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ISSN 2175-5280

EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

DIRETORIA DA GESTO 2009/2010


Presidente: Srgio Mazina Martins 1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas 2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes 1 Secretria: Juliana Garcia Belloque 2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna 1 Tesoureiro: dson Lus Baldan 2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta

CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Srgio Salomo Shecaira, Theodomiro Dias Neto

Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM

DEPARTAMENTO DE INTERNET Coordenador-chefe:


Luciano Anderson de Souza

Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli Luis Eduardo Crosselli Regina Cirino Alves Ferreira

Revista Liberdades - n 3- - janeiro-abril de 2010 Revista Liberdades n 2 - setembro-dezembro de 2009

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EDITORIAL
Fortalecimento diuturno da iluso penal
Durante evento solene realizado para marcar o Dia Internacional de Combate Corrupo, 09 de dezembro de 2009, foi anunciado pelo Presidente da Repblica que seria encaminhado ao Congresso Nacional um projeto de lei vislumbrando tornar hediondos os crimes de concusso, peculato, corrupo ativa e passiva, quando cometidos por altas autoridades da administrao pblica federal, estadual e municipal. Uma vez aprovado sem alteraes esse projeto de lei, os crimes apontados passariam a ser inafianveis, desde que cometidos por autoridades do primeiro escalo; para os servidores pblicos que no ocupam cargos daquela categoria, o projeto no prev que sejam considerados hediondos. Haveria alterao tambm no tocante ao tempo da priso temporria, que passaria a ser estendido. Prev-se, ainda, considervel alterao no tocante s penas cominadas, as quais passariam a ser de 04 (quatro) a 12 (doze) anos para servidores comuns e de 08 (oito) a 16 (dezesseis) para autoridades do primeiro escalo - atualmente as penas variam, indiscriminadamente, de 02 (dois) a 12 (doze) -, com exceo do crime de concusso cuja pena de 02 (dois) a 08 (oito). A criao do projeto sobreveio dias depois da veiculao em massa pelos mais diversos meios de comunicao do que ficou conhecido como mensalo de partido da oposio ao governo federal atual e, repetindo postura comum aps a ampla divulgao de um escndalo, surge uma srie de supostas solues mgicas para o retorno ordem, todas elas ligadas ao Direito Penal. Assim, uma vez mais, v-se exemplo cristalino de expansionismo penal sob influxo miditico. No h dvidas de que a situao da poltica nacional revela-se desalentadora e carente de mudanas; no entanto, parte-se sempre de uma premissa incorreta na busca por essa soluo, qual seja, acreditar que o recrudescimento penal a alternativa para tais anseios. No podemos esquecer que tornar uma lei mais rgida mantm o governante em evidncia no hipottico combate ao crime, mas no finda a problemtica das causas da criminalidade. O tempo j tem demonstrado que a soluo simplista de fortalecer as penas j existentes ou estipular que determinado tipo penal passa a ser considerado como hediondo no atenua o problema, seja o delito dito de massa ou do denominado colarinho branco. Apenas se traz uma sensao momentnea de que algo est sendo feito para combater a impunidade. Segundo palavras do Presidente da Repblica ento divulgadas: Pode ser que no resolva, mas pelo menos a gente comea a passar para a sociedade [a idia de] que no h impunidade. Est muito forte na cabea das pessoas que o cara que rouba um

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po vai preso e o que rouba R$ 1 milho no vai preso. Se de fato almeja-se apenas acalmar os nimos populares - no contexto de uma sociedade do medo, conforme referido pela doutrina penal - do que propriamente desvendar as razes dos problemas e procurar solues efetivas, a criao do projeto parece ser irrepreensvel. Ocorre que a mais grave intromisso estatal na liberdade dos cidados no pode ostentar legitimamente tais contornos. As prementes necessidades de reforma poltica, de aperfeioamento dos rgos de persecuo penal, de fortalecimento do sistema educacional, dentre outros, no podem ser mascaradas pelo ilusrio expansionismo penal. Nas sbias palavras de Alberto Silva Franco: O mecanismo punitivo acionado seja para promover penalmente valores tico-sociais ainda no introjectados no esprito da populao, seja ainda para transmitir aos cidados uma ilusria sensao de segurana, seja, enfim, para atender explcitos propsitos polticos. A criminalidade passa por um processo explcito de politizao que se dobra ao peso de grupos de interesse ou do poder meditico, para o qual o crime se torna um espetculo rentvel (Crimes hediondos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 572). So Paulo, 15 de janeiro de 2010. Luciano Anderson de Souza Coordenador-chefe do Departamento de Internet do IBCCRIM Regina Cirino Alves Ferreira Coordenadora-adjunta do Departamento de Internet do IBCCRIM

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CARTA DOS LEITORES


Seguindo a tendncia da Sociedade da Informao, o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) mais uma vez inova, com a edio da Revista Eletrnica Liberdades, ao oportunizar ao pblico a possibilidade de aceder ao conhecimento a partir do estreitamento geogrfico proporcionado pelos recursos da Tecnologia da Informao e Comunicao. Diante de inmeros textos publicados na internet, uma Revista que traz uma pluralidade de ideias a melhor forma de se fazer cincia em uma sociedade complexa. Realmente, a liberdade de expresso e a estrutura multidimencional da Revista Liberdades (Entrevista, Artigos Cientficos, Bate-Bola, Resenha, Filme e Histria) proporcionam ao pblico leitor, tanto a possibilidade de aprofundar os conhecimentos nas Cincias Penais, quanto a oportunidade de se conhecer um pouco sobre a trajetria e vida de alguns juristas to importantes construo dos ideais de liberdade deste pas! Nesse sentido, a Revista Liberdades, inevitavelmente, tornar-se- leitura obrigatria e centro de debates, nos mais variados campos de discusso dos interessados no estudo das Cincias Penais. Marco Aurlio Florncio Filho So Paulo/SP

ESCREvA pARA nS!


Este espao destinado a voc, leitor.

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nDICE
EDITORIAL_______________________________________________03 CARTA DOS LEITORES_____________________________________05 ENTREVISTA
Alamiro Velludo Salvador Netto entrevista SRGIO SALOMO SHECAIRA_______07

ARTIGOS
A EXCLUSO DA PROTEO NICA DO GNERO FEMININO NA LEI 11. 340/2006_________________________________________17 Dbora Faria Garcia PROTEO DE BENS JURDICOS E CRUELDADE COM ANIMAIS_____________47 Lus Greco TERRORISTA CRIMINOSO. CRIMINOSO NO COITADO. TAMBM NO HEROI_______________________________________________59 Janaina Conceio Paschoal A ENTREGA DE BRASILEIRO NATO AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL - ANLISE SOB A LUZ CONSTITUCIONAL BRASILEIRA QUE VEDA SUA EXTRADIO - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA_________________________78 Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonalves OS LIMITES DA PRESUNO NO PROCESSO PENAL_____________________112 Gabriel Bertin de Almeida

BATE-BOLA
Joo Paulo Orsini Martinelli entrevista FABIO ROBERTO DAVILA _____________128

RESENHA
KAFKA: ENTRE O BRILHO DA JUSTIA E A BELEZA DOS ACUSADOS________135 Ana Gabriela Mendes Braga

FILME
A ZONA DO CRIME E A LEI DO MAIS FORTE ____________________________144 Marcel Figueiredo Gonalves

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ENTREVISTA
(Alamiro Velludo Salvador Netto entrevista SRGIO SALOMO SHECAIRA)
Nesta 3 edio, a Revista Liberdades apresenta entrevista exclusiva com o Professor Titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), Srgio Salomo Shecaira. Destacado penalista, o Professor Shecaira j ocupou diversos cargos em importantes instituies, dentre os quais a presidncia do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) e do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), sempre com especial ateno e dedicao aos srios problemas do crcere brasileiro. Autor de diversos livros e artigos - dentre os quais destacamos Criminologia (Ed. RT); Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil (Ed. RT) a e Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica (Ed. RT) nessa entrevista o Professor narra o incio do IBCCRIM, aponta os problemas prisionais brasileiros, fala de sua relao com as cincias criminais e, principalmente, demonstra todo seu pensamento crtico e humanista na imbricao entre cincia e prtica. A entrevista foi concedida a Alamiro Velludo Salvador Netto, Professor Doutor de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 14 de outubro de 2009, no escritrio do entrevistado: 1. Professor Shecaira, por que a escolha das cincias criminais como objeto de estudo de toda uma vida acadmica? SRGIO SALOMO SHECAIRA - Na realidade esta uma histria um tanto quanto curiosa. Ela se inicia muito por acidente e menos por opo. Na Faculdade de Direito fiz no 5 ano a especializao em Direito Civil e comecei a advogar neste ramo. Tinha um scio que fazia criminal e este scio retorna para o seu estado natal em Mato Grosso na cidade de Cceres e deixa - me do dia para a noite algumas causas criminais que eu nem sabia por onde comear. Eu no conhecia o cliente, no conhecia a linha de defesa, no sabia o que fazer. Fui estudar. No momento em que me deparei com o estudo que fiz na rea criminal, eu me apaixonei totalmente e passei a abandonar a rea de Direito Processual Civil em que eu estava me especializando. curioso que, acho que foi Carnelutti, ao escrever sobre o Processo Penal, ele menciona exatamente a transio que o jurista muitas vezes faz da rea civil para a rea penal, de tal sorte que ele se depara com um mundo muito mais instigante. um mundo do por em perigo a liberdade, que nos agua a curiosidade e mesmo a vontade de impedir que isso ocorra. Da porque esta viso mais humanista, que s o operador do direito na rea penal tem, que me foi despertada neste primeiro

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momento. Depois eu passei a trabalhar e j se vo muito anos, isso foi em 1984, 1985 e 1986, como advogado de uma fundao paulista, que uma Fundao de amparo ao preso. Comecei a trabalhar dentro da chamada e famigerada Casa de Deteno Professor Flamnio Fvero, aquela que foi implodida no bairro do Carandiru. A partir da eu me deparei com um mundo novo, um mundo de muita misria, um mundo de muitas vicissitudes, mas tambm um mundo de muita solidariedade entre as pessoas que tanto sofriam dentro do crcere. Naquele momento este mundo novo descortinou - se para mim e, a partir deste momento, eu falei: efetivamente o Direito Penal que eu quero abraar como carreira. Evidentemente, os estudos de Direito Penal comearam a partir desta definio prvia. Foi neste momento que eu entrei num curso de Especializao da Faculdade de Direito da USP. Depois eu fiz o Mestrado, Doutorado, e na sequncia a livre docncia e a titularidade. Portanto, a escolha das cincias criminais no foi uma opo racional minha. Eu acho que as cincias criminais que me escolheram. 2. Neste mesmo enfoque de humanizao das cincias criminais, o senhor foi inovador ao iniciar um amplo debate de natureza criminolgica na Faculdade de Direito da USP, principalmente destacando a importncia das denominadas teorias crticas. Qual seria a importncia, em algumas poucas palavras, da criminologia para o Direito Penal? SSS - curioso, Dr. Alamiro, que mesmo o mais ferrenho dogmata nunca desconsidera a importncia da criminologia e da poltica criminal. Desde a ideia de Von Liszt, de ter cincias conjuntas como ponte que liga a criminologia ao direito, sempre teve se uma ideia de que a criminologia era importante. No entanto, basta que ns olhemos a produo cientfica de todos que assim reconhecem e por certo dificilmente eles escreveram coisas sobre execuo penal; sobre a criminologia. Note que a execuo penal uma espcie de filho pobre em Direito Penal. Pouca gente escreve sobre penas e pouca gente escreve sobre a execuo das penas, como se isso no fosse uma coisa importante. Eu me lembro de um advogado, amigo meu, que dizia que ele no estudava execuo da pena porque o cliente dele nunca chegava a ser preso. Era uma maneira, digamos assim, um tanto quanto elitista de desprezar as causas dos pobres. Eu comecei a minha vida estudando a execuo criminal, portanto eu tinha a minha ateno voltada para a execuo penal, para as vicissitudes do crcere. Quando eu comecei a estudar e me aprofundar sobre a execuo penal, eu comecei a examinar e a entender que as relaes existentes dentro de uma Instituio fechada eram sempre ocultadas por determinadas presses que partiam da direo do presdio. Por exemplo, passei ento a estudar os autores que falavam sobre as Instituies totais e comecei a ler Erving Goffman, e ler outros autores que tentavam desnudar aquilo que existia no mbito da execuo penal. Esta sensibilidade que foi aguada na vida prtica, fez - me pensar um pouquinho em um dia escrever ou discutir as questes criminolgicas. Afinal de contas, a criminologia se avizinhava da mesma maneira que a cincias criminais me escolheram. A criminologia me escolheu quando foi - me atribuda a cadeira de criminologia pela Profa. Ivete Senise Ferreira. No tive outra soluo seno enfrentar a situao. Passei a estudar criminologia e a eu vi que as dificuldades que existem em torno da criminologia

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so dificuldades ocenicas, uma vez que ns aprendemos no curso do bacharelado e mesmo no mestrado a dogmtica; ns no aprendemos criminologia. Portanto, aquele estudo deveria ser um estudo solitrio, um estudo descortinador, um estudo que trouxesse pesquisas de livros que eu tive que trazer de outros pases para poder conhecer um pouco o objeto que eu pretendia estudar para, ento, pensar em criar uma rea mais especfica de estudo. Foi o que fiz na minha livre docncia. Eu no tive coragem, evidentemente, de iniciar a minha carreira no mbito da criminologia, porque era um desafio muito grande, mas pude cumprir esse desafio que eu me impunha. Durante 5 anos eu importei livros, trouxe artigos, fui a congressos, enfim, voltei a minha ateno ao objeto que queria estudar. Assim escrevi o meu livro de Criminologia que foi a minha tese de livre docncia. Evidentemente, a partir da as coisas foram mais naturais. Voc passa a ser convidado a falar sobre o tema e discutir com pessoas que j falaram sobre o tema; voc passa a discutir assuntos que relacionam - se. No caso, era a poltica criminal, a criminologia. Acredito que isso abriu a possibilidade de vir a presidir o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria que o CNPCP. Portanto, mais uma vez, fui escolhido pela criminologia. Como diria o Prof. Miguel Reale, parafraseando Ortega y Gasset (1883-1955): Eu sou eu e as minhas circunstncias e ainda acrescenta: Sou eu e as minhas circunstncias que fao minhas. Tive a possibilidade de escolher o meu caminho, mas grande parte do caminho que eu escolhi j havia me escolhido. 3. Hoje em dia, aps o percurso desta trajetria intelectual e na condio principalmente de ex-presidente do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), como o senhor enxerga o cenrio do crcere no Brasil? Em suma, qual a real situao do problema prisional no Brasil atualmente? SSS - Sem dvida nenhuma um cenrio muito triste. Eu estive em So Jos de Costa Rica no ano de 2008 para um balano latino americano das polticas carcerrias na Amrica Latina. Constatei que o Brasil, pelos relatos que eram feitos, tinha uma das piores situaes latino-americanas, sem parmetros de comparao com Cuba e Haiti, quer pela falta de dados disponveis, quer pela absoluta ausncia do Estado no caso do Haiti. Os demais pases tinham situaes difceis, algumas dramticas, outras crticas, mas nenhuma delas com os nveis de superlotao que ns temos. O primeiro grande problema que ns temos o de superlotao. H estatsticas que apontam uma superlotao de cerca de at o triplo da capacidade dos presdios. Portanto, os estados que tem problemas em determinadas penitencirias tem 3 vezes mais presos do que o nmero de vagas disponveis, este um tipo de problema. Outro tipo de problema a falta de treinamento do pessoal carcerrio. H pessoas que absolutamente desconhecem uma nica coisa sobre a cincia penitenciria e que so os gestores destes presdios. Portanto, aquilo que ns temos aqui em So Paulo que uma escola Penitenciria muito importante, que temos no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Sul, ns no temos em alguns estados do nordeste, ou alguns estados do norte. No mais, s vezes um policial militar, s vezes uma pessoa de at baixa patente que colocada como diretor do presdio. Ele vai aprender tanto quanto um jurista aprende a se colocar num restaurante. Ele

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vai aprender com muito mais erros do que acertos e, enquanto ele no acerta, ou enquanto ele no adquire um mnimo de conhecimento de culinria, ele comete verdadeiras atrocidades e erros que so capitais. Podemos dar um destaque: por exemplo, um fato que nos levou Corte Interamericana, que o caso do Presdio Urso Branca, ocorreram problemas gravssimos, porque diferentes faces estavam num mesmo presdio, separadas em distintas alas da mesma penitenciria, mas tomavam banhos de sol no mesmo dia e na mesma rea. Isso acabou produzindo sucessivas mortes que, embora evitveis, no eram evitadas. As mortes sucederam - se no por meses, mas por anos, at que o Brasil foi levado Corte Interamericana. Eu participei de reunies no Presdio Urso Branca, e so coisas verdadeiramente chocantes, porque um dos acusados de tortura na gesto do presdio virou secretrio de assuntos penitencirios. Verifica-se que o objetivo a no era o de resolver o problema, mas o de acobertar. Enfim, so problemas muito graves. A situao pior, alm de superlotao do presdio Anbal Bruno, em Recife, no Presdio Central de Porto Alegre (so os maiores presdios, sendo este ltimo o maior presdio hoje com cerca de 4.500 presos, para mil e poucas vagas), , sem dvida nenhuma, na Casa de Custdia de Viana, no Esprito Santo, onde o presdio foi literalmente abandonado. Ele foi destrudo pelos presos, e como no h outros presdios, os presos ficam no local semi destrudo, verdadeiros destroos. A nica coisa que sobreviveu foram as muralhas, de tal sorte que o presdio no tem luz, a gua fornecida uma vez por dia, so oito agentes penitencirios para mais de mil presos e, evidentemente, quem toma conta dos presos so eles mesmos, e sabe - se l de que forma. No por outra razo aparecem presos mortos, esquartejados dentro do presdio, absoluta falta do Estado. Portanto, a primeira coisa que seria necessria a se fazer para este quadro ser revertido era pensar em ocupar o espao que o espao que sempre foi do Estado. O Estado tem que assumir os presdios, ele tem que deixar de ter que compartilhar o poder junto com os presos. Na maior parte dos presdios nacionais existe um compartilhamento do poder e da administrao com os presos, so os casos dos chaveiros do estado de Pernambuco no presdio Anbal Bruno, o caso dos faxinas aqui em So Paulo, enfim, de pessoas que recebem uma parcela de poder e compartilham este poder. No caso do Rio Grande do Sul, por exemplo, existem acusaes de corrupo, quer contra a Brigada Militar, quer contra a administrao dos presdios, a Susepe, porque simplesmente a administrao penitenciria abandonou seu prprio servio. No por outra razo aquele Estado teve mais de cinco diretores em um prazo de quatro anos da Susepe. 4. Neste sentido, ento, parece haver um descaso absoluto das autoridades. Cito apenas como exemplo o papel exercido pelo CNPCP diante do problema ocorrido no Esprito Santo. Ou seja, quando pediu a interveno no prprio Estado, as autoridades locais responderam que tomariam providncias no sentido de construir presdios, presdios estes que nem sequer tinham iniciadas as prprias construes. razovel, e pergunto dentro deste enfoque, impor a responsabilidade s autoridades administrativas e governamentais das unidades da Federao?

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SSS - No tenho a menor dvida. A responsabilidade uma responsabilidade do Estado, mas tambm uma responsabilidade pessoal. Ocorre que no caso do Esprito Santo a situao era um pouco mais grave ainda. um processo que vem sendo gradativamente implantado e com conseqncias deletrias. A Cascuvi, o Centro de Deteno da Casa de Custdia de Viana, fica nas cercanias de Vitria, na grande Vitria, na cidade de Viana, e tem um verdadeiro complexo penitencirio uma regio mais ou menos afastada. H uma rea agrcola em torno do presdio, existe um presdio semiaberto, e ao lado da Casa de Custdia de Viana, nestas condies que acabei de descrever, um presdio sem luz, cuja iluminao noite feita a partir das muralhas, com holofotes para a parte central do presdio, sem gua, sem administrao penitenciria. A comida deixada na porta e os prprios presos a recolhem e depois devolvem o que sobrou. O lixo colocado em lates. Nem estou falando aqui dos presdios contineres, que um absurdo ainda maior. Esta administrao fica no mesmo complexo em que duas outras penitencirias, a P1 e a P2, a penitenciria 1 e a penitenciria 2, so privatizadas e funcionam como se fossem um verdadeiro relgio, um relgio suo. So penitencirias com 280 vagas e, se no me falha a memria, 280 presos, nem um a mais e nenhum a menos. Funciona como uma verdadeira fbrica que todos trabalham e que todos tm o seu tempo ocupado. A pergunta que era inevitvel, que eu fiz ao secretrio de justia ngelo Roncari, : porque ele no podia esvaziar um pouco a Casa de Custdia de Viana e sobrecarregar um pouquinho aquelas penitencirias? E a resposta foi singela: porque a as empresas privadas que administram e construram os presdios denunciariam o contrato. Ou seja, ele estava atado por um contrato que privatizava o presdio que pblico, de tal sorte ele teria que pagar uma multa caso redistribusse os presos dentre as vagas que estavam sendo oferecidas pelo servio penitencirio local. Assim, existe um preso de primeira categoria, aquele que vive em uma cela individual, que trabalha, que tem acesso a tudo aquilo que a lei de execuo garante, que era o preso que estava no presdio privado. Havia outro de quinta categoria, que aquele que fica apinhado dentro de uma cela sem segurana. A cela no tem mais portas, no tem mais grades, ele s est obstaculizado em sua fuga pelas muralhas. Por que ns, que j criamos na nossa sociedade to assimtrica como a sociedade brasileira, com pessoas de primeira e segunda categorias, criamos tambm dentro do crcere uma pessoa de primeira e outra de quinta categoria? Portanto fundamental, ao meu juzo, dentre as muitas tarefas que temos cumprir no mbito penitencirio, que a ns impeamos a administrao privada dos presdios, porque ns vamos criar exatamente esta situao. A denncia do contrato e a multa que o Estado teria de pagar seria to grande que prefervel criar assimtrica e deliberadamente pessoas de primeira e de quinta categoria. 5. Ao lado das questes prticas, como seria possvel a contribuio acadmica para tentar auxiliar na resoluo destes problemas? No haveria, atualmente, um afastamento dos universos cientficos e polticos principalmente nesta problemtica do crcere? SSS - Eu acho que sim. Primeiro, ns no podemos fazer um elogio ao senso comum. A cincia se distingue do senso comum exatamente porque ela estabelece um processo mais elaborado do saber, de tal sorte que ela aponta caminhos, ela antecipa
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os caminhos, ela um verdadeiro guia da prxis. de longa data que a prxis, sem uma cincia que antecipa o seu caminho, uma prxis cega e, portanto, uma prxis muito perigosa. No entanto, s vezes eu sinto que a nossa dogmtica, o estudo da nossa dogmtica, inclusive o estudo no mbito das questes penitencirias, carcerrias, so um pouco afastadas do nosso cotidiano, da nossa realidade, atendo-se muitas vezes a princpios que so mais importantes nos pases da social democracia europia. A nossa realidade precisa um pouco de uma aproximao entre o estudo da cincia jurdica e penitenciria com o cotidiano da nossa vida. Parece-me que a experincia que eu tive, que outras pessoas, como colegas da prpria USP tiveram oportunidade, exemplo do Prof. Pierpaolo Bottini, no Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, uma experincia interessantssima. Primeiro, passamos a conhecer as distintas realidades do pas. Segundo, passamos a ter nortes mais amplos, como a convivncia com membros da Conapa (Comisso Nacional de Apoio s Penas e Medidas Alternativas). A partir da a enxerga-se uma realidade que no tanto uma realidade paulista, que mostra a realidade brasileira como muito mais organizada que nosso estado. Existe uma estrutura de penas alternativas que faz com que hoje tenhamos menos presos nas cadeias do que pessoas cumprindo penas de prestao de servios comunidade. importante ter esta noo que existem alternativas ao encarceramento, pena de priso. Isto ns no conseguimos apenas estudando aspectos dogmticos, mas, fundamentalmente, tendo uma relao com experincias similares. curioso que as nossas referncias so europias: o que fez a Frana, o que faz a Itlia ou o que est fazendo a Alemanha. Mas no sabemos o que est fazendo a Costa Rica, ou a Argentina que est aqui do nosso lado, ou ainda outros pases que tem uma realidade muito mais similar nossa. As nossas deficincias so as mesmas dos nossos vizinhos latino-americanos, diferentemente da infra-estrutura da Sucia. Certa ocasio, ns tivemos um financiamento em congresso que eu participei, de uma fundao sueca chamada Raoul Wallenberg. Esta fundao sueca dizia, dentre outras coisas, que a principal campanha que eles tiveram no ano anterior, era uma campanha antitabagismo dentro do crcere sueco. Eu no posso imaginar o que seja isto dentro do Brasil. Ns no estamos preocupados com a sade do preso especificamente na diminuio do uso do tabaco, mas ns estamos preocupados com limitao de fumo em determinadas reas do presdio, existem uns fumdromos dentro do prprio presdio, assim como ns temos leis que restringem em prdios pblicos o uso do tabaco, agora imaginem se isso fosse implementar ou tentar implementar no Brasil, seria uma realidade absolutamente distinta da nossa, e quando eles vem com o fundamental aqui que vocs tenham pessoal e pessoal bem treinado, vamos fazer este treinamento, uma diferena abssal entre o que existe na social democracia europia e nos pases latinos americanos, as nossas realidades so muito prximas e, porque isso, muito mais interessante eu descobrir o que se faz na Repblica Dominicana para administrar um presdio de 3000 pessoas, porque ns temos um presdio de 3000 pessoas em estados como o Rio Grande do Sul, Pernambuco faltam vagas, dficit de treinamento pessoal, problemas salariais. Estes so os problemas que ns temos, que so os problema que estes pases tambm tm. Portanto, h a dogmtica tem que servir

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nossa realidade, seno escreveremos, em portugus, belos livros alemes. Enquanto no escreveremos, no nosso prprio idioma, belos livros brasileiros. 6. Exatamente neste sentido, e agora como professor universitrio, professor titular da Universidade de So Paulo, como o senhor enxerga o ensino atual do Direito Penal no Brasil? SSS - Aqui eu no falo da Universidade de So Paulo, onde eu leciono hoje, mas eu falo da referncia nacional. Eu tenho esta referncia nacional porque sou professor visitante de outras universidades, como a Universidade Federal do Amazonas, da Paraba e em Sergipe. No raro quando eu vou a estes estados, os livros que so utilizados so aqueles livros preparatrios para concursos, os piores possveis. Eu, certa feita, dizia aos meus alunos que se um deles usasse na minha sala de aula o livro Resumos do Direito Penal, eu rasgaria, como, de fato, uma vez o rasguei. Depois eu devolvi o dinheiro para o aluno. Todavia, aquilo era absolutamente deletrio em termos da formao do aluno. Primeiro, o estudante no reflete sobre aquilo que estuda. Quem grandemente colabora com esta falta de reflexo, para este estudo aplicado e no humanista, exatamente a doutrina e a formao dos professores. Os professores, no mais das vezes, no tm a formao pedaggica, a qual apenas se obtm nos cursos de ps-graduao stricto sensu. s vezes so juzes, promotores e advogados que tem um olhar distinto para o fenmeno do direito criminal: um olhar para a soluo de problemas prticos que se colocam diante da sua mesa, ao contrrio de ser ter uma viso completa, uma viso do todo, uma coisa holstica que permitiria ao aluno do curso de bacharelado, ao final de sua graduao, ter grandes metas, grandes perspectivas no s sobre o Direito Penal, mas sobre a prpria essncia do pas onde ele vive. Por isso, muitas vezes estes cursos, em detrimento, por exemplo, do estudo da criminologia ou mesmo da parte geral do Cdigo Penal, estudam mais as leis extravagantes e a parte especial, porque isso que importante no cotidiano do advogado: que crime cometeu quem entra num posto de gasolina, pede para abastecer, liga o carro e sai correndo ? H furto ou estelionato? Estas pequenas discusses, de certa forma, tambm so ainda mais apequenadas pela jurisprudncia e pelo estudo reiterado de decises, que dizem este o crime tal, ou o crime qual. Elas impedem que se tenham uma viso global da cincia criminal. Portanto, fundamental repensar um pouquinho, a partir da prpria formao do nosso professor, aquilo que se vai exigir no curso de bacharelado. Estes manuais prticos e bsicos que ns conhecemos, uma doutrina rasa que utiliza decises tambm , ao meu juzo, muito deletria para a formao do nosso estudante. E se isso vale para o Direito Penal, vale tambm para o Direito Civil, para o Direito Administrativo: ns queremos estudar o Direito Administrativo a partir do Estado ou estudar o Estado a partir do Direito Administrativo? muito comum um humanista dizer tal ou qual lei penal ou norma penal no foi recepcionada pela Constituio. Pouqussimas vezes, entretanto, eu vejo nesta doutrina mais rasa algum dizer isto, porque o que vale o que est escrito na norma penal. Ignora-se a existncia de uma Constituio, que quase sempre posterior lei, que foi escrita nos anos 40, 50, 60 e 70. Ento esta uma tarefa muito grande, herclia,

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e que, ao meu juzo, tambm precisa ter uma colaborao mais incisiva do Ministrio da Educao, para fiscalizar estas verdadeiras fbricas de diplomas que existe no Brasil afora. A Ordem dos Advogados faz sua parte, mas como o seu parecer no vinculante, sabemos o que isto significa. 7. Agora, falando um pouco do nosso Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), o qual o senhor foi presidente ao longo dos anos de 1996-1998, quais as principais recordaes que traz deste perodo? E hoje, qual o principal papel, ao seu modo de ver, que o Instituto segue exercendo na sociedade civil? SSS - Eu me lembro que a minha primeira reunio, na antiga sede do IBCCRIM na Rua Tabatinguera, foi num prdio alugado, com uma nica sala, uma nica funcionria e um computador XT, que anterior ao computador 286. Este computador fora doado pelo ex-presidente. A secretria era emprestada, nica funcionria do Instituto. Curiosamente, para que pudssemos fazer a reunio, em face da falta de cadeiras, pedamos para que ela fosse pagar contas e ficar fora naquele perodo, porque era uma cadeira a mais que sobrava para a reunio. Isso para se ter uma ideia do improviso. O IBCCRIM, poca da gesto do presidente Alberto Zacarias Toron, de quem fui vice-presidente, tinha 340 scios. Quando eu terminei o meu mandato, tinha 2.300 scios. Portanto, ns sofremos as dores do crescimento. Ns tivemos que sair de um nico funcionrio para alguns, de uma sede alugada para uma sede prpria. Quando do nascimento de alguns projetos, que eram bastante ambiciosos como a coleo de monografias, ns no sabamos se chegaramos ao terceiro ou quarto livro. Hoje, estamos no volume 53, apenas para se ter idia da importncia desta coleo no universo jurdico brasileiro. O Seminrio no existia quando eu entrei no IBCCRIM. O Seminrio foi criado na gesto do presidente Toron, quando eu ainda era vice-presidente. O 1 Seminrio foi um Seminrio singelo, feito na Faculdade de Direito (USP). Era um seminrio monotemtico, porque se entendia que seria mais fcil dessa forma. Teve uma repercusso muito grande naquele perodo. Ns ficamos felicssimos que 300 pessoas afluram para aquele seminrio. Atualmente, quando h menos de 900 pessoas no Seminrio do IBCCRIM, um fracasso. Comeamos com 900, querendo ter 1000, 1200. Acredito que seja possvel ter uma idia do significado que tinha, era ainda muito pequeno no panorama jurdico brasileiro. As pessoas no tinham o hbito de ler a Revista Brasileira de Cincias Criminais, ou de receberem mensalmente o Boletim. Ns tivemos um episdio que demonstra o quanto ns ramos amadores: com a garra do amador, mas ainda no profissionais. O encarregado do Boletim tirou frias e viajou para o exterior; naquele ms, o Boletim simplesmente no saiu. Saiu com 30 dias de atraso, porque era ele que fazia o Boletim e no deixou ningum no lugar. Quem fazia o Boletim e diagramava era o associado, que pegava e colocava a mo na massa. Eu me recordo perfeitamente, quando do Seminrio Internacional da AIDP (Associao Internacional de Direito Penal), em 1994, ns tnhamos que levar as primeiras revistas do IBCCRIM para divulgar naquele palco enorme criado em um dos principais Hotis do Rio de Janeiro. Lembro-me que aquele Congresso foi grandemente organizado pelo falecido Prof. Joo Marcelo de Arajo J-

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nior, que foi o grande mentor da AIDP. Como ns no tnhamos como fazer o transporte, j que era caro remeter as publicaes, eu fui encarregado de ir para o Rio de Janeiro de carro. Tinha um Gol. Botei um porta-malas inteiro de livros, esperando que ningum me parasse na estrada, porque no tinha como explicar os livros sem nota destinados distribuio no Seminrio. Note quantos improvisos ns fazamos para conseguir dar conta daquela tarefa, que era exatamente herclia, de construir a nossa entidade. Quando os primeiros conferencistas estrangeiros chegaram ao Brasil, lembro que vieram Francisco Munhoz Conde, Klaus Tiedemann e tantos outros, quem ia buscar, de madrugada, no aeroporto eram os scios. Cada diretor era encarregado de buscar e ciceronear um dos conferencistas. Quem pagava os jantares era a diretoria do bolso dos seus diretores, porque no havia verba do IBCCRIM. Portanto, as pessoas faziam aquilo com amor. Hoje ainda existe, inegavelmente, muito deste amor e deste envolvimento, mas era um amor quase que amador, daquele que funda um clube de futebol e passa a suar a camisa com todo carinho. Eram outros momentos, at momentos um tanto quanto romnticos, se que a gente pode fazer esta comparao futebolstica to em voga nos dias que correm. Mas interessante porque so dias, so episdios, que eu jamais esqueo. Era o envolvimento de toda a diretoria e dos diretores, muitos dos quais ainda hoje esto envolvidos com o IBCCRIM: caso do Dr. Alberto Silva Franco, Dr. Srgio Mazina Martins, atual presidente, Dr. Carlos Vico Maas, atual vice-presidente. Eu mesmo, que tenho uma participao hoje um pouco mais distante, mas que sempre estou ligado ao IBCCRIM. Portanto, estes nomes, que constituram as primeiras diretorias, foram os diretores do Boletim, das Revistas, eram pessoas integralmente dedicadas. Aquilo era parte de suas vidas. Hoje vemos o IBCCRIM com quase um prdio inteiro, sede prpria, 30 funcionrios, funcionrios terceirizados, Revista, coleo de Monografias, Boletim, Seminrio que reconhecido internacionalmente, acordos com Universidades Europias. No existe algo no mundo que se assemelhe ao IBCCRIM. Existem institutos ligados Universidades, existem organizaes ligadas a corporaes, ordem dos advogados, mas no existe nada como o IBCCRIM. Tanto verdade que, agora no ano de 2009, no ms de setembro, eu estive no Seminrio Internacional da AIDP em Istambul, e em reunio de trabalho com professores Ulrich Sieber, Mireille Delmas-Marty, e Luis Arroyo Zapatero, este ltimo narrava aos seus colegas da Alemanha e da Frana o quanto o IBCCRIM era uma coisa nica no mundo. Ele no conhecia em lugar nenhum um Instituto ou um rgo como o nosso, que tivesse uma atuao cientfica, mas tambm poltica. Isto porque ns nunca abrimos mo de fazer uma poltica institucional. Quando o Ministrio da Justia pensa em chamar um representante da sociedade, ele liga para o IBCCRIM e pede indicao do nome, porque a sociedade algo que o IBCCRIM representa. Este um dado caracterstico. Ele deixou ser um mero produtor de livros, mas sim organizador de encontros. Passou a ser um representante dos operadores do Direito na rea penal e processual penal. 8. Professor Shecaira, quebrando um pouco o protocolo das entrevistas anteriores da Revista Liberdades, vamos fazer uma espcie pinga-fogo; sempre uma resposta rpida, a respeito de algumas preferncias.

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Um livro: A Idade da Razo (Jean-Paul Sartre); Um escritor: Jos Saramago; Um filme: Casablanca; Um artista: Fernanda Montenegro; Um cantor: O falecido Cazuza; Uma msica: Construo (Chico Buarque); Uma frase: Nunca conheci quem tivesse levado porrada Fernando Pessoa; Um hobby: Viajar; Uma cidade: Itapetininga-SP; Um dolo: No tenho; Um sonho: Ter um departamento dentro da Faculdade de Direito da USP, que se dedicasse exclusivamente poltica criminal e criminologia; Uma mensagem ao jovem estudante que inicia hoje o seu estudo no Direito Penal: Talvez a gente pudesse dizer que estas tarefas que hoje se apresentam aos estudantes talvez sejam mais difceis do que as tarefas que se apresentavam para a minha gerao de estudantes, h 27 anos. Formei-me em 1982. Mas que, com o empenho dos estudantes e com o empenho nos estudos acadmicos, muito vivel, muito possvel construir uma carreira slida no mbito do Direito Penal.

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ARTIGO 1
A EXCLUSO DA PROTEO NICA DO GNERO FEMININO NA LEI 11. 340/2006
Dbora Faria Garcia

A sociedade no mais do que o desenvolvimento da famlia: se o homem sai da famlia corrupto, corrupto entrar na sociedade. (Jean-Baptiste-Henri Dominique Lacordaire).

Sumrio:
Introduo 1. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 2. A realidade brasileira da criana e do adolescente do sexo masculino e o conseqente aumento da criminalidade 3. As formas e modalidades de violncia domstica e familiar aplicadas em crianas e adolescentes do gnero masculino 4. A ineficcia do art. 61 e art. 129 9. a 11. do Cdigo Penal ante incidncia de crianas e adolescentes vtimas das modalidades de violncia descritas na Lei 11.340/2006 e a mudana na Lei de Execues Penais desta advindas - 5. Concluso Bibliografia.

Resumo:
O presente artigo objetiva comprovar a imprescindibilidade da Lei 11.340/2006 em tutelar outros entes da instituio familiar, independentemente do gnero, comprovando especificamente a essencialidade de proteger crianas e adolescentes do sexo masculino, ante o aumento da criminalidade juvenil e da violncia infantil, bem como exclusivamente discorrer apenas acerca da inconstitucionalidade da mencionada Lei em face da tutela nica do gnero feminino.

palavras-chave:
Excluso da proteo nica do gnero Violncia infantil e delinqncia juvenil Mecanismos de preveno.

Introduo:
Precedendo a qualquer exposto, imprescindvel constatar a relevncia da presena

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de dois requisitos para justificar a edio de uma lei: eficcia e necessidade. Dessa forma, urge ser feita uma anlise pretrita da sociedade atual com a finalidade de traar paradigmas de um posterior Direito Penal eficaz e que, de fato, contribua com o avano jurdico e social de um determinado ordenamento, em detrimento da sociedade a ele submetido. Partimos da premissa de que o Direito Penal o reflexo moral de uma sociedade: quanto mais uma sociedade necessitar da interveno deste, maior ser o indcio da crise em que vive, bem como esta verificada atravs da hiperinflao de leis existentes em ordenamentos considerados verdadeiros smbolos democrticos e que acabam por mascarar a crise moral daquela sociedade e a verdadeira carncia de virtudes e valores daquele povo. Podemos apontar a sociedade brasileira como um grande exemplo de sociedade que reflete a crise do homem e da sociedade moderna em todas as reas do controle social,1 em razo desta (vizinhana, escola, famlia) ter perdido sua fora para a fixao de normas que tutelam interesses difusos e transidividuais, transformando o antigo homem solidrio em um homem egocentrista e altamente competitivo. Um dos resultados deste cenrio foi o aumento da criminalidade, em que a famlia base fundamental de toda e qualquer sociedade ficou esquecida, acarretando significativo crescimento da criminalidade praticado por jovens, sendo surpreendente tal fato passar despercebidamente aos olhos do Estado, por deixar de adotar prticas poltico criminolgicas que objetivasse revitalizar a famlia. Independente dos fatores que ensejaram esta realidade (tanto aos adeptos que culpam a globalizao e o avano tecnolgico quanto queles que atribuem tais causas to inevitvel simples evoluo social), a realidade que, com o passar do tempo, ocorreu na nossa sociedade tanto a fragilizao dos controles sociais - (a exemplo da educao famlia) - quanto a fragmentao de valores - a exemplo da solidariedade e igualdade e, nesse contexto, foi preciso criar em 1990 o Estatuto da Criana e do Adolescente e, no ano de 2006, a Lei Maria da Penha para dizer sociedade que mulheres, crianas e adolescentes devem ser respeitados. Tais leis, criadas de forma to tardia, revelam - nos que, infelizmente, estamos ainda no nvel pr-convencional da teoria do funcionamento do raciocnio principiolgico de Kohlberg.2 A exata noo dos paradigmas do nosso Direito Penal o que pressupe compreendermos o modelo de uma sociedade ps-industrial,3 caracterizada pela globalizao
1 Nesse sentido: SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. Eficincia e direito penal. Trad. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. So Paulo: Manole. 2004, p.15-16. 2 KOHLBERG, Lawrence. Los nueve dilemas hipotticos. In: Kohlberg, Lawrence (org.). Psicologia del desarollo moral. Bilbao: Descle de Brouwer, 1992. 3 No mbito da Criminologia, a assertiva verificada pela denominada teoria da anomia. Antigamente havia na sociedade uma solidariedade mecnica, onde a conscincia coletiva abrangia a maioria das conscincias individuais. A sociedade contempornea possui uma solidariedade orgnica que reduziu a solidariedade orgnica ou social, acarretando da diminuio da conscincia coletiva e acarretando na emergncia das conscincias individuais na inter-

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e pelo individualismo de massas, em causalidade e segurana na tomada de decises do lugar convivncia com a insegurana. Nas palavras de Lenio Streck: H uma garantia cidad ao bem estar pela ao positiva do Estado como afianados de qualidade de vida do indivduo. Todavia, algumas situaes histricas produziram um novo conceito. O Estado Democrtico de Direito emerge como um aprofundamento da frmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro lado, do Welfare State. Resumidamente, podese dizer que, ao mesmo tempo em que se tem a permanncia em voga da j tradicional questo social, h como que a sua qualificao pela questo da igualdade. Assim, o contedo deste se aprimora e se complexifica, posto que impe ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao de status quo.4 Naturalmente, as promessas feitas pelo Estado nossa sociedade sequer foram buscadas. A prpria anlise do Prembulo da nossa Constituio Federal comprova nossa carga histrica com a promessa de um Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a segurana o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna e pluralista e sem preconceitos (...) que zela precipuamente pela dignidade da pessoa humana e pelos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil previstos no art. 3. da nossa Constituio, a saber: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (grifo nosso). Este compromisso do Estado com a sociedade brasileira reafirmado em outros artigos constante na nossa Carta Maior, a exemplo do exposto no seu art. 205: a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia. Ante o exposto, de se concluir que os princpios da modernidade so incompatveis com o constitucionalismo da contemporaneidade, e, diante dessa concepo que a hermenutica jurdica surge como um novo modo de conceber a Constituio e o direito. De qualquer forma, necessrio um ordenamento jurdico condizente com a realidade social o que faremos ao analisarmos a Lei Maria da Penha, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a realidade dos mesmos frente ao constitucionalismo contemporneo, para que possamos dar s nossas leis a real efetividade e credibilidade que hoje carecem fazendo destas o verdadeiro espelho da sociedade. Nas palavras de Tobias
pretao das interposies sociais; ademais ocorre a conseqente diviso do trabalho, conflito entre as classes sociais, ausncia ou desintegrao das normas (anomia) e perda de valores do sistema de regras de conduta, advindas da solidariedade orgnica. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antnio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 6 ed. So Paulo: Ed. RT, 2008. 4 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.56-57.

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Barreto, para que o povo no faa o papel de velho co estpido que morde a pedra que nele bate, em vez de procurar a mo que a arremessou. 5 1. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990): Parece-nos exagerado verificar que apenas no terceiro milnio nossa legislao laica voltou-se para leis humanitrias, sendo a proteo jurdica famlia muito recente. Antes da Constituio Federal de 1988, a criana e o adolescente no Brasil eram juridicamente tratados pela doutrina da situao irregular, ou seja, totalmente desprovidos de direitos e garantias fundamentais, sendo submetidos aos poderes irrestritos do Estado que, inmeras vezes, tomava decises de qualquer natureza de maneira arbitrria e ilimitada, sem existir para tais indivduos o devido processo legal. Na esfera internacional, o Brasil era signatrio da Declarao dos Direitos da Criana sendo este modificado no ano de 1989 com a Conveno dos Direitos da Criana. Durante a vigncia da Declarao dos Direitos da Criana, os direitos da mesma nesta previstos eram sempre reclamados por meio da interveno de um adulto, estando vontade do ltimo vinculado aos direitos da criana. A Conveno dos Direitos da Criana est em perfeita harmonia com o artigo 227 da Constituio Federal de 1988, que adotou para a criana a doutrina da proteo integral, ou seja, crianas e adolescentes adquiriram direitos que devem expressamente ser efetivados pela sociedade, pelo Estado e pela famlia, sendo a criana e o adolescente considerados sujeitos de direitos e a estes foram atribudos poderes de reivindicar seus prprios direitos previstos expressamente na Constituio Federal sem a interveno de qualquer adulto. O princpio da proteo integral, observado no art. 1 do Estatuto e no artigo 227 da Constituio Federal, tem a finalidade de proteger a criana e o adolescente tanto na situao de risco (abandono jurdico, moral, educacional, dentre outros), quanto na situao de inexistncia do mesmo, considerando o conceito de integralidade proteo ampla de todas as situaes que os envolvem, constatando novamente que estes so de fato, considerados sujeitos e titulares de direitos. O artigo 227 da Constituio Federal de 1988 pode ser considerado, segundo Jos Afonso da Silva, uma mini declarao de direitos, em razo de ser extrado deste diploma legal vrios princpios constitucionais que protegem expressamente os direitos da criana e do adolescente princpios estes decorrentes do princpio da proteo integral e observados, posteriormente, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990). Dentre tais princpios podemos constatar o princpio da paternidade responsvel,
5 BARRETO, Tobias. Crtica Poltica e Social. Obras completas de Tobias Barreto. Edio comemorativa. Instituto Nacional do Livro. Ministrio da Cultura. Record, 1990, p.78.

