia do direito em detrimento de seu formalismo. Entremeando e sustentando todos os princpios est, obviamente, o imperativo tico. O debate tico transcende as reflexes sobre cdigos, regras, prescries morais e tambm no diz respeito propriamente aos costumes. A tica ocupa-se com o ser do homem e o exerccio de sua existncia. uma praxis historicamente construda e sempre submetida liberdade e autonomia dos sujeitos. Esta expresso inventada por Aristteles (384 322 a.C.) designa uma reflexo crtica sobre o bem e a atividade humana, as virtudes e os vcios, a justia e a injustia, o prazer e a amizade, a sabedoria e a poltica. A tica de Aristteles poltica, ou seja, o bem mais sublime e mais belo o bem da cidade. Mas ela no deixa de nos remeter tica individualista de Kant, que nada tem a ver com egocentrismo. Essa tenso entre tica fundada no individualismo da vontade, isto , em torno da ao humana livre em si mesma, e uma tica da hegemonia do social que vai nos ajudando a construir um novo Direito de Famlia, despido de uma moral de desinteresse universal. Nesta considerao da tica aristotlica do bem (poltica) e a kantiana do individualismo deve ser levada em conta tambm a tica da Psicanlise, que a tica do desejo. O que desejvel fazer? O que eu devo fazer? Na tica do desejo pressupe-se a responsabilizao do sujeito, ou seja, ele deve responder pelos seus atos, pelas suas escolhas. O mito fundador da Psicanlise, o dipo, um claro exemplo dessa responsabilizao do sujeito. dipo viveu feliz com Jocasta at descobrir que ela era sua me. O desconhecimento deste fato no o isentou de culpa, o que significa que a pessoa livre, mas deve responder pelos seus atos, ainda que isto signifique pagar o preo, por exemplo, que a lei jurdica cobra atravs de uma sentena. Enfim, organizar juridicamente as intrincadas e complexas relaes familiares neste tempo de declnio do patriarcalismo, de ps-feminismo, de avanos cientficos e biotecnolgicos, requer dos operadores do Direito a ampliao da compreenso de que as relaes jurdicas de famlia, antes, acima e depois de estarem sustentadas nas regras e nos cdigos, esto assentadas em uma principiologia jurdica, cuja fora motriz deve ser sempre em direo ao sujeito tico, que por sua vez pressupe o sujeito de desejo. E por isto que no se pode mais falar em Direito de Famlia, mas em Direito de Famlias.

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