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propiciando criana e ao adolescente a protelao de seus direitos contra a sua prpria famlia (na hiptese se um de seus entes violar seus direitos) e, ante este princpio, conveniente afirmar que o mencionado princpio colaborou para transformar os paradigmas da instituio familiar. O princpio do melhor interesse da criana estabelece que todas as decises envolvendo crianas e adolescentes devem ser respaldadas sob a anlise da melhor soluo possvel para os mesmo no caso concreto. Decerto, o princpio do melhor ineresse da criana deve ser observado sempre dentro da razoabilidade e dentro dos estritos ditames da lei do contrrio, existe a possibilidade de tratarmos a criana e o adolescente conforme a doutrina da situao irregular ante a no observncia do ordenamento em face do melhor interesse dos mesmos, causando, conseqentemente, um fator de insegurana jurdica, totalmente incompatvel com o Estado Democrtico de Direito pelo qual devemos preservar e, mais do que isso lutar para que cada finalidade pela qual ele objetiva saia do plano abstrato e ingresse efetivamente no plano concreto. O princpio da cooperao (arts. 227, caput e 230, caput da CF/88) estabelece que os direitos da criana e do adolescente devem ser garantidos no somente pelo Estado, mas por toda a sociedade que deve participar junto com quele em carter cooperativo, desde a participao na formulao de polticas pblicas como tambm no exerccio de direitos da criana e do adolescente. O princpio da proteo especial (art. 227, 3 da CF/88) consiste no fato de que a criana e o adolescente ainda so pessoas em formao, em desenvolvimento, no podendo ser tratados como se j fossem adultos. O princpio da prioridade absoluta dispe que os direitos das crianas e dos adolescentes devem ser efetivados antes de qualquer outro direito dos demais indivduos da sociedade. No que tange a este princpio, importante observar que sua aplicao fica impossibilitada se no houver prioridade oramentria para tanto, ou seja, existe a necessidade do poder pblico demonstrar que est visando da melhor forma possvel em suas verbas oramentrias efetivar dos direitos da criana e do adolescente. Infelizmente, este princpio pouco observado pelo prprio poder pblico! Importante verificar que a Lei 8.069/1990 abrangida pelo princpio da proteo insuficiente: quando no houver uma maneira eficaz de efetivar os direitos da criana e do adolescente previstos tanto constitucionalmente quanto no Estatuto, ou diante de alguma situao que ocorre faticamente com os mesmos em que o Estatuto omisso, permite-se a utilizao de outra legislao para atingir tais finalidades. A ttulo de exemplo, podemos verificar a hiptese de prescrio de atos infracionais, cujo tema no mencionado no Estatuto, sendo utilizado o nosso Cdigo Penal para tanto. Ademais, o Estatuto tambm omisso no que tange correo excedente atravs da violncia fsica por parte dos genitores ttulo de correo educacional, bem como outras situaes

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no so previstas na Lei 8.69/1990 e que so fatores freqentes na vida cotidiana de crianas e adolescentes. Quanto aos direitos previstos no Captulo II do Estatuto, reside o direito liberdade (art. 16), consistindo, dentre outros fatores, o direito de participar da vida familiar e comunitria sem qualquer tipo de discriminao; o direito ao respeito (art. 17 do Estatuto) consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e adolescente, abrangendo a preservao de suas idias valores, objetos pessoais, imagem, dentre outros; o direito dignidade (ante o art. 18 do Estatuto) estabelece ser o dever de todos em distanciar a criana e adolescente de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio e constrangedor. O direito educao, cultura, esporte e lazer da criana e do adolescente (previstos nos arts. 53 a 59 do Estatuto) reside, dentre outros, na obrigatoriedade de existncia de creche, pr-escola e ensino fundamental, bem como a obrigatoriedade dos dirigentes de ensino em comunicar o Conselho Tutelar acerca de maus tratos sofridos por crianas e adolescentes. Verifica-se no art. 129 do Estatuto as medidas que podem ser adotadas contra os pais ou responsveis da criana ou adolescente; entretanto, a perda da guarda, suspenso ou destituio do poder familiar somente ocorre em casos gravssimos, sendo diferenciado os critrios adotados no que tange s praticas de violncia fsica e sexual; pesquisas realizadas nesses casos revelaram que o tratamento familiar dentre essas modalidades de violncia mencionadas essencial: se uma criana agredida volta ao lar sem que haja qualquer tipo de interveno, a mdia percentual a de que, ao menos, 5% delas so assassinadas e 35% so feridas novamente.6 As medidas de proteo criana e adolescente previstas no Estatuto tem pouca aplicabilidade no plano concreto, inexistindo at os dias atuais polticas pblicas que as concretizem; ademais, alguns crimes previstos praticados contra a criana e o adolescente so considerados delitos de menor potencial ofensivo, possibilitando a transao penal e os demais benefcios previstos na Lei 9.099/95 a exemplo do art. 232 do mencionado Estatuto, cujo bem jurdico tutelado a honra e a dignidade da criana e do adolescente, acarretando a mencionada possibilidade em verdadeira desproporo entre o benefcios do agente e as conseqncias do crime na vida das vtimas, bem como no intimida o agente em pratic-las; ademais, o mencionado Estatuto mais utilizado para a aplicao de infraes penais cometidas por adolescentes. O paradigma atual da criana e do adolescente est muito distante daquele estabelecido nos moldes da Lei 8.069/90: existem adolescentes ingressando rapidamente na esfera da criminalidade, bem como adolescentes e crianas so freqentes vtimas de vrias modalidades de violncia, sendo as mais comuns quelas praticadas por pessoas conhecidas. Em levantamento realizado pelo Laboratrio de Estudos da Criana da USP, de 1996 a 2005 foram notificados cerca de 130 mil casos de violncia domstica
6 EEKELAR, J. Katz. Family violence As international and Indisciplinary Study. Toronto: Butterworths, 1978.

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no Brasil contra crianas e adolescentes; o tipo de violncia mais comum a negligncia (52 mil casos), seguida da violncia fsica (41 mil) e psicolgica (20 mil). No mesmo perodo, foram tambm registrados quase 14 mil casos de abuso sexual e constatou-se que grande parte das agresses ocorre no mbito familiar.7 Outra pesquisa realizada pelo Sistema Integrado para a Preveno de Acidentes e Violncias (SIPAV) durante o ano de 1998 pelo Instituto Mdico Legal de Curitiba, constatou-se um ndice significativo de crianas e jovens que sofreram agresses fsicas como laceraes, hematomas, fraturas, traumatismos cranianos e violncia sexual, entre outros agravos fsicos; dados complementares do SOS Criana e dos Conselhos Tutelares revelam que o principal agente violador dos direitos das crianas e dos adolescentes so seus prprios familiares (46%), seguidos, em ordem de importncia, de (25%) pelas instituies pblicas, especialmente no que se refere ao direito de acesso educao, cultura e ao lazer. No SOS Criana, constatou-se que entre os anos de 1993 e 1999 houve prestao de atendimento a 19.239 crianas e adolescentes vtimas de violncia domstica; destes casos, 36,44% esto relacionados agresso fsica e 43,21% so relacionados a casos de desabrigo, maus-tratos e abandono. Nos oito Conselhos Tutelares de Curitiba deram entrada (no ano de 1999) 11.617 denncias e solicitaes de garantia de direitos violados: 41% destas denncias foram sobre o direito de convivncia familiar e comunitria; 25% de acesso educao, cultura, esporte e lazer; 20% ao direito de liberdade/respeito e dignidade; 11%ao direito vida e sade; 3% profissionalizao e proteo ao trabalho. 8 Nessa vertente, a Secretaria-Geral das Naes Unidas sobre a Violncia contra Crianas (no ano de 2006) revelou que grande parte das violncias praticadas contra crianas permanece oculta: tanto quando so alvo de atos de violncia quanto aquelas que as presenciam preferem calar-se com medo de represlias, sendo que, na maioria das vezes, as crianas vtimas de violncia ou que sabem da prtica de atos violentos no falam a respeito e decidem calar-se por inexistir um meio seguro de denunci-los ou de pedir ajuda.9 O que se pode constatar, nos dias atuais, a verdadeira carncia ideolgica, poltica e social para que se adote efetivas polticas pblicas em prol dos interesses de crianas e adolescentes, ainda que tenhamos consagrado a teoria da proteo integral que serve de norte para implantar aes governamentais em prol dos mesmos. A mencionada proteo enquanto programa de ao deve estar vinculado s atividades administrativas, vez que a sua idia promover a defesa das liberdades pblicas destes futuros cidados mediante aes positivas e propositivas, impedindo, a qualquer custo, aes negativas quelas liberdades substanciais por essa razo que o poder pblico deveria ao longo desses quase vinte anos de vigncia do Estatuto, ter se preocupado em
7 Circular Informativo do Ministrio Pblico. Edio 84 de 08.05.2006. Disponvel no site: www.mp.rs.gov.br. Acesso em 09.04.2009. 8 Fonte: Rede de Proteo Criana e ao Adolescente em situao de risco para a violncia Volume 1 Manual de Atendimento. Disponvel em www.mp.pr.gov.br/cpca. Acesso em 05.04.2009. 9 Fonte: www.onu-brasil.org.br. Disponvel em 13.10.2006. Acesso em 03.04.2009.

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criar polticas pblicas que atendessem aos interesses da criana e do adolescente. Ademais, a democracia contempornea espera mais do que a simples superao do princpio da igualdade nesse cenrio: demanda polticas paritrias, participativas, pluralistas, polticas e comunitrias, atravs de aes eficazes dos Conselhos Tutelares e os Conselhos dos Direitos, sendo verdadeiras expresses da democracia jovem brasileira; devem, acima de tudo, criarem mecanismos que importem em transformaes valorativas de maneira a cumprir compromissos constitucionalmente assumidos, no somente implementando polticas pblicas que efetivem no plano concreto todos os direitos e garantias fundamentais da criana e do adolescente, mas que tambm viabilize apoio institucional aos ncleos familiares, vez que, nas sbias palavras de Mrio Luiz Ramidoff somente atravs do deslocamento da perspectiva jurdica racional lgico-dedutiva para uma perspectiva da discursividade transdisciplinar e afetiva, ou seja, para tambm perceber a realidade que lhe circunstancia, ser possvel (re)conquistar as condies de possibilidade do exerccio dos direitos mais comezinhos da personalidade, ao que se denomina de cidadania.10 O pouco comprometimento do Estado em observar o disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente o que promove o caos verificado atualmente na realidade brasileira em ambientes vividos pela criana, pelo adolescente e pela famlia. Ademais, no podemos esquecer que o princpio da proteo integral observado no artigo 227 da Constituio Federal de 1988 possui um cunho liberal e social no podemos esquecer que no existe liberdade sem igualdade social, tampouco o direito de expresso conferido criana e ao adolescente se no existir na prtica o pleno exerccio do direito uma educao digna direito este totalmente precrio no nosso pas para no dizer vergonhoso.

2. A realidade brasileira da criana e do adolescente do sexo masculino e o conseqente aumento da criminalidade:


A Lei Maria da Penha representa um grande avano na evoluo da proteo dos direitos a serem preservados, assim como a existncia de novos mecanismos de conteno violncia feminina, a exemplo da adoo de medidas protetivas de urgncia, da penalizao com possibilidades de ressocializao, sendo merecidamente a sua criao para proteo s mulheres que s duras penas conseguiram de maneira corajosa e ardil ao longo do tempo conquistar direitos e t-los reconhecidos ainda que estes na realidade ainda no sejam totalmente respeitados a exemplo do que as mulheres sofrem no mbio domstico e familiar. Sob este fundamento de se afirmar que edio da Lei 11.340/2006 foi de suma importncia: enquanto o mapa estatstico da Comisso da Mulher Advogada da OAB/SP no ano de 2004 identificou cerca de 132.000 boletins de ocorrncia de violncia contra a mulher dentro de um perodo de cinco meses, verificouse no mesmo ano cerca de 21.888 denncias de violncia contra a mesma das quais
10 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Lies de direito da criana e do adolescente: ato infracional e medidas socioeducativas. Curitiba: Juru, 2005, pg. 30.

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apenas 241 resultaram em priso do agressor.11 Os nmeros revelados pela ONU que denunciam a violncia sofrida pelas mulheres no Brasil so assustadores: constatou-se que a violncia domstica a principal causa de leso entre as mulheres de 15 a 44 anos; no Brasil, uma em cada quatro mulheres j foi vtima de violncia domstica (se consideramos todos os tipos de violncia este nmero ainda maior) e em cada 100 brasileiras assassinadas, 70 so no mbito das suas relaes domsticas e familiares. Por ser a famlia um ncleo que deve ser necessariamente harmnico para o efetivo desenvolvimento de seus membros e a violncia intrafamiliar contribuir para a desestruturao de todos os seus integrantes que surge a idia de proteger, independente de gnero, a instituio familiar no contexto da Lei 11.340/2006, em razo da violncia domstica e familiar no vitimizar somente a mulher, mas tambm crianas e adolescentes do sexo masculino e que no so protegidos pela Lei Maria da Penha. Estatsticas recentes revelam a emergencialidade dessa medida: em relatrio elaborado pelo Ministrio da Justia para o Escritrio contra Drogas e Crimes da ONU (utilizando o ndice de 100 mil habitantes) foi demonstrado que entre o ano de 1985 at 2000, a taxa de homicdios passou de 11 para 27 ocorrncias, tendo como vtimas potenciais jovens de 17 a 23 anos; dentre os jovens de 15 a 24 anos, as vtimas do sexo feminino foi de 6%, ao passo que as vtimas do sexo masculino foi de 87%.12 Estudos criminolgicos realizados em agosto de 2004 pela Secretaria de Estado dos Negcios da Segurana Pblica do Estado de So Paulo constatou que os autores de crimes praticados contra o patrimnio, dentre outros fatores, esto associados situao de tenso interpessoal e de conflito entre pessoas, e, quanto aos crimes praticados por jovens, o fator determinante que os levam a delinqir est fortemente relacionado s suas experincias relacionadas violncia domstica;13 o mesmo estudo criminolgico elaborado pelo mesmo rgo (fevereiro de 2005) constatou que adolescentes e jovens do sexo masculino constituem grupos de risco para vtimas de crimes de homicdio; tambm foi constatado que apesar dos homicdios atingirem essencialmente jovens do sexo masculino de baixa escolaridade, no perodo de 2000 a 2003, a pobreza (sozinha), no explica as taxas de homicdio no Municpio de So Paulo, sendo as causas das mortes a pobreza de tais jovens aliados ao seu envolvimento com o trfico de drogas, sem o comprometimento do crime organizado, em nome das suas estreitas conexes com o poder policial, jurdico e poltico do pas.14 Outras constataes nesse sentido foram observadas: o DEPEN informou que entre o perodo de 1995 a 2005, a populao carcerria cresceu em 94%, esta formada majo11 SILVA, Jos Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis penais e especiais anotadas. 10. ed. Campinas: Millenium, 2008, p. 634. 12 13 14 Fonte: www.onu-brasil.org.br. Acesso em 21.03.2009. Fonte: www.ssp.sp.gov.br/estatisiticas. Acesso em 17.03.2009. Fonte: Idem.

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ritariamente por jovens pobres do sexo masculino; mais da metade dos recluso tinham idade inferior a 30 anos; 95% eram pobres; 95% eram do sexo masculino; 2/3 no completaram o primeiro grau e 10,4% deles eram analfabetos.15 No campo cientfico, algumas constataes ainda foram feitas no que tange delinqncia juvenil em infraes de menor potencial ofensivo: o contexto ftico est mais generalizado do que o informado pelas estatsticas oficiais, existindo nesse aspecto uma enorme cifra negra, bem como em igual contexto, os jovens so vtimas de delitos em proporo superior aos adultos.16

3. As formas e modalidades de violncia domstica e familiar aplicadas em crianas e adolescentes do gnero masculino:
A famlia interfere na estruturao biopsicossocial e pedaggica da personalidade da criana, influenciando decisivamente na sua formao moral e carter, vez que a vida infantil o que condiciona o ser humano17 nas palavras de Freud - a criana o pai do homem. No entanto, estas so aquelas que mais sofrem as conseqncias da violncia domstica e familiar, deixando marcas invisveis por toda uma vida, alm de ser um terreno frtil para a criao de um criminoso contumaz, aumentando a criminalidade j existente. As violncias domsticas e familiares praticadas contra a criana e o adolescente no mbito familiar, domstico e nas relaes ntimas de afeto mais comuns so: a.1 Violncia fsica: no aquela utilizada na qualidade de castigo ou punio contra crianas e sim aquelas decorrentes de agresses exarcebadas, tais como: murros, agresses com diversos objetos ou queimaduras causadas por lquidos quentes, sndrome do beb sacudido, entre outros. Essas crianas so psicologicamente, tristes e apticas e apresentam retardamento psicomotor e baixo rendimento escolar. Nesses casos, a cincia alerta ao denominado efeito espelho sobre as vtimas de maus tratos durante a infncia: esta na sua maturidade tambm poder praticar maus tratos, deixando de ser uma criana maltratada para ser um paciente psiquitrico adulto ou um criminoso violento, bem como mencionado a criminalizao da vtima para designar tal realidade.18
15 CAMARGO, Virgnia da Conceio. Realidade do sistema prisional. 25.10.2006. Disponvel em: www.direitonet.com.br. Acesso em 20.01.2009. 16 p. 97-98. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antnio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 6. ed. So Paulo: Ed. RT, 2008,

17 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2002, p.486. 18 RODRGUEZ, Esbec; BRAVO, Cristina Nevado; GMEZ-JARABO, Gregrio. Psicologia forense y tratamiento jurdico-legal de La discapacidad. Madrid: Edisofer, 2000. Na obra, citam as investigaes de Malt nas pginas 177, 180 e 181.

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Nesse sentido tambm caminha a Teoria da Associao Diferencial no que se refere inclinao de um indivduo ao ato criminoso: defende que o comportamento criminal aprendido, sendo este decisivo no seio das relaes mais ntimas, a exemplo de familiares ou de pessoas que com ele convivem. A influncia crimingena depende do contato de intimidade interpessoal, destacando o comportamento aprendido na infncia, sustentando que esta possui influncia determinante sobre a vida do indivduo sendo de extrema importncia que a criana aprenda um comportamento respeitoso desde a sua infncia para que esta assim se desenvolva, vez que nessa fase o comportamento criminoso aprendido pela mesma poder persistir por toda a sua vida;19 nesse mesmo sentido, verificou-se os estudos acerca da criminalidade pela vertente psicolgica, demonstrando que as crianas vtimas de qualquer tipo de violncia na infncia tendem a reproduzir a experincia por elas vivenciadas, influenciando na criao de um futuro jovem potencialmente violento. a.2 Violncia psicolgica: esta consiste sob inmeras maneiras, tais como: rejeies (inclusive as afetivas); desrespeito; discriminao pelo pai, me, ou qualquer outro ente familiar (a exemplo de ameaas e humilhaes verbais, chantagens afetivas que gera um ambiente de terror, ansiedade e medo criana); induo de culpa (afirmando que determinada situao est acontecendo ou ocorrer em virtude do comportamento do infante); atribuio de tarefas em excesso criana ou naquelas em que a mesma no est apta a realizar, atrapalhando seus estudos e lazer; e, por fim, a violncia psicolgica tambm reside na negligncia afetiva (sendo a falta de afeto um dos maiores exemplos). A relao de afeto no mbito familiar um fator determinante para a preveno criminal, ensejando a sua ausncia em grande incidncia na facilitao da entrada do indivduo no mundo crimingeno.20 Essa concluso foi comprovada por laudos interdisciplinares realizados em adolescentes internados na FEBEM no perodo de abril de 2003 a janeiro de 2005 (elaborados por psiclogos, psiquiatras e assistentes sociais); os referidos laudos tambm confirmaram outros dados: a ausncia de afeto durante a fase infantil alm de no efetivar o aprendizado tende na maioria das vezes a induzir o jovem ao descontrole comportamental, levando-o a cometer infraes mais srias, tais como estupro, homicdio, entre outros; comprovaram que a ausncia de afeto familiar na infncia despersonaliza o indivduo que, futuramente, no conseguir estabelecer vnculos verdadeiros, bem como apresentar os vrios tipos de comportamentos decorrentes das violncias contra crianas j descritas sendo esse o exato perfil para que uma criana ou jovem ingresse futuramente na esfera da criminalidade.21
19 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2008. 20 Nesse sentido, a Psicologia Criminal denomina os indivduos classificados delinqentes essenciais, cuja caracterstica a dissocialidade sendo estes a grande massa da populao carcerria. Defende essa vertente que tais indivduos em sua grande maioria so educados em um meio sem afeto e carinho, desenvolvendo um aprendizado ruim durante a infncia ou possuidores nesta fase de uma m-orientao dos seus responsveis (que so em grande parte agressivos ou negligentes), desenvolvendo nesta fase muitos complexos, e, na fase adulta ou juvenil, deixa de aceitar os valores sociais para admitir os valores do meio em que vivem geralmente, o mundo criminoso. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antnio; GOMES, Luiz Flvio. Op. cit. 21 MANCEBO, Regina; SILVA, Sandra T; OLIVEIRA, Jos Tadeu e SOUZA, Selma Maria de. Relatrio tcnico profissional elaborado na unidade de internao provisria a pedido judicial U.I.P. 6 e 9. So Paulo, 2004 2005.

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Muitos dos tipos de violncia descritas (depreciao, rejeio, ameaas e induo de culpa na criana) so denominados parentalidade patognica, levando a criana no decorrer de sua vida alimentar sentimentos de raiva, podendo futuramente apresentar tanto comportamentos que no buscam afetividade quanto apresentar sintomas psicossomticos. No Brasil, comprovou-se que a maioria dos jovens delinqentes que ingressam na Vara da Infncia e Juventude so do sexo masculino e sofrem de parentalidade patognica, resultado de toda uma desestruturao familiar, tendo o jovem sofrido vrios traumas advindos desta.22 A rejeio que leva negao do vnculo do familiar (geralmente pelo pai ou pela me), acarreta na despersonalizao do eu da criana, desejando esta ser outra pessoa que no quela que deseja o vnculo, funcionando o mesmo como um mecanismo de defesa ao jovem, recaindo-lhe todas as patologias da parentalidade - negando-lhe inclusive o direito de desenvolver suas potencialidades atravs de uma vida digna violando a dignidade da pessoa humana. Uma investigao cientfica realizada durante dezesseis anos at o ano de 2001 constatou que 16 dentre 18 jovens que tiveram experincia de negao com o vnculo familiar ingressaram no mundo do crime e tornaram criminosos reincidentes, apresentando sinais de agressividade, sexualidade precoce, prticas de mentira e de furto:23 quanto maior for a rejeio, cresce significadamente a possibilidade da criana tornar-se futuramente inibida, deprimida e despersonalizada, assim como poder ser incapaz de assimilar sentimentos, exceto a realidade da violncia.24 A violncia do genitor aplicada na me na presena da criana tambm considerada uma violncia fsica-psicolgica, recaindo sobre esta a maioria dos sintomas advindos dessas duas modalidades de violncia j mencionadas. Nessa orientao constatou uma pesquisa realizada pelo Departamento de Medicina Preventiva da Faculdade de Medicina da USP: a violncia empregada pelo pai sobre a me e assistida pela criana tambm acarretam efeitos na sade de ambas; relatos de mulheres cujos parceiros so violentos comprovaram que filhos entre as idades de 5 a 12 anos apresentam maiores taxas de repetncia escolar em So Paulo e taxas de abandono escolar na zona da mata de Pernambuco, assim como constatou-se que as mulheres em situao de violncia apresentam maior dificuldade para lidar com a vida domstica cotidiana e para cuidarem de seus filhos. Comprovou-se que a criana sofre individualmente ao assistir atos de volncia contra a prpria me, acarretando em um drstica mudana na dinmica das relaes intrafa22 PICHON-RIVIRE, Enrique. Teoria do vnculo. Trad. Eliane Toscano Zamikhouwsky. Reviso tcnica: Marco Aurlio Fernandez Veloso. Reviso: Mnica Stahel. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.12. 23 BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental. Trad. Vera Lcia Baptista de Souza, Irene Rizzini. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.29-31. 24 WINNICOTT, Donald W. Privao e delinqncia. Trad. lvares Cabral. Reviso de Mnica Sahel. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.130.

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miliares.25 Investigaes cientficas realizadas nesse sentido comprovaram que crianas expostas violncia domstica de qualquer espcie tendem a serem agressivas, apresentam alteraes de conduta na escola e na comunidade, bem como apresentam problemas psicolgicos, a exemplo de depreses, ansiedades, fobias, insnia e baixa auto-estima.26 Outra pesquisa esta realizada pelo Departamento de Epidemologia do Instituto de Medicina Social e Ncleo de Pesquisas das Violncias no Rio de Janeiro objetivando verificar os possveis efeitos na sade da criana em relao ao seu testemunho da violncia entre os seus pais, apontaram que as conseqncias emocionais desta convivncia de grande conflito pode ser at piores do que quando as prprias crianas so o alvo da violncia apresentando estas distrbios emocionais, cognitivos e de comportamento. A percepo de que vivem em famlias sem limites, conflituosas e perigosas, misturando-se freqente culpabilidade que carregam da violncia entre os pais faz parte do desencadeamento de agravos psicoemocionais, quer de curto, mdio ou longo prazo, sendo este um dos fatores que tambm abrem as portas para um futuro deste infante relacionado criminalidade.27 imprescindvel mencionar as conseqncias que a globalizao e os avanos tecnolgicos trouxeram para o aumento da violncia psicolgica na modalidade negligncia afetiva no mbito familiar, ensejando no aumento da criminalidade juvenil: as mulheres conquistaram maior espao de trabalho, e, nas camadas mais baixas da sociedade brasileira, quando no a mulher a nica provedora do lar em face do desemprego do homem, esta deve ainda, em virtude da enraizada cultura de servilizao feminina ainda existente cuidar sozinha do lar e tambm dos filhos. Estes ltimos, acabam por carecer de ateno e afeto por parte dos pais, que, inconscientemente, deixam de proporcionar um tempo maior para os mesmos, no somente para orient-los como tambm para suprirem suas necessidades afetivas. Esta inconsciente negligncia no somente abriu espaos para que crianas e jovens fossem vtimas de crimes de perigos abstratos dentro de seu prprio lar (sem que o sujeito ativo esteja inserido no mbito domstico, familiar ou relaes ntimas de afeto a exemplo da pedofilia)28 quanto fazem crianas e jovens procurem outras alternativas para preencherem a falta de ateno que no possuem ou que insuficiente em seu lar, abrindo espaos para que estes ingressem no mundo da criminalidade. Este fator, infelizmente, diante da incessante busca pela sobrevivncia que introduziu a globalizao, de maneira inconsciente influenciou na rotina e no bom desenvolvimento de crianas e adolescentes, sem que os prprios pais
25 HERCULANO, Mnica. Mulheres no reconhecem violncia domstica como crime. 17.02.2003. Disponvel em: www.gife.org.br. Acesso em 17.03.2009. 26 Arcos, EG; Uarac, M; Molina, I. Impacto de la violencia domstica em la saud infantil. Rev. Med. Chile, 2003; 131(12): 325-38. 27 REICHENHEIM, Michael; HASSELMANN, Maria Helena; MORAES, Cludia Leite. Conseqncias da violncia familiar na sade da criana e do adolescente: contribuies para a elaborao de propostas de ao. Revista Cincia e Sade Coletiva, vol. 4, n 1. Rio de Janeiro, 1999. 28 Polcia Federal prende dez pessoas durante operao contra pedofilia na internet. Disponvel em: www. agenciabrasil.gov.br. Acesso em 26.05.2009.

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e adultos pudessem a ele atentar-se. a.3 Violncia sexual: ocorre quando a criana usada para satisfazer um adulto dentro do mbito domstico ou familiar, sendo induzida prticas sexuais com ou sem violncia fsica. No campo cientfico, comprovou-se o incesto uma problemtica peculiar, vista que a ruptura brusca da relao paterno-filial (em relao criana do sexo masculino) pode gerar sentimentos de auto-culpabilizao que acarretam em respostas violentas (acting-outs), tentativas de suicdio, depresses profundas ou acting outs sexuais. O descobrimento do abuso durante a puberdade geram sentimentos de dio, frustrao e culpa e, a longo prazo, constatou-se correlaes entre o abuso sexual durante a infncia e alteraes emocionais ou condutas sexuais desajustadas, a ponto de se constatar que 25% das crianas abusadas sexualmente se transformaram em estupradores ao chegar na vida adulta.29 a.4 Violncia moral: o maior exemplo que pode ser dado para crianas do sexo masculino dessa modalidade de violncia no seu mbito domstico e familiar est na rotulao que os pais (o genitor, na maioria das vezes) do criana, exteriorizando-o posteriormente na fase juvenil. Muitos casos chegam Vara da Infncia e Juventude em detrimento da rotulao: pais que chamam seus filhos de ladro, maconheiro, vagabundo, faz com que os mesmos procurem desempenhar o papel ao qual foi rotulado, iniciando no mundo criminoso.30 No mesmo sentido a posio de Eugnio Ral Zaffaroni ao discorrer sobre a rotulao negativa quando afirma que na priso, a rotulao refora o papel do delinqente, vez que cada ser humano torna-se aquilo que os outros vem em ns.31 No mbito da Criminologia, a Sociologia Criminal tem investigado atravs das teorias multifatoriais as causas da delinqncia juvenil: concluram que os fatores familiares tais como: falta de superviso dos pais (violncia psicolgica pela negligncia); disciplina excessiva (violncia fsica); conflitos intrafamiliares (podendo caracterizar-se tanto como uma violncia fsica quanto uma violncia psicolgica); falta de comunicao entre pais e filhos (rejeio) e falta do ensino de valores voltados para o social (negligncia) esto dentre as mais preponderantes causas da criminalidade juvenil, bem como Healy constatou alguns fatores determinantes de desviao criminal juvenil: anomalias mentais, conflitos anmicos, maus ambiente familiar, condies insatisfatrias para o desenvolvimento infantil, dentre outros32, comprovando que a violncia no mbito do29 Concluso de F. Lpez. Abuso sexual: um problema desconocido, em: CASADO, J.; Daz, J.A.; MARTNEZ, C. Nios maltratados. Madrid: Daz de Santos, 1997, pp. 161-168. 30 MOYSS Lcia. A auto-estima se constri passo a passo. Campinas, SP: Papirus. 2001, p.23. 31 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa, Almir Lopez da Conceio. 5 edio. Rio de Janeiro: Revan. 2001, p. 60. 32 Esta uma posio reiterada que os posteriores estudos atinentes ao defensible space dirigem aos tericos da Escola de Chicago e, em particular, s anlises ecolgicas, citado em GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antnio. Tratado de Criminologia. 2 edio. Valncia: Tirant lo Blanch. 1999, p. 911 e 912.

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mstico e familiar, dentro das modalidades de violncia descritas na Lei 11.340/2006 so fatores determinantes para uma futura vida de criminalidade. O fenmeno denominado bullying (desejo consciente e deliberado de maltratar uma outra pessoa e coloc-la sob tenso), recentemente estudado no Brasil, comprovam a sua relao com a criminalidade juvenil masculina: alguns estudos acerca da relao entre diferentes tipos de violncia domstica e o bullying constataram que os meninos tiveram mais envolvimento neste fenmeno como alvo/autores do que as meninas: mais de 50% dos participantes testemunharam ao menos um episdio de violncia psicolgica entre os pais e 12% dos estudantes foram expostos violncia fsica interparental, sendo relatado que pais e mes se agrediam em igual proporo. Em relao violncia contra a criana, a violncia psicolgica foi a modalidade mais freqente: 85% dos participantes relataram que suas mes haviam perpetrado esse tipo de violncia contra eles e 62% sofreram essa violncia por parte dos pais.33 O mencionado fnomeno consiste em violncia fsica ou moral, aplicada muitas vezes de maneira velada pelos agressores contra as suas vtimas, sendo realizado de forma repetitiva e com desequilbrio de poder sendo este fenmeno tpico em crimes de violncia domstica, cujas vtimas so na sua grande maioria, mulheres, crianas e adolescentes; os agressores geralmente possuem um temperamento irritadio, agressivo, bem como utilizam da sua fora fsica ou da ameaa para a intimidao e dominao conseqente da vtima, fazendo com que o medo destas imponham a lei do silncio. O medo que acarreta no silncia da maioria das vtimas o principal obstculo que verifica ser a violncia intrafamiliar uma das maiores portadoras de ndice de crimes de cifra negra existentes seja por questes econmicas, culturais ou sociais. Sem dvida, este ainda o maior obstculo a ser enfrentado para a reduo da violncia domstica. Alm do silncio, o medo das vtimas tambm impedem o seu processo de aprendizagem e socializao, motivando atos de extrema violncia, s vezes culminando, inclusive, em atos de suicdio. Alm de todo o exposto, existem inmeros estudos recentes que apontam a relao entre histria de violncia familiar na infncia e criminalidade na adolescncia.34 4. A ineficcia dos arts. 61 e art. 129 9 a 11 do Cdigo Penal ante incidncia de crianas e adolescentes vtimas das modalidades de violncia descritas na Lei
33 PINHEIRO, Fernanda Martins Frana. Violncia intrafamiliar e envolvimento em bullying no ensino fundamental. Publicado em 06.09.2008. Acesso em 03.03.2009. Disponvel em: www.bdtd.ufscar.br. 34 REICHENHEIM, Michael E; HASSELMANN, Maria Helena e MORAES, Cludia Leite. Conseqncias da violncia familiar na sade da criana e do adolescente: contribuies para a elaborao de propostas de ao. Revista Cincia e sade coletiva, vol.4, n.1. Rio de Janeiro. 1999. Disponvel em: www.scielo/br. Acesso em 03.04.2009.

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11.340/2006 e a mudana na Lei de Execues Penais advindas da Lei Maria da Penha: Para efeitos de aplicao da circunstncia agravante descrita no art. 61, II, f do Cdigo Penal prevalece atualmente a posio majoritria e jurisprudencial de que criana (para fins de incidncia desta agravante) aquela que possui at onze anos incompletos, no somente ante a consonncia com o Estatuto da Criana e do Adolescente, como em face da incoerncia que vigovara a corrente de que esta majorante aplicava-se somente para indivduos com sete anos completos (por ser a primeira infncia finda aos sete anos no mbito da Psicologia).35 Nas palavras de Altavilla, na puberdade, o indivduo comea a organizar uma personalidade nova, na qual predominam aquisies progressivas, muito importantes para o indivduo e para a espcie.36 Dessa forma, a atual corrente demonstra ser, ftica e juridicamente, a mais coerente, vista que, conforme mencionado, a criana que passa por quaisquer uma das modalidades descritas na Lei 11.340/2006 tendem majoritariamente criminalidade ou serem eternos pacientes ante a distrbios psicolgicos e psiquitricos. Sem grandes efeitos prticos tal discusso no merece grande importncia, haja vista que o art. 61, II, e do Cdigo Penal inclui crianas, adolescentes e at mesmo as mulheres (que por esse dispositivo j era protegida, sendo desnecessria a incluso da alnea f ante a redao da Lei 11.340/2006. No plano concreto, tais circunstncias agravantes mencionadas no surtiram efeito no sentido de proteger de maneira eficaz tanto a mulher quanto crianas e adolescentes de serem vtimas no mbito domstico e familiar, bem com vtima de outros crimes previstos no ordenamento brasileiro. Quanto insero do art. 129, 9 e 11 do Cdigo Penal, dada pela redao da Lei 11.340/2006, inegvel a constatao de serem verdadeiros produtos da justificada luta de movimentos feministas no combate servilizao e discriminao do sexo feminino. Ao contrrio do pensamento de muitos, a violncia domstica, independentemente do gnero das suas vtimas, um crime que assola diariamente muitas famlias e que atinge inclusive famlias do mais alto grau social e que fruto de fazer com que esse crime seja alvo de uma grande cifra negra por questes culturais, sociais e econmicas. Esse um dos grandes motivos que as leses corporais leves advindas do mbito domstico e familiar no deveria ser de natureza de ao penal condicionada representao do ofendido, em razo de suas vtimas serem em sua extrema maioria, praticadas contra mulheres e crianas. Tal fator dificulta a punio de seus autores (que, geralmente temido pelas vtimas que com ele coabita), desencorajando-as em protelar pela coero estatal.
35 Nesse sentido: CORRA JNIOR, Alceu, e SHECAIRA, Srgio Salomo. Teoria da Pena. So Paulo: Ed. RT, 2002. 36 1981. ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciria. Trad. Fernando de Miranda. 3. ed. Coimbra: Armnio Amado,

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A inovao do artigo reside no aumento do quantum da pena em abstrato, deixando este de ser considerado um crime de menor potencial ofensivo, vedando ao autor at mesmo a possibilidade de obter o benefcio da suspenso condicional do processo em virtude do art. 41 da Lei 11.340/2006. Quanto ao idoso, ante a incidncia sobre estes nos moldes da Lei Maria da Penha, neste artigo justifica-se perfeitamente a sua tutela, sem que a devida proteo ocorra nos moldes da Lei 11.343/06: ainda que a criao do Estatuto do Idoso tenha sido respaldada no resguardo de sua auto-estima que nunca foi respeitada tanto pela sociedade brasileira quanto pelo Estado ao longo da histria, e que, assim como existe a princpio da proteo integral protegendo constitucionalmente tanto crianas quanto os idosos, o mesmo no ocorre quanto ao princpio da prioridade absoluta que observado ao idoso apenas pelo mencionado Estatuto, assim como os artigos 4, 93, 94, 99, 102 e 107 do Estatuto do Idoso estabelece expressamente a extenso processual e material para a proteo dos direitos do idoso, bem como abrange todas as modalidades da Lei 11.340/06, afastando do Estatuto do idoso o princpio da proteo insuficiente justificando sob todos esse aspectos a no equiparao da tutela da Lei Maria da Penha aos idosos (muito embora de se reconhecer que esta ltima lei j tutela a mulher idosa, no sendo juridicamente correto dar esta tratamento diferenciado ao idoso do sexo masculino, sendo tal tratamento violador do princpio da igualdade). Mster se faz a eficcia da alterao do art. 152 da Lei de Execues Penais (alterada pelo art. 45 da Lei 11.340/2006), vez que o magistrado poder determinar na execuo da pena, o comparecimento do ru a programas de educao e reeducao: tal medida representa grande eficincia no que tange reeducao do agressor em relao ao crime cometido, sendo a previso do mencionado artigo umas das solues que podem trazer resultados positivos para a diminuio da violncia domstica no plano concreto por ser este um instrumento hbil para que o agressor condenado seja reeducado de maneira eficaz para uma convivncia harmnica em suas relaes familiares, inserindo neste o valor que deve ser dado e de que forma deve ser tratada tanto a sua mulher quanto os seus filhos com respeito e dignidade. Ademais, certo de que a aplicao da pena privativa de liberdade nos crimes previstos na Lei 11.340/2006 no so eficientes ante a crise mundial dos sistemas penitencirios e por no gerar resultados positivos para coibir a violncia domstica.

5. Concluso
No se discute que a Lei Maria da Penha perfeitamente constitucional ao proteger o gnero feminino, vez que a mulher sempre foi e continua sendo a maior vtima da violncia domstica e familiar advindas de razes histricas e culturais, sendo imprescindvel o seu amparo e proteo por leis oriundas de de aes afirmativas: o desrespeito ao gnero feminino em todas as esferas teve a sua origem nas sociedades primrdias, bem como a sua servilizao em relao ao homem que permeneceram intactas at o sculo XX, momento em que o fenmeno da globalizao adotou uma tendncia uni-

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formizadora e que encorajou as mulheres na luta pela igualdade de gnero, e, at hoje, mesmo diante do avano conquistado pelas mulheres (a exemplo da equiparao de salrios, maior espao no mercado de trabalho e igualdade de gnero prevista em quase todas as legislaes mundiais) a discriminao ainda persiste, principalmente nos pases menos desenvolvidos. A proteo exclusiva do gnero feminino justifica-se por motivos culturais, histricos e globalizados; no entanto, a grande questo reside no fato de que no se pode esquecer que a mulher no a nica a sofrer com a violncia no mbito domstico e familiar: crianas e jovens do sexo masculino tambm possuem um histrico cultural de patriarcalismo familiar juntamente com a mulher ante servilizao destes e da mulher, bem com tambm so alvos das modalidades de violncia descrita na Lei Maria da Penha, e, por essa razo, de suma importncia que seja excluda a proteo nica do gnero feminino comstante na Lei 11.340/2006, abrangendo jovens e crianas do sexo masculino que tambm so vtimas das modalidades de violncia descritas na referida Lei, bem como nas suas mencionadas esferas. Esta imprescindibilidade ante a realidade perfeitamente possvel, sob todos os aspectos, a saber: a. Ante ao esprito dos tratados internacionais pelas quais a Lei 11.340/2006 norteouse: a.1 A Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (promulgada pelo Decreto 4.377/02) ao dispe em seu Prembulo que: (1) Considerando que a Declarao Universal dos Direitos Humanos reafirma o princpio da no-discriminao e proclama que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e que toda pessoa pode invocar todos os direitos e liberdades proclamados nessa Declarao, sem distino alguma, inclusive de sexo...; (2) A discriminao contra a mulher violados princpios da igualdade de diretos e o respeito da dignidade humana dificulta a participao da mulher, nas mesmas condies que o homem, na vida poltica, social, econmica e cultural de seu pas, constitui um obstculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da famlia...; (3) ...presente a grande contribuio da mulher ao bem-estar da famlia e ao desenvolvimento da sociedade, at agora no plenamente reconhecida, a importncia social da maternidade e a funo dos pais na famlia e na educao dos filhos...; (4) Convencidos de que o estabelecimento da nova ordem econmica internacional baseada na equidade e na justia contribuir significativamente para a promoo da igualdade entre o homem e a mulher... (todos de grifo nosso). Em tais trechos, verifica-se que o objetivo desta Conveno no privilegiar o sexo feminino, mas promover a igualdade de gnero, podendo a criana e o adolescente de qualquer gnero ser equiparado mulher nos moldes da Lei 11.340/2006, justificando assim, a extenso da tutela de ambos nos moldes desta lei; a.2 Igual fundamento verifica-se na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir

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e Erradicar a Violncia contra a Mulher (promulgada pelo Decreto 1.973/96) quando dispe: a.2.1 Na redao do seu art. 4, e: Toda mulher tem direito ao reconhecimento, desfrute, exerccio e proteo de todos os direitos humanos e liberdades consagrados em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos humanos. Estes direitos abrangem, entre outros: e) direito a que se respeite a dignidade inerente sua pessoa e a que se proteja sua famlia. a.2.2. Em seu art. 8, b onde dispe que Os Estados Partes convm em adaptar, progressivamente, medidas especficas, inclusive programas destinados a: b) modificar os padres sociais e culturais de conduta de homens e mulheres, inclusive a formulao de programas formais e no formais adequados a todos os nveis do processo educacional, a fim de combater preconceitos e costumes e todas as outras prticas baseadas na premissa da inferioridade ou superioridade de qualquer dos gneros ou nos papis estereotipados para o homem e a mulher, que legitimem ou exacerbem a violncia contra a mulher. Por analogia, diante do princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, crianas e jovens de uma instituio familiar, independentemente de gnero esto em igual patamar situao da mulher, por tambm serem historicamente e culturalmente submetidos s mesmas relaes de poder e desigualdade perante o homem (at ento visto nas instituies familiares como o ser mais temido e mais forte, sendo os demais membros familiares submetidos a ele inclusive os seus prprios filhos). a.3. Dispe o Pacto de So Jos da Costa Rica (promulgado pelos Decretos 672/1992 e 4463/2002): a.3.1 Art. 1 Obrigao de respeitar os direitos: 1. Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. Discorre este artigo que os mencionados direitos no devem somente ser positivados, mas deve o Estado adotar medidas para a sua efetiva aplicao o que verificamos no ocorrer com o Estatuto da Criana e do Adolescente, mas em virtude da Lei Maria da Penha o que justifica a extenso da tutela desta Lei ante a realidade brasileira vivida pelos mesmos; a.3.2 Art. 19 Direitos da criana: Toda criana ter direito s medidas de proteo que a sua condio de menor requer, por parte da sua famlia, da sociedade e do Estado nesse sentido, o nosso ordenamento criou o Estatuto da Criana e do Adolescente, no entanto, conforme j discorrido, no deu ao mesmo a sua efetiva aplicabilidade

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no plano concreto. a.3.3 Art. 29 Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados Partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrtica representativa de governo; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. Art. 32 Correlao entre deveres e direitos: 1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada indivduo esto limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum em uma sociedade democrtica. Ante o disposto fundamenta-se perfeitamente a equiparao da criana e do adolescente mulher sem que esta tutela alcance todos os entes familiares sob o fundamento de violar direitos individuais fundamentais podendo tal fator ser tambm juridicamente justificado diante do princpio da proporcionalidade (enquanto tcnica de interpretao). Cabe lembrar que, ante a violao de quaisquer desses artigos pelo Estado, poder qualquer indivduo que esteja tutelando pela criana ou adolescente do sexo masculino que esteja nos moldes da Lei Maria da Penha ingressar com uma petio contra o Estado perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (art. 44 do Pacto), desde que atenda aos requisitos neste exigidos, previstos em seu art. 46. Na esfera constitucional, a Lei Maria da Penha respaldou-se no art. 226 8 da nossa Constituio, onde dispe que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Portanto, a lei em questo pode perfeitamente inserir crianas e jovens do sexo masculino, em face da dignidade da pessoa humana e ante o princpio da isonomia, vez que frente redao do dispositivo pelo qual a Lei Maria da Penha fundamentou-se, abre grande espao para a proteo das vtimas de violncia domstica e familiar, bem como podemos facilmente verificar que, ao adotar o mencionado dispositivo constitucional como um de seus fundamentos para a sua edio, verifica-se que o maior objetivo da lei era proteger a instituio familiar em geral e no somente as mulheres, sendo tal fundamento delineado no art. 1 desta lei (que possui como finalidade a regulamentao deste dispositivo).

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Ademais, se verdade que a Constituio Federal de 1988 prev expressamente a possibilidade do legislador ordinrio em editar leis sob o fundamento de aes afirmativas em relao mulher, tambm de se constatar que o legislador constituinte originrio posicionou-se claramente no sentido de dar proteo maior aos direitos da criana ao estabelecer expressamente os direitos elas previstos e que devem ser efetivamente concretizados. Diante de tais razes, negar criana e ao adolescente do sexo masculino a proteo da Lei 11.340/2006 significa afrontar o Estado Democrtico de Direito, bem como seus fundamentos e objetivos (art. 3, IV da CF), assim como viola gravemente o princpio da igualdade entre mulheres e crianas ou adolescentes do sexo masculino, alm de colocar em risco o princpio da supremacia constitucional. A extenso do sujeito passivo da Lei Maria da Penha tambm encontra respaldo no Prembulo da nossa Constituio, refletindo a posio ideolgica majoritria da Assemblia Nacional Constituinte, servindo o seu contedo para orientar a interpretao da Constituio sendo um elemento formal de aplicabilidade, possuindo fora normativa em face da possibilidade de ser objeto de votao formal dos constituintes, ainda que no seja articulado, reafirmando como princpio maior da nossa CF/88 a dignidade da pessoa humana, sendo este o princpio maior orientador no nosso Estado Democrtico de Direito. Tal princpio encontra seu desdobramento no art. 5 caput da nossa Carta Magna e seus incisos, bem como em outros dispositivos constitucionais, a exemplo do artigo 170 (vez que a ordem econmica tem por finalidade assegurar uma existncia digna para todos os indivduos), mantendo o princpio da dignidade humana estreita ligao com a famlia, a exemplo do art. 226 7 da CF/1988, impondo como dever da famlia, da sociedade do Estado em assegurar com carter prioritrio criana e ao adolescente o direito dignidade, ao respeito, liberdade, sendo vedado recair sobre estes toda forma de negligncia, discriminao,violncia, crueldade e opresso. A opo do legislador constituinte de 1988 pela igualdade material tambm legitima a tutela da criana e do adolescente nos moldes da Lei Maria da Penha, por trazer o mencionado princpio o vis da ao afirmativa, vez que estas so definidas por Joaquim B. Barbosa Gomes como polticas pblicas (e privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos de discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional, deixando a mencionada igualdade de ser simplesmente um princpio jurdico a ser respeitado e transformando-se em um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade.37 Nesse mesmo sentido, a igualdade deixou de ser esttica para ser uma igualdade dinmica, com a finalidade de atingir os objetivos descritos na nossa Constituio de 1988. Sem dvida, em anlise a determinados casos concretos (como o caso do amparo
37 GOMES, Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as aes afirmativas. Disponvel em: www. uerj.br/direito/publicacoes//joaquim_b_gomes. Acesso em 15.07.2009.

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da criana e do adolescente pela Lei Maria da Penha), podemos tranqilamente afirmar que, nestes casos, estabelecer diferenas imprescindvel para a garantia do prprio princpio da isonomia, ou seja, para que a noo de igualdade atenda s exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana e da produo discursiva (com argumentos racionais de convencimento) do direito38. Reconhecer as diferenas sociais existentes e respeit-los significa trazer ao mbito concreto as verdadeiras caractersticas do Estado Democrtico de Direito; sem respeitar a diversidade social existente, no podemos cogitar no estgio atual da evoluo social em uma sociedade igualitria, humana, justa e livre, conforme preconiza a nossa Lei Maior. Ademais, as conseqncias da violncia no mbito domstico e familiar (em que a vtima a mulher) recaem sobre toda a famlia, especialmente sobre os filhos que as presenciam. Qual o motivo de vedar ao filho do sexo masculino os mecanismos de proteo e todos os direitos previstos na Lei Maria da Penha? No teria este iguais direitos em relao sua irm, que passa pela mesma experincia e amparada por esta lei, somente em razo de no ser do sexo feminino? A criana do gnero masculino dentro do mbito familiar tambm no se encontra em posio hierrquica inferior aos seus pais e no est exposta dominao dos mesmos, principalmente em relao ao seu pai agressor? A extenso da tutela da criana e do adolescente verifica-se ser medida imprescindvel ante a realidade social brasileira, e, pelos mesmos fundamentos, justifica-se a no equiparao de todos os entes familiares se entendermos que o constitucionalismo moderno representar uma tcnica de limitao do poder com fins garantsticos, que utilizar de mecanismos cuja racionalidade se verifica mediante a aproximao do direito perante a realidade social. No que tange hermenutica jurdica, muito se tem reconhecido pela jurisprudncia os mtodos interpretativos de Ronald Dworking e Robert Alexy e o princpio da interpretao conforme a Constituio39 (ou princpio da conformidade na expresso de Joaquim Jos Gomes Canotilho) no sentido de que qualquer que seja o mtodo utilizado, o que sem deve buscar a definio do sentido do preceito dado pelo constituinte originrio40 ao tratar de ponderao de princpios, regras ou interesses constitucionais significa reconhecer que nenhum direito absoluto, consagrando tanto o princpio da convivncia das liberdades pblicas,41 quanto o princpio da proporcionalidade (enquanto mtodo hermenutico).42
38 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena. 2, ed. Minas Gerais: Del Rey, 2005. 39 STF: ADIN/DF: 2.238. Min. Rel. Ilmar Galvo. DJE 12.09.2008; Voto do Ministro Carlos Britto em elaborao da Smula Vinculante 14 em: www.jus.br/arquivos/jurisprudenciasumulavinculante/anexo/PSV_1.pdf; STJ: HC 28.481, Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, j. 16.09.2003, DJU, 13.10.2003, p.389. 40 STF: Ag. 258.867-2, 2 Turma. Min. Rel. Celso de Mello, j. 26.09.2000. DJU 02.02.2001, p.77. 41 STJ: RHC/RJ 2.777-0. Rel. Min. Pedro Acioli Ementrio 08/721 (RT ST 109/418); STF: HC: 93.250/ MS. Rel. Min. Ellen Gracie. 2. Turma, j. 10.06.2008, p. 27.06.2008; RE: 455283/RR. Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma j. 28.03.2006. 42 STF: HC/RS 82.424. Rel. Min. Maurcio Corra. Pleno. j. 17.09.2003, DJ. 19.03.2004; HC/RJ 79.512, Rel.

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No podemos esquecer que, ante os princpios da proteo integral e da proteo insuficiente, o Estatuto da Criana e do Adolescente omisso no que tange s modalidades de violncias descritas na Lei Maria da Penha e que o artigo 227 da Constituio Federal expresso em proteger portanto, a Lei 11.340/06 pode perfeitamente ser aplicada nas hipteses de violncia nela descritas quando as vtimas forem crianas e adolescentes, vez que inexiste previso do Estatuto da Criana e do Adolescente para tais casos. Ante todo o exposto, inexistem argumentos jurdicos que obstam a proteo da criana e do adolescente nos moldes da Lei 11.340/2006, no somente porque as medidas protetivas constantes no Estatuto da Criana e do Adolescente demonstraram ser de pouca eficincia,43 mas principalmente em razo das medidas protetivas de urgncia que a Lei Maria da Penha obrigam o agressor demonstraram ser mais eficazes no plano concreto ante a existncia de polticas pblicas para a sua efetiva concretizao, sendo a assertiva constatada recentemente por uma pesquisa realizada em fevereiro de 2009 pelo Data Senado em relao Lei 11.340/2006: segundo a mesma, percebe-se que o ndice do conhecimento do contedo da Lei Maria da Penha aumentou, junto com a sua conseqente utilizao pela sociedade.44 O silncio sobre a violncia contra a mulher que ainda impera45 mais um dos inmeros fatores que proclamam pela excluso da proteo nica do gnero feminino na Lei 11.340/2006: se a proteo da lei for ampliada para outros membros familiares que no seja somente a mulher, maior ser a probabilidade em denunciar os agressores desse crime, erradicando a violncia dentro de uma instituio familiar, de maneira que, at a prpria mulher, silente quanto violncia contra ela empregada, veja-se livre do agressor pela qual ela mesma receiava em denunciar. O silncio outro grande fator que pode ser apontado no plano concreto como um dos grandes fundamentos pelo qual no se deve extender da tutela da Lei Maria da Penha para todos os entes familiares: se tal fato ocorrer, esta lei tornar-se- completamente ineficaz no plano concreto, sendo esta mais uma dentre as leis que contribuem para a hipertofria legislativa j existente. A supra mencionada no extensividade fundamenta-se, principalmente, no princpio da ponderao: tendo em vista que nenhum direito ou garantia individual fundamental absoluto, a realidade da violncia domstica, conforme todo exposto, justifica a equiparao da criana e do adolescente do sexo masculino mulher nos moldes da Lei Maria da Penha, no entanto, no vislumbrada a equiparao de todos os gneros da instiMin. Seplveda Pertence, j. 16.12.1999, DJ 16.05.2003; MS/RJ 23.452. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.05.2000. 43 Outra pesquisa constatando a assertiva: ABREU, Almiro Alves. O trabalho do professor com alunos que esto sob medida scio-educativa. 25.06.2008. Disponvel em: www.histedbr.fae.unicamp.br/acer_histedbr/jornada/jornada8/ txt_compl/almiroabreu.doc. Acesso em: 06.06.2009. 44 ALTAFIN, Iara Guimares. Lei Maria da Penha j conhecida pelas mulheres, mas medo do agressor ainda impede denncia s autoridades. 05.03.2009. Disponvel em: www.senado.gov.br/agencia/vernoticia. Acesso em 18.03.2009. 45 Pesquisa realizada em 2008 pela Ibope/Themis Assessoria e Estudos de Gnero. Disponvel em: www. violnciamulher.org.br. Acesso em 01.04.2009.

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tuio familiar, sob pena de absoluta ineficcia da lei no plano concreto, verificando a predominncia do princpio da isonomia (de mulheres, crianas e adolescentes em relao aos demais mebros familiares). Nesse sentido, devemos constatar que no se trata de relativizar direitos ou garantias individuais, tendo em vista que, nas sociedades modernas, existe a tendncia de que cada vez mais os princpios sejam empregados como princpios racionais da realidade decorrente dos padres de escolha geralmente determinada pelo estgio moral da prpria sociedade que se coloca a frente dos princpios, exigindo-se na sociedade ps convencional (na linguagem de Kolhberg) a anlise de todo o contexto, vez que inexiste hierarquia entre os mesmos; ademais, no podemos esquecer que, para um Estado ser considerado pluralista, deve este reconhecer as diferenas existentes na sociedade, sendo os princpios jurdicos a verdadeira expresso dessa adversidade em um Estado Democrtico de Direito. Quanto ao Estatuto da Criana e do Adolescente, este no deve ser revogado, mas deve ser utilizado simultaneamente com a Lei Maria da Penha, a exemplo de crimes cometidos contra a mulher nos parmetros da lei (no caso de tentativa de homicdio cujo autor o marido e a vtima a esposa este responder pelo art. 121 do Cdigo Penal, em consonncia no que couber com a Lei 11.340/2006). Um dos caminhos para a modificao da proteo exclusiva do gnero na Lei Maria da Penha a via difusa de constitucionalidade para que se chegue, atravs do recurso extraordinrio, a anlise da extenso do sujeito ativo da Lei Maria da Penha para crianas e adolescentes. Na hiptese da Suprema Corte entender pertinente a questo, poder enviar a deciso ao Senado Federal para regulamentar seus efeitos, nos termos do art. 52, X, da CF/1988, ou at mesmo a prpria Suprema Corte poder dar efeitos erga omnes desta deciso, como ocorreu em deciso do STF em sede de Habeas Corpus 82.959/SP. No entanto, no criemos iluses: a diminuio da violncia domstica e familiar est na educao e na conscientizao dos valores humanos pela sociedade, alm da necessidade por parte do Estado em implantar mecanismos que propicie a aplicabilidade da mesma no plano concreto. No se pode perder de vista que uma das condies necessrias para diminuir a deliqncia juvenil a interveno na famlia. Se a criana tem uma relao harmnica familiar, suplementada pela educao oferecida pela escola, a probabilidade de ingressar no mundo do crime ser mnima. Educao e socializao, casa, trabalho, bem-estar social e qualidade de vida so os mbitos essenciais da preveno primria, que opera sempre a mdio ou a longo prazos e se dirige a todos os cidados. Seria leviano induzir o Caro Leitor de que, comprovadamente, o Estado vai adotar tais medidas: todos os enfoques mencionados da preveno primria, especialmente a educao, tem um histrico precrio no que

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tange aos interesses dos governantes em melhor-los; a educao do pas vergonhosa, principalmente no que tange ao ensino fundamental: estamos bem longe de alcanar, no mnimo, uma educao digna, especialmente direcionada s crianas.46 Infelizmente, justamente no problema da educao que assenta o grande segredo do aperfeioamento da humanidade.47 Ademais no se pode iludir o Leitor que a Lei Maria da Penha comprovou grande eficcia no plano concreto esta demonstrou que, ainda vigente para um povo carente em educao (principal mtodo de preveno desta modalidade de crime), de maneira muito lenta, tem demonstrado singelos avanos em vista de outras polticas pblicas implementadas a esta que no foram feitas em relao ao Estatuto da Criana e do Adolescente;48 ademais a preveno primria de abordagem multidisciplinar um mecanismo que surte efeitos em mdio ou em longo prazo desta forma, no podemos descartar que, em apenas trs anos de vigncia, a Lei Maria da Penha no deixou de apresentar resultados positivos, bem como o seu resultado ser melhor constatado nos prximos anos.49 impossivel cogitar em reduo de criminalidade se no houver uma transformao brusca no que tange s condies econmicas e sociais das crianas no Brasil, para que seja reduzida a possibilidade de uma futura sociedade potencialmente delinqente. O melhor programa de preveno primria em tais casos em um Estado Democrtico de Direito so os programas de criminalidadede de cunho cognitivo: a sua eficcia tem demonstrado resultados positivos que no somente no mbito da interveno (tratamento para a ressocializao juvenil), como tambm no mbito da preveno: no mbito escolar foram ensaiados diversos programas: de como tomar decises, de comunicao, de soluo de problemas e conflitos, de educao de valores etc, com resultados muito positivos, ao que parece, em funo da melhoria de certas atitudes do jovem que do lugar a comportamentos vandlicos e violentos.50 No mesmo sentido, o melhor programa preventivo para a reduo da violncia do46 Uma pesquisa realizada pelo INEP/MEC e OCDE em 2008 revelou a atual realidade da educao pblica no Brasil: 22% dos professores do ensino bsico no tm diploma universitrio; o Brasil est em 52 lugar em cincias e em 53 em matemtica na lista de 57 pases; 60% dos estudantes chegam ao fim da 8 srie sem saber interpretar um texto ou efetuar operaes matemtica simples; 16% repetem a 1 srie do ensino fundamental. Lamentavelmente este cenrio no analisado pela maioria populacional, tambm vtimas de uma precria educao: os pais que possuem filhos estudantes em escola pblica, professores e alunos da mesma rede de ensino atribuem um altssimo nvel ao ensino brasileiro, equiparando-o Finlndia! Fonte: Revista Veja veiculada em 23.08.2008. O que esto ensinando a eles? Escrito por Mnica Weinberg e Camila Pereira em 20.08.2008. 47 Pensamento de Aristteles. 48 Pesquisa realizada em dezembro de 2007 pelo INESC. A prioridade para o pblico infantojuvenil ainda um desafio. Disponvel no site: www.pfdc.pgr.mpf.gov.br/crianca-e-adolescente. Acesso em 16.07.2009. 49 DUBEUX, Ana; SALLUM, Samanta. Desde que a Lei Maria da Penha foi instituda, 14 mil mulheres j buscaram a Justia. 25.06.2009. Disponvel no site: www.observe.ufba.br/noticias/exibir/59. em 25.06.2009. Acesso em 16.07.2009. 50 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antnio. Tratado de Criminologia. Valncia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 911 e 927 e ss.

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mstica e contra mulheres so aqueles cujas tcnicas de soluo de problema desenvolvido pela Psicologia cognitiva, que, alm de abrir espao idneo para o tratamento individual de inspirao cognitivo-condutural ou de aprendizagem cognitiva que desenvolvem a prtica em habilidades sociais teis para a interao; o controle emocional das exploses de raiva, ira, cimes etc; o raciocnio crtico; o desenvolvimento de valores; habilidade de negociao e habilidades de negociao no mbito intrafamiliar.51 Imprescindvel se faz que a preveno primria seja direcionada pela igualdade e pela no-dicriminao em razo do gnero. Nesse sentido, foi realizado recentemente o I Simpsio Engajando homens e meninos pela igualdade de gnero, ocorrido no Rio de Janeiro nas datas de 30.03 a 04.04.2009, com o objetivo de discutir e compartilhar informaes sobre pesquisas, polticas pblicas e programas para promoo do engajamento de homens e meninos na luta pela eqidade de gnero, incluindo tambm a violncia contra o gnero masculino52. Neste evento, concluiu-se, dentre outros, que o gnero masculino cobra do Ministrio da Sade uma poltica de sade para o homem, vez que o mesmo no vislumbra um espao de sade como algo voltado eles, mas, prioritariamente para crianas e mulheres (afirmando a assessoria de imprensa do Ministrio da Sade que a mencionada poltica deve ser lanada ainda este ano), bem com foi debatida a questo da violncia domstica contra o prprio gnero masculino, que ao contrrio do pensamento de muitos, no to incomum a sua incidncia. No se trata de guerra entre sexos, mas de igualdade de gnero em prol de um sociedade mais evoluda; se a servilizao da mulher no se justificou durante toda a histria, no seria mediante privilgios e violando princpios e fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito que reside a soluo; de outro modo, teremos de lidar sempre com a discriminao do gnero, quando, na realidade, devemos evoluir para a igualdade de gnero. Seguindo este pensamento, poderemos acreditar que qualquer tipo de violncia dentro das relaes intrafamiliares, ser um dia, reduzida; do contrrio, estamos previamente alertados que estamos condenados a viver em uma sociedade altamente delitiva e com indivduos eternamente padecidos de transtornos psicossomticos e cada vez mais desprovidas de viver uma vida sob o fundamento maior do nosso Estado Democrtico de Direito: a dignidade da pessoa humana, palavra esta que, infelizmente, a sociedade brasileira jamais vivenciou... Precisamos assumir que a discriminao contra a mulher ainda existe e que necessrio tutelar de maneira eficaz os direitos de crianas e adolescentes emergencialmente, para que possamos evitar a regresso jurdica e moral da nossa sociedade.
51 ECHEBURRA, E; DEL CORRRAL, P.; FERNNDEZ MONTALVO, J. Se puede y debe tratar psicolgicamente a los hombres violentos contra la pareja?, em: Papeles Del Psiclogo, n.88 ,maio, 2004, p. 27. 52 VIEIRA, Isabela. Homens pedem mais engajamento em favor da igualdade de gnero. 03.04.2009. Acesso em 26.05.2009. Disponvel em: www.agenciabrasil.com.br.

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Na qualidade de operadores e cientistas do direito, temos do dever de sempre lutar contra todas as formas de discriminaes e para a efetivao de direitos previstos constitucionalmente, sempre observando a realidade atual e emitindo pareceres imparciais, racionais e dotados de eficincia. Que a reflexo do passado e a anlise do atual estgio da humanidade avance para a to esperada existncia da dignidade humana na vida de todos os indivduos da nossa sociedade, bem como a luta em prol de um Direito Penal melhor tenha xito no sentido de corresponder verdadeira realidade social, atendendo de maneira efetiva, os verdadeiros objetivos almejados pela nossa sociedade, expressados na nossa Constituio Cidad: viver efetivamente em um Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a segurana o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos!

Bibliografia:
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Dbora Faria Garcia


Ps-graduanda em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Direito, Advogada.

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ARTIGO 2
PROTEO DE BENS JURDICOS E CRUELDADE COM ANIMAIS1*
Lus Greco

Sumrio:
Introduo I. Histrico II. Proteo indireta do ser humano? III. Proteo direta dos animais em um Estado liberal IV. Concluso

Introduo:
Entre as definitivas obras do homenageado est a monografia sobre Proteo de bens jurdicos e proteo da sociedade. Segundo a tese central ou melhor, segundo uma das teses centrais de uma obra cuja riqueza impossvel resumir em uma frase o Direito Penal deve apenas ocupar-se das condies de funcionamento da sociedade. Em outras palavras: apenas comportamentos socialmente danosos devem ser objeto de uma proibio penal2. A sociedade composta, no entanto, por pessoas. O atual Direito Penal alemo probe tambm, ainda assim, formas de comportamento que no atingem primeira vista nenhuma pessoa. Exemplos so os delitos contra o meio ambiente ( 324 e ss. do StGB), o delito de dano a objetos artsticos ( 305 StGB) e o delito de crueldade com animais ( 17 da Lei de Proteo aos Animais Tierschutzgesetz, TierSchG)3. No presente texto, cuidar-se- apenas do ltimo delito mencionado. No nos ocuparemos, nessa sede, de especficos problemas de interpretao4, mas sim do problema de fundamentao que os antecede logicamente. Mais precisamente: que razes autorizam o Estado a proibir penalmente certas condutas que, primeira vista, no lesionam nenhum outro cidado, mas to-somente animais? Alm disso, o trabalho se limitar
* Trad. de Alaor Leite, revisada e ligeiramente modificada pelo autor, do original Rechtsgterschutz und Tierqulerei, publicado em Bse/Sternberg-Lieben (coords.), Festschrift fr Knut Amelung zum 70. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 2009, p. 3 e ss. 2 Amelung, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 350 e ss., 361; o mesmo in: Jung/MllerDietz/Neumann (coords.), Recht und Moral, 1991, p. 269 e ss., 272, 278; mais recentemente o mesmo in: Klippel (coord.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 349 e ss.; o mesmo in: Hefendehl/v. Hirsch/ Wohlers (coords.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, p. 155 e ss., 179 e ss. 3 Reza o dispositivo: Ser punido com pena de privao de liberdade de at trs anos ou com multa, quem: 1. matar um animal vertebrado sem motivo razovel (ohne vernnftigen Grund); 2. infligir a um animal vertebrado a) por crueldade (Rohheit) considerveis dores ou sofrimentos ou b) considerveis dores ou sofrimentos de maior durao ou repetidos. 4 A respeito disso, por exemplo Rckle, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996, p. 97 e ss.; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, 2 ed. 2007, 17 nm. 1 e ss.

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questo da legitimidade da proibio de infligir dores ou sofrimento considerveis ( 17 n. 2 TierSchG), de modo que a questo da proibio de matar um animal sem motivo razovel (ohne vernnftigen Grund, 17 n. 1 TierSchG) permanecer em aberto. Como se trata de problemas de natureza diversa, indicado que primeiramente nos dediquemos ao mais simples. As consideraes do presente artigo so relevantes tambm para o direito brasileiro, que prev, no art. 32 da Lei 9605/1998, um dispositivo similar. As razes que o presente texto pretende discutir so aquelas que no dizem respeito a aspectos meramente pragmticos. indiscutvel que podem existir necessidades mais urgentes, mais merecedoras dos escassos recursos estatais que a proteo de animais. No entanto, pode ser que essas preocupaes preferenciais j estejam suficientemente atendidas, de forma que no faltem recursos para a proteo de animais. Mesmo diante de uma situao ideal desses moldes poder-se-ia formular a pergunta pela legitimidade da proibio penal da crueldade com animais. esse problema de fundamento que se discute ao se perguntar pelo bem jurdico protegido pelo tipo de crueldade com animais.

1. Histrico
O presente tema possui uma histria bastante singular na cincia do Direito Penal alemo. Ao menos desde Feuerbach esforam-se os penalistas liberais para limitar o Direito Penal proteo de direitos ou interesses humanos. O que no diz respeito aos direitos ou interesses do ser humano seria, por conseqncia, uma mera imoralidade, incapaz de per se legitimar uma punio. No entanto, apenas a minoria dos defensores deste ponto de vista conseguiu abandonar a intuio de que possvel uma punio da crueldade com animais5. Em razo disso, os oponentes do liberalismo se valem h mais de 200 anos da estratgia de utilizar o delito de crueldade com animais como trunfo, capaz de demonstrar que o Direito Penal poderia, sim, combater meras imoralidades e que a doutrina liberal teria conseqncias inaceitveis. precisamente esse contexto que empresta ao pequeno6 tema do delito de crueldade com animais o seu nevrlgico7 significado para os fundamentos tericos do direito penal. No sculo 19, medida que a doutrina se afastava cada vez mais da teoria da leso a direito subjetivo, e mesmo antes de se conhecer a punio penal da crueldade com animais, o hegeliano Abegg dedicava ao tema vrios estudos, que no por acaso comeavam sempre com um distanciamento da doutrina da leso a direito subjetivo e uma afirmao da estreita relao entre Direito e Moral8. Posteriormente falava Abegg, adi-

5 Por exemplo, Henke, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik, Teil I, 1823, p. 201 e s. (a punio da crueldade com animais est ligada a convices religiosas, e apenas com base nelas possvel justific-la); G. Duden, Der preussiche Entwurf einer neuen Strafgesetzgebung, 1843, p. 328 (paternalismo moral moralische Bevormundung); ao que parece tambm Mittermaier, ber den neuesten Zustand der Criminalgesetzgebung in Deutschland, 1825, p. 173 (nem tudo que imoral deve ser transformado em ao penalmente punvel); atualmente Santana Vega, La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, Madrid, 2000, p. 58. 6 7 Assim Abegg, NArchCrimR 1851, p. 102 e ss., 104; Mendelsohn-Bartholdy, GS 66 (1905), p. 428 e ss., 429. Roxin, AT I, 3 ed. 1997, 2 nm. 21.

8 Abegg, NArchCrimR 1832, p. 620 e ss., 622 e s.; o mesmo, NArchCrimR 1834, p. 93 e ss., 96; o mesmo, NArchCrimR 1851, p. 104 e ss.

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cionalmente s teorias da proteo aos sentimentos e da perigosidade9 por ele defendidas desde os primeiros estudos, de um dever das pessoas contra si mesmas de um dever de humanidade de manifestar clemncia e compaixo para com os animais10. Scholl via na crueldade com animais (nos casos escandalosos11) uma possvel colocao em perigo da ordem moral como um todo12. Essa tradio foi levada adiante no incio do sculo XX por Mendelsohn-Bartholdy, que avistava na proibio da crueldade com animais em primeira linha um meio de luta contra atitudes interiores cruis13. No nacional-socialismo, a aluso ao tipo penal de crueldade com animais era um argumento comum em favor moralizao do Direito Penal. Na opinio de Schaffstein, a teoria do bem jurdico no poderia de forma alguma abarcar o delito de crueldade com animais14, ao passo que Schick designava o delito de crueldade com animais como uma ao detestvel e contrria ao sentimento de moralidade15. O fundamento da proibio no era para Kempermann um bem jurdico, mas uma idia cultural16, enquanto para Hellmuth Mayer este fundamento era a imoralidade da crueldade com animais17 e para Klee a crueldade da atitude interior documentada18. No perodo ps-guerra, principalmente ao tempo da reforma do Direito Penal, explicaes moralistas do tipo penal de crueldade com animais eram bastante comuns, principalmente entre os participantes da comisso do Projeto de 1962 - o qual elencou o delito de crueldade com os animais entre os crimes contra a ordem moral (Straftaten gegen die Sittenordnung) (parte especial, Abschnitt II, 233)19. Gallas mencionava vrias idias, desde a proteo dos valores da atitude interna20 at a auto-degradao do ser humano21 ou um exemplo de brutal falta de escrpulos22. Welzel fazia aluso manifestao de uma brutalidade interior23.

9 10 11 12 13

Compare abaixo as notas de rodap n. 27 e 33. Abegg, NArchCrimR 1851, p. 113 e s. Ver abaixo nota de rodap 28. Scholl, ZStW 13 (1893), p. 279 e ss., 303. Mendelsohn-Bartholdy, GS 66 (1905), p. 447.

14 Schaffstein, in: Larenz (coord.), Grundfragen der neuen Rechtwissenschaft, 1935, p. 108 e ss., 117; o mesmo, DStr 4 (1937), p. 335 e ss., 343. 15 16 Schick, Die Tierqulerei in der Strafgesetzgebung, 1936, p. 7, 9, 59 (citao). Kempermann, Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente, 1934, p. 15.

17 H. Mayer, DStR 1938, 73 e ss., 84 nota 51. Ver tambm F. Grau, ZAkdR 1938, 193 e ss., 193, que falava da simpatia dos alemes com a lealdade e companheirismo dos animais/dos companheiros animais. 18 19 20 21 22 23 Klee, DStR 1936, 1 e ss., 10. Concordante Lorz, in: GS K. Meyer, 1990, p. 567 e ss., 581. Gallas, in: Beitrge zur Verbrechenslehre, Berlin, 1968, p. 1 e ss., 13. Gallas (nota 18), p. 15. Gallas (nota 18), p. 15. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed. 1969, p. 452.

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Nos dias atuais, dificilmente v-se entre os penalistas algum oponente declarado do liberalismo. Uma exceo Stratenwerth, que recorre ao tipo penal de crueldade com animais como prova da necessidade de superar a miopia antropocntrica do Direito Penal24. Aqueles que no concordam nem com uma proteo indireta do ser humano (abaixo nmero III), nem com uma superao do liberalismo, buscam explicar o delito de crueldade com animais como uma estreita e delimitada exceo aos princpios tradicionais25.

2. proteo indireta do ser humano?


O moralista tradicional entendido como aquele que declara legtimas normas de conduta por si mesmas, sem que elas tenham de proteger algo que esteja por trs delas26 era politicamente de direita. Para ele o homossexualismo e o lenocnio, as blasfmias e, ainda hoje, a posse de substncias entorpecentes devem ser punidos. H alguns anos, os ventos moralistas comearam a soprar tambm da esquerda, principalmente da vertente feminista27, e passou-se a reivindicar, entre outras coisas, a punio do assdio sexual, da pornografia e do cliente de prostituio. O liberal que segue suas intuies e no recusa a punio do delito de crueldade com animais est, dessa forma, diante de um duplo desafio, qual seja: oferecer uma justificao para esse tipo penal que no possa ser instrumentalizada nem pelos tradicionais e nem pelos novos moralistas. Uma das mais comuns bandeiras levantadas contra as investidas moralistas no Direito Penal era, como j foi dito, a limitao de sua competncia proteo de direitos e interesses do ser humano. Embora o conceito de bem jurdico seja intensamente controvertido, a referncia pessoa pertence quela pequena parte sobre a qual reina um consenso geral28. Em razo disso que se entende o esforo da tradio liberal dominante em tratar a proteo penal dos animais como proteo indireta do ser humano. Nessa linha falam alguns de proteo de sentimentos coletivos: os cidados sentemse revoltados quando tm notcia de um caso de maus tratos aos animais, e isso justifica a punio29. Ocorre que essa fundamentao pouco convincente: ela no s no
24 Stratenwerth, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, Basel, 1993, p. 18; o mesmo, FS Lenckner, 1998, p. 377 e ss., 387; o mesmo, in: v. Hirsch/Seelmann/Wohlers (coords.), Mediating Principles, 2005, p. 157 e ss., 162; prximo tambm Kuhlen, no mesmo volume, p. 148 e ss., 151 e s. 25 Cf. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, p. 154, e Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kriminalitt und Strafe, 1980, p. 44: entendimento normativo; Frisch, FS Stree/Wessels, 1993, p. 69 e ss., 73: tributo s noes de valor socialmente aceitas; Rudolphi, SK-StGB, 6 ed. 1997, no 1 nm. 11; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im Strafrecht, 2002, p. 52 e ss., delitos de comportamento (Verhaltensdelikte); aparentemente tambm Bloy, ZStW 100 (1988), p. 485 e ss., 492. 26 27 Amelung, in: Hefendehl/v. Hirsch/ Wohlers (nota 1), p. 155 e ss., 169 e s. Sobre esses empreendedores morais atpicos Scheerer, KrimJ-Beiheft 1986, p. 133 e ss.

28 Por exemplo Roxin, AT I, 4. ed. 2006, 2 nm. 7; Jescheck/Weigend, AT 5 ed. 1996, p. 258; Rudolphi, in: SKStGB (nota 23), no 1 nm. 8; e com ainda maior evidncia a teoria pessoal do bem jurdico, por ex. Hassemer, in: Phillips/ Scholler (coords.), Jenseits des Funktionalismus, 1989, p. 85 e ss., 91. 29 Abegg, NArchCrimR 1834, p. 97; W. Lange GS 42 (1889), p. 43 e ss., 45 e s., 49; v. Hippel, Die Tierqulerei in der Gesetzgebung des In- und Auslandes, 1891, p. 125, 126 (delito contra a moral); o mesmo, DJZ 1933, Sp. 1253 e ss., 1253; Vierneisel, Das Delikt der Tierqulerei und seine Reformbedrftigkeit, 1914, p. 18 e s., 23; Rotering ZStW 26 (1906), p. 719 e ss., 736; v. Liszt/Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23 ed. 1921, p. 655 e s.; atualmente

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consegue esclarecer o contedo de injusto de atos que permanecem em segredo, como tambm torna incompreensvel por que se castiga o ato de crueldade e no apenas a sua divulgao30. Por isso que leis que defendem realmente esse ponto de vista esto somente em condio de justificar a punio da crueldade com animais nos casos em que ocorram publicamente ou gerem escndalo. O principal problema, entretanto, que todo apelo incodicionado proteo dos sentimentos significa uma perigosa aproximao aos moralistas31. Afinal, est claro que o homossexualismo revolta os antigos e a ida ao bordel os novos moralistas. Outra tentativa de explicar a proteo dos animais com base na proteo indireta do ser humano a postulao de um interesse da coletividade em um tratamento decente dos animais32. Ocorre que esse caminho tampouco satisfatrio. Primeiramente est claro que um interesse dessa ordem tem sempre de existir para que o dispositivo seja promulgado. De outro lado, essa indicao oferece apenas uma explicao histricocausal e no uma justificao jusfilosfico-normativa do dispositivo33. principalmente problemtica a banalizao do conceito de interesse que est ligada utilizao deste termo, razo pela qual ele tambm deixar de ser idneo para servir de limite contra os moralistas. Se no apenas a prpria vida ou patrimnio, mas mesmo o tratamento decente de animais pode ser objeto de um interesse digno de proteo penal, no fica claro por que ento no poder tambm existir um interesse social na normalidade da vida sexual34 ou um interesse numa sociedade sem pornografia ou clientes de prostituio. Um argumento que possui uma longa histria na filosofia moral e que tambm foi utilizado por penalistas desde Hommel a meno da perigosidade do autor: aquele que pratica ato de crueldade com animais pode tambm agir cruelmente com pessoas35. Ainda assim, no se compreende de que forma uma prognose tamanhamente insegura possa fundamentar a certeza de nosso juzo sobre o carter injusto de um ato de cruelHirsch, in: Khne/Miyazawa (coords.), Neue Strafrechtsentwicklung im deutschen-japanischen Vergleich, 1995, p. 11 e ss., p. 16 (simpatia humana para com as criaturas que sofrem); Robles Planas, in: Actualidad Penal, 1996, p. 686 e ss., 703 e s.; Serrano Trraga, in: Revista de Derecho Penal y Criminologa 2 (2004), p. 501 e ss., 509 e ss. 30 Nesse sentido tambm o antigo 360, Nr. 13 do Reichsstrafgesetzbuch, que utilizava os advrbios de forma pblica ou escandalosa. Assim tambm v. Hippel (nota 27), p. 107, com indicaes; minuciosamente e de forma crtica W. Lange, GS 42 (1889), p. 43 e ss., 51 e ss. 31 Nessa linha, contra qualquer proteo de sentimento Amelung, in: Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (nota 1), p. 155, 171 e ss.; Hrnle, Grob anstssiges Verhalten, 2005, p. 84. O mesmo argumento em Greco, Revista Brasileira de Cincias Criminais 49 (2004), p. 89 e ss., 108 e s. 32 Schwinge/Zimmerl, Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, 1937, p. 69; tambm Klee, DStR 1936, 10; algo nesse sentido tambm em v. Hippel (nota 27), p. 125. 33 34 Assim tambm Rckle (nota 2), p. 93. Assim Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 ed. 1971, p. 411 em relao homossexualidade.

35 Hommel, Rhapsodia qvastionvm in foro qvotidie obvenientivm, 1769, Observatio CCLVI (p. 38 e ss.); Kant, Die Methaphysik der Sitten. Metaphysiche Anfangsgrnde der Tugendlehre, 1797, p. A 108 ( 17) (a respeito Baranzke, Kant-Studien 96 [2005], p. 336 e ss.; Potter, FS Hruschka 2005, p. 299 e ss.); Abegg, NArchCrim 1832, p. 638 nota 22; o mesmo, NArchCrimR 1834, p. 97; o mesmo NArchCrimR 1851, p. 109; Ihering, Der Zweck im Recht, vol. 2, 1883, p. 140; atualmente v. Loeper, ZRP 1996, p. 143 e ss., 146; de uma colocao em perigo do sentimento social de compaixo dos cidados e no mais do autor individual fala v. Hippel (nota 27), p. 130; parcialmente tambm Salkowski, Der Tierschutz im geltenden und zuknftigen Strafrecht des In- und Auslandes, 1911, p. 94, que tambm quer proteger os animais em seu prprio interesse. Tambm o homenageado considera essa fundamentao como pensvel (Rechtsgterschutz [ nota 1], p. 346 nota 82).

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dade com animais36. Alm disso, possvel pensar em casos em que essa prognose fracasse: deve-se dizer, ento, que no aconteceu nada, que houve apenas um alarme falso?37 Mas o principal problema dessa fundamentao com base na perigosidade novamente que assim se joga o jogo dos moralistas. Se prognoses dessa ordem forem consideradas suficientes para explicar uma criminalizao, deve-se recordar tanto a deciso do Bundesverfassungsgericht sobre a constitucionalidade da punio do homossexualismo como a atual cruzada dos feministas contra a pornografia, na medida em que ambas se baseiam, em parte, em similares prognoses improvveis38. Outro argumento que tambm se refere aos direitos ou interesses do ser humano oferece nosso homenageado. conhecido que ele defende a posio de que apenas formas de comportamento socialmente danosas podem ser punidas39. O delito de crueldade com animais , no entanto, socialmente danoso, j que viola a paz jurdica, uma vez que a impunidade dos casos de crueldade com animais poderia levar os cidados a buscarem a justia com suas prprias mos40. Se isso empiricamente correto, deixaremos por ora em aberto. O problema dessa fundamentao que o perigo de reaes informais somente oferece uma razo para proibir o comportamento, se esse comportamento no puder ocorrer j por outras razes. De outra forma no se poderia proibir o comportamento; haveria, isso sim, uma obrigao de proteger o autor. O argumento da paz jurdica no consegue, em razo disso, afastar completamente o perigo moralista. Sociedades nas quais os homossexuais so linchados no so desconhecidas, e tambm pensvel que no futuro existam sociedades nas quais clientes de prostitutas estejam expostos ao perigo da justia privada41. Uma ltima, nova tentativa de esclarecer o tipo penal de crueldade com animais a sua caracterizao como delito ambiental42. Os animais pertencem ao meio ambiente, logo a proteo de animais seria proteo do meio ambiente. Que dessa forma se fal36 DeGrazia, Taking Animals Seriously, Cambridge, 1996, p. 42.

37 Nozick, Anarchy, State, Utopia, Malden, 1974, p. 36; Regan, The Case for Animal Rights, Berkeley, 2004 (primeiro em 1983), p. 182 e s.; tambm a passagem de DeGrazia citada na nota de rodap 34. 38 Moralismo de direita: BVerfGE 6, 389, 437: proteo mediata dos jovens, entre outros argumentos (p. 426, 434); ver tambm o Projeto de Cdigo Penal de 1962 (Entwurf 1962), p. 376 e ss., ao lado de outros argumentos (cit., p. 375). Moralismo de esquerda: MacKinnon, Towards a Feminist Theory of State, Cambridge, 1989, p. 196; Schwarzer, in: a mesma (coord.), PorNO, 1994, p. 43 e ss., 46 e s. Se o argumento for entendido de outra forma, no no sentido de uma prognose de perigosidade, mas de uma autodegradao do autor (assim Erbel, DVBl. 1986, p. 1235 e ss., 1251; Spaemann, in: Hndel [coords.], Tierschutz. Testfall unserer Menschlichkeit, 1984, p. 71 e ss., 78), ento se estar lidando com um conhecido argumento moralista (tica das virtudes), que no pode ter lugar no Direito Penal (com razo, contra a punio em casos de leso prpria dignidade Roxin, AT I [nota 26], 2 nm. 20 e ss.). 39 Como na nota 1 40 Amelung, Rechtsgterschutz (nota 1), p. 345 e s., 371, 378; concordante Jakobs, AT 2 ed., 1993, 2 nm. 19 e s.; Rudolphi, in: SK-StGB (nota 23), e antes no 1 nm. 11. Prximo, mas de forma obscura Rckle (nota 2), p. 95, que fala em segurana pblica. 41 Crtico tambm R. Merkel, Strafrecht und Satire im Werk von Karl Kraus, 1998, p. 306 e ss. 42 Wiegand, Die Tierqulerei, 1979, p. 130 e s.; Mori, Das Vergehen der Tierqulerei, 1984, p. 189 e ss. Se esse um esclarecimento que faz referncia proteo indireta do ser humano ou no, depende da concepo do bem jurdico ambiental de que se parte, se antropocntrica ou ecocentrista. Por razes de espao e pelo significado secundrio da tese agora examinada, trataremos entre as teorias que protegem indiretamente o ser humano, admitindo que com isso cometemos uma impreciso.

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seia o contedo da crueldade com animais parece estar evidente. Afinal, a proteo dos animais individualista: ela se ocupa do animal individualmente considerado, enquanto a proteo do meio ambiente holstica, j que nesse mbito trata-se do equilbrio de um sistema como um todo43. Isso fica mais claro ao se pensar no dono de um canil, que apenas submete a crueldades os animais que ele prprio criou, de modo que no h que se falar em interferncia mensurvel no meio ambiente. S se pode admitir num tal caso que existe um delito de crueldade com animais, porque a proteo de animais no proteo do meio ambiente44.

3. proteo direta dos animais em um Estado liberal


Deve-se retirar uma lio do fracasso de todas as tentativas de uma fundamentao indireta: os animais so protegidos pelo Direito Penal no em funo do ser humano, mas em funo de si mesmos45. Num certo sentido, eles tm de possuir um valor intrnseco. De outra forma deveramos, aps recusar qualquer tentativa de fundamentao indireta, recusar qualquer legitimidade do tipo penal de crueldade com animais. No necessrio, por ora, que nos preocupemos em fundamentar essa afirmao do valor prprio dos animais. No precisamos recepcionar, por exemplo, os argumentos de Peter Singer ou Tom Regan. A circunstncia de que o nosso repdio conduta de crueldade com animais no explicvel sem essa afirmao de que os animais tm valor intrnseco um fato moral que, para os fins do presente trabalho, basta para fundament-la. Ocorre que na presente sede no se trata apenas da questo moral, mas tambm da questo jurdica ou, mais especificamente, jurdico-penal. Com o tipo penal de crueldade com animais protegem-se animais por si prprios. , no entanto, tarefa do Estado proteger os animais por si prprios? legtimo limitar a liberdade dos cidados, se essa limitao for realizada em proveito de um animal? Raramente se percebe que essa outra questo, diferente da at aqui discutida.46 Afinal, nem tudo que representa um
43 Instrutivo a esse respeito A. Taylor, Animals and Ethics, Ontario, 2003, p. 145 e ss.; por essa razo que filsofos que refletem sobre os animais, como Regan (nota 35), p. 362, designam criticamente os filsofos do meio ambiente como fascistas ambientais (environmental fascists). Ver tambm a doutrina constitucional anterior a 2002, que j chegava concluso de que a proteo de animais para o seu prprio bem no seria abrangida pelo dispositivo programtico (Staatszielbestimmung) que fala em proteo dos fundamentos naturais da vida (art. 20a, da Constituio alem). Sobre isso ver Holste, JA 2002, p. 907 e ss., 909; Huster, ZRP 1993, p. 329; todos com ulteriores indicaes. 44 Outras objees em Rckle (nota 2), p. 91 e ss.; R. Merkel (nota 39), p. 309 nota 250. 45 Nesse sentido tambm Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789 (reimpresso Oxford, 1996), cap. XVII, i 4 nota b; Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 13. ed. 1886, p. 628 (tambm os animais tm, em certo sentido, um direito; a passagem no aparece mais na 15 ed. 1888, p. 676 s., em que Berner passa a identificar proteo de sentimentos e proteo de animais); J. Kohler, GS 47 (1892), 32 e ss.; extensamente Bregenzer, Thier-Ethik, 1894, p. 352 e ss.; Emrich, MDR 1949, p. 675 e s. (676); Giese/Kahler, Tierschutzrecht, 4 ed. 1950, p. 6; Felix, JZ 1959, p. 85 e s.; Lorz, Naturschutz-, Tierschutz- und Jagdrecht, 1961, p. 4 (juntamente da proteo de sentimentos); Roxin, in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 1 e ss. (16 nota 20); ders. AT I 3 ed. 1997 2 nm. 21; Salkowski, Tierschutz (nota 33), p. 94, 96; Welzel (nota 21), p. 452; Vogel-Etienne, Der bundesstrafrechtliche Tierschutz, Zrich, 1980, p. 152 e ss., 172; v. Loeper/Reyer, ZRP 1984, p. 205 e ss. (206: uma espcie de direito fundamental bsico do animal); R. Merkel (nota 39), p. 306; Hirsch, in: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa, trad. por Pastor, Madrid, 2000, p. 371 e ss. (384); Greco (nota 29), p. 108 e ss.; Hirt/Maisack/Moritz (nota 2), 1 Rdn. 2; ao que parece tambm Arth. Kaufmann, Festschrift fr Spendel, 1992, p. 59 e ss. (73). Tambm essa era a perspectiva da legislao nacional-socialista, cf. a exposio de motivos da Lei Imperial de Proteo aos Animais de 1993 (Reichsanzeiger Nr. 281 de 1 de Dezembro de 1933, impresso em Giese/Kahler, Das deutsche ReichsTierschutzgesetz, 1934, p. 104 e ss. [105]); de acordo Schick, Die Tierqulerei in der Strafgesetzgebung, 1936, p. 7 46 Uma das raras excees v. Hippel (nota 27), p. 129. Exemplo desse erro em v.d. Pfordten kologische Ethik, 1996, que, partindo de sua chamada tica dos interesses de terceiros (p. 203 e ss.), reconhece direitos aos animais (p.

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valor deve ser protegido ou fomentado pelo Estado por meio do Direito Penal (pense-se em valores como o amor ou a amizade). Deve-se sobretudo tomar o cuidado de oferecer uma fundamentao que se deixe inserir na tradio liberal e que no possa ser instrumentalizada por nenhum dos dois grupos de moralistas. O mais fcil seria fazer referncia Constituio alem.47 Desde 2002 a proteo dos animais expressamente reconhecida como um dos fins do Estado ( 20a Grundgesetz).48 Esse argumento no leva, entretanto, muito longe. Em primeiro lugar, a lei moral (Sittengesetz) tambm aparece na Constituio alem como limite liberdade geral de agir dos cidados (Art. 2 I Grundgesetz), e o Tribunal Constitucional alemo recorreu a ela como um dentre os argumentos para justificar o tipo penal do homossexualismo entre homens.49 Alm disso, a referncia Constituio representa apenas um adiamento da questo e no sua soluo, pois no fica claro por que a proteo dos animais merece acolhida na Lei Fundamental. Aquele que esperar da doutrina constitucionalista um esclarecimento a esse respeito ficar decepcionado. Em geral, os constitucionalistas no vo alm da afirmao de que, primeiro, a perspectiva predominantemente antropocntrica da Lei Fundamental no se oporia admisso da proteo dos animais na Constituio50 e, segundo e principalmente, de que o reconhecimento constitucional seria necessrio para permitir intervenes em direitos fundamentais sem reserva de lei, como a liberdade religiosa ou da cincia51 como se a pergunta sobre se a proteo dos animais de fato uma atribuio do Estado j estivesse respondida. Seria possvel avanar um passo e considerar a referncia lei fundamental relevante, j que nela se manifesta nada menos que a formao da vontade democrtica. A proteo de animais seria ento assunto do Estado, porque a maioria (qualificada) a favor da proteo de animais. Democratas convictos ficaro satisfeitos com uma
243 e ss., 301 e s.) e chega mesmo a propor uma reforma da Lei de Proteo aos Animais no sentido de tornar aceitvel matar animais somente para salvar a vida ou a integridade fsica de um ser humano (284), com o que ele acaba pretendendo obrigar todos os cidados ao vegetarianismo (cf. ademais o mesmo in: Nida-Rmelin/v.d.Pfordten [coords.], kologische Ethik und Rechtstheorie, 2 ed. 2002, p. 231 e ss. [242, 244]). Bastante prximo de um vegetarianismo imposto pelo Estado tambm Hirt/Maisack/Moritz (nota 2), 1 Rdn. 56 Nr. 3. Cf. ademais Francione, in: Sunstein/Nussbaum (coords.), Animal Rights, Oxford, 2004, p. 108 e ss. (134), que quer proibir at animais domsticos. Falta de conscincia do problema tambm em Gruber, Rechtsschutz fr nichtmenschliches Leben, 2006, especialmente p. 160 e s. 47 Assim desde a quarta edio de seu manual Roxin (nota 26), 2 Rdn. 56. 48 A respeito extensamente e por todos Faller, Staatsziel Tierschutz, 2005. Para a comparvel situao no direito suo (dignidade da criatura) s. Sitter-Liver und Saladin, ambos em: Nida-Rmelin/v.d.Pfordten (nota 44), p. 355 e ss., 365 e ss. 49 50 BVerfGE 6, 389 (426, 434). Por ex. v.d. Pfordten, in: Nida-Rmelin/v.d. Pfordten (nota 44), p. 57 e ss.

51 Huster, ZRP 1993, p. 326 e ss. (327); Hndel, ZRP 1996, p. 137 e ss. (137, 140); Obergfell, NJW 2002, p. 296 e ss. (2297); Hssy, BayVBl 2002, p. 202 e ss. (205); Holste, JA 2002, p. 912; Kluge, ZRP 2004, p. 10 e ss. (11). No direito constitucional alemo, distinguem-se direitos fundamentais com reserva de lei e direitos fundamentais sem reserva de lei, a depender se o prprio texto constitucional prev ou no a possibilidade de que o legislador restrinja esses direitos. Os primeiros, dentre os quais se encontram a liberdade geral de ao (Art. 2 I Grundgesetz) e o direito ao segredo da correspondncia e da comunicao (Art. 10 I) podem ser limitados por lei que tutele qualquer finalidade legtima, enquanto os segundos, por ex. a liberdade religiosa (Art. 4 I) ou da cincia (Art. 5 III) s podem ser limitados em favor da tutela de uma finalidade de hierarquia constitucional (por todos Pieroth/Schlink, Grundrechte, 24 ed. 2008 nm. 252 e ss.). Como a proteo de animais no tinha essa hierarquia, era difcil restringir experincias cientficas em animais ou abate kosher para a tutela desse valor, uma vez que essas condutas podiam estar compreendidas pelo campo de proteo da liberdade cientfica ou religiosa.

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fundamentao dessa ordem.52 Todos os outros, contudo, permanecero em princpio53 perplexos, indagando-se como pode uma mera superioridade numrica criar o Direito, e essa perplexidade seria confirmada pelo fato de que depende apenas de contingncias histricas se os nossos moralistas tm ou no a maioria a seu lado. Argumentos de direito positivo no bastam, portanto, para justificar a proteo estatal dos animais. necessrio, pelo contrrio, inserir a proteo estatal dos animais no interior de uma teoria liberal das tarefas do Estado. Apenas ento se poder realizar um juzo acerca da legitimidade da proteo direta de animais, e apenas assim se pode garantir que no se estar servindo aos planos dos moralistas. A doutrina do contrato social ocupa um papel de destaque na teoria liberal do Estado. No se poderia deduzir de um contratualismo a competncia do Estado para se ocupar da proteo de animais? John Rawls recusou essa possibilidade: animais no possuem a capacidade de discutir sobre e de agir conforme normas que devem regular a vida em sociedade. Eles no so, portanto, participantes do contrato, no tomam parte na posio original sob o vu da ignorncia e no dispem, por isso, de direitos originrios54. O ativista pr-direitos dos animais Tom Regan objetou que a excluso dos animais da posio original seria uma injusta discriminao: a rigor, a prpria espcie a que pertencem os participantes do contrato deveria permanecer escondida pelo vu da ignorncia.55 Mas isso no convincente. Afinal, aquele que est em condies de discutir sobre normas na posio original no pode ser, no mundo tal como o conhecemos, nem um porco e nem um pato, mas unicamente um ser humano.56 Narveson e Carruthers, os dois tericos do contrato social que se ocuparam de forma mais profunda da questo dos animais, chegam ambos ao resultado de que animais no possuem uma relevncia moral direta, e com mais razo, tampouco possuem relevncia jurdica direta.57 Tambm a teoria do discurso, muito prxima teoria do contrato social, parece chegar, por razes parecidas, a uma responsabilidade analogamente moral em relao aos animais .58
52 Assim expressamente v. Lersner, NVwZ 1988, p. 988 e ss. (991); similar Huster, ZRP 1993, p. 329.

53 Isto , sem que se entre nos detalhes da atual discusso sobre a democracia para um panorama vide Rinderle, Der Zweifel des Anarchisten, 2005, p. 287 e ss. 54 Rawls, A Theory of Justice, Revised Edition, Oxford/New York, 1999, p. 15, 441, 448 e s.; o mesmo, Political Liberalism, Expanded Edition, New York, 2005, p. 21, 245 e s. 55 Regan (nota 35), p. 171 e s.: as cartas que lhes so distribudas na posio original j esto marcadas contra eles. Tentativas similares em VanDeVeer, Monist 62 (1979), 368 e ss.; B. A. Singer, in: Environmental Ethics 10 (1988), p. 217 e ss. (221 e ss.). 56 Ulteriores crticas em Carruthers, The Animals Issue, Cambridge, 1992, p. 102 e s. 57 Narveson, Moral Matters, 2 ed., Toronto, 1999, p. 133 e ss., 142; para a sua filosofia contratualista do Estado em mais detalhe o mesmo, The Libertarian Idea, Toronto, 2001, p. 131 e ss., 270 (animais); Carruthers (nota 54), p. 121, 169. Similar tambm a tica de interesses de Hoerster, Haben Tiere eine Wrde?, 2004, p. 63, 99 e ss. bem prxima do contratualismo; quanto teoria cf. o mesmo, Ethik und Interesse, 2003, p. 61 e ss., 163 e ss., bem prxima do contratualismo. 58 Habermas, Erluterungen zur Diskursethik, 1992, p. 224; cf. ademais Kettner, in: Nida-Rmelin/ v.d.Pfordten (nota 44), p. 301 e ss. (303, 307). J Ott, mesmo volume, p. 325 e ss. (327 e s.) quer deduzir a fundamentao a que aqui buscamos da idia de um discurso advocatcio (advokatorischer Diskurs) (similar j o mesmo, kologie und Ethik, 1993, p. 107 e ss., 149 e ss.). Como a fundamentao passa por um participante no discurso, isto , por um ser humano, ela acaba necessariamente transformando o valor moral e jurdico do animal em algo indireto.

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Seria possvel recorrer a outra vertente do pensamento liberal, ao utilitarismo, e tentar deduzir da a insero terica da proteo dos animais no mbito da atuao do Estado. Um possvel argumento utilitarista seria o seguinte: dores, compreendidas como experincias sensoriais desagradveis ou aversivas, tipicamente associadas a reais ou potenciais danos a tecido59, seriam um mal intrnseco, cuja diminuio, seja da dor de animais ou de pessoas, sempre configuraria uma boa razo para uma interveno estatal. Na presente sede no se deve realizar uma crtica geral ao utilitarismo, mas sim, pelo contrrio, examinar apenas o argumento. Soa principalmente questionvel a valncia tico-juridicamente negativa da dor, defendida pelo utilitarismo e tambm intuitivamente evidente. Fossem as coisas realmente assim, ou seja, fosse a dor um estado que devesse ser combatido sempre e ceteris paribus como mal intrnseco, ento ter-se-ia de mudar e mesmo abolir vrias coisas, de modo a existir menos dor no mundo: em primeiro lugar os esportes profissionais60 e, em segundo lugar, os animais carnvoros, que so mquinas vivas de inflio de dor. E essas dificuldades no deixam de existir se se falar em sofrimento ao invs de dor.61 Afinal, dessa forma acontecimentos do dia-a-dia como provas universitrias ou rompimentos em relaes amorosas que certamente produzem muito sofrimento converter-se-iam em assunto do Estado. aconselhvel que se abandone por completo a perspectiva utilitarista e que se busque outro caminho para a fundamentao da proibio da crueldade com animais. A razo pela qual o animal maltratatado pode ser protegido por si prprio se revela apenas quando recordamos um argumento central do pensamento liberal: a preocupao com os mais fracos, a compreenso da dominao do outro como um mal, cuja minimizao estaria entre as prioridades estatais. O medo de qualquer forma de dominao alheia algo que figura por trs de muitas das principais idias da tradio liberal. Mesmo a teoria do contrato social, que no possui espao para os animais, vive da preocupao com os mais fracos. De outra forma poder-se-ia sempre perguntar, com o sofista Clicles, quais vantagens os mais fortes que por serem mais fortes no precisam temer agresso alguma - devem retirar do contrato para que nele resolvam tomar parte.62 O fato de que, a despeito desse problema, a teoria do contrato social tenha chegado to longe, prova de que para ela as vantagens para os mais fracos esto em primeiro lugar. A condenao da dominao alheia motiva o medo da tirania da maioria em Mill e Tocqueville,63 o princpio da diferena de Rawls, segundo o qual a distribuio desigual de bens seria justificada apenas se os prejudicados recebessem ainda assim mais do
59 60 Definio retirada de DeGrazia, Taking Animals (nota 34), p. 107. Similar v.d. Pfordten (nota 44), p. 129 e s.

61 Para essa distino Hare, in: Feinberg (coord.), Moral Concepts, Oxford, 1969, p. 29 e ss.; Frey, Interests and Rights. The Case Against Animals, New York, 1980, p. 48; DeGrazia (nota 34), p. 116 e s. 62 Plato, Gorgias, in: Loewenthal (coord.), Platon. Smtliche Werke, Berliner Ausgabe, 8. ed. 1982, vol. I, 482D e ss. (p. 301 e ss., 352 e s.). 63 Tocqueville, De la Dmocratie en Amrique, vol. II, 2. ed., Paris, 1848, p. 135 e ss.; Mill, On Liberty, editado por Himmelfarb, London, 1974 (primeira publicao em 1859), p. 62.

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que receberiam tivesse a distribuio sido igualitria,64 a desconfiana libertria face a um Estado forte, a qual enxerga talvez ingenuamente no mercado livre e irrestrito um mecanismo contra a concentrao de poder numa sociedade,65 e tambm o atual republicanismo, que parte de uma compreenso da liberdade como ausncia de dominao alheia, ainda que afirme no ser um liberalismo.66 Para esse aspecto da teoria liberal cunhou Shklar a feliz expresso liberalismo do medo (Liberalism of Fear) um liberalismo que pensa sobretudo com base nas categorias forte/fraco e que considera a crueldade e o medo que da surge como summa mala.67 J antigamente resumia Locke essa preocupao liberal como uma tentativa to Limit the Power, and Moderate the Dominion of every Part and Member o Poder-se-ia objetar que todas essas passagens dizem respeito apenas a relaes entre seres humanos. Ao se reconhecer, no entanto, que todas elas consideram a dominao alheia como um desvalor, abre-se uma porta de entrada para a considerao dos animais em funo de si prprios. Afinal, na relao entre ser humano e animal, o animal o mais fraco, aquele que possivelmente ser objeto de heterodeterminao. Para ser objeto de heterodeterminao no necessrio ser um ser humano, mas apenas possuir a capacidade de uma ainda que limitada autodeterminao. Ainda que s o ser humano possa ser autnomo no pleno sentido da palavra independentemente de como se defina essa autonomia ou autodeterminao plena68 - deve-se reconhecer aos animais superiores uma certa autonomia ao menos no sentido de que no se lhes pode negar a capacidade de iniciar aes por terem desejos e finalidades (desires) e suporem que podem satisfazer ou alcanar esses desejos ou finalidades por meio da prtica de determinada ao de certa maneira (beliefs).69 Poucos questionam que proposies como meu cachorro est latindo, porque ele quer um pedao do meu bife ou o rato est correndo, para no ser pego pelo gato sejam proposies dotadas de sentido e que espelham de modo mais ou menos preciso aquilo que ocorre na cabea dos mencionados animais.70 E com isso est cruzada a ponte para a fundamentao do tipo de crueldade com animais. A inflio de dores ou sofrimentos considerveis a um animal no , por si mesma, problema do Estado. Ela se torna, no entanto, problema do Estado quando as crueldades alcancem uma tal intensidade, a ponto de que um ser capaz de autodeterminao se torne heterodeterminado, no restando mais praticamente nada dessa ca64 65 Rawls, A Theory of Justice, Revised Edition, Oxford, 1999, p. 65 e ss. Friedman, Capitalism and Freedom, Chicago/London, 2002, p. 9, 15 e s.

66 Principalmente Petitt, Republicanism. A Theory of Freedom and Governement, Oxford, 1997, p. 21 e ss., 51 e ss.; convincentemente contra a oposio entre liberalismo e republicanismo p. Holmes, Passions and Constraint. On the Theory of Liberal Democracy, Chicago/London, 1995, p. 28 67 68 Shklar, in: Rosenblum (coord.), Liberalism and the Moral Life, Cambridge/London, 1989, p. 21 e ss. (27, 29). Quanto a isso vejam-se as reflexes altura da nota 73.

69 Fundamental aqui Regan (nota 35), p. 85, de onde eu retiro essa definio dbil de autonomia, que ele chama de preference autonomy (autonomia preferencial); ao que parece com o mesmo sentido o conceito de racionalidade mnima proposto por Dretske, in: Perler/Wild (coords.), Der Geist der Tiere, 2005, p. 213 e ss. Para maiores discusses, levando em conta o material emprico DeGrazia (nota 34), p. 204 e ss., que tambm parte de um conceito de autonomia; e Rogers/Kaplan, in: Sunstein/Nussbaum (nota 44), p. 175 e ss. (184 e ss.). 70 De outra opinio Frey (nota 59), p. 78 e ss., 100; similar, ainda que no facilmente compreensvel, Leahy, Against Liberation, London/New York, 1991, p. 103 e ss. Crtica em Regan (nota 35), p. 38 e ss.

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pacidade de autodeterminao: isso porque a provocao de dores e sofrimentos pode gerar o mais completo controle sobre o outro, qual seja, um controle que torne possvel determinar no apenas que aes o outro praticar nada mais do que gritar como tambm o contedo de seus desejos e de sua vontade de que as dores cessem e por fim tambm de suas crenas e pensamentos sobre o mundo at o ponto em que o mundo da vtima dos atos de crueldade passe a conter nada alm da dor. O caso paradigmtico de crueldade no elimina apenas a capacidade de agir, mas tambm a de querer e a de pensar, e por isso o impedimento desse tipo de conduta da competncia do Estado, cuja legitimidade tambm se deriva do fato de que ele existe para impedir tais ocorrncias.

4. Concluso
O tipo da crueldade com animais protege o animal, e no a ns; e a proteo de animais tarefa do Estado, porque os animais possuem uma ainda que restrita capacidade de autodeterminao, sendo portanto irrestritamente vulnerveis a heterodeterminao. E minimizar a heterodeterminao est entre as tarefas primordiais do Estado liberal. Esta perspectiva tem uma srie de vantagens e conseqncias poltico-criminais, que aqui s podero ser esboadas.71 A principal vantagem que ela consegue alicerar-se numa idia que no pode ser instrumentalizada por qualquer das duas faces moralistas. Nem nos casos de homossexualismo, lenocnio, blasfmia ou posse de entorpecentes, nem nos de assdio sexual, pornografia ou prostituio existe uma heterodeterminao da natureza que pode decorrer da inflio de dores ou sofrimentos considerveis. Uma segunda vantagem da opinio aqui proposta a sua sensibilidade para hierarquizaes entre ser humano, animal e o resto da natureza. Aqueles que recorrem dor ou ao sofrimento tendem a posicionar ser humano e animal no mesmo plano, tornando-se possvel at que, em certos casos, o ser humano acabe sendo preterido a um animal:72 imagine-se a situao hipottica em que praticar crueldade com uma criana seja o nico meio de impedir o sofrimento de um grande nmero de animais. Uma vez que os animais possuem uma capacidade de autodeterminao um tanto limitada, a heterodeterminao a que esto sujeitos no to profunda quanto que est sujeito o ser humano. O ser humano no apenas capaz de atuar segundo seus desejos e opinies (autonomia preferencial73). Ele tambm pode nutrir sobre esses desejos e opinies novos desejos e opinies de segunda ordem,74 est ademais em condies de orientar-se segundo uma idia de vida feliz (o que se poderia chamar de autonomia
71 Quanto s conseqncias dogmticas das presentes consideraes necessrio refletir um pouco mais.

72 Assim principalmente P. Singer, Pratical Ethics, 2. ed., Cambridge, 1993, p. 57, que parte da capacidade de sofrimento e com isso chega a um nivelamento um tanto questionvel (p. 74); com razo crticos Posner, in: Sunstein/ Nussbaum (nota 44), p. 51 e ss. (64 e s.); Epstein, no mesmo volume, p. 143 e ss. (156). 73 74 Cf. acima nota 68 Frankfurt, in: The Importance of What We Care About, Cambridge, 1988, p. 11 e ss.

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prudencial) e, num nvel ainda mais profundo, de comportar-se segundo uma idia da lei moral (autonomia moral). Por isso que tortura e crueldade com animais, ambos por um lado formas de heterodeterminao,75 esto em planos de todo diversos: s a tortura pode aprofundar a heterodeterminao at o ponto em que venha a ser negada a prpria autonomia moral. A fundamentao aqui proposta permite tambm uma distino para baixo, uma vez que ela no pode ser usada para apoiar a idia de direitos da natureza em geral. Apenas os seres capazes de estados mentais como opinies e desejos (beliefs/desires) esto sujeitos a uma possvel heterodeterminao. Nem plantas, nem o ar nem as guas possuem essa capacidade.76 O recurso idia de uma capacidade de autodeterminao dbil oferece ainda um critrio distintivo normativamente superior ao critrio da legislao alem, que exige que o animal seja vertrebrado. Nem todos os animais vertrebrados so possveis vtimas de heterodeterminao: muitos peixes, que j so vertrebrados, parecem no ser capazes de terem estados mentais. Mas como empiricamente um tanto difcil descobrir em que animais os pressupostos aqui exigidos esto presentes, a soluo legislativa parece prefervel por razes de segurana jurdica, ainda que ela no seja de todo adequada do ponto de vista normativo. De uma tal teoria que possibilite hierarquizaes decorre principalmente a exortao, fundada no apenas em consideraes pragmticas, de que se enxergue a proteo de animais de modo mais distanciado e menos sentimental. verdade que h muitos animais vtimas de dominao, e que isso ruim. Mas sua capacidade de autodeterminao limitada, e h no mundo violaes muito mais profundas s outras dimenses da autodeterminao, das quais apenas o ser humano capaz. Ainda dentro dos estreitos limites em que a exigncia em grande parte emocional no sentido de uma liberao animal legtima, tem ela de permanecer uma tarefa secundria.77

Lus Greco
Doutor em Direito pela Universidade Ludwig Maximilian, de Munique; mestre pela mesma instituio; assistente cientfico junto ctedra do Prof. Bernd Schnemann.

75

Vide Greco, GA 2007, p. 628 ss. (628 nota 2) (= RBCC 78 [2009], p. 8 nota 9).

76 As consideraes aqui apresentadas permanecem neutras no que se refere controvrsia sobre o carter antropocntrico ou ecocntrico do bem jurdico dos delitos ambientais (a respeito Wohlers, Deliktstypen des Prventionsstrafrechts, 2000, p. 30 e ss. com referncias). 77 Similar Arth. Kaufmann (nota 43), p. 59; Posner (nota 71), p. 61; Carruthers (nota 54), p. XI, 196.

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ARTIGO 3
TERRORISTA CRIMINOSO. CRIMINOSO NO COITADO. TAMBM NO HEROI*.
Janaina Conceio Paschoal

Sumrio:
1. Notas introdutrias. 2. A reao legislativa e a contrarreao doutrinria. 3. Crtica, que se pretende construtiva. 4. Conciliao

Resumo:
O artigo convida os estudiosos do Direito Penal a buscar conciliar a teoria prtica, justamente com o fim de que as garantias individuais possam efetivamente ser respeitadas; busca fazer um contraponto aos textos que abordam o terrorismo e o crime em geral sob uma perspectiva muito paternalista e findam por comprometer os prprios direitos fundamentais, na medida em que geram reaes exageradas e inconstitucionais.

palavras-chave:
Terrorismo PCC - Garantias fundamentais Preveno Academia - Dilogo
Ideological offenders are becoming a common feature of the landscape of criminal law. From Adolf Hitler, to Yigal Amir, to Ted Kaczynski, to Timothy McVeigh, to Osama bin Laden, we are cursed by a growing army of offender who are authentic in their hatreds and in their commitment to violence. There is probably no more serious challenge to the theory of criminal law than to figure out what are doing when we purport to punish these people. Refuting the doctrine of guiltless sincerity is not so easy. Legal systems do in fact sanction ideological offenders, but if we pause to reflect on the meaning of guilt and punishment in these cases, we run into difficulty. What is the sense of blaming and punishing if the defendants see themselves as martyrs? What

_________________

* As ideias expostas neste texto foram apresentadas em outubro de 2006, durante visita dos Professores Bernd Schunemann e Lus Greco Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Essa visita fez parte de trabalho de Grupo de Pesquisa, reconhecido pela CAPES, integrado pelos professores visitantes e pelos Professores Miguel Reale Jnior (coordenador no Brasil), Helosa Estellita e Marina Pinho Coelho Arajo.

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are we doing to them when they have no sense whatsoever of personal guilt? To avoid this distortion of Romantic sincerity, we must make some strong moral claims. First, we have to assert that there is an objective moral crime called harming and killing innocent people.1

1. notas introdutrias
No trecho acima, George Fletcher trata da dificuldade de sustentar a punio de terroristas, pois eles, normalmente, se consideram mrtires e esto dispostos at a morrer por sua causa. O autor questiona qual seria o sentido de punir uma pessoa assim. H diversos textos questionando essa punio, haja vista uma assumida finalidade retributiva da pena. Em outras palavras, no haveria castigo passvel de ser efetivamente sentido por algum que est disposto at a morrer. Outros questionam a punio de terroristas, vislumbrando uma finalidade de ressocializao da pena. Myrna Villegas Daz, por exemplo, em Tratamiento penitenciario a reclusos por delitos de terrorismo en Espaa y Chile2, contesta a legitimidade de impor uma pena a algum, visando modificar suas convices. H ainda quem refute qualquer possibilidade de punio por tomar os atos terroristas como crimes polticos. George Fletcher fecha bem o trecho citado, aduzindo que se deve ter em mente que os terroristas MATAM pessoas inocentes. O tema, talvez, seja o mais tormentoso de todos, por suas implicaes dogmticas, criminolgicas, de poltica criminal e de religio. Prova esse tormento a dificuldade mundial de definir o que constitui terrorismo, seja pelo temor de abranger atos de menor reprovabilidade, seja pelo temor de excluir condutas consideradas graves o suficiente para se caracterizarem como terroristas. Alfio Valsecchi enfrenta essa dificuldade ao analisar os diversos tratados internacionais que procuraram definir o que seja terrorismo. Diz que a necessidade de tal definio no meramente terica, mas prtica, na medida em que h diplomas legais fazendo referncia a esse crime no tipificado3; a ttulo de exemplo, cita, na Itlia, a lei que trata do financiamento do terrorismo. No Brasil, pode-se citar a lei da lavagem de dinheiro4.
1 George Fletcher. Romantics at War: Glory and guilt in the age of Terrorism. Princenton: Princenton University Press, 2002. p. 154. 2 Revista de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, n. 7, nov. 2003, Santiago de Chile, p. 25-62.

3 Il problema della definizione di terrorismo. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Anno XLVII, Fasc. 4, Ottobre-Dicenbre 2004, Milano, p. 1.127-1.159. 4 Acerca do financiamento do terrorismo, ver: Roberto Chacon De Albuquerque. A tipologia do crime de financiamento do terrorismo na Conveno Internacional para a Supresso do Financiamento do Terrorismo, Patriotic Act e Loi Relative la Scurit Quotidienne, Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia, jan./

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Para o autor, preciso traar um ncleo duro do que seja terrorismo, concluindo tratar-se de aes violentas contra civis, ou pessoas que no estejam, ou que no mais estejam, em conflitos com uma ideologia (filosfica, poltica, religiosa), com o objetivo de espalhar o terror na populao, obrigando um governo, ou organizao internacional, a fazer, ou deixar de fazer, alguma coisa. Ele critica o entendimento de que no pode haver terrorismo em tempo de guerra. A seu ver, independentemente de estar-se em guerra, ou paz, haver terrorismo, se a ao apresentar os elementos do ncleo duro e no constituir crime contra a humanidade, ou crime de guerra propriamente dito. Para Joo Davin, o ncleo duro do terrorismo apresentaria trs requisitos: a) os atos devem constituir crime em todos os ordenamentos; b) o ato deve atingir civis, ou pessoas que no estejam participando da hostilidade; b1) devem ter o fim de difundir o terror e b2) e de constranger um governo, ou organizao internacional; c) o mvel deve ser poltico, ideolgico, ou religioso e no pode consistir em interesse privado5. No obstante haja muita celeuma nessa seara, em linhas gerais, tem-se como terroristas os atos perpetrados, inesperadamente, contra civis, ou pessoas no diretamente envolvidas em um determinado conflito, com o objetivo de disseminar pnico e sensao de insegurana. O envolvimento com uma causa, ou ideologia, no visto, pela maior parte dos autores, como uma caracterstica necessria aos atos terroristas. Idelogo da hoje to difundida concepo de sociedade de risco, Ulrich Beck, teorizando sobre uma sociedade de risco mundial, em texto que busca criar smbolos que, em todos os lugares e tempos, indiquem perigo, lista entre as trs grandes causas de risco mundial justamente o terrorismo. Pueden diferenciarse tres dimensiones de peligro en la sociedad del riesgo mundial que desarollan conflictos diferentes segn la lgica que sigan, que resaltan o eliminan otros temas, que derrocan o entronizan prioridades: en primer lugar, las crisis ecolgicas; en segundo, las crisis financieras globales; y, en tercero, desde el 11 de septiembre, el peligro de redes terroristas transnacionales. Estas tres dimensiones de peligro muestran, ms all de sus diferencias, un modelo comn de oportunidades y contradicciones polticas propias de la sociedad del riesgo mundial: en una era en la que la fe en Dios, la case, la nacin y el gobierno se desvanece, la globalidad conocida y reconocida del peligro se transforma en una fuente de compromissos que abren nuevas oportunidades de accin geopoltica.
jun. 2001, p. 149-166. 5 Joo Davin. A criminalidade organizada transnacional: a cooperao judiciria e policial na EU. Coimbra: Almedina. 2004. p. 1154.

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Los atentados terroristas han acercado a los Estados y han hecho que comprendamos ms agudamente lo que significa la globalizacin: comunidad de destino a la escala mundial contra afn de destruccin violenta 6. comum ler que, apesar de o terrorismo no ser uma novidade, ganha intensidade suficiente a alterao da concepo de segurana, bem como as fronteiras que devem ser observadas pelas polticas pblicas de segurana, sem contar a questo da cooperao internacional. ...O terrorismo e a criminalidade organizada transnacional no so ameaas novas. O que novo a sua intensidade, o potencial de impacto e o consequente risco que representam para as sociedades e para os Estados. Esta realidade obriga a uma nova reflexo sobre a segurana... ... A compreenso das polticas pblicas de segurana enquanto programas de aco pblica dirigidos a um setor ou a um espao geogrfico, no pode ser hoje atingida se apenas referenciada aos estritos limites da fronteira geopoltica do Estado. A construo, alargamento e aprofundamento, em termos de integrao, de espaos polticos, econmicos, sociais e culturais unificados, como o caso da Unio Europia, originam, do nosso ponto de vista, uma mudana de referencial. Uma mudana de referencial que, em termos normativos, ainda no aconteceu 7. Passa-se a defender a idia de que perdeu o sentido falar em segurana nacional e internacional, sendo bastante interessante a perspectiva que o tema toma, inclusive em pases que, historicamente, no enfrentam problemas com terroristas, a exemplo de Portugal. Os relatos sobre uma possvel ameaa que ter ocorrido durante o Euro 2004, na minha cidade, no Porto, mostram tambm aqui ter sido a primeira vez que os portugueses foram confrontados com a possibilidade de acontecer um atentado em Portugal. Creio que, depois de uma fase de pnico, onde se perdeu alguma serenidade a propsito do Euro 2004, o essencial da opinio pblica portuguesa est convencida de que, sendo ns pequenos e relativamente arredados, essas caractersticas nos garantem, s por isso, a tranqilidade futura. Penso que este um raciocnio errado; se Portugal pequeno, no deixa de ser tambm um alvo relativamente fcil. A verdade que, estando nesta ponta ocidental da Europa, de repente percebemos que em Madrid, a mais ou menos 600 Km, o actor terrorista atacou de forma cruel. Assim, subitamente, o que parecia encerrado em
6 Ulrich Beck. Sobre el terrorismo y la guerra. Trad. R. S. Carb. Barcelona; Buenos Aires; Mxico: Paids, 2002. p. 19 e 20. 7 Lus Fies Fernandes. As novas ameaas como instrumento de mutao do conceito segurana. In: Manuel Monteiro Guedes Valente (Coord.). I Colquio de Segurana Interna. Coimbra: Almedina, 2005. p. 123-149, p. 133, 147.

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casulos estaduais, num mundo organizado em Estados, em que cada um devia essencialmente tratar das flores que l se encontrassem... transformase num fenmeno invertido por completo. De repente, j nada ou pouco uma questo exclusiva de segurana interna ou de polcia (em sentido lato), mas sim uma questo de segurana transnacional... 8 Tal qual ocorre com Portugal, no Brasil, o terrorismo sempre foi um problema distante, tanto que ainda no existe tipificao, no obstante haja quem o entenda previsto no artigo 20 da Lei 7.170/83. No se pretende enfrentar, nestas breves consideraes, a questo de estar, ou no, tipificado o terrorismo no pas. Tambm no se objetiva questionar essa suposta transnacionalidade do fenmeno e a flexibilizao das fronteiras das polticas de segurana pblica e das polticas pblicas de segurana, at porque muito preocupa a flexibilizao do antes sagrado princpio da soberania nacional. O que se busca com este breve apanhado de idias chamar ateno para como o tema, como fenmeno social, seja no mbito externo, seja no mbito interno, especialmente no mbito interno, vem sendo tratado pelos estudiosos, sobretudo do Direito Penal. E, com esse af, lembra-se que, a partir de meados de 2006, a distncia entre o terrorismo o Brasil encurtou, haja visto os ataques perpetrados pelo Primeiro Comando da Capital, PCC, na Cidade de So Paulo. Poder-se-ia, em um primeiro momento, objetar essa afirmao. Mas a natureza terrorista dos eventos ocorridos em maio de 2006 pode ser apreendida da leitura do texto de Joo Paulo Ventura e Jos Miguel Nascimento, psiclogos portugueses que, a fim de mostrar que terroristas no so psicopatas, listam diversos estudos apontando que o que caracteriza uma ao terrorista o fato de o efeito psicolgico se sobrepor s conseqncias fsicas provocadas9.

2. A reao legislativa e a contrarreao doutrinria


Os fatos ocorridos em maio de 2006, sobretudo o toque de recolher que transformou So Paulo em uma cidade fantasma, no tiveram o mesmo impacto que o famigerado Onze de Setembro nos Estados Unidos, o qual resultou em milhares de vtimas. No obstante, a reao legislativa s duas ocorrncias foi parecida.

8 Azeredo Lopes. A segurana interna num contexto internacional. In: Manuel Monteiro Guedes Valente (Coord.). I Colquio de Segurana Interna. Coimbra: Almedina, 2005. p. 13-20, p. 17. 9 Violncia, terrorismo e psicologia: uma abordagem exploratria, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano II, fasc. 4., Coimbra, out.-dez. 2001. p. 633- 698.

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Como ocorrera aps o Onze de Setembro, nos Estados Unidos, depois da demonstrao de fora do PCC, houve um movimento visando ao endurecimento da legislao penal e processual penal, podendo-se falar em um verdadeiro movimento de terror. A ttulo de exemplo, mencionam-se os projetos de lei de nmeros 7.220/06, 7.221/06, 7.223/06, 7.224/06, 7.227/06, os quais, dentre outras medidas, respectivamente, aumentam prazos prescricionais; deixam claro que o limite de 30 anos de pena no pode servir de base para o clculo dos benefcios, criam o regime penitencirio de segurana mxima, com visitas mensais de familiares e advogados, impossibilitando o preso de falar at mesmo com funcionrios do sistema; impedem o livramento condicional para reincidente em crime doloso e tornam regra o interrogatrio por videoconferncia. Talvez o auge deste terrorismo legislativo seja a vedao da figura do defensor para os condenados por crime organizado. Um quadro flagrante de inconstitucionalidades, que no se concretizaram, muito em razo da interveno da doutrina, sempre alerta contra um retorno de autoritarismo legislativo e judicirio. Guardadas as devidas propores, pode-se traar um paralelo entre o Brasil psPCC e os Estados Unidos, ps Onze de Setembro. Tambm nos Estados Unidos, posteriormente aos terrveis atentados de Onze de Setembro, iniciou-se uma verdadeira Guerra contra o terrorismo, baseada, essencialmente, na relativizao das liberdades civis. Em visita aos Estados Unidos, mais especificamente, em visita ao Pentgono, em julho de 2006, foi surpreendente constatar que se trata mesmo, oficialmente, de uma guerra ao terror10. Com efeito, no Pentgono, h uma sala destinada ao registro das batalhas, suas datas, e seus herois. Pois bem, nessa sala h referncia expressa Guerra Contra o Terror, inclusive mencionando-se o nome de herois mortos. Tambm no memorial erguido em homenagem s vtimas, estas so mencionadas como vtimas e herois de guerra, especificando-se apenas se seria vtima/heroi civil, ou militar. Os ataques de Onze de Setembro e a Guerra ao Terror ensejaram uma modificao total no tratamento dispensado a alguns grupos de pessoas, a relativizao, ou supresso, das garantias individuais e o endurecimento no combate lavagem de dinheiro e ao chamado financiamento do terrorismo. Durante essa mesma viagem, houve uma reunio muito profcua com Gilda Mariani, promotora de justia e chefe de grupo destinado ao combate lavagem de dinheiro e ao terrorismo.
10 Tratou-se de visita oficial, a convite do Consulado Americano no Brasil. Apesar de o objetivo da visita ter sido conhecer a Poltica Americana referente s drogas, houve diversas atividades ligadas questo do terrorismo e da lavagem de dinheiro. Essa visita foi acompanhada pela tambm convidada Selma Tavares, psicloga especializada em terapia familiar, quem muito ajudou na compreenso das atividades multidisciplinares, sobretudo as diretamente relacionadas rea de sade.

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Nessa reunio, gentilmente, Gilda Mariani explicou que muitas associaes beneficentes, supostamente destinadas a ajudar vtimas de guerra no Oriente Mdio, na verdade, arrecadam dinheiro para financiar o terror. Alis, o crime de financiar o terrorismo ganhou uma amplitude tal, que chega a ferir o princpio da legalidade, mesmo em um pas que no trabalha com esse princpio como um cone, como o caso dos Estados Unidos. Acerca de excepcionar garantias, a ttulo de curiosidade, parece procedente citar relato feito por Gilda Mariani relativamente operao de sucesso do grupo de combate lavagem de dinheiro, em que foi simulado um escritrio especializado em lavagem, no qual trabalhavam policiais e promotores disfarados, recebendo malas de dinheiro de grupos que precisavam legalizar o produto de seus crimes. O escritrio funcionou pelo tempo necessrio identificao de criminosos significativos e sua conseqente priso. Na oportunidade, questionada acerca da legalidade dessa operao, Gilda Mariani aduziu que no haveria motivo para duvidar da legitimidade da situao, j que seria uma infiltrao muito bem organizada. Bem, seja nos Estados Unidos, seja no Brasil, na linha defendida por Jorge Miranda, em Os Direitos Fundamentais e o Terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado, nem para o outro, tem-se que as garantias, ou liberdades civis, no podem ser flexibilizadas11. Tambm seguindo David Cole e James Dempsey12, certo que focar a preveno ao terrorismo no monitoramento de determinados grupos, como o dos que se declaram mulumanos, alm de inconstitucional, ineficaz. Deve-se investigar o terrorismo, ou os atos praticados por terroristas, como se faz com qualquer outro crime, onde todos so agentes em potencial, uma vez que, ao fechar o mbito de investigao, matam-se possibilidades. Em Romantics at War: Glory and guilt in the age of Terrorism, George Fletcher aponta bem, no s o erro de se flexibilizarem as garantias, mas tambm a injustia de se flexibilizarem as flexibilizaes; uma vez que, um americano preso como integrante do Taliban no foi tratado como os demais, mas como um jovem iludido com uma causa. Segundo Fletcher, esse tipo de flexibilizao finda por gerar perplexidades. Muitos queriam ver o rapaz, John Walker Lindh, executado, enquanto outros o viam como uma vtima das circunstncias, mesmo o Presidente da Repblica, poca, George Bush, o

11 In: Jos de Faria Costa e Marco Antonio Marques da Silva (Coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 170- 185. 12 Press. Terrorism and the Constitution: sacrificing Civil Liberties in the name of national security. New York: The New

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descrevia como um pobre garoto13. Michael S. Radu, analisando casos em que o fato de ser americano acarretou tratamento diverso para terroristas, aduz que no possvel que essas pessoas recebam tratamento diferenciado quando todos so chamados a escolher se esto com os Estados Unidos, ou contra os Estados Unidos, na guerra ao terrorismo14. Independentemente de eventuais exageros dessas falas, exageros bastante relacionados histria recente dos Estados Unidos, importante refletir acerca dessas flexibilizaes, da avaliao mediante dois pesos e duas medidas, seja para refut-la, o que nos parece mais adequado, seja para, corajosamente, defend-la, pois mais deletrio que a flexibilizao o encobrimento de sua ocorrncia. Assim, cometem-se dois erros, flexibilizar, ou excepcionar, as garantias e, em seguida, excepcionar a flexibilizao. Constitucionalistas e penalistas, americanos ou no, em geral, e com razo, criticam esses dois erros.

3. Crtica, que se pretende construtiva


No obstante a impossibilidade de flexibilizar as garantias individuais, sob pena de deixarem de ser garantias, h algumas consideraes a fazer relativamente aos trabalhos que, ao que parece, ao tratar do tema do terrorismo, ora discorrendo sobre a impossibilidade de excepcionar garantias, ora sobre suas causas, praticamente exculpam esses atos. Antes de qualquer coisa, importante aduzir que estas manifestaes so sobremaneira importantes para segurar o Estado em seu mpeto histrico de desrespeitar e instrumentalizar o indivduo. No entanto, posturas compreensivas para com atos terroristas, explicando suas causas, sem uma expressa reprovao; postulando um tratamento diferenciado, haja vista a perspectiva poltica que os informa, podem findar por referendar essas prticas. A esse respeito, d-se destaque s palavras de Antonio Beristain, quando avalia o papel dos telogos espanhis relativamente ao ETA. Por desgracia, em Espaa, y ms an mi Pais Vasco, uma parte de La iglesia catlica cumple deficientemente su misin de atender a las victimas. Algunos telogos, cujos nombres y numerosos seudnimos prefiero evitar, y algunas corporaciones eclesiales dejan bastante que desear cuando actan, hablan y escriben sobre el terrorismo de ETA. A este le consideran, com frecuencia, como mero conflicto entre dos partes igualmente culpables, evitan el vocablo terrorismo, equiparan a los asesinos con los asesinados (en cuanto
13 Princenton: Princenton University Press, 2002. p. 131.

14 Dilemmas of Democracy and Dictatorship: Place, Time and Ideology in Global Perspectiva. New Jersey: Transaction Publishers, 2006. p. 21-210. Revista Liberdades - n 3 - janeiro-abril de 2010

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que el problema terrorista lo reducen a dos bandos enfrentados), poquisimas veces hacen referencia alguna directa ni indirecta a las victimas de ETA15. De fato, no cenrio internacional, a anlise de que os mulumanos teriam direito ao reconhecimento de um Estado Palestino, bem como os abusos que sofrem, as discriminaes, etc. parecem ser levantados como um motivo a justificar atos terroristas. Na mesma linha, diversos artigos apontam as faltas dos Estados Unidos, no que toca ao seu imperialismo, bem com ao fato de terem, durante longo tempo, financiado organizaes como a Al Quaeda, enquanto lhes era conveniente, parecendo exculpar os ataques de Onze de Setembro. Muita vez, sob o argumento de que a Al Quaeda foi financiada pelos Estados Unidos, justificam-se os ataques de Onze de Setembro, culpando os Estados Unidos por eles. Seria algo como: criou a cobra? Agente a picada.. No mbito poltico e criminolgico, tais anlises no esto erradas. De fato, ao que parece, os Estados Unidos, quando lhes convinha, financiaram terroristas da Al Quaeda e outros. Mas isso no abranda os atos praticados em Onze de Setembro. Jos de Sousa Brito bem destaca essa inverso de valores ao aduzir que: A simpatia de que Osama bin Laden manifestamente goza em largos sectores no s dos Estados de xaria- como o Afeganisto, o Paquisto e a Arbia Saudita- como at de alguma juventude mulumana em crise de identificao um pouco por todo o mundo, obrigam a uma reflexo aprofundada sobre os fundamentos espirituais do Islo e do ocidente e sobre as possibilidades do dilogo entre as duas civilizaes 16. Catarina S Gomes e Joo Salgado tambm destacam uma flagrante inverso de valores, em seu estudo sobre terrorismo. Em 1993, no s Mandela recebeu o Prmio Nobel da Paz, como tambm outros terroristas receberam honras da Fundao Nobel, nomeadamente Menachem Begin e Yasser Arafat... Ao contrrio dos terroristas Arafat, Begin e Mandela, que assim foram no passado considerados, facto ao qual no devemos ficar alheios, Gandhi jamais ganhou o Nobel da Paz, e com ele uma multido que, no praticando o terrorismo para alcanar os seus objectivos

15 - El papel de la universidad, la justicia y las Iglesias ante las victimas del terrorismo en Espaa, Actualidad Penal, n. 4, 2002. p. 73. 16 Jos de Sousa Brito. O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Dilogo entre as Civilizaes. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religies e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215, p. 210. em O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Dilogo entre as Civilizaes. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religies e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 210.

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pacficos, os atinge... 17. Ao falar que os Estados Unidos financiaram os terroristas que, depois, vieram a lhes atacar, no se deve focar a suposta culpa do pas nos ataques, mas sim destacar que terrorismo terrorismo, no importa a causa. Ou seja, a ideia no deve ser a de que os Estados Unidos devem pagar pelo crime que cometeram com vidas inocentes. A ideia deve ser a de que o mundo deve aprender que os atos terroristas e o financiamento do terrorismo so inadmissveis, no importam as motivaes polticas que estejam por trs. O perigo das anlises que vm sendo feitas do fenmeno terrorista justamente o de pararmos nas causas e na impossibilidade de flexibilizarem-se as garantias. Ambas as abordagens so corretas, mas lanadas isoladamente, findam por ter um efeito crimingeno. A tnica h de ser a de que os fins no justificam os meios, jamais. No importam quais as ideologias que movem esses atos, eles so injustificveis18, no obstante possam at ser levados em conta em um determinado julgamento concreto. Ou seja, o fato de, em uma situao determinada, o juiz entender que uma mulher (reiteradamente agredida) que feriu seu marido, enquanto dormia, agiu em legtima defesa, no significa que a doutrina possa concluir que toda mulher agredida tem direito a se defender do marido, legitimamente, enquanto ele dorme. Reconhecer que os terroristas tm uma causa, e isso essencial at caracterizao do terrorismo, na viso de grande parte dos estudiosos do tema, no constitui justificativa; ainda, reconhecer que a vtima, em certa medida, colaborou para o fato, no pode servir de argumento para, em tese, legitimar atos, ou ataques a terceiros. Em algum momento, a doutrina precisar deixar de, apenas, destacar as causas do terror e/ou a necessidade de garantir as garantias. Se no houver algum pragmatismo, o que veremos, constantemente, a diminuio, o achatamento, o desprezo pelas garantias. Esse mesmo raciocnio pode ser transferido para o mbito interno, no que concerne aos ataques do PCC e ao RDD (Regime Disciplinar Diferenciado).
17 Terrorismo: a legitimidade de um passado esquecido. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2005. p. 105. 18 Beristin postula la celebracin de un simposium internacional sobre terrorismo y delitos politicos que rena y escuche a personas procedentes de todas las opiniones y experiencias y en donde se acoja y oiga tambin a personas procedentes de pases donde el terrorismo y los delitos polticos son frecuentes. Y Lpez Rey subraya que ninguna ideologa, en si, justifica la criminalidad y menos an la inhumana frecuentemente practicada por los terroristas; y que la cualidad o condicin que caracteriza esta clase de criminalidad es la de ser en grado sociopolticamente daosa... (Marco Antonio Daz de Len. El terrorismo como delito en lo internacional y en Mxico, IterCriminis, n. 1, Instituto Nacional de Ciencias Penales, p. 240).

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Os textos acadmicos referentes aos dois assuntos, que se completam, so normalmente no sentido de apontar as causas do surgimento do PCC: superlotao carcerria, desrespeito lei de Execues Penais, massacre no Carandiru, dentre outros; ou no de criticar o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), por implicar diminuio de garantias. Valendo lembrar que, na origem, o regime implicou verdadeira afronta ao princpio da legalidade. Essas anlises no esto equivocadas. So procedentes e at necessrias, pois, como dito, graas a elas, o Estado no estende, ainda mais, os seus sempre deletrios tentculos. Ocorre que, a mera exposio das causas pode ser vista como uma justificao dos ataques ilegais praticados por membros, ou supostos membros, do PCC. Se o PCC se origina da rigidez do Estado e das ilegalidades no que tange execuo da pena e o Regime Disciplinar Diferenciado constitui uma inconstitucionalidade, como resolver a situao de lderes de organizaes criminosas comandarem a prtica de crimes de dentro dos presdios? bem verdade que a corrupo, se no o principal, um dos principais fatores a permitir essa desmoralizao do Estado. A postura crtica necessria, imprescindvel. Admitir que a elaborao da lei penal seja uma mera resposta s expectativas sociais impostas pelos meios de comunicao significa referendar o Direito Penal Simblico. No entanto, a postura exclusivamente crtica acaba por colaborar com a proliferao do crime e, em conseqncia, das leis do terror. De um lado, h aqueles que bradam pelas garantias, de maneira quase cega. De outro, h os radicais da represso. Todos culpam o sistema, as desigualdades, o Poder Executivo, sem se comprometer, em qualquer medida, com a busca de uma soluo.

4. Conciliao
absolutamente possvel ser crtico e propositivo. Joo Davin, por exemplo, ao tratar da criminalidade organizada transnacional, defende que o incremento do aparato penal no resolve o problema. No obstante, tem a coragem de elencar uma srie de medidas que poderiam minor-lo. No o aumento da moldura penal abstractamente aplicvel a certos tipos legais de crimes que constitui elemento (suficientemente) dissuador para este tipo de criminalidade. Assim, no possvel continuarem-se a comprimir os direitos individuais do cidado comum sob o pretexto de se melhorar o sucesso no combate criminalidade organizada. Conseqentemente, os governos devem lanar mo de outros instrumenRevista Liberdades - n 3 - janeiro-abril de 2010

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tos legais. A saber: criao/renovao da administrao pblica que se deve pautar pela transparncia e eficcia; desenvolvimento de estruturas inspectivas credveis no interior da Administrao Pblica com especial incidncia em reas sensveis (adjudicao de obras, economato, aplicao da justia...). Implementao de medidas de proteco e acompanhamento dos chamados grupos de risco e/ou mais vulnerveis de molde a evitar o seu recrutamento pelos grupos criminais. Implementao de polticas de realojamento/apoio construo tendo sempre em vista o binmio casa-vida, ou seja, no s dar casa/ habitao mas dar um impulso (suficientemente forte) para a criao de um novo modus vivendi. Dissoluo das sociedades implicadas em actividades criminosas organizadas e a confiscao dos seus bens/rendimentos. A implementao de uma forte e alargada cooperao judiciria a nvel internacional baseada, nos princpios de confiana e reciprocidade entre os Estados 19. No mesmo sentido, Rui Pereira, ao tratar da legislao portuguesa, a qual pune o terrorismo e tipifica, separadamente, o crime de organizaes terroristas, com penas que chegam a 15 (quinze) anos, critica a amplitude das incriminaes e deixa claro que no se pode trabalhar com direito penal do inimigo. No obstante, reconhece a necessidade de fortalecer o servio de informao, visando preveno. No aceitvel que se crie, para reprimir o terrorismo, um verdadeiro direito penal para inimigos... Porm, no plano da produo de informaes que se impe, visivelmente, uma reforma mais profunda... um regime democrtico com mais de 25 anos no pode regozijar-se por possuir apenas um sistema de informaes que no pe em causa direitos, liberdades e garantias dos cidados mas no est apetrechado para responder aos desafios complexos que o terrorismo, a criminalidade altamente organizada e transnacional, que se dedica aos trficos de drogas, armas e seres humanos, e a moderna espionagem econmica e tecnolgica colocam...20. Parafraseando Jorge Miranda, cabe aduzir que no se pode admitir o terrorismo, nem o ato propriamente dito, nem o terrorismo penal21. Infelizmente, muitos dos trabalhos referentes ao tema parecem apenas no admitir o terrorismo penal. Reconhecer a legitimidade da causa e brigar por tratamento humano at para o mais
19 Joo Davin. A criminalidade organizada transnacional: a cooperao judiciria e policial na EU. Coimbra: Almedina. 2004. p. 103/104. 20 Terrorismo e insegurana: a resposta portuguesa, Revista do Ministrio Pblico, ano 25, abril-jun., 2004, n. 98, p. 104, 105. 21 Percebe-se que os portugueses tm se dedicado muito ao estudo do fenmeno terrorismo, suas causas, consequncias e tm conseguido manter uma postura serena, democrtica e propositiva. Acerca das liberdades religiosas e seu exerccio, h o importante trabalho de Sara Guerreiro, As fronteira da tolerncia: liberdade religiosa e proselitismo na Conveno Europia dos Direitos do Homem. Coimbra: Almedina, 2005.

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desumano dos seres no pode humanizar a atrocidade perpetrada. Quando a criminologia busca as causas do estupro, mostrando que os agressores foram, em grande medida, seviciados na infncia, no pode passar a impresso de que so pobres coitados, que no praticam crimes. Da mesma forma, quando, em um determinado caso concreto, reconhece-se, por exemplo, que uma determinada vtima de estupro, de alguma maneira, colaborou para a agresso, no se pode inferir da uma excluso de crime; na pior das hipteses, tratarse-ia de uma circunstncia a ser levada em conta no momento da aplicao da pena. Nessa mesma linha, consigna-se que no se pode admitir o terrorismo, independentemente das causas defendidas pelos autores dos atentados, ou de eventual responsabilidade das vtimas. Terrorista criminoso, no heroi. Ainda que no se conceba o terrorismo como crime tipificado, os atos perpetrados, individualmente, so tpicos, haja vista que ocorrem mortes, leses corporais graves e mesmo violaes sexuais. Os Estados Unidos acabaram pagando por condicionarem a reprovao ao terrorismo causa. Quando o alvo era a antiga Unio Sovitica, no era terrorismo. Se o alvo somos ns, . Se o agente estrangeiro, terrorismo. Se nacional, trata-se de um idealista, algum que foi influenciado por ms companhias. No se pode cair no mesmo erro que eles. Avaliaes, com dois pesos e duas medidas, infelizmente, so comuns no mundo acadmico, onde, ainda, h quem defenda que as ditaduras cubana e chinesa so diferentes das ditaduras ocorridas no Chile, na Argentina e no Brasil. Com exceo do nmero de vtimas, toda ditadura igual. A priso de um jornalista pela mera expresso de sua opinio inadmissvel, seja em um regime capitalista, seja em um regime socialista. A execuo de uma pessoa pela divergncia manifestada abjeta, no importa se esta pessoa defende a reforma agrria, ou se esta pessoa defende o direito de possuir alm da quota permitida pelo Estado.

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A igual dignidade das pessoas funda o igual direito a decidir sobre os seus interesses na vida colectiva, o princpio democrtico 22. Ditadura ditadura. Corrupo corrupo. Terrorismo terrorismo. O romantismo no pode nublar a viso, no em seara to definitiva para tantas pessoas. Temos que parar, de uma vez por todas, de encarar atos criminosos, homicdios, estupros, saques, como atos polticos e, por isso, merecedores de tratamento privilegiado. Ou como mero reflexo de desigualdades sociais. Trabalhar pelas garantias passa por admitir que, muita vez, no intuito de as defender, idealiza-se o crime, conseguindo, como consequncia, apenas enfraquec-las mais. O terico no pode generalizar circunstncias que, eventualmente, podero ser tomadas em considerao no caso concreto. O crime exerce um fascnio sobre as pessoas. O terrorismo, dentre os crimes, exerce um fascnio ainda maior, haja vista o fato de se pautar por grandes causas, como a religio e a ideologia poltico-partidria. Esse fascnio resta mais evidenciado quando o terico comunga das causas da organizao terrorista, deixando assim de colaborar para a criao de medidas preventivas e repressivas que sejam consentneas com a Constituio Federal. Alm do perigo dessas anlises para as prprias garantias; alm de se perder a oportunidade de concretizar, melhor, de conciliar as medidas repressivas com as garantias, tem-se que, no limite, fomentam-se, ou se conferem, subsdios para a prtica do terror, uma vez que esses textos podem funcionar como uma fundamentao doutrinria, uma desculpa a priori. O Direito Penal desprovido de uma anlise criminolgica, sobretudo de uma anlise crtica, fica manco. Mas as anlises criminolgicas puras acabam por se tornarem crimingenas, mormente quando intentadas por formadores de opinio. A esse respeito, evoco Ferrando Mantovani23, que discorre sobre uma srie de fa22 Jos de Sousa Brito. O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Dilogo entre as Civilizaes. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religies e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215, p. 212.

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La criminalit: il vero limite all effetivit dei diritti e libert nello Stato di Diritto. Rivista Italiana di Diritto e ProRevista Liberdades - n 3 - janeiro-abril de 2010

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tores crimingenos, dentre os quais, a ideologia materialista-atesta e o determinismo, que desresponsabiliza o criminoso, seja por fatores biolgicos, ou, e principalmente, por fatores sociais. O mesmo autor aponta ainda que os direitos humanos devem ser afirmados nos Estados totalitrios, mas no absolutizados nos Estados Democrticos de Direito. Igualmente, Peter Margulies, em Judging terror in the zone of twilight exigency, institutional equity, and procedure, after September 1124, aponta que, em um caso de extrema necessidade, podem-se reduzir as garantias, mas no de maneira prolongada, sob pena de inconstitucionalidade. Todos tm o direito de se reabilitar e devem ter essa reabilitao reconhecida, mas o endeusamento de atos terroristas, como o endeusamento do crime em geral, no beneficia a sociedade, no beneficia as causas supostamente abraadas por terroristas e, em termos de Direito Penal, no beneficia os condenados, que findam por pagar com o endurecimento da legislao e dos regimes de cumprimento de pena. O Direito Penal do Inimigo no se materializa apenas nos abusos perpetrados contra supostos terroristas. Abusos indesculpveis, como o de no ter um tribunal independente, ou um defensor. O Direito Penal do Inimigo tambm se concretiza na medida em que se tomam terroristas, ora como terroristas, ora como herois, a depender da causa que os move. Reconhecer a humanidade do criminoso e respeitar sua dignidade de ser humano no pode implicar endeusar o crime e seus autores, independentemente de quais sejam. Reconhecer as mazelas do sistema carcerrio nacional, defendendo sua adequao lei, no pode implicar justificar atos de violncia, que atingem inocentes, sob pena de estimular-se, melhor, criar-se verdadeira teoria a dar base a essas condutas. Como bem pondera Jos de Sousa Brito, a maior expresso do direito pelo outro, o princpio dos direitos humanos, o dilogo. Deve-se, portanto, encetar todos os esforos para disseminar esse valor. No tenho suficiente competncia para uma fundamentao islmica dos direitos do homem, que os integre na xaria, no direito mulumano, como parte integrante da civilizao islmica. Apenas tomo nota que houve telogos islmicos que o fizeram, de forma para mim intelectualmente satisfatria. Assim Bani Sadr, que foi presidente da Repblica do Iro e vive como asilado poltico em Paris desde 1981, entende que a dignidade da pessoa humana e os direitos de homem derivam do Kalifat Allah, do
cedura Penale, Anno XLVI, Fasc. 3, Luglio-Settembre 2003, Milano, p. 707-719. 24 Boston University Law Review, v. 84, n. 1, Feb. 2004, p. 409.

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vicariato, sucesso ou representao de Deus no homem, expresso nos versculos 31 e 44 da sura 5... Abdullahi Admed Na-Na im a que j me referi, que ensina numa universidade americana e que receia pela sua vida se voltar sua ptria, o Sudo (onde foi executado em 1985 o seu mestre Taha), prefere, como Kung, partir da regra de oiro, a que chama o princpio da reciprocidade, que faz parte da xaria. Mas o drama pessoal destes dois autores mostra que o dilogo entre as civilizaes comea pelo dilogo dentro da civilizao, e que este, no caso dos mulumanos, exige uma escolha esclarecida e, muitas vezes, corajosa. O dilogo a prpria expresso do respeito pelo outro, o princpio dos direitos do homem. O 11 de Setembro representa a negao radical do dilogo e a violao mais desumana dos direitos do homem. H que lutar contra os violadores, sem esquecer que uma parte da luta por esses direitos, os quais, sem ignorar as diferenas de escala, so violados mais ou menos em todos os pases, e mais que menos nos pases que mantm a pena de morte, entre eles, notavelmente, a China, os pases com o xaria e os E.U.A. E h que criar as condies de possibilidade do dilogo dentro de cada civilizao, que coincidem na prtica, em larga medida, com as da viabilizao da democracia dentro de cada Estado. 25 Na Amrica Latina, as Instituies no so e nunca foram estveis. preciso estar atento para isso. Heroi aquele que morre pelo direito de discordar, jamais o que mata para que concordem com ele. O que mata criminoso, independentemente da causa que lhe move. Os acadmicos tm uma enorme responsabilidade. So formadores de opinio e, mais, de gente. Sair da torre que os segrega da sociedade urgente. Nesse sentido, cumpre parafrasear Bernd Schnemann, quando aduz que a cincia se privou de toda oportunidade de influenciar a prtica26.

DEDICO ESTE TRABALHO A pLnIO CSAR ARAJO DA SILvA Bibliografia:


ALBUQUERQUE, Roberto Chacon. A tipologia do crime de financiamento do terrorismo na Conveno Internacional para a Supresso do Financiamento do Terrorismo, Patriotic Act e Loi Relative la Scurit Quotidienne, Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Braslia, jan./jun. 2001, p. 149-166.

25 Jos de Sousa Brito. O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Dilogo entre as Civilizaes. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religies e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215, p. 214. 26 Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 54.

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BERISTAIN, Antonio. El papel de la universidad, la justicia y las Iglesias ante las victimas del terrorismo en Espaa, Actualidad Penal, n. 4, 2002. p. 63-81. BRITO, Jos de Sousa. O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Dilogo entre as Civilizaes. In: CUNHA, Paulo Ferreira (Org.). Direito Natural Religies e Culturas: I Congresso Internacional de Direito Natural Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 209-215. COLE, David; DEMPSEY, James. Terrorism and the Constitution: sacrificing Civil Liberties in the name of national security. New York: The New Press. DAVIN, Joo. A criminalidade organizada transnacional: a cooperao judiciria e policial na EU. Coimbra: Almedina. 2004. DAZ DE LEN, Marco Antonio. El terrorismo como delito en lo internacional y en Mxico, IterCriminis, n. 1, Instituto Nacional de Ciencias Penales, p. 213-241. FERNANDES, Lus Fies. As novas ameaas como instrumento de mutao do conceito segurana. In: Manuel Monteiro Guedes Valente (Coord.). I Colquio de Segurana Interna. Coimbra: Almedina, 2005. p. 123-149. FLETCHER, George P. Romantics at War: Glory and guilt in the age of terrorism. Princenton: Princeton University Press, 2002. GOMES, Catarina S; SALGADO, Joo. Terrorismo: a legitimidade de um passado esquecido. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2005. p. 105. GUERREIRO, Sara. As fronteira da tolerncia: liberdade religiosa e proselitismo na Conveno Europia dos Direitos do Homem. Coimbra: Almedina, 2005. MANTOVANI, Ferrando. La criminalit: il vero limite all effetivit dei diritti e libert nello Stato di Diritto. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Anno XLVI, Fasc. 3, LuglioSettembre 2003, Milano, p. 707-719. MARGULIES, Peter. Judging terror in the zone of twilight exigency, institutional equity, and procedure, after September 11, Boston University Law Review, v. 84, n. 1, Feb. 2004. MIRANDA, Jorge. Os Direitos Fundamentais e o Terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado, nem para o outro. In: Jos de Faria Costa e Marco Antonio Marques da Silva (Coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 170-185. LOPES, Azeredo. A segurana interna num contexto internacional. In: Manuel Monteiro Guedes Valente (Coord.). I Colquio de Segurana Interna. Coimbra: Almedina, 2005. p. 13-20.

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PEREIRA, Rui. Terrorismo e insegurana: a resposta portuguesa, Revista do Ministrio Pblico, ano 25, abril-jun., 2004, n. 98, p. 77-110. RADU, Michael S. Dilemas of democracy and dictatorship: place, time and ideology in global perspective. New Jersey: Transaction Publishers. 2006. SCHUNEMANN, Bernd. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la cincia jurdico-penal alemana. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998. VALSECCHI, Alfio. Il problema della definizione di terrorismo. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Anno XLVII, Fasc. 4, Ottobre-Dicenbre 2004, Milano. VENTURA, Joo Paulo; NASCIMENTO, Jos Miguel. Violncia, terrorismo e psicologia: uma abordagem exploratria, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano II, fasc. 4., Coimbra, out.-dez. 2001. p. 633- 698. VILLEGAS DAZ, Miran. Tratamiento penitenciario a reclusos por delitos de terrorismo en Espaa y Chile. Revista de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, n. 7, nov. 2003, Santiago de Chile.

Janaina Conceio Paschoal


Professora Doutora de Direito Penal na USP

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ARTIGO 4
A ENTREGA DE BRASILEIRO NATO AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL - ANLISE SOB A LUZ CONSTITUCIONAL BRASILEIRA QUE VEDA SUA EXTRADIO - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonalves

Sumrio:
Introduo. 1. A extradio na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 2. O Tribunal Penal Internacional. Concluso. 3. Possibilidade da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional. Referncias.

Resumo:
A Constituio brasileira veda, pela no previso expressa, a extradio de brasileiros natos, ao passo que o Estatuto de Roma, do Tribunal Penal Internacional, ao qual o Brasil aderiu em 2002 j prevendo em 1988 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, pelo artigo 7, a adeso a uma corte internacional de direitos humanos prev, ao lado da extradio, o instituto da entrega, aplicvel a nacionais de qualquer Estado-parte. Assim, diante da natureza inegvel de ser o Estatuto de Roma um tratado de direitos humanos, ao lado das disposies constantes dos 2 a 4, da nossa Carta, merecem equalizao as regras em aparente conflito, a fim de apontar o norte a seguir em termos de processo e julgamento dos responsveis pela prtica de graves crimes contra a humanidade, matria de competncia daquela Corte Internacional.

palavras-chave:
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional - Extradio e entrega - Dignidade da pessoa humana - Direito internacional dos direitos humanos - Equalizao das normas internacionais com as da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Introduo
sabido que o tradicional Direito Penal tem sido revisto, relido e muitas vezes modificado, em razo da velocidade mpar com que a sociedade tem sido vtima de novos delitos, eis que vivemos na era da informtica, sem que os j vetustos diplomas que

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tipificam os ilcitos sejam suficientes no s a conter a onda de criminalidade, mas sobretudo de tutelar resultados e condutas as mais diversas. Em assunto de crimes transnacionais, diversos so os delitos que se praticam todos os dias, desde os j to conhecidos de contrabando, trfico de drogas, mulheres e pessoas, como os mais recentes de lavagem de dinheiro, fraudes eletrnicas e os no to novos crimes de guerra. Poderia parecer estranho falar em crimes de guerra, visto que os grandes conflitos ocorridos no incio e meados do sculo XX no se repetiram com a vastido anterior, tendo inclusive sido sucedidos por anos de guerra fria, em que prevalecia a espionagem entre as duas grandes potncias que polarizavam todas as discusses mundiais EUA e URSS agora infelizmente sucedidos por diversos, menores, mas no menos devastadores conflitos intra-naes, como aqueles ocorridos em Ruanda e ex-Iugoslvia. Decorrem destes a imposio supra nacional de diploma de carter penal, hbil a tutelar de forma satisfatria os ilcitos que venham a ser perpetrados em tais situaes de beligerncia, e que no podem ficar merc das instituies internas das naes, muitas vezes submetidas influncia nefasta dos poderosos, vez ou outra exatamente os responsveis pela prtica de diversos ilcitos. Para satisfazer aos anseios da comunidade internacional, em julho de 1998, foi adotado pela Conferncia Diplomtica dos Plenipotencirios das Naes Unidades para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Se no a titularizao, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional a coroao de um processo crescente que culmina com a adoo expressa de regras de direito penal internacional (vlkerstrafrecht), que pode ser definido como o conjunto de todas as normas de direito internacional que estabelecem conseqncias jurdico-penais 1. Combinam-se, pois, princpios de direito penal e internacional, submetendo as condutas individuais a uma punibilidade autnoma de direito internacional, por fora da aplicao do princpio da responsabilidade penal direta do indivduo, este inserido nas regras de direito internacional. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional veio consolidar o direito penal internacional como sistema de direito penal da comunidade internacional, ampliando seu mbito de atuao para alm dos fundamentos jurdico-materiais, em ordem a abranger zonas acessrias ao direito penal, como a execuo penal, cooperao internacional e organizao judiciria.
1 Kai Ambos, A parte Geral do Direito penal Internacional, 2008, RT, p.42, citando, tambm, a definio dada por Otto Triffterer, em seu Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Vlkerstrafrechts seit Numberg, 1966, segundo o qual direito penal internacional em sentido formal o conjunto de todas as normas de natureza penal do direito penal internacional, que conectam a uma conduta determinada crimes internacionais certas conseqncias tipicamente reservadas ao direito penal e que, como tais, so aplicveis diretamente.

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com olhos voltados para tal diploma, e sobretudo sua internalizao em nosso Direito, que pretendemos discorrer sobre tpico especfico, objeto do ttulo desse trabalho. 1 A extradio na Constituio da Repblica Federativa do Brasil A extradio pode ser definida como ato pelo qual um Estado entrega um indivduo acusado de ter cometido um crime ou em virtude deste j condenado, ao Estado que competente para julg-lo ou puni-lo. O assunto extradio parcamente tratado em nossa Constituio, nos seguintes dispositivos: Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; ... Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: ... XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; ... Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: ...

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g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro; Tem-se, pois, o quadro colorido pelas regras de que vedada a extradio de nacionais, em qualquer hiptese, qualquer seja o crime praticado em territrio estrangeiro, somente sendo permitida a que tiver por objeto o brasileiro naturalizado, tendo sido o crime qualquer praticado antes da naturalizao ou, em qualquer tempo, havendo praticado trfico de entorpecentes e drogas afins. Em relao ao estrangeiro que aqui se encontrar, veda-se sua extradio em caso de prtica de crime poltico ou de opinio. A orao bastante explcita: nenhum brasileiro nato ser extraditado. S Unio, por meio do Congresso Nacional, permitido legislar sobre extradio, sendo que atualmente vigora em nosso seio a Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980 2 anterior, portanto, atual Constituio e que por isso mesmo, merece acurada leitura de seus dispositivos, a fim de aferir a respeito de sua recepo ou no, luz do novo ordenamento magno. A normatividade legal da extradio conformada pelos artigos 76 a 94 do diploma acima citado 3, tendo sido repetido, em suas linhas mestras no que pertine fixao
2 Regulamentada pelo Decreto n 86.715, de 10 de dezembro de 1981. 3 Art. 76. A extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. (Renumerado e alterado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 77. No se conceder a extradio quando: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; II - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou j houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime poltico; e VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de exceo. 1 A exceo do item VII no impedir a extradio quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir o fato principal. 2 Caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao. 3 O Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social.

Art. 78. So condies para concesso da extradio: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) I - ter sido o crime cometido no territrio do Estado requerente ou serem aplicveis ao extraditando as leis penais

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desse Estado; e II - existir sentena final de privao de liberdade, ou estar a priso do extraditando autorizada por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no artigo 82.

Art. 79. Quando mais de um Estado requerer a extradio da mesma pessoa, pelo mesmo fato, ter preferncia o pedido daquele em cujo territrio a infrao foi cometida. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) 1 Tratando-se de crimes diversos, tero preferncia, sucessivamente: I - o Estado requerente em cujo territrio haja sido cometido o crime mais grave, segundo a lei brasileira; II - o que em primeiro lugar houver pedido a entrega do extraditando, se a gravidade dos crimes for idntica; e III - o Estado de origem, ou, na sua falta, o domiciliar do extraditando, se os pedidos forem simultneos. 2 Nos casos no previstos decidir sobre a preferncia o Governo brasileiro. 3 Havendo tratado ou conveno com algum dos Estados requerentes, prevalecero suas normas no que disserem respeito preferncia de que trata este artigo. (Redao dada pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 80. A extradio ser requerida por via diplomtica ou, na falta de agente diplomtico do Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo o pedido ser instrudo com a cpia autntica ou a certido da sentena condenatria, da de pronncia ou da que decretar a priso preventiva, proferida por Juiz ou autoridade competente. Esse documento ou qualquer outro que se juntar ao pedido conter indicaes precisas sobre o local, data, natureza e circunstncias do fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cpia dos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrio. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) 1 O encaminhamento do pedido por via diplomtica confere autenticidade aos documentos. 2 No havendo tratado que disponha em contrrio, os documentos indicados neste artigo sero acompanhados de verso oficialmente feita para o idioma portugus no Estado requerente. (Redao dada pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 81. O Ministrio das Relaes Exteriores remeter o pedido ao Ministrio da Justia, que ordenar a priso do extraditando colocando-o disposio do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 82. Em caso de urgncia, poder ser ordenada a priso preventiva do extraditando desde que pedida, em termos hbeis, qualquer que seja o meio de comunicao, por autoridade competente, agente diplomtico ou consular do Estado requerente. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) 1 O pedido, que noticiar o crime cometido, dever fundamentar-se em sentena condenatria, auto de priso em flagrante, mandado de priso, ou, ainda, em fuga do indiciado. 80. 2 Efetivada a priso, o Estado requerente dever formalizar o pedido em noventa dias, na conformidade do artigo

3 A priso com base neste artigo no ser mantida alm do prazo referido no pargrafo anterior, nem se admitir novo pedido pelo mesmo fato sem que a extradio haja sido formalmente requerida.

Art. 83. Nenhuma extradio ser concedida sem prvio pronunciamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 84. Efetivada a priso do extraditando (artigo 81), o pedido ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) Pargrafo nico. A priso perdurar at o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, no sendo admitidas a liberdade vigiada, a priso domiciliar, nem a priso albergue.

Art. 85. Ao receber o pedido, o Relator designar dia e hora para o interrogatrio do extraditando e, conforme o caso, dar-lhe- curador ou advogado, se no o tiver, correndo do interrogatrio o prazo de dez dias para a defesa. (Renume-

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de quem passvel de extradio pelos incisos LI e LII do artigo 5 da Constituio


rado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) 1 A defesa versar sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradio. 2 No estando o processo devidamente instrudo, o Tribunal, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica, poder converter o julgamento em diligncia para suprir a falta no prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias, decorridos os quais o pedido ser julgado independentemente da diligncia. 3 O prazo referido no pargrafo anterior correr da data da notificao que o Ministrio das Relaes Exteriores fizer Misso Diplomtica do Estado requerente.

Art. 86. Concedida a extradio, ser o fato comunicado atravs do Ministrio das Relaes Exteriores Misso Diplomtica do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicao, dever retirar o extraditando do territrio nacional. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 87. Se o Estado requerente no retirar o extraditando do territrio nacional no prazo do artigo anterior, ser ele posto em liberdade, sem prejuzo de responder a processo de expulso, se o motivo da extradio o recomendar. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 88. Negada a extradio, no se admitir novo pedido baseado no mesmo fato. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punvel com pena privativa de liberdade, a extradio ser executada somente depois da concluso do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) Pargrafo nico. A entrega do extraditando ficar igualmente adiada se a efetivao da medida puser em risco a sua vida por causa de enfermidade grave comprovada por laudo mdico oficial.

Art. 90. O Governo poder entregar o extraditando ainda que responda a processo ou esteja condenado por contraveno. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 91. No ser efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) I - de no ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido; II - de computar o tempo de priso que, no Brasil, foi imposta por fora da extradio; III - de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao; IV - de no ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e V - de no considerar qualquer motivo poltico, para agravar a pena.

Art. 92. A entrega do extraditando, de acordo com as leis brasileiras e respeitado o direito de terceiro, ser feita com os objetos e instrumentos do crime encontrados em seu poder. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) Pargrafo nico. Os objetos e instrumentos referidos neste artigo podero ser entregues independentemente da entrega do extraditando.

Art. 93. O extraditando que, depois de entregue ao Estado requerente, escapar ao da Justia e homiziar-se no Brasil, ou por ele transitar, ser detido mediante pedido feito diretamente por via diplomtica, e de novo entregue sem outras formalidades. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

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Federal, acima transcritos. Por fim, quanto competncia jurisdicional para a apreciao do pedido de extradio feito ao Brasil por Estado estrangeiro, da mais alta corte de justia, a teor do expressamente consignado no artigo 102, inciso II, alnea g, da Constituio Federal 4. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, disciplinou o processo e julgamento dos pedidos de extradio, por meio dos artigos 207 a 214 do seu Regimento Interno 5.

Art. 94. Salvo motivo de ordem pblica, poder ser permitido, pelo Ministro da Justia, o trnsito, no territrio nacional, de pessoas extraditadas por Estados estrangeiros, bem assim o da respectiva guarda, mediante apresentao de documentos comprobatrios de concesso da medida. (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81)

Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: ... g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;

5 Art. 207. No se conceder extradio sem prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e a procedncia do pedido, observada a legislao vigente.

Art. 208. No ter andamento o pedido de extradio sem que o extraditando seja preso e colocado disposio do Tribunal.

Art. 209. O Relator designar dia e hora para o interrogatrio do extraditando e requisitar a sua apresentao.

Art. 210. No interrogatrio, ou logo aps, intimar-se- o defensor do extraditando para apresentar defesa escrita no prazo de dez dias. 1 O Relator dar advogado ao extraditando que no o tiver, e curador, se for o caso. 2 Ser substitudo o defensor, constitudo ou dativo, que no apresentar a defesa no prazo deste artigo.

Art. 211. facultado ao Relator delegar o interrogatrio do extraditando a juiz do local onde estiver preso. Pargrafo nico. Para o fim deste artigo, sero os autos remetidos ao juiz delegado, que os devolver, uma vez apresentada a defesa ou exaurido o prazo.

Art. 212. Junta a defesa e aberta vista por dez dias ao Procurador-Geral, o Relator pedir dia para julgamento. Pargrafo nico. O Estado requerente da extradio poder ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o Tribunal.

Art. 213. O extraditando permanecer na priso, disposio do Tribunal, at o julgamento final.

Art. 214. No processo de extradio, no se suspende no recesso e nas frias o prazo fixado por lei para o cumprimento de diligncia determinada pelo Relator ou pelo Tribunal.

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Em sua quase totalidade, os Estados negam a concesso de extradio de seus nacionais, sendo que o Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6.815/80), em seu artigo 76, na condio de fundamento que rege o pedido de extradio, dispe que a extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. Quando o pedido se funda em promessa de reciprocidade, pode ser recusado pelo Brasil, o que no vivel quando se fundar em tratado, por constituir lei entre as partes envolvidas, no dependendo de reciprocidade, relao de confiana ou empenho da palavra de um Estado em relao a outro.

1.1 O princpio da dignidade da pessoa humana


O princpio da dignidade da pessoa humana vem escudado constitucionalmente logo no primeiro artigo da Carta, como fundamento mesmo do Estado de Direito, quando assim se plasmou: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de direito e tem como fundamentos: ... III a dignidade da pessoa humana. De fato, esse princpio, em determinadas situaes, h de preceder a todos os demais, mesmo no lhe se conferindo carter absoluto, vez que quase inexistem razes jurdico-constitucionais para no lhe colocar no pice dos demais. J foi dito que o indivduo, conceito intimamente vinculado ao constitucionalismo moderno e ausente das constituies medieval e dos antigos, recuperou, a partir da segunda metade do sculo XX, a personalidade jurdica internacional reconhecida pelos fundadores do jus gentium do sculo XVI e, tambm, que nos sistemas interamericano e europeu de proteo dos direitos humanos, o indivduo, alm de personalidade jurdica, tem capacidade processual plena (lcus standi in judicio). Nesse contexto, a constitucionalizao do direito internacional significa que esse direito constitucional, tem como finalidade, cada vez mais, a garantia de direitos fundamentais. 6 Segundo Gilmar Ferreira Mendes7, a lio que devemos observar aquela de Ingo Wolfgang Sarlet, uma vez que o ideal conceber que Sendo todas as pessoas iguais em dignidade (embora no se portem de modo igualmente digno) e existindo, portanto, um dever de respeito
6 Trindade, Otvio Augusto. A Constitucionalizao do direito internacional, mito ou realidade ?, Revista de Informao Legislativa, ano 45, n. 178, abr/jun 2008, p.271/284. 7 MENDES, Gilmar Ferreira. et alli. Curso de Direito Constitucional, 2ed., Saraiva, So Paulo.

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recproco (de cada pessoa) da dignidade alheia (para alm do dever de respeito e proteo do Poder Pblico e da sociedade), poder-se- imaginar a hiptese de um conflito direto entre as dignidades de pessoas diversas, impondo tambm nestes casos o estabelecimento de uma concordncia prtica (ou harmonizao), que necessariamente implica a hierarquizao ou a ponderao dos bens em rota conflitiva, neste caso, do mesmo bem (dignidade) concretamente atribudo a dois ou mais titulares. Numa palavra, se bem entendemos, a dignidade da pessoa humana, porque sobreposta a todos os bens, valores ou princpios constitucionais, em nenhuma hiptese suscetvel de confrontar-se com eles, mas to-somente consigo mesma, naqueles casos-limite em que dois ou mais indivduos ontologicamente dotados de igual dignidade entrem em conflitos capazes de causar leses mtuas a esse valor supremo. No Direito Internacional referncias vrias dignidade humana foram feitas, a exemplo da Carta das Naes Unidas (1945), na Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), estes os principais. Tambm na Constituio da Europa vem o respeito pela dignidade humana logo no artigo inicial, como o primeiro valor em que se funda a Unio Europia. Grande o esforo internacional no sentido de pleno respeito a esse princpio, que no raras vezes menosprezado em razo das parcas condies materiais e humanas apresentadas pelos Estados em suas aes. No Brasil, ganhou reforo com a Emenda Constitucional n 45, ao incluir, no artigo 5 da Carta, os 3 e 4, o primeiro assegurador do carter constitucional dos Tratados de Direitos Humanos que forem aprovados sob o mesmo quorum e repetio de votaes, relativos aprovao das emendas constitucionais e o ltimo exatamente assegurando que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado aderncia. A violao de direitos fundamentais da pessoa humana deve ser rechaada pelo Estado brasileiro, sendo este exatamente a dico, alis explcita, da norma do inciso XLI, do artigo 5 da Constituio, quando assente que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e garantias fundamentais. Quando a Constituio incluiu a prevalncia dos direitos humanos entre os princpios regedores da relaes internacionais de que o Brasil faa parte art.4, inciso II demonstrou claramente que h clara compatibilidade entre o esprito protetivo em relao aos direitos humanos internamente e as disposies convencionais e costumeiras do direito internacional dos direitos humanos, alis esta ltima uma verdadeira disciplina cientfica atualmente. a dignidade da pessoa humana um mnimo invulnervel que todo o sistema jurdico

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e social deve preservar e proteger, permitindo-se apenas em casos excepcionais que possam ser impostas limitaes ao pleno exerccio dos direitos fundamentais que lhe orbitam o conceito liberdade, vida privada, intimidade, honra, imagem, entre outros. Por meio desse princpio assegura-se a dignidade da pessoa humana de maneira dplice: por primeiro, prev-se um direito individual protetivo, em relao tanto ao prprio Estado como em relao aos demais indivduos; por segundo, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio pelos semelhantes, que se configura pela exigncia de o indivduo respeitar a dignidade de seu semelhante, tal qual a Constituio exige que lhe respeitem a prpria.

1.2 O princpio da justia internacional penal


Fora Peter Hberle, em sua monografia sobre a liberdade fundamental no Estado Constitucional, quem falou em um Estado constitucional cooperativo (kooperativer Verfassungsstaat), premissa para que, prescindindo da eficcia formal ao interior do Estado, os tratados internacionais sobre os direitos humanos assegurem efetivamente a garantia dos direitos fundamentais, funcionando como um auxilio argumentativo na interpretao das normas constitucionais 8. Por isso que o autor aponta, com propriedade, que esta uma tendncia que deveria se iniciar nas jurisdies constitucionais nacionais na Europa, sendo que justamente na determinao do contedo essencial dos direitos fundamentais da Sua, que afirma-se haver sofrido um influxo do Direito Internacional, em concreto, da Conveno Europia sobre os Direitos Humanos e dos Tratados da ONU sobre os direitos do homem. Esse mesmo conceito foi adotado pelo Ministro Gilmar Mendes, em voto lanado no Habeas Corpus n 91.657-1/SP quando, instado a analisar a priso preventiva para fins de extradio, ressaltou a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo dos direitos humanos, em razo de que vivemos sob aquele denominado estado constitucional cooperativo, identificado como aquele que no mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza como referncia para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais 9. Da ser inconcebvel concepo por meio da qual as ordens jurdicas internas e internacionais se contraporiam, como combatentes inimigas, sendo que no h de se falar em impenetrabilidade desta naquelas, em face mesmo inegvel constatao de que o direito internacional, quando aborda direitos humanos, pulveriza as ordens internas com suas diretrizes de proteo. A to falada globalizao tambm estende seus efeitos e sua eficcia transnacional
8 9 La libertad fundamental em el estado constitucional, Granada, 2003. Disponvel em www.stf.gov.br.

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aos riscos ecolgicos, ao Estado (como o Europeu), havendo uma acentuada mudana do Direito Internacional, com parciais reflexos no Direito Penal, de que maior exemplo a criao do Tribunal Penal Internacional. claro que o Direito Penal sempre mais refratrio s modificaes causadas pela internacionalizao do direito como um todo, visto se constituir em uma das mais fortes expresses da soberania do Estado-Nao, no sendo de se surpreender a ausncia de um Direito Penal supranacional, diferentemente do que j ocorrera com outros ramos da cincia jurdica. Mas, as duas ltimas dcadas do Sculo XX foram observadores atentos da internacionalizao do Direito Penal, em razo da acelerao na constituio de tratados e convnios internacionais, que aderem proteo de valores reconhecidos universalmente, como o trfico de drogas, corrupo, crime organizado, lavagem de dinheiro, crime contra o meio ambiente, fraudes eletrnicas, trfico de pessoas, entre outros. Essa primeira fase de internacionalizao do Direito Penal corresponde, pois, no consenso da comunidade internacional a respeito da necessidade de no se deixar impunes delitos que afetem direitos humanos, o regular funcionamento das instituies e o meio ambiente. Em decorrncia dos avanos verificados na Unio Europia, consubstanciou-se o chamado princpio da assimilao, por meio do qual haver a supremacia do Direito comunitrio sobre o interno de cada estado-parte, obrigando-os a proteger e assegurar os bens jurdicos globais de maneira semelhante adotada para tutelar os interesses internos. Deriva dessa internacionalizao da proteo a determinados bens jurdicos supranacionais, que os juzes internos no podem aplicar uma norma jurdica nacional que reste contrria ao que houver sido disposto em norma internacional. Isso se d em razo de que o Estado soberano, individualmente considerado, ainda tende a perseguir seus interesses imediatos, muitas vezes em detrimento dos interesses gerais da comunidade internacional, visa proteger seus nacionais mesmo quando desrespeitem valores fundamentais da comunidade internacional. Sobretudo quando se trate de crimes transacionais graves, como os de guerra, contra a humanidade, genocdio, tortura ou terrorismo, os Estados quase sempre protegem seus cidados a qualquer preo, garantindo-lhes impunidade ao se omitirem no exerccio de suas competncias jurisdicionais, recusando-se a extraditar seus nacionais para outros Estados ou a entregar-lhes s autoridades internacionais. Em contraponto, a comunidade internacional exige, por sua vez, que tais crimes sejam punidos, exigindo a necessria compensao pelos crimes cometidos e a estigmatizao dos comportamentos contrrios aos princpios essenciais da humanidade.

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H, hoje, uma lei universal na comunidade internacional, que pune os crimes transnacionais: so as normas de jus cogens que, entre outras, punem os crimes de guerra, contra a humanidade, genocdio, tortura e as manifestaes graves de terrorismo internacional. Conformariam elas um novo direito natural, que tambm direito positivo, sendo imperativas de direito internacional, a partir do momento em que consagram valores fundamentais que todos os Estados devem respeitar. Em Frana j se afirmou, na Corte de Cassao por sua Cmara Criminal, que os crimes contra a humanidade no so apenas da alada do direito interno francs, mas tambm de uma ordem repressiva internacional para quem a noo de fronteira e as regras extradicionais dela decorrentes so fundamentalmente estrangeiras 10. Assim que a competncia supranacional a respeito dos crimes internacionais justifica-se no apenas pela natureza das infraes, ou seja, por ofenderem a comunidade internacional como um todo, todo e qualquer membro da comunidade est autorizado a apura-los e puni-los, mas sobretudo por consideraes prticas, vez que a competncia universal visa expungir os riscos de impunidade, ao substituir o juiz potencialmente omisso, e tambm porque se mostra mais eficaz que os atuais sistemas de cooperao internacional, sejam policiais ou mesmo judicirios. Em Blgica e Espanha fora adotado o sistema de jurisdio universal absoluta, com a competncia dos tribunais nacionais para se pronunciarem sobre crimes cometidos no exterior por seus nacionais e estrangeiros, quando se tratar daqueles crimes graves, como genocdio e terrorismo. Esse sistema de jurisdio universal absoluta permite que as jurisdies nacionais se pronunciem sobre processos penais movidos contra qualquer pessoa acusada de graves crimes internacionais, sem exigir previamente que esta se encontre, ainda que de passagem, em seu territrio. Objees, claro, h em relao a adoo desse princpio, como a potencial ingerncia de um Estado em assuntos jurisdicionais de outro afastada pela constatao de que quando h esse pronunciamento sobre graves crimes internacionais, impera o direito internacional ou da prpria legislao interna que visa proteger os valores fundamentais envolvidos, valores que primam sobre o princpio da no ingerncia nos negcios internos. A segunda objeo reside em que os juzes nacionais acabariam por obstaculizar relaes internacionais diplomticas, quando por exemplo os envolvidos fossem rgos de relevo no pas estrangeiro ou mesmo chefes de Estado ou de governo, Ministros e etc., o que se resolveu com a a garantia da imunidade diplomtica em casos que tais, desde que em exerccio das funes, cessando, pois, o escudo ao seu trmiA concepo moderna do que se deva entender por comunidade internacional centra-se
10 Citado por Antnio Cassesse e Mireille Demlas Marty em Crimes Internacionais e Jurisdies Internacionais, Ed.Manole, p.13.

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na necessidade da implementao dos valores universais, autorizando, portanto, juzes nacionais a contornar, mitigando, o escudo da soberania. Reconhece-se hoje que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado ao Estado, isto , no se deve restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domestica exclusiva, em razo mesmo do tema revelar legtimo interesse internacional, com o que se extraem duas conseqncias: reviso da viso tradicional da soberania do Estado, relativizando-a, eis que se admitem intervenes no plano nacional, quando em prol dos direitos humanos, ao se permitirem a monitorao e responsabilizao internacional em caso de sua violao; e a consolidao da noo de que o indivduo necessita ter direitos protegidos na esfera internacional, enquanto sujeito de direito. Por isso que a Constituio, entendida em seu sentido material, deve ser entendida como o reconhecimento da existncia de um rol de direitos universais, indivisveis, interdependentes e que se encontram expressos em Declaraes, Pactos e Tratados internacionais. Em nossa Constituio, j se previa, no texto original do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, em seu artigo 7, que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional de direitos humanos, o que era complementado pela previso, tambm original, do 2 do art. 5, ao dispor que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Assim, a criao da idia de uma jurisdio penal internacional no recente, cabendo ao Direito Penal Internacional, ao tratar dos ilcitos transnacionais, disciplinar e fixar os mecanismos de cooperao penal internacional, criando-se por assim dizer um estrutura de Justia internacional penal, a quem incumbe, pois, a apreciao e julgamentos dessas hipteses de delitos. Repitamos aqui algumas palavras inseridas na introduo apresentada ao inaugurar o presente: Para satisfazer aos anseios da comunidade internacional, em julho de 1998, foi adotado pela Conferncia Diplomtica dos Plenipotencirios das Naes Unidades para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Se no a titularizao, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional a coroao de um processo crescente que culmina com a adoo expressa de regras de direito penal internacional (vlkerstrafrecht), que pode ser definido como o conjunto de todas as normas de direito internacional que

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estabelecem conseqncias jurdico-penais. Combinam-se, pois, princpios de direito penal e internacional, submetendo as condutas individuais a uma punibilidade autnoma de direito internacional, por fora da aplicao do princpio da responsabilidade penal direta do indivduo, este inserido nas regras de direito internacional. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional veio consolidar o direito penal internacional como sistema de direito penal da comunidade internacional, ampliando seu mbito de atuao para alm dos fundamentos jurdicomateriais, em ordem a abranger zonas acessrias ao direito penal, como a execuo penal, cooperao internacional e organizao judiciria. Podemos finalizar este tpico com a afirmao de que atualmente h de se compreender a sociedade e os valores em que se sustenta o direito penal internacional, dizer, as idias de comunidade de valores universais ou de sociedade do cidado mundial, onde o direito penal mundial corresponde funo de proteger os direitos humanos fundamentais 11.

1.3 O princpio da vedao da extradio de nacionais


Como se vira, a no previso em nossa Constituio de qualquer hiptese seja o crime praticado comum, especial, poltico, e tambm os chamados internacionais de extradio de brasileiro nato, com o que se reconhece a adeso, em nossa Carta, desse princpio em matria de direito internacional, que veda a extradio de seus filhos. A Constituio brasileira de 1988, no seu art. 5, incisos LI e LII, dispe, respectivamente, que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; e tambm que no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Tais incisos do art. 5 da Constituio, pertencendo ao rol dos direitos fundamentais, esto cobertos pelo art. 60, 4, inc. IV, da mesma Carta, segundo o qual no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. uma escolha baseada em critrios polticos, preservando os brasileiros de serem julgados por crimes praticados em outros estados, mas que em razo das mudanas pelas quais vm passando a comunidade internacional, merece ser vista com acuidade, a fim de que sob a bandeira de proteo, soberania e resguardo das instituies nacionais, no se defralde outra, a da impunidade flagrante em casos de delitos que atinjam bens jurdicos de sobrelevado valor, como aqueles escudados nas hipteses de genocdio, crimes de guerra, tortura, trfico de pessoas ou entorpecentes, entre outros. No obstante, merece lembrana que nem sempre assim foi, visto que a Lei n 2.416,
11 Ambos, Kai, ob.cit.p. 66.

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de 28 de junho de 1916 que, ao regular a extradio de nacionaes e estrangeiros e o processo e julgamento dos mesmos, quando, fra do paiz, perpetrarem algum dos crimes mencionados nesta lei, autorizava a extradio de brasileiro nato, quando no artigo 1, disps que a extradio de nacionais ser concedida quando, por lei ou tratado, o pas requerente assegurar ao Brasil a reciprocidade de tratamento. Interessante esse registro histrico 12, a orientar a adoo de uma interpretao ho12 Art. 1 E permittida a extradio de nacionaes e estrangeiros:

1 A extradio de nacionaes ser concedida quando, por lei ou tratado, o paiz requerente assegurar ao Brazil a reciprocidade de tratamento. 2 A falta de reciprocidade no impedir a extradio no caso de naturalizao posterior ao facto que determinar o pedido do paiz onde a infraco for commettida.

Art. 2 A extradio no pde ser concedida nos casos seguintes: I. Quando a infraco no estiver imposta pela lei brazileira, pena de priso de um anno ou mais, comprehendidas a tentativa, a co-autoria e cumplicidade. II. Quando o extraditando estiver sendo processado ou j tiver sido condemnado ou absolvido pelo Poder Judiciario brazileiro pelo mesmo facto que determinar o pedido. III. Quando a infraco ou a pena estiver prescripta, segundo a lei do paiz requerente. IV. Quando o inculpado tiver de responder, no paiz requerente, perante algum tribunal ou juizo de excepo. V. Quando a infraco for: a) puramente militar; b) contra a religio; c) de imprensa; d) politica. A allegao de fim ou motivo politico no impedir a extradio, quando o facto constituir principalmente uma infraco commum da lei penal. O Supremo Tribunal Federal, ao conhecer do pedido, apreciar em especie o caracter da infraco. Concedida a extradio, a entrega ficar dependente de compromisso, por parte do Estado requerente, de que o fim ou motivo politico no concorrer para aggravar penalidade.

Art. 3 Quando o inculpado, contra o qual for feito o pedido, estiver sendo processado ou estiver sujeito a cumprimento de pena de priso ou de pena que nesta se resolva, por facto diverso, praticado no Brazil a extradio ser decidida na frma desta lei, mas a entrega se far effectiva depois de findo o processo ou de extincta a pena.

Art. 4 Si for de morte ou corporal a pena em que, segundo a legislao do Estado requerente, incorrer o extraditando, a extradio s ser permitida sob a condio de ser tal pena commutada na de priso.

Art. 5 Obtida a extradio, o Estado requerente se comprometter a no responsabilizar o extraditando por outros factos anteriores extradio, sino pelo facto ou factos que determinarem a sua entrega, salvo si o acusado, livre e expressamente, consentir em ser julgado por esses outros factos ou si, posto em liberdade, permanecer no territorio do Estado requerente, por tempo excedente a um mez.

Art. 6 O Estado requerente no pde, sem consentimento do Estado requerido, entregar o extraditado a um terceiro Estado que o reclame, salvo a ultima excepo assignada no artigo anterior.

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dierna dos institutos congneres da extradio e entrega, a partir do sopro inovador geArt. 7 No caso de pedido de extradio por differentes Estados, contra a mesma pessoa, si se tratar do mesmo facto, ser preferido o pedido do paiz em cujo territorio a infraco foi commettida; si se tratar de factos diversos, ser preferido o pedido que versar sobre a infrao mais grave; no caso de igual gravidade ter preferencia o Estado que, em primeiro logar, tiver solicitado a entrega. Nas duas ultimas hypotheses poder ser estipulada a extradio para ulterior entrega aos outros requerentes.

Art. 8 A extradio ser solicitada por via diplomatica, acompanhando o pedido de cpia, ou traslado authentico de sentena de condemnao ou da sentena ou acto do processo criminal, emanado do juiz competente. Estas peas devero conter a indicao precisa do facto incriminado, o logar e a data em que foi commettido e ser acompanhada de copias dos textos da lei, applicaveis especie.

Art. 9 O ministro do Exterior remetter o pedido ao do Interior, o qual providenciar para a priso do extraditando e sua apresentao ao Supremo Tribunal Federal. Paragrapho unico. Em casos urgentes, poder ser a priso effectuada preventivamente e mantida por 60 dias, dentro de cujo prazo o Estado requerente apresentar ao requerido o pedido formal devidamente instruido.

Art. 10. Nenhum pedido de extradio ser attendido sem prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a legalidade e procedencia do mesmo. Effectuada a priso do extraditando, sero todos os documentos referentes ao pedido enviados ao Supremo Tribunal Federal, de cuja deciso no caber recurso. O extraditando que ser apresentado ao Tribunal, poder fazer-se acompanhar de advogado, consistindo a sua defesa em no ser a pessoa reclamada nos defeitos de frma dos documentos apresentados e na legalidade da extradio.

Art. 11. Concedida a extradio e, si dentro de 20 dias da data da communicao de ficar o extraditando disposio do Estado requerente, no o tiver remetttido o respectivo agente diplomatico para o paiz reclamante, dar-se-lhe-ha a liberdade e no ser de novo preso pelo mesmo motivo da extradio.

Art. 12. Publicada esta lei, ser o seu texto enviado a todas as naes com as quaes o Brazil mantm relaes e sero denunciados todos os tratados de extradio ainda vigentes.

Art. 13. Podero ser processados, at pronuncia inclusive, e ainda que ausentes da Republica, os brazileiros que, em territorio estrangeiro, perpetrem algum dos crimes: a) contra a independencia, integridade e dignidade da Patria (Codigo Penal, arts, 87, 92, 94, 98, 101, 102 e 104); b) contra a Constituio da Republica e frma do seu governo (Codigo Penal, arts. 107 e 108); c) de moeda falsa (Codigo Penal, arts. 239 e 243); d) falsificao de titulos e papeis de credito, do Governo Federal, dos Estados e dos Bancos (Codigo Penal, arts. 245 a 250). 1 O julgamento de taes criminosos, porm, s se tornar effectivo quando houverem elles regressado, espontaneamente ou por extradio do paiz. 2 No tero logar o processo e o julgamento pelos metterem algum dos crimes presentemente enumerados, s se effectuaro quando os criminosos, espontanea ou foradamente, vierem ao paiz.

Art. 14. Poder ser processado e julgado no Brasil o nacional ou estrangeiro que, em territorio estrangeiro perpetrar crime conta brazileiro e ao qual commine a lei brazileira pena de priso de dous annos no minimo. 1 O processo contra o nacional ou estrangeiro s ser iniciado mediante requisio do Ministerio do Interior ou queixa, da parte quando, nos casos em que a extradio permittida, no for ella solicitada pelo Estado em cujo territorio foi commettida a infraco.

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rado pelo direito penal internacional e direito internacional dos direitos humanos, ambos bem representados pelas disposies constantes do Estatuto de Roma e tambm da prpria Constituio Federal, como se ver alhures.

2. O Tribunal penal Internacional


Atendendo aos anseios da comunidade internacional, foi criado pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional, em 17 de julho de 1998, pelos Estados que participaram da Conferncia Diplomtica dos Plenipotencirios das Naes Unidas para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, entrando em vigor em 1 de julho de 2002, primeiro dia do ms subseqente ao transcurso de sessenta dias da data em que o 60 Estado depositasse seu instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, nos termos do artigo 126.1. Com a adoo do Estatuto de Roma, pela primeira vez na histria foi criado uma corte penal internacional permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis por crimes internacionais de maior gravidade, tendo sido especificados esses como sendo os de genocdio, contra a humanidade, de guerra e agresso. Com a adeso ao seu Tratado, o Tribunal Penal Internacional passa a aparecer na jurisdio dos Estados sem ser uma instncia a mais na processualstica recursal, uma vez que sua competncia apenas surge em relao aos crimes alinhados no prprio Estatuto, e aps verificada a incapacidade ou falta de vontade do estado que seria originalmente competente para o processo e julgamento do ilcito. Da no ser uma alternativa ou mesmo um substituto autoridade dos tribunais locais e nacionais de cada estado. Tem natureza jurdica de organismo internacional, vez que o Estatuto dota-o de personalidade jurdica internacional, podendo contrair direitos e obrigaes com todos os demais sujeitos do Direito internacional, at mesmo com os Estados que no lhe sejam membros, por no terem aderido ao seu Estatuto. Dispe o artigo 1 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional: criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre
2 No tero logar o processo e o julgamento pelos crimes referidos no art. 14, se os criminosos j houverem sido, no estrangeiro, absolvidos, punidos ou perdoados por taes crimes, ou si o crime ou pena j estiverem prescriptos, segundo a lei mais favoravel. O processo e julgamento dos crimes do art. 13 no sero obstados por sentena ou qualquer acto de autoridade estrangeira. Todavia, ser computada no tempo da penna a priso que no estrangeiro tiver, por taes crimes, sido executada. 3 E sempre a Justia Federal competente para conhecer dos crimes commettidos em territorio estrangeiro.

Art. 15. Revogam-se as disposies em contrario.

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as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto. O seu carter de complementariedade s jurisdies nacionais denominado de princpio da complementariedade vem estatudo em seu artigo 17, aps ter sido referenciado no primeiro, como visto: 1. Tendo em considerao o dcimo pargrafo do prembulo e o artigo 1o, o Tribunal decidir sobre a no admissibilidade de um caso se: a) O caso for objeto de inqurito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no tiver vontade de levar a cabo o inqurito ou o procedimento ou, no tenha capacidade para o fazer; b) O caso tiver sido objeto de inqurito por um Estado com jurisdio sobre ele e tal Estado tenha decidido no dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta deciso resulte do fato de esse Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer; c) A pessoa em causa j tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denncia, e no puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no pargrafo 3o do artigo 20; d) O caso no for suficientemente grave para justificar a ulterior interveno do Tribunal. 2. A fim de determinar se h ou no vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em considerao as garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, verificar a existncia de uma ou mais das seguintes circunstncias: a) O processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a deciso ter sido proferida no Estado com o propsito de subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 5o; b) Ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstncias, se mostra incompatvel com a inteno de fazer responder a pessoa em causa perante a justia;

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c) O processo no ter sido ou no estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno de levar a pessoa em causa perante a justia; 3. A fim de determinar se h incapacidade de agir num determinado caso, o Tribunal verificar se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administrao da justia ou por indisponibilidade desta, no estar em condies de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessrios ou no estar, por outros motivos, em condies de concluir o processo. O TPI tem sede em Haia, Pases Baixos e, diferentemente das formas de atuao dos Estados na persecuo interna dos chamados crimes internacionais, implementa diretamente o Direito Penal Internacional, mas no de forma perfeita, visto que s pode desempenhar sua jurisdio quando contar com a cooperao dos estados envolvidos na persecuo, dizer, daqueles nos quais tenha sido praticado o delito, ou onde se encontre sua prova, seu acusado, suspeito ou mesmo vtima. O rito processual adotado pelo Estatuto uma simbiose dos institutos seculares adotados tanto pelo sistema jurdico anglo-saxo como pelo romano, a plasmar uma especial ritualstica que deveras asseguradora das garantias processuais de carter penal. 2.1 A extradio e a entrega no Tratado de Roma Pelo teor do art. 89, 1, do Estatuto, o Tribunal poder dirigir um pedido de deteno e entrega (surrender) de uma pessoa a qualquer Estado em cujo territrio essa pessoa possa se encontrar e solicitar a cooperao desse Estado na deteno e entrega da pessoa em causa, tendo os Estados-partes o dever de dar satisfao ao Tribunal aos pedidos de deteno e entrega de tais pessoas, em conformidade com o Estatuto e com os procedimentos previstos nos seus respectivos direitos internos. J prevendo que diversos Estados-partes vedam a extradio de seus nacionais, o Estatuto de Roma distingue claramente o que entende por entrega do que define como extradio. Assim que nos termos do artigo 102, alneas a e b, para os fins do Estatuto entende-se por entrega o ato de o Estado entregar uma pessoa ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto e por extradio entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno de determinado Estado. Dessa forma, se a entrega de uma pessoa, feita pelo Estado ao Tribunal, der-se nos termos do Estatuto de Roma, tal ato caracterizar-se- como entrega, e se o ato for concludo por um Estado em relao a outro, com base em tratado ou conveno ou

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direito interno, tratar-se- de extradio. Surge a indagao a respeito de saber se a entrega deve seguir o mesmo procedimento e as mesmas restries do instituto j tradicional da extradio. Isso porque a extradio, tradicional instituto de cooperao judicial internacional, possui limites bem definidos em nossa Constituio, lei ordinria e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. J a entrega, a fim de cumprir os deveres assumidos pelo Brasil quando aderiu e ratificou internamente o Estatuto de Roma, deve ser tratada de forma especial. 2.2 A internalizao do Tratado de Roma no direito nacional Em 7 de fevereiro de 2000, o governo brasileiro assinou o tratado internacional referente ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, tendo o mesmo sido posteriormente aprovado pelo Congresso brasileiro por meio do Decreto Legislativo n 112, de 6 de junho de 2002, e promulgado pelo Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002. Seguiu-se ao depsito da carta de ratificao, que se dera em 20 de junho de 2002, momento a partir do qual o Brasil j se tornava parte do referido Tratado. A partir desse momento, a teor do 2 do artigo 5 da Constituio 13, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional integrou-se ao direito brasileiro com status de norma constitucional, no podendo quaisquer dos direitos e garantias nele constantes serem abolidos por qualquer meio, inclusive emenda constitucional. Antes da Emenda Constitucional n 45, o ordenamento constitucional brasileiro fazia opo por um sistema misto de incorporao do direito internacional. Para os tratados internacionais que versassem direitos humanos, vigorava o modelo da incorporao automtica, ao passo que para os demais tratados internacionais o modelo ainda o da incorporao legislativa, na medida em que se exige a intermediao de um ato legislativo para tornar o tratado obrigatrio na ordem jurdica interna. Mesmo desfrutando de toda a fora que aparentemente possua, a sistemtica de incorporao automtica dos tratados envolvendo direitos humanos nunca foi efetivamente aplicada no Brasil, como ocorrera com o Tratado sobre no proliferao de armas nucleares, que demandou trinta anos para ser incorporado 14. A Constituio brasileira de 1988 mesmo um marco no ordenamento jurdico no que pertine transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas, por apresentar-se como asseguradora de direitos e garantias de forma enftica, sendo o documento mais avanado na histria constitucional desse pas no tema. Essa constituio inova ao incluir entre os direitos constitucionalmente protegidos,
13 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 14 Assinado em 1968, ratificado pelo Decreto Legislativo n 65 em 1998.

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aqueles enunciados em tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio, na forma como adotado pelo 2 do artigo 5, com o que est a atribuir, aos direitos internacionais, especial e diferenciada hierarquia, qual a de norma constitucional. Isso em razo no s da interpretao sistemtica e teleolgica do texto, mas tambm e principalmente em face ao princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, bem assim a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Essa opo do constituinte ptrio justifica-se em razo do especial carter dos tratados de direitos humanos, bem como do entendimento doutrinrio segundo o qual h ntida superioridade desses tratados no plano internacional, tendo em conta que integram o denominado ius cogens (direito cogente e inderrogvel). Enquanto os tratados internacionais comuns buscam apenas o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados, os que versam direitos humanos transcendem os meros compromissos recprocos, vez que visam salvaguardar os direitos do ser humano e no meras prerrogativas dos Estados. Ao tempo em que os tratados comuns apresentam hierarquia infraconstitucional e se submetem sistemtica da incorporao legislativa, os sobre direitos humanos, por possurem incorporao automtica, irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurdica internacional e interna dos Estados-partes, a partir apenas do ato de ratificao, sendo despicienda a elaborao de um ato normativo que o reproduza no cenrio jurdico nacional.

2.2.1 A Emenda Constitucional n 45/2004


No af de solucionar antiga polmica doutrinria e jurisprudencial a respeito de se saber qual a hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, foi inserida na Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, a norma que resultou no acrscimo de um pargrafo, o terceiro, no artigo 5: os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. Diversamente do texto constitucional argentino, que preconiza a imediata hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados por aquela repblica, no Brasil, ainda dependero de expressa ratificao, por meio do quorum qualificado atinente s emendas constitucionais, para vigorarem como normas de referida hierarquia suprema. Ressalve-se que desde a adoo pela Carta do contedo do 2 do artigo 5, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, sero sempre materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade,

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sendo que com o quorum especial, refora-se apenas a natureza, adicionando carter formalmente constitucional aos tratados ratificados. Frise-se, ento, que com a vinda lume do 3 do art. 5, por fora da EC 45, surgem duas categorias de tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a saber: (i) aqueles materialmente constitucionais e (ii) aqueles material e formalmente constitucionais, lembrando-se que todos eles so materialmente constitucionais, portanto, e podero, a partir da observncia do quorum e processualstica legislativa, serem tambm formalmente constitucionais, equiparando-se, assim, s emendas Constituio. Vejamos o que dissera o Supremo Tribunal Federal a respeito voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes: ... a reforma acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico. ... a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados j ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DF 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertorio de casos julgados aps o advento da Constituio de 1988. ... Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente. ... Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano. ... Deixo acentuado, tambm, que a evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdio constitucional. ... Tenho certeza de que o esprito dessa Corte, hoje, mais do que nunca, est preparado para essa atualizao jurisprudencial. Apesar de a EC 45/2004 ter entrado em vigor em 31 de dezembro de 2004, data de sua publicao como prev seu artigo 10, de se entender que o Brasil j estava submetido jurisdio do Tribunal Penal Internacional desde 1 de setembro de 2002, nos termos do artigo 126 do Estatuto de Roma, bem como em razo de o Congresso Nacional ter aprovado, via Decreto Legislativo n 112, de 6 de junho do mesmo ano, referido documento e, por fim, o Presidente da Republica adotado em 25 de setembro de 2002 o Estatuto, por meio do Decreto n 4.388.
15

, nas palavras do

2.3 necessrio balizamento entre as normas em conflito aparente


15 RE 466.343, Rel. Ministro Cesar Peluzo, disponvel em www.stf.gov.br.

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Do necessrio balizamento entre as normas constantes do Estatuto de Roma com as da Constituio Federal, pode surgir situao de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o direito interno. O critrio indicado pela doutrina como o mais consentneo com os valores envolvidos aquele que prima pela prevalncia dos direitos fundamentais, orientando-se pela escolha da norma que se apresentar mais favorvel vtima das aes de que se cuidar. Assim, de prevalecer a norma ou dispositivo mais favorvel s vtimas, critrio que vem sendo consagrado no apenas pelos prprios instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, mas tambm bem encontrando ressonncia na prtica, e por corolrio na jurisprudncia, dos rgos internacionais. Vale dizer, em tema de proteo dos direitos humanos, h a permanente e imanente interao entre o Direito Internacional e o interno, ambos sob o plio da prevalncia das normas que protejam o ser humano. Isto porque o direito internacional constante de tratados de direitos humanos sempre visa fortalecer, jamais restringir ou debilitar o grau de proteo dos direitos assegurados no plano normativo constitucional interno. Canado Trindade, do alto de seu saber, j preconizou que: ...neste campo de proteo, no se trata de primazia do direito internacional ou do direito interno, aqui em constante interao: a primazia , no presente domnio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito internacional ou de direito interno. 16 No mesmo sentido, o artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos que, ao estabelecer regras interpretativas, dispe: Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou individuo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de lei de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados.... A tarefa a respeito da escolha da norma mais benfica ao indivduo vtima atribuda aos tribunais nacionais, sempre com vistas a melhor assegurar a proteo ao ser humano. Podemos concluir que os instrumentos de direito internacional de proteo dos direitos humanos, ao inovarem significativamente no ordenamento interno, reforam a
16 Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras. So Jose da Costa Rica/Braslia, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992, p. 317.

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imperatividade daqueles direitos, adicionam outros aos j consagrados ou suspendem preceitos internos menos protetivos, visto que em todas essas situaes, os direitos internacionais constantes dos tratados visam aprimorar e fortalecer, no debilitar nem restringir, o grau de proteo dos direitos assegurados no plano constitucional. H clara compatibilidade entre o esprito protetivo dos direitos humanos na Constituio Federal e os dispositivos em vigor de tratados e convenes internacionais sobre o direito internacional dos direitos humanos. Assim, as disposies do Estatuto de Roma, ao dissentirem daquelas constantes da Constituio, o fazem em ordem a reforar o princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado pela prpria Constituio nos artigos 1, III, 4, II e 5, XLI, sendo que eventuais vedaes no repetidas no Estatuto no serviro como bice ao cumprimento deste, visto que dirigem-se, as normas constitucionais, ao legislador ordinrio, para fins de trato dos delitos nacionais, enquanto as normas estatutrias dirigem-se aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdio internacional. Isso porque desde Bobbio j se consagrou o entendimento de que na maioria das vezes em que est em causa um direito fundamental, verifica-se que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentam, e no se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. No se deve falar, pois, em direitos fundamentais absolutos, seno relativos; por isso que quando de um lado o direito justia universal e o combate impunidade em relao aos crimes contra a humanidade, e de outro a eventual aplicao de restries nacionais, de prevalecerem, obviamente, os primeiros. Tal confronto deve ser solucionado luz do princpio da dignidade da pessoa humana, que o valor pautado e abraado pelo Estatuto de Roma e tambm pela Constituio Federal, pesando, dessa forma, em favor do direito justia e combate impunidade, sempre que se tratar de crimes graves que afrontem a humanidade. A adeso do Brasil ao TPI atende aos anseios expressos no prprio texto constitucional originrio, constante do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, em seu artigo 7, dando prevalncia ao princpio constitucional que assegura os direitos humanos no plano internacional e a declarao de se criar um Tribunal Penal Internacional de direitos humanos j demonstra que no haveria necessidade de ser feita qualquer alterao no texto constitucional para que o Brasil ratificasse seu estatuto, no obstante t-la havido por fora da Emenda n 45, como visto anteriormente. Tanto a previso, em nossa Constituio, da proibio de penas perptuas, como da vedao da extradio de nacionais, estariam em claro conflito com as disposies do Estatuto de Roma. Ambas encontram-se fulcradas em dispositivos constantes do ncleo imutvel da carta, pois sob o plio da vedao de alterao por via de Emenda, a teor do 4 do artigo 60, denominadas de clusulas ptreas, por representar mesmo o cerne da ordem

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constitucional, sendo limitaes materiais explcitas ao poder reformador, vale dizer, manifestao do poder constituinte originrio que exclui, de modo expresso, determinadas matrias e contedos do poder reformador institudo. Esse, o poder reformador institudo, responsvel por reformas constitucionais, ao contrrio do poder constituinte originrio, institudo e derivado, implementando alteraes no texto constitucional sempre levando em conta as delimitaes estabelecidas pelo poder que o originou. As clusulas ptreas, assim, ao limitarem a matria do rgo reformador, visam assegurar a integridade constitucional, obstando a que eventuais reformas causem destruio, enfraquecimento ou impliquem mudanas sensveis de identidade no ordenamento constitucional, preservando, assim, sua estabilidade. Argumenta-se, assim, para justificar a possibilidade de compatibilizao entre o ordenamento constitucional e o internacional no que se refere, primeiramente, pena de morte, com a previso, em nossa carta, dessa modalidade de pena em caso de guerra declarada, visto que os crimes de competncia do TPI genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agresso, so exatamente caractersticos dos perodos de guerra ou de conflitos armados. Assim, se a Constituio, em caso de guerra, admite a pena de morte, que mais grave do que a perptua prevista pelo TPI, esta perfeitamente admissvel nos casos de crimes caractersticos de conflitos armados e, por corolrio, de se admitir, tambm, a entrega de nacionais ao Tribunal, visto que se vlida a pena de morte para a punio, tambm o ser a mera entrega para julgamento. Mas, especificamente em relao extradio, nada se precisa mudar, visto que ela difere do instituto da entrega como visto , lembrando que aquela pensada para o trnsito de pessoas de um Estado soberano para outro, e a entrega a colocao disposio de uma pessoa, por parte de um Estado soberano a um Tribunal Internacional, ao qual previamente este mesmo Estado tenha declarado sua adeso, no havendo, aqui, que se cogitar de problemas de soberania. Por meio da evoluo do que se tem chamado de Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), emergindo da 2 Guerra Mundial, sepulta-se antiga doutrina segundo a qual no se atribua aos indivduos personalidade jurdica de direito das gentes. Vem, desde ento, num crescendo, a idia de que os indivduos devem ser responsabilizados no cenrio internacional, quando responsveis por crimes contra o Direito Internacional, reforada em muito pelas disposies do Estatuto de Roma, visto que, alm de ensejar a punio dos indivduos enquanto tais, positivou, de forma indita, princpios gerais de direito internacional (arts. 22 a 33, vide Anexo), trouxe regras claras e bem estabelecidas sobre o procedimento criminal perante a Corte (arts. 53 a 61), suprindo lacunas deixadas pela Conveno de Genebra de 1949, muito criticadas por no terem dado a

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devida relevncia s regras materiais e processuais penais. Em relao entrega dos indivduos apontados como responsveis pela prtica de crimes de competncia jurisdicional do TPI, por parte dos Estados - partes, seria mesmo intil sua criao e manuteno, se no fosse dotado do poder de determinar o comparecimento desses indivduos Corte. Por isso que previsto, pelo Estatuto, as formas de cooperao entre os Estados partes, tornando obrigatria essa atuao junto ao Tribunal, tanto no inqurito quanto no procedimento criminal. No podemos deslembrar que o Estatuto do Tribunal Penal Internacional um tratado de direitos humanos da as conseqncias acima narradas a respeito da interpretao das suas disposies em relao s da Constituio, em face ao que previra o 2 do artigo 5 desta , uma conveno internacional, criadora de uma nova organiza internacional, na forma do artigo 4 17. As regras constantes do Estatuto demonstram a preocupao da comunidade internacional em evitar que haja impunidade dos agentes responsveis pelas condutas que tipifica, a servir como estmulo a novas violaes; demonstra, ainda, preocupao com a fixao de um devido processo legal, a permitir adequada investigao, processamento, condenao e execuo da pena imposta, em razo da prtica dos crimes descritos pelo diploma. O Estatuto faz meno a misso de proteo s vtimas das graves atrocidades representadas pelos crimes arrolados em seu bojo, constando do seu prembulo que os Estados reconhecem que, neste sculo, milhes de crianas, mulheres e homens tm sido vtimas de atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da humanidade, reconhecendo, ainda, que o combate impunidade contribui preveno destas atrocidades, no clssico efeito preventivo da represso penal. Com isto no se pode deixar de concluir no sentido de que o Estatuto insere-se no conjunto de tratados internacionais protetivos de direitos humanos, com as conseqncias em sua internalizao no direito ptrio, como visto alhures. Profliga-se, a respeito da compatibilizao das normas constantes de tratados de direitos humanos como soe ser o Estatuto de Roma e a Constituio, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se deve interpretar esta conforme aqueles, pois, longe de uma tal exegese ser contrria soberania do Estado-nao, est a cumprir os desgnios estabelecidos pelo prprio legislador constituinte, ao estabelecer a Carta como uma norma me na promoo dos direitos humanos.
17 1. O Tribunal ter personalidade jurdica internacional. Possuir, igualmente, a capacidade jurdica necessria ao desempenho das suas funes e prossecuo dos seus objetivos. 2. O Tribunal poder exercer os seus poderes e funes nos termos do presente Estatuto, no territrio de qualquer Estado Parte e, por acordo especial, no territrio de qualquer outro Estado.

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Em relao extradio, conformada em suas normas bsicas na prpria Constituio, a interpretao pela compatibilidade entre um diploma internacional de direitos humanos (o Estatuto de Roma o ) e a Constituio leva imprescindibilidade de diferenci-la do ato de entrega (surrender). Com efeito, o artigo 102 do Estatuto diferencia expressamente a extradio do ato de entrega. A extradio termo reservado ao ato de cooperao judicial entre Estados soberanos, enquanto entrega (surrender) utilizado no caso especifico de cumprimento de ordem de organizao internacional de proteo de direitos humanos, tal como o Tribunal Penal Internacional. Assim, no se divisam bices de natureza constitucional ao cumprimento de ordem de deteno e entrega de acusado brasileiro nato ou naturalizado j que a Constituio s veda a extradio dos seus nacionais, nada dispondo a respeito, em sentido de vedar-lhe, quanto entrega de seus nacionais, no a um outro Estado, to soberano quanto o nosso, mas a uma Corte Internacional, a cuja constituio o Brasil expressamente aderiu, aprovando suas normas. O brasileiro que for entregue ao TPI no est sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma organizao internacional de proteo dos direitos humanos, que representa toda a comunidade internacional, para cujo mister impedimentos no os h. Sendo o Brasil membro do Tribunal Penal Internacional, uma organizao imparcial que busca o bem-estar mundial, o ato de entrega de um nacional para ali ser julgado no representa a entrega para outro Estado faz-lo, mas sim para um organismo do qual o prprio Brasil faz parte, fazendo parte do julgamento, pois. Como se viu, a mens constitucional exatamente no sentido da promoo, permanente, da proteo dos direitos humanos por parte de um organismo internacional, como j se divisava no artigo 7 do ADCT, quando propugnamos pela criao de um tribunal que tal. No se pode, pois, utilizar dispositivos da mesma Constituio, para fazer frente normas do Estatuto, quando foi aquela mesma Carta que impingiu a adeso, por parte do Brasil, a uma futura corte internacional penal, que tem por misso combater graves violaes de direitos humanos fundamentais. Em razo, ainda, do chamado princpio da complementariedade, adotado pelo Estatuto, a partir da conjugao dos seus artigos 1 e 17, fica reforado o entendimento no sentido de que a jurisdio brasileira no estar sendo suprimida pela jurisdio, internacional, do TPI, visto que esta complementar nacional (art.1, do Estatuto), no havendo, assim, afronta soberania nacional, em razo da fixao das hipteses em que se aplica a sua jurisdio, definidas pelo artigo 17, nos casos de ausncia de vontade do Estado levar a cabo o inqurito ou o procedimento, ou ausncia de capacidade de fazer isso, bem como no caso de deciso estatal em no dar seguimento ao

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procedimento criminal. Interessante a recente posio do Supremo Tribunal Federal, nas sempre sbias, slidas e pertinentes palavras do eminente Ministro Celso de Mello, ao proferir seu julgamento nos autos do Habeas Corpus n 94404/SP (grifos do original): importante assinalar, neste ponto, na linha da jurisprudncia prevalecente no Supremo Tribunal Federal, que os tratados internacionais (a Conveno de Palermo, p. ex.), que no versem, como na espcie, matria concernente aos direitos humanos, esto hierarquicamente subordinados autoridade da Constituio da Repblica, como resulta claro de deciso emanada do Plenrio desta Suprema Corte: SUBORDINAO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS CONSTITUIO DA REPBLICA. - No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto hierarquicamente subordinados autoridade normativa da Constituio da Repblica. Em conseqncia, nenhum valor jurdico tero os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica. O exerccio do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - no obstante o polmico art. 46 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitao perante o Congresso Nacional) -, est sujeito necessria observncia das limitaes jurdicas impostas pelo texto constitucional. (ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 18 Desse modo, vale enfatizar, por necessrio e relevante, e no que concerne hierarquia das fontes, tratando-se de convenes internacionais que no veiculem clusulas de salvaguarda pertinentes aos direitos humanos, que estas se sujeitam, de modo incondicional, nos planos da existncia, da validade e da eficcia, superioridade jurdica da Constituio. 19

Concluso
Pelo pouco que expusemos acima, podemos afirmar que h compatibilidade entre os dispositivos do Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Federal, em ordem a conceder aplicao aos dispositivos daquele diploma, visto que atendem,
18 19 Disponvel em www.stf.gov.br. Julgado em 19 de agosto de 2008, publicado no DJE em 26/08/2008, grifos do original.

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em tica especfica e certa, aos ditames do direito internacional dos direitos humanos, procedendo ao processamento, julgamento e imposio de sanes aos responsveis pela prtica de graves delitos contra a humanidade, em perfeita sintonia com as disposies dos dispositivos insertos nos artigos 1, III, 4, II, 5, XLI, 2 a 4 e 7, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Especificamente a respeito do tema objeto do presente apequenado estudo, podemos tecer as seguintes ilaes, na forma abaixo. Possibilidade da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional Inexistem, pois, incompatibilidades entre as disposies constantes do Estatuto de Roma e a Constituio, no que toca entrega de brasileiros natos ao Tribunal Penal Internacional. Isso porque, alm da constatao de que o Estatuto de Roma um Tratado de Direitos Humanos, e por isso sofre o influxo das regras dispostas nos 2 a 4 do artigo 5, da Carta, a lhe conferirem status de norma mater, no permitindo-se, pois, inferir contradies entre si, mas tambm em face s simples constataes de que so, a extradio (tratada na Constituio e no Estatuto) e a entrega (tratada apenas no Estatuto), institutos diversos, e pelas seguintes: - a constitucionalizao do direito internacional significa e importa na reproduo de conceitos de direito constitucional nacional, no direito internacional, e tambm na via inversa; - a entrega de nacionais ser para o Tribunal Penal Internacional, organismo dotado de jurisdio penal internacional, que no possui jurisdio interna perante os Estados - partes; - o Brasil participou, ativamente, da gestao da Corte Internacional, desde o grmen inserido no artigo 7 do ADCT, como na efetiva formao do Tribunal, concorrendo, assim, com sua vontade no plano internacional, sendo, assim, aqui aplicveis o princpio da complementariedade, expressamente adotado pelos artigos 1 e 17 do Estatuto; - a entrega de um nacional ao Tribunal, o uma jurisdio penal internacional, jurisdio essa a que o Brasil aderiu expressamente; j a extradio a liberao de um indivduo a um Estado, a pedido deste, por fora de previso contida em Tratado bilateral, conveno ou apenas no direito interno; - a extradio rege-se pelo mecanismo de cooperao horizontal entre Estados, autnomos e soberanos entre si, enquanto a entrega de nacionais, sendo tambm forma de cooperao judicial internacional, cria uma relao derivada do princpio da complementariedade, de carter excepcional e complementar jurisdio interna; - na extradio o Estado requerido exercita apenas a jurisdio interna ao apreciar

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o pedido, acolhendo-o ou no, enquanto na entrega de nacionais ao TPI, este exercer sua jurisdio internacional, no desincumbir-se da complementariedade que lhe inata, excepcional e complementar quela do Estado; - h a adoo no artigo 86 do Estatuto do chamado princpio da obrigatoriedade, que determina a compulsria cooperao dos Estados-partes com o Tribunal, no inqurito e no procedimento contra os crimes de sua competncia, estando a entrega Corte prevista exatamente no captulo da Cooperao Internacional e Auxlio Judicirio (IX), figurando, pois, como modalidade da aludida cooperao, no se mostrando razovel que ordenamentos jurdicos internos vedem ou impeam tal forma de colaborao com a corte; - iderio do TPI se evitar a impunidade, destruindo os ditames da impunidade e das prerrogativas de foro nos crimes de guerra, contra a humanidade, genocdio e agresso, que muitas vezes so praticados exatamente pelas pessoas que ocupam altos cargos na hierarquia administrativa de seus pases, onde ganham, assim, garantias contra seu julgamento imparcial; - a vedao da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional faria com que se criasse uma casta de criminosos, que poderiam ficar diante da ausncia de tipificao nacional de alguns daqueles crimes da competncia da corte impunes, situao de todo indesejvel e que conferiria um status bastante negativo ao pas perante a comunidade internacional; - por fim, de se lembrar que regra do Estatuto, gizada pelo seu artigo 120, que no se admitem reservas ao texto adotado: No so admitidas reservas a este Estatuto; - o antigo dogma quanto soberania absoluta dos Estados diante da comunidade internacional no mais tem guarida sob a luz do chamado Estado Constitucional Cooperativo, surgido a partir das grandes transformaes que ius gentium tem recebido; - vivemos a era da jurisdicionalizao do Direito Internacional, em que cada um dos mltiplos tribunais internacionais contemporneos vem dar sua contribuio dentro dos parmetros de suas respectivas competncias construo de um direito internacional universal, o novo jus gentium deste sculo 21 a partir do reconhecimento da centralidade da pessoa humana; 20 - quando o Brasil aderiu ao Estatuto de Roma, automaticamente concordou, tanto em nvel constitucional como infralegal, com o todo teor de seus dispositivos, dispondo-se a colocar-se como prestimoso colaborador no exerccio das atribuies do Tribunal Penal Internacional; - sendo a cooperao com o Tribunal uma necessidade, como se percebe, em algum
20 Trindade, Antnio Augusto Canado. Dez anos de uma deciso histrica, Caderno Direito & Justia, Correio Braziliense, 8.12.2008, p.1.

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Estado no tendo possibilidade de faz-lo, no deve sequer ratificar o Tratado, sob pena de ser considerado como responsvel pelo descumprimento das obrigaes assumidas; - a dignidade da pessoa humana est alada, pela Constituio Federal, como fundamento do prprio Estado nacional; - a criao, evoluo e aplicao do chamado Direito Penal Internacional tem por objetivo maior travar salutar e eficaz luta contra a criminalidade transnacional, ora por meio do Tribunal Penal Internacional; - tem este Tribunal por misso ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos, atuando no sistema normativo penal internacional, interagindo com o Direito brasileiro, que adotou a dignidade da pessoa humana como seu fundamento; - h regra expressa no Estatuto, no artigo 91, 2, c, que dispe sobre a colaborao dos Estados com a Corte, no sentido de que as exigncias para a entrega de algum a corte no podero ser mais rgidas do que aquelas a serem adotadas pelo pas em caso de extradio: Os documentos, declaraes e informaes necessrios para satisfazer os requisitos do processo de entrega pelo Estado requerido; contudo, tais requisitos no devero ser mais rigorosos dos que os que devem ser observados em caso de um pedido de extradio em conformidade com tratados ou convnios celebrados entre o Estado requerido e outros Estados, devendo, se possvel, ser menos rigorosos face natureza especfica de que se reveste o Tribunal; - o fundamento para que exista a vedao constitucional da extradio de nacionais liga-se constatao de que a justia aliengena poderia ser injusta e parcial ao julgar um nacional de outro Estado, temor que no h em relao ao Tribunal Penal Internacional, por possuir previamente definidos os crimes de sua competncia, as normas processuais so bastante avanadas no que tange s garantias da correta e imparcial aplicao da justia; - clara a distino entre a entrega de um nacional brasileiro a uma corte dotada de jurisdio internacional, da qual o Brasil participou ativamente em sua criao e faz parte ao ter ratificado o tratado, obrigando-se a cumpri-lo, de um lado, e a entrega de um nacional a um tribunal estrangeiro (essa vedada por no prevista dentre as hipteses de extradio), cuja jurisdio liga-se apenas e to somente soberania de outro estado estrangeiro, sua justia interna, da qual no integramos e nem fazemos parte como produto da vontade nacional; - o Tribunal um foro imparcial em relao aos Estados que aderem ao seu Estatuto, ao qual estes podem entregar pessoas que muito provavelmente eles no extraditassem a outros Estados por diversas razes menos nobres, polticas por exemplo; no se tratando, assim, de entregar, repita-se, uma pessoa para um outro ente de Direito Pblico Internacional de igual categoria, dizer, um outro Estado dotado de idnticas soberania e competncia, mas sim uma instituio internacional criada pela juno dos esforos de diversos Estados;
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- essa entrega no fere a soberania brasileira, a partir do momento em que se concebe o Tribunal Penal Internacional como resultante da manifestao, soberana, de diversos Estados, inclusive do Brasil, o que difere da submisso de um brasileiro a um sistema formado por vontade individual alheia brasileira, para cuja formao no tenha havido a participao brasileira, como soe serem os ordenamentos jurdicos dos demais pases, com instituies de justia isoladas em seus mbitos internos; - a jurisdio do Tribunal Penal Internacional no se caracteriza pela nota de estrangeirismo em relao brasileira, mas sim internacional, para cuja formao o Brasil participou e participa, possuindo vnculos estreitos com as ordens jurdicas internas, em relao a todos os pases que tenham aderido ao seu Estatuto. Inexiste, pois, restrio, diminuio ou afronta soberania dos pases que aderiram ao Estatuto de Roma, muito pelo contrrio, uma vez quando um Estado, soberano in casu o Brasil , ratifica uma conveno multilateral como a criadora do Tribunal Penal Internacional, que tem por mote o bem-estar reivindicado de h muito pela comunidade internacional, nada mais est fazendo que, concretamente, exercendo sua soberania, o fazendo de acordo com as regras dispostas em sua Constituio, que prev a participao inafastvel dos Poderes Executivo e Legislativo (CF/88: art. 84, inciso VIII e artigo 49, inciso I, respectivamente 21) no processo de celebrao de tratados. A confirmao do princpio da prevalncia dos direitos humanos no plano internacional e a previso constitucional original, inserta no artigo 7 do ADCT, de se propugnar pela criao de uma corte internacional de direitos humanos, fazem-nos inferir no sentido de que as normas do Estatuto desse Tribunal o Estatuto de Roma, operaram mutaes substanciais no texto constitucional, passando de logo a verem-se abrigadas interna e constitucionalmente, sem a mnima necessidade de proceder-se a alteraes da lei maior. Como ltima aluso, fica certo que absolutamente ldima a cooperao judicial internacional a ser prestada pelo Brasil em relao ao Tribunal Penal Internacional, especificamente no que se refere constitucionalidade da entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional, para ali ser submetido a processo e julgamento.

Bibliografias:
AMBOS, Kai. A Parte Geral do Direito Penal Internacional. RT, 2008. ARAJO, Luis Evani de Amorim. Direito Internacional Penal. Forense, 2000.
21 ... VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

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CASSESSE, Antnio e DEMLAS-MARTY, Mireille. Crimes Internacionais e Jurisdies Internacionais. Ed.Manole. CHOUKR, Fauzi Hassan e AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. RT, So Paulo. GLENNY, MISHA. McMfia, Crime sem fronteiras, Companhia das Letras, 2008. HBERLE, Peter. La libertad fundamental em el estado constitucional. Comares, 2003. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano e de S, Ana Luiza Barbosa. Competncias criminais nacionais e internacionais concorrentes e o princpio do ne bis in idem. Relatrio apresentado pelo Grupo Brasileiro da Associao Internacional de Direito Penal. Berlim, 2003. LORANDI, Adriana (Coord.). Tribunal Penal Internacional: implementao do estatuto de Roma no Brasil. Braslia, MPM, 2007. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O Tribunal Penal Internacional. Integrao ao direito brasileiro e sua importncia para a justia penal internacional. Revista de Informao Legislativa, a. 41, n. 164, out/dez. 2004. MENDES, Gilmar Ferreira. et alli. Curso de Direito Constitucional., 2ed., Saraiva, So Paulo. REZEK, Francisco. Princpio da complementariedade e soberania. Conferencia proferida no Seminrio Internacional O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, promovido pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em 30 de setembro de 1999, no auditrio do Superior Tribunal de Justia. RIBEIRO, Gleisse. O Supremo Tribunal Federal e o controle dos processos de extradio. Revista do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB, Braslia, v.2, n.1, janjul/2005. SHECAIRA, Srgio Salomo. Unio Europia e a responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 13, n. 160, p. 2-3, mar. 2006. SILVA, Karina Gomes e. O Tribunal Penal Internacional e sua compatibilidade com a Constituio Brasileira quanto a aplicao da pena de priso perptua pela Corte. Monografia apresentada para concluso do curso de graduao em Direito da Universidade de Gois. Goinia, 2002. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras. So Jose da Costa Rica/Braslia, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992, p. 317. - Dez anos de uma deciso histrica, Caderno Direito & Justia, Correio Braziliense, 8.12.2008, p.1.

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TRINDADE, Otvio Canado. A constitucionalizao do direito internacional mito ou realidade ?, Revista de Informao Legislativa, ano 45, n. 178, abr/jun. 2008, p.271/284.

Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonalves


Ex-advogado da FUNAP/SP (Secr.Adm.Penitenciria), Advogado da Unio/AGU, ps-graduado em Cincias Penais (Unisul-LFG) e em Globalizao, Justia e Segurana Humana (ESMPU e Universidade de Bochum, Alemanha

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ARTIGO 5
OS LIMITES DA PRESUNO NO PROCESSO PENAL
Gabriel Bertin de Almeida

Sumrio:
1. O problema. 2. A presuno na esfera civil e na esfera penal. 3. A natureza jurdica da presuno. 4. O mito da verdade real e a certeza na esfera penal. 5. Os modelos de constatao ou critrios de julgamento. 6. Referncias bibliogrficas.

Resumo:
O artigo trata do uso da presuno no processo penal. So mencionadas as diferenas de seu uso nas esferas civil e penal. Discute-se a natureza jurdica da presuno, diferenciando-a dos indcios e dos meios de prova. Por fim, so abordados os conceitos de certeza e verdade, concluindo-se pela necessria utilizao de critrio de julgamento prprio esfera penal, mais rigoroso do que os utilizados nas demais esferas.

palavras-chave:
Prova - presuno - indcios - verdade real - modelos de constatao.

1. O problema
Fenmenos relativamente recentes no Direito Penal tm feito com que alguns institutos sejam mais utilizados e valorizados. A criminalidade econmica em geral, sobretudo a referente sonegao fiscal, lavagem de dinheiro e aos crimes previstos na chamada Lei do Colarinho Branco, somada criminalidade organizada, em razo da maior sofisticao de seu modus operandi, fazem com que a produo de prova pela acusao ou pelo rgo de investigao seja mais difcil e, portanto, limitada. Como efeito colateral dessa dificuldade, temos visto o uso mais flexvel de meios de prova invasivos da privacidade, tais como interceptaes de comunicaes telefnicas, quebra de sigilo bancrio e fiscal, alm de buscas e apreenses. A priso temporria, enquanto espcie de priso cautelar e, tambm, de medida investigativa, tem, da mesma forma, sido utilizada com freqncia. Embora menos discutido, outro efeito colateral do mesmo fenmeno o uso muito

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mais freqente, nos casos acima mencionados, da presuno1. Na dificuldade de provar com preciso o evento criminoso, presumem-se alguns fatos no provados, utilizandose muitas vezes das chamadas regras da experincia. Atualmente, na esfera penal, tem-se notado largo uso da presuno, no raro em prejuzo do acusado2. Esse instituto, que nunca atraiu ateno considervel da doutrina e da jurisprudncia, continua mal tratado, pouco discutido, sendo que a atual exacerbao e flexibilizao de seu uso exigem, com urgncia, o detalhamento de suas caractersticas e de seus limites na esfera penal e processual penal. O presente artigo tem essas finalidades.

2. A presuno na esfera civil e na esfera penal


Embora os conhecidos conceitos de presuno absoluta (praesumptiones juris et de jure) e de presuno relativa (praesumptiones juris tantum) sejam comuns a ambas as esferas, deve-se notar que a lei civil e a lei penal tratam da presuno em geral de maneira sensivelmente diversa. Na esfera civil, basta folhear o atual Cdigo para encontrar algumas situaes especficas em que permitido, de maneira expressa, o uso da presuno: presuno de morte simultnea daqueles que falecem na mesma ocasio, quando no possvel determinar se um morreu primeiro do que o outro (art. 8); o pagamento da ltima cota peridica implica a presuno de pagamento das anteriores (art. 322); a entrega de ttulo de crdito ao devedor implica a presuno de pagamento do crdito respectivo (art. 324); presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal, ou os nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal (art. 1597, I e II), entre outros casos. Por outro lado, ainda na esfera civil, junto das previses especficas, existe autorizao genrica de uso da presuno como meio de prova3 em qualquer caso: Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: [...] IV presuno;. Assim, na lei civil, a presuno figura ao lado da prova documental, testemunhal, das percias e da confisso. um meio de prova como outro qualquer. Em razo dessa autorizao genrica de uso da presuno, possvel, por exemplo, a presuno de paternidade daquele que se nega a fazer exame de DNA em demanda
1 Esse uso exagerado da presuno s vezes ganha outra roupagem: ... o Direito Penal Tributrio, ramo do direito penal econmico, tem, dada a abstrao e porosidade do bem jurdico a ser protegido, estabelecido a responsabilidade objetiva (punio mesmo no caso de erro sobre a ilicitude do fato), crimes de perigo abstrato ou de mera conduta (ausncia de um resultado material de leso, bastando a sua probabilidade), recebendo, por isso, vrias crticas. DE SANCTIS, Fausto Martin. Direito Penal Tributrio: aspectos relevantes. Campinas: Bookseller, 2005, p. 23. 2 Ao tratar da pena de perdimento de bens no crime de lavagem de dinheiro, De Sanctis afirma que: ... o legislador, para viabilizar o perdimento adrede mencionado, consagrou a presuno juris tantum da ilicitude, que somente restar combalida a partir da comprovao em contrrio pelo interessado, desde, claro, que presentes os indcios suficientes. DE SANCTIS, Fausto Martin. Combate Lavagem de Dinheiro: teoria e prtica. Campinas: Millennium Editora, 2008, p. 44. 3 Mais adiante veremos que a definio da presuno como meio de prova no a mais adequada.

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investigativa, entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justia (Smula n. 301), hoje positivado, j que a lei 12.004/09 incluiu o artigo 2-A na lei 8.560/92, cujo pargrafo nico diz: A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. Como no possvel obrigar o pretenso pai a colher material para a realizao do exame4, o juiz presume a paternidade e resolve o litgio. Na esfera penal (incluindo a processual penal), por sua vez, tambm encontramos referncias presuno. A principal delas, sem dvida alguma, a chamada presuno de inocncia, tambm conhecida como princpio de no-culpabilidade, que tem status constitucional (CF, art. 5, LVII). Como afirma Luigi Ferrajoli, Esse princpio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opo garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado. Basta ao corpo social que os culpados sejam geralmente punidos, escreveu Lauz di Peret, pois seu maior interesse que todos os inocentes sem exceo sejam protegidos5. Assim, durante toda a investigao e durante toda a ao penal o pretenso autor do fato tratado como inocente. Por isso, a prova da culpa o elemento central do processo, sendo a inocncia presumida. Nesses termos, o princpio um importante critrio de julgamento que deve sempre guiar o juiz criminal. Outra presuno significativa na esfera penal a da incapacidade do menor de 18 anos. Os artigos 228, da Constituio Federal, 27, do Cdigo Penal, e 104, do Estatuto da Criana e do Adolescente, trazem um critrio exclusivamente biolgico, isto , a idade de 18 anos, abaixo da qual se presume sempre a falta de discernimento ou inimputabilidade do sujeito. Pouco importa se de fato sabia o que fazia. As duas presunes mencionadas acima so, como se v, pro reo. H, porm, vrias outras, contra o acusado. O recentemente revogado artigo 224 e seus incisos, do Cdigo Penal, presumiam a violncia nos crimes sexuais que a exigiam, quando a vtima no era maior de 14 anos, quando era alienada ou dbil mental e o agente conhecia essa circunstncia, ou quando, por qualquer outra causa, no podia oferecer resistncia. Por sua vez, o artigo 302, incisos III e IV, do Cdigo de Processo Penal, possibilita a priso em flagrante com presuno de autoria daquele que perseguido, logo aps, em situao que faa presumir ser autor da infrao (flagrante imprprio ou quase-flagrante) ou daquele que encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao (flagrante presumido ou ficto). Quando h citao por edital, presume-se que o sujeito foi chamado a defender-se (art. 361 e seguintes, CPP).
4 INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUO DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer - provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. (STF, HC 71373/RS, Relator p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, DJ 22/11/1996). 5 Direito e Razo. So Paulo: RT, 2002, p. 441.

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H, ainda, recorrentemente, outras presunes, sem previso legal, posto que inevitveis. Nos crimes dolosos, o dolo, como elemento subjetivo integrante do tipo, precisa ser provado pela acusao. S assim algum pode ser condenado. Porm, sendo elemento exclusivamente subjetivo, insondvel. Nem uma junta de psiclogos poderia afirmar com preciso o que se passava na cabea do sujeito no momento do crime. Logo, provamos o dolo atravs de elementos externos, isto , da ao. Da seqncia de atos praticados por algum presumimos se agiu com dolo, se quis ou assumiu o risco do resultado. Trata-se, como se v, de raciocnio indutivo. Chegamos ao dolo atravs de indcios. Se o sujeito no confessa seu animus, prova dele, propriamente, no temos. No caso do dolo eventual, em que o sujeito assume o risco de produzir o resultado, a presuno ainda mais presente, pois o juiz baseia-se claramente nos elementos externos da conduta e em uma regra de experincia, genrica para atos daquela espcie (presume-se que algum assumiu o risco do resultado porque normalmente nova presuno - este resultado decorre usualmente de atos da mesma natureza). Na priso preventiva (art. 312, CPP), recorrentemente utilizada a presuno, mesmo que no se afirme isso textualmente. Seja em relao ao fato de que o acusado perigoso vai voltar a delinqir (hiptese em que caberia a priso para a garantia da ordem pblica), seja a presuno de fuga (hiptese em que caberia a priso para a garantia de aplicao da lei penal), seja a presuno de que atrapalhar a instruo (hiptese em que caberia a priso para a convenincia da instruo criminal) 6.
6 HABEAS CORPUS LIBERATRIO. ART. 157, 2o., I E II DO CPB. PRISO PREVENTIVA DECRETADA DECORRIDOS 75 DIAS DOS FATOS DELITUOSOS. IRREGULARIDADE. NO OCORRNCIA. PRESENA DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA MEDIDA CAUTELAR. POSSIBILIDADE DE FUGA DO DISTRITO DA CULPA. GRAVIDADE DO CRIME, COMETIDO EM CONCURSO DE AGENTES E COM USO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE COMPROVADA E INDCIOS DE AUTORIA. ORDEM DENEGADA. 1. Cumpre destacar, primeiramente, que o lapso temporal observado entre o fato delituoso e a imposio da medida restritiva cautelar em nada compromete sua legalidade, pois substancialmente provisria, devendo ser observada sempre que restem comprovados seus requisitos legais, em qualquer fase que se encontre o feito. 2. O decreto restritivo trouxe elementos suficientes a suportar a medida extrema imposta, arrimando-se na possibilidade de fuga do paciente e no temor causado populao pelo delito cometido - porquanto praticado em concurso e com a utilizao de arma de fogo. 3. Opina o MPF pela denegao da ordem.

4. Ordem denegada. (STJ, HC 87.939/TO, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 03/11/2008) 2. A priso preventiva est razoavelmente justificada, ainda que implicitamente, na necessidade de garantia da ordem pblica, circunstncia evidenciada pela periculosidade in concreto do paciente que, planejando a prtica delituosa, associou-se a outra pessoa, apontada como integrante do PCC e que se encontrava no interior de um estabelecimento prisional, com o objetivo de tirar a vida da vtima, que como conseqncia dos disparos recebidos acabou por ficar paraplgica. (HC 106.187/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, DJe 15/09/2008) PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS TRFICO E ASSOCIAO PARA O TRFICO DE DROGAS EXCESSO DE PRAZO J SUPERADO. INDEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISRIA COM BASE EM FATOS CONCRETOS. QUADRILHA. PACIENTE ESTRANGEIRO SEM VNCULOS COM ESTE PAS. ORDEM DENEGADA. 1- Se os autos j se encontram conclusos para sentena, evidenciando o encerramento da instruo criminal, fica superado eventual excesso de prazo, consoante disposto na Smula 52 do Superior Tribunal de Justia. 2- O princpio da no-culpabilidade ou de inocncia, no impede a manuteno da priso cautelar, quando esta se mostra necessria para garantir a ordem pblica, ante os dados concretos devidamente expostos na deciso que a decreta. 3- A prtica do crime mediante quadrilha organizada, atuando no trfico internacional de drogas, motivao suficiente para a manuteno da priso em flagrante.

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Porm, diferentemente da esfera civil, no h previso legal de uso genrico da presuno na esfera penal e processual penal. Tal fato torna urgente a resposta seguinte pergunta: a inexistncia dessa mesma clusula geral permissiva eloqente o suficiente para determinar a impossibilidade do uso da presuno fora das hipteses expressamente previstas em lei? Os dois exemplos mencionados, referentes ao dolo e priso preventiva, indicam que no. O tema merece ser aprofundado.

3. A natureza jurdica da presuno


Quando se estuda a prova no processo penal, encontramos referncias presuno junto s discusses a respeito dos indcios, previstos no artigo 239 do Cdigo de Processo Penal. Diz este artigo que: Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias. Os indcios, conforme a definio legal, so circunstncias que no tm relao direta com o fato principal, mas que autorizam a concluso lgica de que este teria ocorrido. Referem-se ao thema probandum apenas de maneira mediata. So comumente definidos como um meio de prova: O indcio , tambm, meio de prova, e tanto o que o legislador o encartou no captulo pertinente s provas [...]7. Por no terem relao direta com o fato principal, so classificados como meio de provas indiretas8. Sua classificao como meio de prova, apesar de muito freqente, no , contudo, a mais precisa. Como esclarecem Vicente Greco Filho e Alessandra Greco, indcio uma circunstncia de fato que no corresponde elementar da infrao, autoria ou excludente. Ela, em si, no tem significado, porque indcio fato; meio de prova o instrumento que o traz aos autos;9. Meios de provas so os documentos, os testemunhos, as percias, etc. Os indcios so trazidos aos autos atravs de um desses meios que lhes servem de conduo. Indcio , por isso, fato veiculado pelos meios de prova em geral, mas no o meio de prova em si. A doutrina diverge quanto ao valor probante dos indcios. Enquanto alguns di4- Se o paciente estrangeiro e no tem vnculos com o Pas, h evidente possibilidade de sua fuga, se lhe for concedida liberdade provisria. 5- Ordem denegada. (STJ, HC 101.632/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/ MG), SEXTA TURMA, DJe 26/05/2008) ...priso preventiva do investigado tambm se justifica para a garantia da aplicao da lei penal, tendo em vista que, com a proximidade da fronteira com o Paraguai e a Argentina, bem como a situao de pleno descontrole na rea em virtude de sua extenso e de grande circulao de pessoas, e, ainda, pela facilidade de locomoo nas trs fronteiras, deveras facilitada a possibilidade de fuga do investigado, sendo notrio que nesta regio a grande maioria dos criminosos e foragidos da Justia conseguem furtar-se da priso dirigindo-se a um dos pases vizinhos. (TRF4, HC 2008.04.00.007499-7, Stima Turma, Relator Nfi Cordeiro, D.E. 14/03/2008). 7 8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 363. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17 edio. So Paulo: Atlas, 2005, p. 343.

9 A prova penal no contexto da dignidade da pessoa humana. In Revista do Advogado, n. 99, setembro de 2008, p. 151. Grifos no original.

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zem que os indcios so perfeitos tanto para sustentar a condenao, quanto para a absolvio10, e que h muito preconceito contra essa espcie de prova11, outros dizem que, apesar de ser em tese possvel a condenao fundada em indcios, visto que o Cdigo incluiu-os no rol das provas, seria imprudente uma condenao apenas neles baseada: Parece-nos, contudo, que nenhum Juiz proferiria um decreto condenatrio respaldando-se apenas em prova indiciria12. H, portanto, visvel discordncia quanto a seu valor dentro do processo13. A presuno, por outro lado, no tem previso legal genrica na esfera penal, muito menos conceito definido em lei. Por isso, a delimitao de sua natureza jurdica no muito tranqila. H, por outro lado, certo consenso em torno do fato de que a presuno pode decorrer expressamente da lei em casos especficos, ou da utilizao de regras de experincia. Aquelas so chamadas de presunes legais, enquanto estas so as presunes hominis. Jos Frederico Marques, mencionando Franois Gorphe, diz que enquanto os civilistas falam de presunes, os criminalistas falam de indcios, concluindo que os indcios e as presunes em nada diferem14. Para o renomado processualista brasileiro, basta confrontar essa definio (art. 239, CPP) com a que vrios autores do de presuno, para logo verificar-se a perfeita sinonmia entre indcio e presuno. E isso revela o erro crasso e palmar de afirmar-se que nenhuma presuno, por mais veemente que seja, dar lugar condenao. Tal assertiva equivaleria a abolir-se a prova indiciria do processo penal15. Assim, Frederico Marques discorda daqueles que distinguem indcio de presuno
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 505. 11 12 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal..., p. 505. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal..., p. 636-64.

13 PROCESSUAL PENAL. SENTENA. FALTA DE FUNDAMENTAO. INOCORRNCIA. PROVA INDICIRIA. SUFICINCIA. CONDENAO. HABEAS CORPUS. REVOLVIMENTO DE MATERIAL PROBATRIO. VIA IMPRPRIA. 1. Se a sentena, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo aos requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenao do ru, no h falar em falta de fundamentao e, muito menos, violao ao art. 93, IX, da CF/88. 2. Vigora no processo penal brasileiro o princpio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenao, ainda que calcada em indcios veementes de prtica delituosa. 3. Nos moldes em que delineada a controvrsia, est-se, na verdade, pretendendo revolver material ftico-probatrio, intento no condizente com a via angusta do habeas corpus. 4. Ordem denegada. (STJ, HC 15.736/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, SEXTA TURMA DJ 23/04/2001 p. 189) ...Conforme a jurisprudncia do STF, a chamada de co-rus, retratada ou no em juzo, no pode servir como fundamento exclusivo da condenao (v.g. HHCC 74.368, Pleno, 1.7.97, Pertence, DJ 28.11.97; 81.172, 1 T.,Pertence, DJ 07.3.03; RHC 81.740, 1 T., 29.03.05, Pertence, DJ 22.04.05). 2. Os precedentes, no entanto, no negam a validade da chamada de co-rus como elemento ancilar da deciso: o fato de no se prestarem como testemunhos ou como fundamentos suficientes para a condenao no afastam a sua validade como indcios, provisrios que sejam. (STF, HC 90708, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 13/04/2007). 14 15 Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, vol 2, 1998, p. 343. Elementos de Direito..., p. 343.

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com o fim de afirmar que apenas o primeiro tem valor probante apto a fundar uma condenao. Acrescenta que o indcio confunde-se [...] com a chamada presuno hominis [...] por serem ilaes que o juiz, como homem, se utiliza no decorrer da lide para formar sua convico, como faria qualquer raciocinador fora do processo16. Frederico Marques, porm, no tem razo. Indcios e presunes so coisas diferentes. Enquanto a prova diz respeito ao thema probandum, o indcio diz respeito a outros fatos, a princpio secundrios, mas que podem levar ao esclarecimento do fato principal. A presuno no nem a mesma coisa que indcio, nem muito menos um tercium genus. Pelo contrrio, insere-se no referido raciocnio indicirio na medida em que vincula um fato provado (indcio) a outro (o fato principal, probando). O indcio , assim, o guia, o fato conhecido que nos leva a descobrir um outro, que no se conhecia. Segundo Vicente Greco Filho e Alessandra Greco, presuno a ligao lgica entre um fato antecedente e um fato conseqente, feita pela lei, por regra da experincia tcnica ou por regra da experincia comum17. Para Edlson Mougenot Bonfim, Alm de no constituir meio de prova, a presuno , em sentido tcnico, o nome da operao lgico-dedutiva que liga um fato provado (um indcio) e outro probando, ou seja, o nome jurdico para a descrio justamente desse liame entre ambos. O indcio vincula-se a um fato real, apontando para a demonstrao de algo. Ao raciocnio que se far, concluindo-se certa ou equivocadamente acerca do fato probando, chamar-se-, ento, presuno18. No exemplo dado pelo mesmo autor, o fato de algum ser encontrado junto a um corpo que acaba de ser esfaqueado, portando nas mos uma faca ensangentada e nos bolsos pertences da vtima, o indcio, enquanto a presuno o raciocnio segundo o qual aquele que est prximo ao corpo que acaba de ser esfaqueado, com uma faca suja de sangue nas mos e a res furtiva nos bolsos, o provvel autor do latrocnio19. Embora no exemplo acima o valor probante do raciocnio presuntivo parea bastante significativo, nem sempre assim. No raro a concluso arbitrria. Quando h um indcio, por deduo extraem-se as conseqncias da circunstncia conhecida para atingir um fato at ento desconhecido, por mera presuno. Mas tal conjectura podenos conduzir a erros deplorveis. Assim, se sabemos que Mvio, h dois dias, ameaou Tcio de morte e hoje Tcio foi encontrado morto com uma punhalada, daquela circunstncia conhecida (a efetiva ameaa indcio), presumimos ser Mvio o assassino. Suponha-se, entretanto, que Semprnio, tambm inimigo de Mvio, tendo presenciado a ameaa, houvesse praticado o assassinato. Dificilmente Mvio poderia provar sua inocncia, em face daquele indcio veemente e grave...20. Os dois exemplos acima mostram casos paradigmticos de presuno hominis. A
16 Elementos de Direito..., p. 346. 17 A prova penal no contexto da dignidade da pessoa humana. In Revista do Advogado, n. 99, setembro de 2008, p. 151. Grifos no original. 18 19 20 Curso de Processo Penal. So Paulo: 2009, p. 367. Grifos no original. Curso de Processo Penal..., p. 367. Grifos no original. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.., p. 364.

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concluso a que se chega deriva de regras de experincia, no da lei. De todo modo, deixemos de lado, por enquanto, o valor da presuno, para finalizarmos a discusso a respeito de sua natureza jurdica, conceituando-a. Podemos agora afirmar de maneira segura que a presuno difere do indcio (assim como da prova), sendo este uma circunstncia, trazida aos autos por algum meio de prova, que serve de instrumento para o conhecimento de outra no esclarecida, enquanto aquela a operao mental que possibilita o referido conhecimento. A conceituao adequada desses institutos, acompanhada do apontamento de suas diferenas, permite ainda repelir a definio de presuno como mera opinio baseada numa suposio ou numa suspeita, sem qualquer fundamento objetivo, como defendem alguns doutrinadores, que, por isso, negam a possibilidade de seu uso, salvo quando a lei autorizar21. evidente que a presuno pura e simples, sem base slida, como mera opinio, absurda e penalmente irrelevante, no podendo influenciar uma deciso. preciso ficar claro, portanto, que a presuno de que tratamos aquela operao mental esclarecedora, que leva a luz de uma circunstncia provada a outra que permanecia obscura. Sobre a presuno que no seja mera opinio, ou fantasia, vale relembrar Malatesta, para quem existe sempre um fato conhecido de que se parte para atingir o desconhecido. Antes, porm, afirma que a presuno no seno a afirmao da ligao ordinria de uma qualidade a um sujeito22. Esse sujeito pode ser um homem ou uma coisa, de que decorrem as presunes do homem e as presunes das coisas. Note-se, porm, que as presunes do homem de Malatesta so sensivelmente diferentes das presunes hominis mencionadas pela doutrina em geral. Estas constituem, na verdade, o gnero de que derivam espcies, conforme a dicotomia feita pelo processualista italiano. De todo modo, em ambas as presunes enunciadas por Malatesta sempre possvel identificar uma base ftica da qual se parte. As presunes do homem so mais problemticas nesse sentido. Veja-se a presuno de inocncia. Afirmar que algum presumidamente inocente durante o processo parece uma apreciao puramente subjetiva. Mas no assim; existe sempre um fato conhecido de que se parte para chegar ao desconhecido que se presume e aquele fato de que se parte um fato que se tem diante dos olhos e que, por isso, no precisa ser provado, nem enunciado. O fato que nos conduz a presumir a inocncia no acusado a sua qualidade de homem, que, pela pertinncia que inclui na espcie humana, ordinariamente inocente, faz-nos concluir pela presuno de inocncia do acusado, ou, em outros termos, sua provvel inocncia. A qualidade de homem no acusado, a matria da presuno, ganha destaque e prova-se por si s, intil enunci-la23.
21 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado..., p. 505.

22 MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lgica das provas em matria criminal. Conan editora Ltda. vol. 1, p. 201-211 23 MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lgica das provas... vol. 1, p. 207

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A presuno da existncia do dolo, por sua vez, igualmente uma presuno do homem, na terminologia de Malatesta, deriva de determinada caracterstica do ser humano em geral, isto , de sua inteligncia. Tendo em vista uma capacidade intelectual e volitiva usual, podemos inferir como os outros ordinariamente pensam e se motivam. Nas presunes das coisas, por sua vez, o fato conhecido mais facilmente identificvel: o punhal que aparece manchado de sangue presume-se ter ficado nas condies particulares em que foi encontrado, quer pelo uso que dele fez o proprietrio, quer por um fato causal e no adulterado assim pela ao maliciosa do homem, destinada a enganar com aquela aparncia. Assim tambm, o veneno encontrado no armrio de um indivduo que dele possua a chave, presume-se estar ali por ter sido colocado por ele e no introduzido dolosamente, por obra maliciosa de outro24. De todo o exposto, o que se v a inevitabilidade do uso das chamadas presunes hominis no Direito Penal e no Direito Processual Penal, contra ou a favor do ru. Para alm das presunes previstas expressamente em lei para aplicao a casos especficos, usamos sempre as presunes hominis, seja na modalidade de presuno do homem, seja na de presuno das coisas, para utilizar a dicotomia feita por Malatesta. Seu uso algo indissocivel das operaes mentais humanas. A presuno o cimento que nos permite colar um fato em outro. Nosso conhecimento depende inexoravelmente dela. A prova do elemento subjetivo exemplo e demonstrao clara de sua importncia e indispensabilidade. Logo, a inexistncia de um dispositivo legal similar quele previsto na lei civil (art. 212, IV, CC) no torna impossvel o uso genrico da presuno na esfera criminal. Resolvido este impasse, pela possibilidade de sua utilizao, resta outro, j mencionado e talvez mais espinhoso. Qual o valor e o limite do uso da presuno na esfera penal? A subjetividade intrnseca ao raciocnio presuntivo e a possibilidade de outras verdades, de outras concluses, na anlise de determinados fatos, tornam a presuno algo perigoso. Esse perigo deve ser remediado de alguma forma. A resoluo desse problema depende dos conceitos de verdade e de certeza relevantes na esfera penal. Vejamos.

4. O mito da verdade real e a certeza na esfera penal


Toda gente sabe que existe no Direito uma classificao dicotmica da verdade: ela formal ou real, sendo esta ltima tambm chamada de material. A primeira costuma ser aproximada do processo civil (e do princpio dispositivo), que tutelaria bens jurdicos menos relevantes e que, por isso, poderia ser descoberta simplesmente atravs das provas e indcios trazidos aos autos pelas partes. Nesse contexto, bastaria ao juiz colocar na balana o que as partes trouxeram. O lado que baixar define a verdade processual daquele caso e indica o vencedor. Essa idia traz consigo a seguinte: pode at ter acontecido na realidade outra coisa, mas os elementos constantes dos autos so
24 MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lgica das provas... vol. 1, p. 212.

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outros. Prevalece, portanto, uma verdade processual, construda, artificial. A verdade real, por sua vez, costuma ser atrelada esfera penal (e ao princpio da livre apreciao das provas). Como os bens jurdicos aqui protegidos seriam em tese mais relevantes25, justificar-se-ia um esforo maior para que fosse ultrapassada a verdade formal, chegando-se mais perto do que de fato aconteceu (a verdade histrica), isto , da verdade real. Nesse contexto, natural seria que os poderes instrutrios do juiz fossem mais amplos. A mencionada dicotomia, porm, tem perdido importncia. A verdade obtida atravs de reconstruo histrica necessariamente falha. Por isso, natural que a verdade a que se chega dentro de um processo seja sempre aproximativa. Em razo da impossibilidade de reconstruo exata dos fatos, conhecemos, seja atravs dos livros de histria, seja atravs da tradio verbal, seja atravs do processo, apenas algo que se aproxima do que efetivamente ocorreu. por isso que Ferrajoli afirma que A impossibilidade de formular um critrio seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade certa, objetiva ou absoluta representa sempre a expresso de um ideal inalcanvel. A idia contrria de que se pode conseguir e asseverar uma verdade objetiva ou absolutamente certa , na realidade, uma ingenuidade epistemolgica, que as doutrinas jurdicas iluministas do juzo, como aplicao mecnica da lei, compartilham com realismo gnosiolgico vulgar26. Assim como as teorias cientificas s so verdadeiras pelo que sabemos sobre elas, a verdade processual, com maior razo, tambm pode ser concebida como uma verdade aproximada27. Se no se admitisse a verdade processual como aproximativa, lembra Maria Elizabeth Queijo, toda a persecuo criminal seria inviabilizada: Depois, dentro e fora do processo, a verdade sempre relativa, limitada, pela natureza das coisas. A no-aceitao da verdade processual como verdade limitada conduziria, realmente, como salientado por Ferrajoli, paralisao da justia. E, inexoravelmente, inviabilizao de toda persecuo penal28. A partir da mencionada definio da verdade processual como necessariamente aproximativa, formal, e no real, Ferrajoli, formula dois conceitos que a constituem: Tcio cometeu ou no cometeu culpavelmente tal fato indicado na lei como delito. Tal preposio pode ser decomposta, por sua vez, em duas proposies (ou juzos): uma ftica ou de fato e outra jurdica ou de direito. A primeira que Tcio cometeu culpavelmente
25 MARQUES, J. Frederico. A verdade real eis a causa finalis da instruo e, portanto, do prprio processo. Tendo em vista os graves interesses que esto em conflito, na instncia penal, absolutamente imprescindvel que fique elucidado o thema probandum a fim de que se d soluo justa e exata ao pedido que se contm na acusao. (Elementos de Direito..., p. 259) 26 27 28 Direito e Razo..., p. 42. Direito e Razo..., p. 42. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 37

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tal fato (por exemplo, causou em Caio, culpavelmente, uma ferida que se curou em dois meses); a segunda que tal fato est indicado na lei como delito (segundo nosso Cdigo Penal, como leses graves). Ambas as proposies chamar-se-iam assertivas, empricas ou cognitivas no sentido em que e na medida em que seja predicvel sua verdade ou sua falsidade (isto , sejam verificveis ou refutveis), conforme a investigao emprica. Precisamente, a verdade da primeira uma verdade ftica, enquanto seja comprovvel pela prova da ocorrncia do fato e de sua imputao ao sujeito incriminado; a verdade da segunda uma verdade jurdica, enquanto seja comprovvel por meio da interpretao do significado dos enunciados normativos que qualificam o fato como delito. A comprovao de uma das proposies uma quaestio juris, resolvel por via indutiva conforme os dados probatrios, enquanto a outra uma quaestio juris, resolvel por via dedutiva conforme o significado das palavras empregadas na lei. A anlise do conceito de verdade processual conduz, conseqentemente, aos conceitos agora indicados de verdade ftica e de verdade jurdica, nos quais pode ser decomposto29. Temos, assim, que a verdade possvel, tambm no processo penal, aproximativa, sendo em parte uma verdade ftica (dependente da pesquisa emprica, da prova), em parte uma verdade jurdica (que se atinge por deduo). Para que haja condenao, ambas devem estar presentes. A questo que se coloca, ento, a seguinte: se a verdade obtida em um processo sempre aproximativa, as condenaes do-se sempre na dvida? Se vigorar no Direito Penal o imprio da dvida, a presuno de inocncia ser ento s uma fachada? A resposta s pode ser negativa. Evitar a ingenuidade epistemolgica e afirmar que toda verdade histrica, inclusive a processual, aproximativa, no impede que se chegue a um juzo de certeza que permita a condenao. Aceitar a limitao da verdade processual, como verdade aproximativa, probabilstica, no significa aceitar a dvida no processo penal como sucedneo da verdade. Se a verdade processual no conduzir ao convencimento quanto culpabilidade, prevalece o in dubio pro reo.30 A certeza, como esclarece Malatesta, a crena na percepo da verdade, e, por isso, um estado subjetivo da alma, podendo no corresponder verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem: por vezes, duvida-se do que obviamente verdadeiro. E a mesma verdade que parece certa a uns, a outros parece duvidosa, e, por vezes, at mesmo falsa31. Assim, como certeza e verdade real no guardam entre si uma relao necessria, natural que coexistam o juzo de certeza e a verdade processual, aproximativa. Note-se ainda que o convencimento que impregna o julgador, que forma seu juzo de certeza, no graduvel: No h um mais ou um menos de convencimento, nem um mais ou
29 30 31 Direito e Razo..., p. 40. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova..., p. 37 A lgica das provas... vol. 1, p. 21.

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um menos de certeza, pois ou se est convencido, ou no32. Esse convencimento, essa certeza, por sua vez, no so meras apreciaes subjetivas. Somente se chega certeza atravs de elementos objetivos, isto , atravs das provas e dos indcios. Esses elementos definem com razovel preciso o que provavelmente aconteceu. Somam-se a esses elementos objetivos, que so os protagonistas do processo, os elementos subjetivos, ou parcialmente subjetivos33, como o caso do raciocnio presuntivo. a presuno, portanto, o que permite muitas vezes, desde que sirva para integrar slidos elementos objetivos, a formao do convencimento. atravs dela que a objetividade do provvel converte-se em certeza. Por outro lado, importante lembrar que o conjunto probatrio que permite um juzo de certeza no julgador deve tambm convencer os demais. A essa caracterstica do convencimento d-se o nome de sociabilidade34. A motivao da deciso o critrio de aferio dessa sociabilidade. Somente aquela motivao que convence muitas pessoas preenche esse requisito. Mesmo sendo possvel a convivncia harmnica entre certeza e verdade aproximativa dentro do processo, como acima mencionado, limitada sociabilidade, ainda assim se objeta que essa certeza pode derivar parcialmente de elementos subjetivos, e, tambm, que a presuno, apesar de sua base objetiva, operao eminentemente subjetiva. Nesse contexto, natural que se queira ainda imputar ao juzo de certeza um contedo subjetivo s vezes exacerbado, incompatvel com o in dubio pro reo. O que fazer em relao a esse derradeiro problema?

5. Os modelos de constatao ou critrios de julgamento


H, inevitavelmente, nas decises judiciais penais, uma eterna tenso entre a objetividade e a subjetividade. Os elementos objetivos so os protagonistas, isso certo: Para prolao de um decreto penal condenatrio, tem-se dito, indispensvel prova robusta que d certeza da existncia do delito e seu autor. A ntima convico do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutveis. Caso contrrio, transforma o Princpio do Livre Convencimento em arbtrio.35 As influncias subjetivas, porm, exercem sua fora. Ferrajoli ilustra essa tenso entre as influncias objetivas e subjetivas nas decises judiciais afirmando que no garantismo a objetividade merece maior relevo, enquanto que no autoritarismo a subjetividade prevalece. Ao mesmo tempo, diz que a verdade real uma utopia e que a verdade processual excessivamente impregnada de subjetividade arbitrria: A oposio at agora exposta entre garantismo e autoritarismo no
32 33 34 MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lgica das provas... vol. 1, p. 52. A presuno, como mencionado, tem sempre uma base ftica, mesmo que no seja muito prxima. MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lgica das provas... vol. 1, p. 54.

35 TJRS - 7 Cm. Criminal; ACr n 70018369611-Getlio Vargas; j. 1/2/2007; v.u. boletim eletrnico AASP de 06/11/07.

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direito penal corresponde, pois, a uma alternativa entre duas epistemologias judiciais distintas: entre cognitivismo e decisionismo, entre comprovao e valorao, entre prova e inquisio, entre razo e vontade, entre verdade e potestade. Se uma justia penal integralmente com verdade constitui uma utopia, uma justia penal completamente sem verdade equivale a um sistema de arbitrariedade. [...]. De forma sinttica, pode-se dizer que o juzo penal como ademais toda atividade judicial um saber-poder, quer dizer, uma combinao de conhecimento (veritas) e de deciso (auctoritas). Em tal entrelaamento, quanto maior o poder tanto menor ser o saber, e vice-versa36. Como a Constituio Federal, para nossa sorte, claramente garantista, e no autoritria, para que se condene algum, o saber deve prevalecer sobre o poder. Porm, para que prevalea a objetividade, devem existir limites influncia inevitvel da subjetividade. A presuno de inocncia, como princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito, que se sobrepe s demais presunes, seja por seu valor intrnseco, seja por ser hierarquicamente superior, um primeiro critrio regulador. Nesse contexto, devemos raciocinar da seguinte forma: se tenho a convico ntima de que Jos praticou um crime, mas no tenho elementos objetivos suficientes para fundamentar isso, s posso absolv-lo. Se os elementos objetivos so razoveis, mas geram dvida, tambm devo absolv-lo. Como a certeza depende de componentes objetivos e subjetivos, na falta de um deles ela no existe. No primeiro caso, faltam os elementos objetivos. No segundo, faltam sobretudo os subjetivos. S posso condenar Jos se tenho bons elementos objetivos que sejam confirmados ou reforados pelos elementos subjetivos. A partir da deciso que tomarmos, saberemos se estamos ou no em um Estado Democrtico de Direito. Esse raciocnio deve ser recorrente, pois a presuno em geral, como mencionado acima, nada mais do que a afirmao da ligao ordinria de uma qualidade a um sujeito. Note-se que essa ligao ordinria, mas no necessria. O vnculo que o raciocnio presuntivo torna possvel estabelecer entre qualidade e sujeito no acontece sempre. Ele acontece na maioria das vezes. Assim, quando utilizamos a presuno estamos na esfera do provvel. Nesse sentido conclui Malatesta: Como a presuno no parte sempre da idia do que constante, mas da idia do que e ordinrio para a espcie, segue-se que a presuno argumento probatrio de simples probabilidade e nunca de certeza37. Sendo assim, a nica certeza possvel em uma situao de dvida a absolvio. Isso corolrio da prevalncia da presuno de inocncia em relao s demais, sobretudo quelas contrrias ao interesse do acusado, sejam as legais, sejam as hominis. Mais recentemente, tem-se falado, para alm da presuno de inocncia como critrio nico de julgamento, dos chamados standards, tambm conhecidos como critrios
36 37 Direito e Razo..., p. 38/39. A lgica das provas... vol. 1, p. 210.

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de julgamento ou modelos de constatao. Esses critrios, diferentes conforme o ramo do Direito a que se aplica, constituem o molde dentro do qual o julgador pode convencer-se. O convencimento, portanto, no to livre assim. Em uma classificao possvel38, tem-se que na esfera civil, sobretudo a patrimonial, o critrio a preponderncia das provas, no qual a persuaso necessria ao julgamento um estado subjetivo em que se reputa existir uma preponderncia de provas em favor da proposio de uma das partes39. Nesse caso, vence a parte que trabalhar melhor durante a instruo, pois a prova de melhor qualidade diz o que mais provvel. Um segundo critrio, um pouco mais exigente, aplicvel s aes de improbidade, de natureza mista: trata-se do critrio da prova clara e convincente. Nesse caso, no basta a preponderncia das provas. preciso um pouco mais, pois deve haver no s prova melhor do que a produzida pela outra parte, mas prova clara e convincente, independentemente da prova em sentido contrrio. Mesmo que uma das partes cruze os braos, deve a outra trazer elementos convincentes. Enquanto no primeiro critrio provvel que algo tenha ocorrido, no segundo altamente provvel que algo tenha ocorrido40. A diferena sutil, mas existe. O terceiro critrio, mais exigente, aplicvel esfera penal. Trata-se do critrio da prova alm da dvida razovel. A idia de dvida razovel contrria idia de certeza. Onde h a primeira no h a segunda. Conseqentemente, pode haver certeza onde h dvida, desde que esta no merea credibilidade, isto , no seja razovel. A certeza , portanto, o juzo que ultrapassa a dvida razovel. Nesse caso, praticamente impossvel que algo no tenha ocorrido 41. essa altssima probabilidade, portanto, o que permite um juzo de certeza, que no se confunde com um estado de esprito puramente subjetivo. Nesse sentido, razovel presumir o dolo de matar de quem conscientemente deu tiros na cabea de algum, ou o crime de furto daquele que pego correndo de madrugada, prximo da casa da vtima, justamente com a coisa furtada. Nesse contexto, o juzo de certeza que decorre de um conjunto probatrio que ultrapassa a dvida razovel permite que faamos pequenas presunes. Na situao por ltimo mencionada, daquele que encontrado correndo pela madrugada, nas proximidades da casa da vtima, com a coisa furtada, possvel presumir ser ele o autor do crime. Ainda que um esprito mais liberal conceda que o sujeito possa ter como hobby a corrida noturna, com objetos mo, a situao demonstra que essa dvida est alm do razovel. A utilizao desse modelo de constatao garante que a deciso no seja arbitrria.
38 Resgatamos aqui uma das classificaes mencionadas por Danilo Knijnik em seu A Prova nos Juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. 39 40 41 KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juzos..., p. 37. KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juzos..., p. 36. KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juzos..., p. 36.

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Assim, o juiz criminal deve utilizar esse rigoroso critrio de deciso, que supe a enorme probabilidade, que ultrapasse a dvida razovel, para condenar algum com base em uma verdade necessariamente aproximativa. Tomemos, para finalizar, um exemplo comum nos dias atuais, referente apurao do crime de sonegao fiscal. sabido que a fiscalizao tributria, atualmente, quebra administrativamente o sigilo bancrio daqueles contra quem j pesam indcios de sonegao de tributo. Tendo acesso movimentao financeira, a fiscalizao fazendria tem presumido que o que passa pela conta contribuinte renda tributvel42. Se ele no explica a origem da movimentao, ser obrigado a recolher o tributo e acessrios. Usualmente, essa mesma situao d origem representao fiscal para fins penais. O Ministrio Pblico, por sua vez, no raro denuncia aquele que no explicou a origem dos valores. Quer fazer valer, portanto, a presuno (hominis), j que a experincia mostra que usualmente os valores que transitam em determinada conta pertencem ao titular dela. Apesar da existncia da regra de experincia mencionada, essa uma situao em que a dvida razovel no chega a ser ultrapassada, pois no estranho que valores de terceiros passem por contas de outros titulares. Basta pensar no uso de uma nica conta por mais de uma pessoa da mesma famlia, ou em negcios entre vrias pessoas com o uso de uma s conta etc. Assim, no possvel que se presuma, para efeito penal, que movimentao bancria renda tributvel43. Como no possvel obrigar algum a produzir prova contra si mesmo, no caso em anlise, para ultrapassar a dvida razovel, seriam necessrios outros elementos de convico, como a evoluo patrimonial no explicada, as provas testemunhais ou documentais a respeito da origem do dinheiro, entre outras. S esse conjunto probatrio mais slido permitiria um juzo de certeza socivel. Na esfera penal, portanto, a verdade aproximativa exige uma anlise rigorosa. A valorao que se faz, deve-se novamente mencionar, tem como protagonistas os elementos objetivos. So eles os que mais claramente tornam a deciso socivel. Somente assim a possibilidade do uso da presuno em geral, no processo penal, no subverte o princpio maior da presuno de inocncia. Sem o modelo de constatao adequado, o uso das presunes contra o acusado costuma ser autoritrio, mesmo que fundado em alguma
42 Havia smula do antigo Tribunal Federal de Recursos (n. 182), no seguinte sentido: ilegtimo o lanamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depsitos bancrios. 43 preciso reconhecer, porm, a existncia de slida jurisprudncia no sentido contrrio. Boa parte dela afirma que o nus da prova da inexistncia de renda tributvel, no caso de anlise de movimentao bancria, do contribuinte acusado, j que tratar-se-ia de tese desconstitutiva de alegao da acusao. No vejo, porm, como correto esse entendimento. Se a acusao apenas presume o preenchimento do tipo, isto , a existncia de renda tributvel, no pode pretender a inverso do nus. Somente depois de ultrapassada a mera presuno de preenchimento do tipo pode-se exigir do acusado a prova em contrrio, como ocorre nos casos de argio de legtima defesa, entre outras causas excludentes. Tambm no o caso de falar-se em prova diablica, isto , aquela de difcil ou impossvel produo por parte da acusao, j que outros elementos podem tranquilamente integrar a prova da movimentao bancria suspeita, como a evoluo patrimonial sem origem, alm da prova documental e testemunhal em geral. O que se tem visto a absoluta inrcia da acusao, que se vale apenas da presuno, sem produzir qualquer outra prova. Quando a defesa demonstra, atravs das declaraes de renda, que no houve variao patrimonial ilcita, a acusao costuma dizer que bvio que o sonegador no vai declarar aumento de patrimnio sem origem, pois estaria confessando o crime. Assim, elementar que no apresente variao patrimonial declarada. Porm, mas uma vez o que se v o abuso no uso da presuno e da inverso do nus da prova. No exigir muito do investigador que procure saber onde mora o investigado, com que carro circula, qual seu padro de vida. Esses elementos, muito simples, podem tornar bem mais substancial o conjunto probatrio. O apego presuno e inverso do nus decorrem justamente do entendimento jurisprudencial equivocado que atualmente os acolhem.

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regra de experincia. por isso que o juiz obrigado a despir-se de suas inclinaes, preferncias e preconceitos mais acentuados, privilegiando o saber em detrimento do poder.

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Gabriel Bertin de Almeida


Advogado, Mestre e Doutorando em Filosofia pela USP (FFLCH), Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal nos cursos de graduao e ps-graduao da PUCPR, campus Londrina, Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) e do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD).

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BATE-BOLA
(Joo Paulo Orsini Martinelli entrevista FABIO ROBERTO DAVILA)
O professor Fabio Roberto DAvila, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul um dos entrevistados da terceira edio da Revista Liberdades. Junto com o corpo docente da instituio, o professor Fbio vem desenvolvendo um excelente trabalho junto aos cursos de ps-graduao da PUC-RS, tornando esta uma referncia nacional nas cincias criminais. Em seu vasto currculo, incluem-se o mestrado pela PUC-RS, o doutorado pela Universidade de Coimbra, Portugal, e o ps-doutorado na Universitat Frankfurt an Main, Alemanha. Em agradvel entrevista concedida a Joo Paulo Orsini Martinelli, o professor Fabio contou como despertou o interesse pelas cincias penais, como funcionam os grupos de pesquisa da PUC-RS, quais temas abordam em seus trabalhos e as expectativas para o direito penal. Primeiramente, gostaramos de saber o que o levou a ter preferncia pelo direito penal e, tambm, carreira acadmica. Conte-nos sobre suas principais atividades na atualidade. FABIO ROBERTO DAVILA - Bem, eu devo dizer que acredito em felizes coincidncias. Ao longo do terceiro ano de faculdade, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos, despertava-me particular interesse o direito penal, mas, embora no to intensamente, tambm o direito comercial. E exatamente neste momento acadmico to importante, em que comeam a aflorar as inclinaes que acabam por determinar toda uma vida profissional, eu tive a alegria de receber um convite de estgio de um brilhante professor de Direito Penal e advogado criminal, Dr. Ney Fayet. E esse to singelo convite acabou por influenciar toda a minha carreira. O Direito Penal, que j me fascinava em razo do seu profundo contato com questes existenciais atinentes ao homem e ao seu modo de estar no mundo, revelava-se, na prtica, um espao de singular valorizao da inteligncia, quer na compreenso do fato, quer na elaborao de teses de defesa. E, a partir da, eu estava decidido. Entretanto, ainda me faltava algo. O meu segundo grau foi em um curso tcnico de anlises qumicas. Eu sempre tive especial apreo por disciplinas exatas como a fsica e a qumica, e verdadeiro fascnio por cincia e pela pesquisa cientfica. Quando optei pelo Direito, ainda era muito incipiente, no Rio Grande do Sul, a pesquisa em mbito jurdico, o que me fez questionar a prpria opo pela rea. Mas, felizmente, o curso das coisas acabaria por me reconduzir pesquisa, por meio da docncia. E aqui, mais uma vez, a presena do Prof. Ney Fayet teve um papel decisivo. Recordo como se fosse hoje. Eu estava recm formado e freqentando um curso de capacitao em

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processo penal, quando resolvi fazer uma breve visita ao Prof. Ney. Ao chegar l, aps algum tempo de conversa, ele deu-me a notcia de que a PUC-RS estava com inscries abertas para a especializao em cincias penais e, simplesmente, imps-me a obrigao de participar. No entanto, eu, recm formado, estava em uma situao econmica nada boa e impossibilitado de custear o curso. Mas ele, do jeito intenso e impressivo que sempre lhe foi caracterstico, sem dar tempo para maiores justificativas, chamou o secretrio e disse-lhe para ligar para a PUC-RS, dar o meu nome e informar que eu faria a inscrio, pois ele pagaria o curso. Bem, no preciso dizer que eu fiz a inscrio ainda naquela tarde, e, a partir da, nunca mais deixei a ps-graduao. E, muito embora no tenha sido necessrio pagar, sempre lhe serei grato pelo meu ingresso na academia. Hoje, aps 14 anos de formado, tenho um cotidiano profissional bastante intenso, no qual busco compatibilizar atividades acadmicas com a advocacia criminal. Tenho, de um lado, a enorme satisfao de compor o corpo docente do Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da PUC-RS, no qual leciono em todos os nveis, desde a graduao em Direito at o Doutorado em Cincias Criminais, e mantenho grupos e projetos de pesquisa, voltados criminalidade contempornea, muitos deles com parceria de professores e instituies estrangeiros. Espao esse que permite nveis de realizao pessoal verdadeiramente indescritveis, quer pela insero social de mbito nacional e internacional, o que bem ilustra um recente projeto de parceria para construo de cursos de ps-graduao em Moambique, quer pela inestimvel possibilidade de contribuir para a renovao e aprimoramento da Justia penal no Brasil. Comente o trabalho desenvolvido nos cursos de ps-graduao em cincias criminais da PUC-RS, especialmente os grupos de pesquisa que os professores orientam. FRD - Desde o incio das minhas atividades junto ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUC - RS, tenho me dedicado a desenvolver um espao para o pensamento crtico e cientificamente comprometido, acerca do fundamento, limites e funo do Direito Penal, no mbito da sociedade contempornea; ou, mais especificamente, acerca do complexo problema da conformao material do Direito Penal, da qual depende, inteiramente, a sua legitimidade em estabelecer regras e sanes. Tratase, portanto, de tema de discusso necessria, principalmente nos dias de hoje, em que, lamentavelmente, se percebe um esfumaamento dos contornos do Direito Penal, acompanhado de uma excessiva fluidez de seus conceitos bsicos. preciso destacar, porm, que no se trata de um projeto pensado exclusivamente em termos de produo acadmica. Muito pelo contrrio. Parte-se da idia de que a pesquisa cientfica deve ter ressonncia nas mais diferentes dimenses do saber e propiciar, na construo desse preciso conhecimento, a interao de pesquisadores dos mais variados nveis e nacionalidades. Em razo disso, o grupo de pesquisa est sempre aberto para receber tanto alunos de ps-graduao, como alunos de graduao que demonstram efetivo interesse e comprometimento. O grupo, neste momento, ao lado do projeto central acerca dos limites materiais do Direito Penal, est a participar de um projeto internacional desenvol-

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vido pelo Grupo Europeu para Iniciativas Jurdicas contra a Criminalidade Organizada (EAK - Europischen Arbeitskreis zu rechtlichen Initiativen gegen die Organisierte Kriminalitt). E, em outro mbito, est tambm presente no desenvolvimento de projetos de forte acento social, como aquele que ora se inicia em parceria com instituies de Moambique. Atualmente, como voc avalia a contribuio do Rio Grande do Sul para as cincias criminais no pas, historicamente e na atualidade? FRD - Acredito que a histria recente das cincias criminais no Rio Grande do Sul confunde-se com a prpria histria do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUC-RS e com a fundao do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (ITEC), os quais hoje contam com um pouco mais de uma dcada de existncia. J na sua origem, havia uma preocupao, seno mesmo comprometimento, para com a construo, no mbito das cincias criminais, de uma Escola crtica e transdisciplinar, capaz de propiciar um espao frtil para o desenvolvimento de pensadores dotados no s de efetiva autonomia crtica, como tambm aptos a recolocar as questes do Direito Penal, a partir da reflexo jurdico-penal crtica e do conhecimento advindo de outras reas da cincia. E no h dvidas de que a proposta deu certo. Alis, a prpria criao do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais, pelos ento alunos de especializao e de mestrado, bem representa o grau de motivao, entusiasmo e engajamento daqueles que vivenciaram os primeiros anos do curso, fazendo com que a idia que ali se propunha transcendesse os prprios limites institucionais. Passados mais de dez anos, os egressos desse projeto j constituem inmeras dezenas de profissionais, atuando nas mais diversas unidades da federao. Os prprios quadros do programa contam hoje com vrios profissionais que so dele egressos. E nesse grupo j to representativo de pessoas que radica, ao meu sentir, o maior contributo do Rio Grande do Sul s cincias penais. Em uma Escola cujo acento ideolgico estar sempre na reflexo crtica, cientificamente fundada. Suas experincias na Alemanha e em Portugal trouxeram quais benefcios aos seus estudos? Qual a importncia das doutrinas alem e portuguesa no direito penal? FRD - Mais do que importante, eu diria que a minha experincia no exterior foi, verdadeiramente, conformadora no s do meu modo de pensar o Direito Penal, mas do meu modo de perceber as coisas da vida. Aprendi em Coimbra, logo ao chegar, que a tese era apenas uma parte do doutorado que ento se iniciava. E, de fato, a intensa troca experincias, as diferentes formas de perceber comunitariamente os mesmo fatos, a facilidade de acesso literatura histrica e contempornea, e o constante convite reflexo que o estar - s propicia, faz com que seja possvel um adensamento de idias dificilmente alcanvel em outros contextos. E, principalmente, quando temos de refletir na agitao de um cotidiano perpassado por inmeros compromissos e problemas. intrigante, mas, no raramente, temos de sair para encontrar a ns mesmos. Da no causar surpresa a importncia atribuda por Heidegger idia de serenidade (Gelasse-

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nheit). E, isso, por si s, j faria valer a pena todo o esforo empregado para superar as dificuldades que um longo perodo de afastamento, inevitavelmente, coloca. Mas essa , sem dvida, apenas uma dimenso desta experincia. Outra est certamente associada ao inestimvel contato com tradicionais instituies de ensino e com professores reconhecidos internacionalmente pela excelncia em mbito cientfico. Eu, particularmente, talvez por mais uma feliz coincidncia, adaptei-me de tal modo a Coimbra que tenho l, em termos cientficos, o meu referencial maior, em grande medida, pela grata identificao com o meu ento orientador, Prof. Jos de Faria Costa, certamente um dos mais lcidos e brilhantes penalistas cujo pensamento tive o prazer de conhecer. Mas no s. Tenho tambm em Coimbra, em termos pessoais, um segundo lar. De tal modo que, curiosamente, toda vez que parto a Coimbra, tenho sempre a impresso de estar retornando, o que traz um sentimento muito bom. Ao longo da estada em Portugal, estive tambm por algumas ocasies na Alemanha, onde voltaria, posteriormente, para o ps-doutorado, e uma breve estada em Pavia, na Itlia. O conjunto destas experincias torna possvel perceber tradies jurdicas diversas, dotadas, como no poderia deixar de ser, de virtudes e defeitos. E permite, a partir desta percepo, a articulao e a proposio de idias para o aprimoramento do Direito Penal. por todos conhecida, por exemplo, a influncia entre ns da cincia penal alem, em razo da sua indiscutvel qualidade e consistncia. O Direito Penal portugus, por outro lado, tem a virtude de desenvolver uma cincia penal de excelncia, a partir, porm, de um dilogo acentuadamente mais aberto com outros espaos de juridicidade, o que, no invariavelmente, propicia contributos de muito particular relevo. Voc acha que um direito penal ambiental a soluo para os problemas do meio ambiente? FRD - Definitivamente no. Eu sou francamente favorvel existncia de um Direito Penal ambiental, porm no seria ingnuo ao ponto de pensar que o Direito Penal seja instrumento suficiente para gerir conflitos de tal complexidade. Mais do que nunca, preciso pensar o Direito Penal como apenas uma das opes que se abrem ao Estado na gesto de conflitos, e certamente no a mais eficaz. O enfrentamento srio e comprometido dos problemas da contemporaneidade passa, necessariamente, pela articulao de variados instrumentos de gesto e resoluo de conflitos, dentre os quais o Direito Penal deve figurar com muita parcimnia. E isso no s pelo peso intrnseco sua interveno, mas pelo fato de, diferena dos demais, e na linha das lies de Castanheira Neves, transcender idia de simples instrumento. Ademais, quando se fala em articulao de saberes para a resoluo de conflitos, no se est a tratar de algo novo. Vale lembrar que Liszt, j no final do sculo XIX, chamava a ateno para a necessidade de pensar os problemas penais em um contexto bem mais amplo e a partir da convergncia de diversas disciplinas do saber. Em relao aos crimes omissivos, tema de seu doutoramento, voc entende que o

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Estado possa impor um dever de solidariedade por meio do direito penal? A omisso de socorro um crime legtimo?

FRD - O dever de solidariedade, por si s, incapaz de conformar qualquer ilcito penal. Em verdade, a construo de ilcitos penais a partir da mera violao de um dever caracterstica marcante de perodos autoritrios, como bem ilustra o prprio Direito Penal nacional-socialista e a denominada Escola de Kiel. Em um Estado democrtico de Direito, por outro lado, a constituio da ilicitude penal deve atender, para alm das exigncias formais, tambm exigncias de cunho material. E isso pela simples razo de que, em um tal espao, o ilcito-tpico deve carregar consigo o prprio contedo material de legitimidade. Em um Direito Penal que se pretenda democrtico, todo e qualquer dever s ter condies de conformar um ilcito de natureza penal, se densificado na tutela de bens jurdico-penais, isto , se teleologicamente orientado tutela de bens dotados de dignidade penal. O crime de omisso de socorro, por sua vez, alcana plena legitimidade, se percebermos a solidariedade no como objeto de proteo da norma o que levaria a uma identidade entre fonte de dever e objeto de proteo e, portanto, a um crime de mera violao de dever , mas como fonte axiolgica informadora do dever de agir, a qual ganha fora de preceito criminal, apenas quando teleologicamente orientada tutela dos bens jurdicos individuais vida, integridade fsica e liberdade. Em outras palavras ainda, a omisso de socorro apenas alcana dignidade penal na conjugao desses dois precisos elementos, vale dizer, no direcionamento do dever tico de solidariedade para a tutela de bens individuais. E, por conseguinte, somente haver crime quando a violao do dever consubstanciar, simultaneamente, uma ofensa de perigo aos bens sob tutela. Sobre os crimes culposos, tema de seu mestrado, qual a contribuio da teoria da imputao objetiva na seara da negligncia? FRD - Se bem vejo, o grande contributo da teoria da imputao objetiva ao Direito Penal como um todo reside em um importante desprendimento do juzo de imputao penal em relao tradicional causalidade fsico-mecnica. A teoria da imputao objetiva consiste, em sua vertente mais conhecida, em um conjunto de critrios de fundamentao e delimitao da imputao penal, o qual, conquanto no abandone a causalidade fsica, estabelece o centro do juzo de imputao em crtrios de natureza normativa. Aqui a causalidade fsica , sem dvida, importante, porm longe est de ser suficiente para servir de critrio idneo atribuio jurdico-penal de um dado resultado. O juzo de imputao penal , assumidamente, uma dimenso valorativa, a qual, por razes lgicas, no pode ser explicada, nem devidamente delimitada por critrios meramente fsico-mecnicos. Alis, a necessidade de superao da causalidade fsica a partir de critrios normativos j uma antiga conhecida do Direito Penal e est, inclusive, na base do prprio 1. do art.13 do CP. Por isso, no se trata de algo necessariamente novo, como muitos afirmam, mas de uma proposta que compreende melhor a noo de

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ilcito-tpico e, no por outra razo, melhor articula critrios de superao neste mbito. Voc a favor do estudo interdisciplinar do direito com outras cincias? Creio ser este o caminho adequado, ou, quem sabe, o nico racional, para a contnua renovao que impem ao Direito o ritmo e o tempo sociais da contemporaneidade. O Direito precisa compreender melhor a si e ao seu objeto. E, em uma poca marcada pela complexidade, seria at mesmo ingnuo acreditar que tal tarefa pudesse ser realizada sem a conjugao de vrios ramos do saber. O que certamente no nada fcil. No fcil permitir uma abertura do Direito, sem correr os riscos de uma perniciosa colonizao por outros saberes, como a histria, alis, testemunha. E no igualmente fcil trabalhar juridicamente com o resultado obtido a partir desta conjugao de esforos. Parece-me, contudo, ser esse um desafio que far muito bem ao Direito e ao Direito Penal. Qual sua anlise sobre o sistema penitencirio no pas? possvel sonhar com o efetivo cumprimento da Constituio Federal e dos Tratados de Direitos Humanos no cumprimento da pena privativa de liberdade? J faz alguns anos que deixamos para trs um sistema penitencirio em crise para conhecer algo ainda pior. O sistema penitencirio do pas e, em particular, o do Rio Grande do Sul, j no merecem ser sequer assim designados. O que temos hoje so verdadeiros campos de concentrao, depsitos de pessoas, uma triste realidade que violenta as noes mais elementares de civilidade e humanidade. Contudo, longe est isso de ser razo suficiente para que se perca o sonho e a esperana. Essa no , certamente, a primeira vez que o homem no reconhece a si prprio, que o homem faz dele mesmo exemplo da sua maior vergonha. E, lamentavelmente, no ser a ltima. Mas, como bem nos conta a prpria histria, o homem, por muitas vezes, foi capaz de reerguer-se, quando a guerra j no parecia ter deixado nada, e j foi capaz de reencontrar a dignidade, aps anos de negao da sua prpria humanidade. Por isso, valendome das belas palavras de Mia Couto, posso dizer que, onde houver o homem, sempre haver a esperana, sonho a engravidar o tempo. O direito penal est em crise? Quais seriam as alternativas ao direito penal? No creio que o Direito Penal esteja em crise. Alis, penso que se deva ter algum cuidado com a prpria idia de crise, hoje sabidamente vulgarizada. Pois falar em crise a partir de elementos que j assinalam certa constncia parece indicar mais uma m compreenso da contemporaneidade do que, propriamente, a crise de um modelo. Mas, voltando questo inicial, no vejo uma crise do Direito Penal. O que h , sem dvida, uma absoluta incompreenso tanto do que seja o Direito Penal, quanto do seu papel na soluo dos conflitos contemporneos. Quando se cria falsas expectativas acerca da interveno penal no de se surpreender que essas expectativas acabem defraudadas. No se pode exigir do Direito Penal aquilo que ele no capaz de oferecer e, em verdade, sequer deve oferecer. Creio, sinceramente, que j tempo de uma maior valori-

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zao do espao criminolgico, no que diz respeito compreenso dos conflitos sociais, e, a partir da, o desenvolvimento de propostas poltico-criminais srias, comprometidas com a efetiva soluo de conflitos. O que passa, obrigatoriamente, pela diversificao de solues e por um forte redimensionamento da presena e do papel do Direito Penal, em especial, nos novos mbitos de interveno. Por fim, gostaramos de sua opinio sobre a nova revista Liberdades e sobre o papel do IBCCRIM no desenvolvimento das cincias criminais no Brasil. O Instituto Brasileiro de Cincias Criminais tornou-se, ao longo dos anos, um verdadeiro referencial na luta pelos direitos humanos no Brasil, um reconhecido espao de resistncia cientfica e poltica, em prol dos direitos e garantias fundamentais, em prol de um Direito Penal democrtico e no liberticida, em prol de uma sociedade mais justa, solidria e tolerante. Conquanto tenha a sua origem nos ideais de alguns, hoje o ideal de muitos. a prova de que vale a pena viver os nossos sonhos. De que possvel unir as diferenas de um pas continental em torno de um ideal nico. De que possvel criar um lugar de encontro entre penalistas, poetas e pensadores dos mais variados recantos deste pas. De homens que, naturalmente insatisfeitos, acreditam ser sempre possvel contribuir para uma sociedade melhor, e que, na origem, estar sempre a fora de uma ideia. Por isso, outro no poderia ser o nome desta bela revista: Liberdades. No posso, por fim, deixar de registrar o meu sentimento de gratido e honra pela oportunidade de compartilhar algumas ideias e histrias em um espao to nobre como este. , sinceramente, um privilgio.

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RESENHA
KAFKA: ENTRE O BRILHO DA JUSTIA E A BELEZA DOS ACUSADOS
Ana Gabriela Mendes Braga

Sumrio:
Introduo - 1. Diante da Lei - 2. Na Colnia Penal - 3. O rastelo e O processo: dois poderes em exerccio - 4. Consideraes Finais: o brilho que ofusca e a beleza esquecida - Bibliografia

Resumo:
Este artigo busca compreender como a justia e a punio ganham forma na construo kafkiana a partir da anlise da parbola Diante da Lei e da novela Na Colnia Penal. Esses dois escritos de Kafka retratam formas diferentes de exerccio do poder. Enquanto em Na Colnia Penal ainda se observa o exerccio do poder soberano com a aplicao da punio exemplar, em Diante da Lei (e em O Processo) o poder assume a forma da disciplina e vigilncia, em um exerccio burocratizado e annimo. Tanto em um, quanto em outro, o acusado no consegue se afirmar perante A Lei, seu brilho o ofusca e sua mquina implacvel- mas, aos olhos de Kafka, ainda resta aos acusados a beleza.

palavras-Chave:
Kafka. justia punio - Na Colnia Penal - Diante da Lei

InTRODUO
Conforme revelam os escritos ntimos de Kakfa (dirios e cartas), a literatura para ele era necessria, urgente. A formao jurdica e o emprego burocrtico em uma companhia de seguros garantiam o seu sustento material, mas a literatura era o seu alimento. O ofcio de escritor era superdimensionado em relao s demais reas da vida do autor e de alguma forma, as absorvia. Em Kafka, os conflitos familiares (principalmente com o pai), o ofcio do artista, o universo jurdico, tudo se torna literatura.

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Kafka conhece por dentro o mundo da justia que descreve, sem, no entanto, estar dentro dele. Percorre os meandros desse sistema na pele de personagens que pouco compreendem seu funcionamento, justamente porque este funcionamento no dado a compreenses - ao menos no para aqueles a quem a lei se dirige, ou sob quem pesa a autoridade. O poder, em Kakfa, assim como em Foucault, assume diversas formas. exercido sob a forma da autoridade tradicional paterna em O Veredicto e Carta ao Pai. No exerccio da soberania em Na Colnia Penal. E, de forma mais pessoal e annima, tpica da modernidade, como nas obras O Castelo e O Processo, nas quais o homem confrontado com a burocracia impenetrvel do aparelho estatal. Nesse pequeno artigo, me debruarei especificamente na anlise da parbola Diante da Lei e da novela Na Colnia Penal. No tenho o objetivo de demonstrar qual a verdade ou a moral que permeiam essas histrias, mas sim de compreender, a partir delas e de seus personagens, quais formas de justia e de punio esto presentes na construo kafkiana. a partir da ao do poder sobre o indivduo que Kafka constri suas narrativas, da o papel especial que os acusados ocupam em sua obra. Na anlise de Walter Benjamin, a beleza no mundo kafkaniano s aparece nos lugares mais obscuros, ou seja, entre os acusados: um fenmeno notvel, de certo modo cientfico... No pode ser a culpa que os faz mais belos... no pode ser o castigo justo que desde j os embeleza... s pode ser um processo movido contra eles, que de algum modo adere a seu corpo Kafka, apud Benjamin (1994, p. 141). O mais intrigante que essa beleza mencionada por Benjamim e pelo prprio Kafka no fruto da promessa de um belo futuro ou da certeza de, em algum momento, despertar do pesadelo cotidiano, mas ao contrrio, da desesperana dos acusados. A identificao de Kafka com tais personagens aparece na confidncia ao amigo Max Brod: h esperana suficiente, infinita - mas no para ns.

1. DIAnTE DA LEI
Em relao ao tribunal voc se engana- disse o sacerdote- Nos textos introdutrios lei consta o seguinte, a respeito desse engano... (Kafka, 1995-A, p. 230). As palavras do capelo do presdio ao introduzir a parbola Diante da lei1 a Joseph
1 alem. A parbola Diante da Lei compe O Processo, porm Kafka a publicou ainda em vida em uma revista

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K dizem muito sobre a histria que as seguir. Primeiro pelo fato dela constar dos textos de introduo lei. Tecnicamente, os textos que introduzem as leis so denominados exposio de motivos, e neles o legislador expe os valores e intenes que nortearam a elaborao da lei. O fato de esse texto preceder a lei (e aqui no so diversas leis, mas A Lei), soa quase como um alerta aos desavisados: a existncia de um texto legal no garante o acesso justia e ao significado da lei. Depois, por j anunciar um engano na forma como o indivduo- e aqui tanto Joseph K quanto o homem do campo- v a justia. Um abismo- ou infinitas portas- separam o homem comum da lei. O mito da racionalidade moderna representado no primeiro pensamento do homem do campo ao deparar com a justia: A Lei havia de ser acessvel a toda a gente e sempre, pensa ele e, portanto, no poderia haver tantas dificuldades para adentrar no mundo da Justia. Na parbola um homem do campo pede ao porteiro que o deixe entrar na lei. Este lhe responde dizendo que possvel, mas no naquele momento. Passa-se o tempo, o homem espera; ele, o porteiro e a porta, aberta como sempre. Desde o incio, o porteiro o desafia a penetr-la: Se tanto te atrai, experimenta entrar, apesar da minha proibio. Contudo, repara sou forte. E ainda assim sou o ltimo dos guardas. De sala para sala esto guardas cada vez mais fortes, de tal modo que no posso sequer suportar o olhar do terceiro depois de mim. Porm, este guarda apenas o primeiro dos inmeros obstculos que se apresentam ao homem que se aventura na busca pela justia. Nem mesmo o guarda que fala ao homem do campo parece conhecer os meandros da justia para alm da porta que protege. Ele mesmo teme e no pode suportar o olhar de outro que lhe superior; ele mesmo parece desconhecer o interior da justia. Sua ao limitada e localizada. Segue realizando, com indiferena, pequenos interrogatrios; aceita suborno, ainda que saiba que nada pode fazer pelo homem do campo -Aceito apenas para que te convenas que nada omitiste. Ainda que aparea como o homem da lei perante o outro, pouco conhece os recintos que guarda. Se o acesso justia cotidianamente negado ao homem comum, em contrapartida, as portas de entrada da justia criminal esto sempre abertas. No para que o homem conhea o seu funcionamento, mas ao contrrio, para que seja capturado por suas engrenagens. A natureza do processo resulta, pois da articulao entre a invisibilidade de um tribunal e o ocultamento de uma Lei, entretanto avassaladora. (...) A prpria Lei governa a aleatoriedade dos procedimentos. Oculta, comanda a invisibilidade das cmaras que a aplicam. Sua lgica ser inacessvel ao olhar da sociedade. Da, entretanto, declarar sua inexistncia ser um salto mortal. A lgica da lei no menos lgica porque os que comandam no so

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publicamente nomeveis (Lima, 1993, p. 104) O sistema de justia criminal exerce seu controle de forma seletiva e violenta, privilegia o ingresso nos seus espaos de algumas pessoas, ou classes de pessoas; fazendo muitas vezes com que o nico contato do indivduo com a justia e com o poder pblico seja por meio da polcia, do acusador ou do juiz que o condena. Nesse sentido, a justia implacvel. O indivduo no acessa a Justia, mas ela chega a ele. O homem, na cidade ou no campo, permanece desconhecendo a lei, porm, j no desconhecido dela, passa a ser penetrado pelo controle e marcado pela punio - como em O Processo e Na colnia penal, respectivamente. Aqui ningum mais, seno tu, podia entrar, porque s para ti era feita esta porta. Agora vou me embora e fecho-a. A frase que encerra Diante da Lei talvez d conta da complexidade da relao do homem comum com a lei. Ao mesmo tempo em que a dimenso de justia que se esconde atrs da porta no est ao seu alcance, h uma porta, e ao menos um guarda, que cuidam da sua msera existncia, que o vigiam para que ele permanea no mesmo lugar: distante da lei e controlado por ela. Diversas leituras da parbola convergem para a mesma interpretao: o que impede o homem do campo de entrar na lei a falta de confiana em si mesmo, e sua covardia no enfrentamento de um sistema de difcil penetrao. Para Michael Lowy (1989, pp. 71-72), o guardio da porta que impede ao homem do campo o acesso lei representa uma ordem do mundo fundada sobre a mentira, o homem do campo deixou-se intimidar, no a fora que o impede de entrar, mas o medo, a falta de confiana em si, a falsa obedincia autoridade, a passividade submissa. No mesmo sentido, Marthe Robert (1979, p. 173) afirma que o homem do campo est perdido porque no ousa colocar a sua lei pessoal acima dos tabus coletivos, dos quais o guardio personifica a tirania. Logo no incio de O Processo, o prprio Joseph K, a quem o capelo do presdio narra a parbola, pensa que a melhor forma de se livrar dos guardas que o acusam, seria no dar-lhes importncia e simplesmente abrir a porta, mas ele mesmo no ousa faz-lo (Kafka, 1995-A, p. 13). Em nenhum momento o guardio diz que no possvel a entrada, apenas repete: possvel, mas no agora. Passam-se anos e o homem segue esperando em vo. Curvado, passivo e resignado, ele no adentra a porta. Espera sentado no banquinho, e ao final da vida, v a porta se fechar. A minuciosa caracterizao do porteiro e a auto-exaltao de seu poder contrastam com a insignificncia do homem do campo. Dele, s se sabe que um homem do cam-

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po, e isso, mais que tudo, parece defini-lo. H. Politizer (apud Lima, 1993, p. 110) chama ateno para o significado da expresso homem do campo em hebraico (amhorez): um ignorante na doutrina, pobre e inculto, que s compreende o que pode apreender pelos sentidos, o que no o caso da lei. Da outra face importante da relao do indivduo com a lei. A simplicidade do homem conforma sua atitude diante da lei, e faz dele alvo fcil do sistema: Faz parte da natureza desse sistema judicial condenar no apenas rus inocentes, mas rus ignorantes presume Kafka (Benjamim, 1994, p. 140). A fala de Joseph K ao capelo, enquanto discutiam o sentido da parbola, denota o quanto a produo do saber jurdico e a interpretao de seus preceitos so reservadas a poucos: Estava cansado demais para ter uma viso de conjunto de todas as conseqncias da histria; eram inclusive raciocnios no habituais a que elas o levavam, coisas irreais, mais apropriadas discusso para o crculo de funcionrios do tribunal do que para ele ( Processo,p. 238) Em Sobre a Questo das Leis, Kafka atribui o monoplio da produo e interpretao das leis nobreza. Somente esse pequeno grupo teria acesso aos dizeres da lei, para inclusive, quando necessrio, colocar-se fora dos limites legais. A impossibilidade de interpretarmos o texto da lei nos leva ao desconhecimento das regras que nos regem. Isso nos mortificante, e ao mesmo tempo, provavelmente inevitvel. certo que na obra de Kafka o direito escrito existe nos cdigos, mas eles so secretos, e atravs desses a pr-histria exerce seu domnio ainda mais ilimitadamente (Benjamim, 1994, p. 140)

2. nA COLnIA pEnAL
- Ele no conhece a prpria sentena? - Seria intil anunci-la. Ele vai experimentar na prpria carne (Kafka, 1995, p. 40) Cabe ao culpado levar luz do dia sua condenao e a verdade sobre o crime que cometeu. Seu corpo mostrado, passeado, exposto, supliciado, deve ser como o suporte pblico de um processo que ficara, at ento, na sombra; nele, sobre ele, o ato de justia deve-se tornar legvel para todos (Foucault, 2002, p. 38) A novela Na Colnia Penal se passa nos trpicos. Um lugar quente, isolado, atrasado. L a culpa inequvoca e a punio exemplar. No h julgamentos so conside-

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rados muito demorados, trabalhosos e falhos. Assim, o oficial decide quem culpado segundo um preceito do antigo comandante: a culpa sempre indubitvel. A colnia conta com um instrumento punio muito particular: o rastelo, mquina obsoleta, cujas agulhas marcam a transgresso no corpo do condenado e reafirmam o poder da lei. E, ser justamente a engenharia dessa forma de punio (a mquina e suas engrenagens) o centro da novela de Kafka. A chegada de um estrangeiro incumbido de avaliar o instrumento punitivo da colnia revela o atraso da forma de justia dos trpicos em comparao com as novas formas de poder em exerccio na metrpole. Porm, mesmo aos olhos dos prprios habitantes da colnia, essa forma de punio (carnal, dolorida, pblica) j parecia ultrapassada. Ningum mais acompanhava a ao do rastelo, o que comprometia a eficcia da punio exemplar, uma vez que preciso pblico para dar exemplo. Lima (1993, p. 82) chama ateno para a importncia da condio de estrangeiro do explorador, enquanto elemento externo que poderia colocar em dvida e por fim recusar a legitimidade da sentena. O explorador considera a forma de justia da colnia um procedimento injusto, e a execuo inumana, cruel.

3. O RASTELO E O pROCESSO: DOIS pODERES EM EXERCCIO


A forma de exerccio de poder presente em Na Colnia Penal difere da existente em O Processo. De acordo com Lima (1993, p. 106) no se trata da mesma justia. A distncia tropical permitia a persistncia de prticas condenveis na Europa, uma reminiscncia da forma de justia anterior, com seu carter exibitrio e a retrica da tortura. As ideias iluministas e as Revolues do sc. XVIII ocasionaram profundas mudanas no sistema de justia ocidental, e na forma do homem relacionar-se com ele. Os procedimentos se tornaram cada vez mais racionais e burocrticos, e a punio pretensamente mais humana. A partir de ento, uma srie de textos proclamando direitos e garantias individuais passam a ser publicados- a comear pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que diz no seu art. 1 que Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. A racionalidade moderna prescreve que as leis devem ser claras, o julgamento justo e equnime e as penas humanizadas. Marqus de Beccaria - com sua obra Dos delitos e das penas (1764) - ao lado de Rousseau e Montesquieu, foi um dos precursores dessa nova filosofia humanizadora, principalmente no campo penal. O poder soberano d lugar ao exerccio de um poder disciplinar, materializado no modelo do panptico benthamiano. Apesar das instituies disciplinares j existirem anteriormente, foi na modernidade que a disciplina se fixou como forma social do poder. Segundo Foucault (2002, p. 118), apenas no decorrer dos scs. XVII e XVIII que as

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disciplinas se tornaram formas gerais de dominao, expandindo sua ao para alm das instituies de confinamento. A soberania, caracterizada pela figura do soberano e por relaes de dominao, foi a forma de poder que prevaleceu desde a Idade Mdia at o sc. XVI. O poder soberano era descontnuo e lacunar, e tinha por objeto o territrio, no o indivduo: no estava preocupado com a forma que a populao vivia, mas apenas com o sucesso no exerccio do confisco e do controle territorial. Nesse momento, a priso ainda no era a pena por excelncia. Os suplcios prevaleciam enquanto punio exemplar: agindo sobre o corpo dos sditos, impingindo-lhes um sofrimento calculado e pblico, com o intuito de exaltar o poder do monarca, reafirmando sua soberania sobre aqueles que se mostram inimigos do rei. Tampouco havia se desenvolvido o modelo acusatrio na determinao do juzo da culpa, que pressupe (ao menos formalmente) o respeito ao devido processo legal e s garantias individuais. O rastelo lembra a punio exemplar dos suplcios, narrados por Foucault no incio de Vigiar e Punir. A violncia impingida pelos suplcios, ainda que bruta e descomunal, no carecia de racionalidade. Ao contrrio, milimetricamente calculada, medida quantitativa e qualitativamente, proporcional ao mal cometido e organizada de forma ritualstica, com o fim de assegurar a perpetuao do poder soberano sobre o indivduo. A exemplaridade da punio, seu detalhamento, assim como sua inscrio no corpo, podem ser facilmente reconhecidos na descrio do mecanismo do rastelo: - Nossa sentena no soa severa. O mandamento que o condenado infringiu escrito no seu corpo com o rastelo. No corpo deste condenado, por exemplo o oficial apontou para o homem- ser gravado: Honra o teu superior! (Kafka, 1995, p.13) Com o fim do Antigo Regime, os suplcios daro lugar priso, elevando-a enquanto pena por excelncia, enquanto uma forma racional e pura de punir, supostamente noviolenta, e por isso, compatvel com os preceitos do Estado Moderno. As tintas fortes usadas pelo poder soberano e a centralizao do poder na figura do monarca vo sendo substitudas pelas disciplinas, cujo exerccio annimo e discreto, no situvel em um espao ou identificvel em uma pessoa- da a dificuldade de K. ao percorrer os meandros do sistema de justia. O interessante que, apesar do Processo funcionar dentro de outro paradigma de justia, mais racional, burocratizada e formalizada, isso no garante ao acusado que tenha acesso ao procedimento, nem a possibilidade de fala nesse espao. Joseph K. no tem mais informaes acerca da sua acusao que o soldado de Na Colnia Penal, e acaba to morto quanto ele, s que sem pblico.

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4. COnSIDERAES FInAIS: O BRILHO QUE OFUSCA E A BELEZA ESQUECIDA


O Messias vir a partir do instante em que o individualismo mais desregrado for possvel na f (- quando no houver ningum para destruir essa possibilidade e ningum para tolerar essa destruio, ou seja, quando os tmulos se abrirem. O Messias s vir quando no for mais necessrio, s vir um dia depois de sua chegada, no vir no ltimo, mas depois do ltimo dia (aforismos de Kafka datados no ano 1917, fonte Lowy, 1989, p 72) Ningum vir salvar K., o soldado ou o homem do campo. No h essa possibilidade, e ainda assim h esperana? Lowy (1989, p. 75) analisa a ideia de messianismo negativo em Kafka relacionando os dois aforismos: Redeno messinica ser obra dos prprios homens, no momento em que, seguindo a lei interna de cada um, fizerem desabar as coeres e autoridades exteriores. As personagens de Kafka parecem-nos pequenas para to grande recusa. O brilho da lei parece ofuscar seus olhos, no vem a luz no fim do tnel, a porta aberta, a possibilidade de resistncia. Os acusados so convencidos de sua pequenez pelas falas das autoridades. A Lei, poderosa e desconhecida, reafirma seu poder sob o indivduo por meio de seus guardadores. O pai afirma, em O Veredicto: Cuidado para no se enganar! Continuo sendo de longe o mais forte (Kafka, 1995, p. 24). Assim como o porteiro, em Diante da Lei: Contudo, repara sou forte. E ainda assim sou o ltimo dos guardas. De sala para sala esto guardas cada vez mais fortes (Kafka, 1995-A, p. 231) A mesma submisso e passividade do homem do campo frente autoridade, Kafka encontrava no pblico que atendia na companhia de seguros: Como essa gente humilde (...) Vm aqui para mendigar. Em vez de atacar o Departamento e tomar o que seu, vm mendigar (Lowy, 1989,p. 76). Modesto Carone aponta para o apelo de Kafka escondido em Diante da Lei, uma mudana revolucionria no padro de relacionamento do indivduo com a lei: o homem do campo s teria sido capaz se estivesse esclarecido, ou melhor: se tivesse conhecido a lei no como um objeto externo e inacessvel, mas como a lei da identidade dele consigo mesmo- momento em que a parbola sem chave de Kafka tornaria patente a alienao do homem no mundo administrado... (Carone, 2009, p. 91, grifo nosso)

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A exigncia da afirmao da autonomia tica do sujeito aparece na fala de Georg Bendemann em O Veredicto: Seja como for, porm aja sem qualquer escrpulo e segundo o que achar melhor (Kafka, 1995, p. 15). A auto-determinao do sujeito frente s engenharias do poder e s expectativas sociais parece ser a nica liberdade possvel para Kafka, assim como para Michel Foucault. O sujeito, para Foucault, algum preso sua prpria identidade pela ao do poder e do saber. Ele se constri a partir de mecanismos de normalizao, que esto sempre atrelados a um saber que o justifica. O sujeito fruto da tecnologia disciplinar regido pela norma, em oposio ao sujeito antigo que era regido pela tica na relao consigo mesmo (Foucault, 2005). Apenas nesses espaos, o indivduo poder relacionar-se eticamente consigo mesmo, fazer escolhas e produzir sua prpria subjetividade. A autonomia tica proporciona ao indivduo a liberdade e a responsabilidade de se auto-determinar. nesse sentido que Foucault afirma (2005, p.239) Temos que promover novas formas de subjetividade atravs da recusa desse tipo de individualidade que nos foi imposto h vrios sculos.

Bibliografia:
BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica: ensaios sobre literatura e histria da cultura. So Paulo: Brasiliense, 1994. BLANCHOT, Maurice. A parte do fogo. Rio de Janeiro: Editora Rocco , 1997. CARONE, Modesto. Lies de Kafka. So Paulo: Cia das Letras, 2009. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber. Rio de Janeiro: Edies Graal, 2005. _____. Vigiar e Punir. Histria da violncia nas prises. Petrpolis: Vozes, 2002. KAFKA, Franz. O Processo. Trad. Modesto Carone. So Paulo: Brasiliense, 1995- A. _____. O Veredito e Na colnia penal. Trad. Modesto Carone. So Paulo: Brasiliense, 1995. LIMA, Luiz Costa. Limites da voz: Kafka. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. LWY, Michael. Redeno e Utopia, So Paulo: Cia das Letras, 1989. ROBERT, Marthe. Seul comme Franz Kafka. Calmann Levy, 1979.

Ana Gabriela Mendes Braga


Mestre e doutoranda do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Universidade de So Paulo. Professora universitria. Coordenadora adjunta dos grupos GDUCC e GETCrim (FDUSP) e pesquisadora do NADIR - Ncleo de Antropologia do Direito da Universidade de So Paulo.
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FILME
A ZONA DO CRIME E A LEI DO MAIS FORTE
Marcel Figueiredo Gonalves Um automvel de luxo com o vidro to escurecido que no se pode ver o que por dentro dele se passa. O reflexo que traz como um espelho fiel realidade o de manses com jardins que lembram pinturas. Esse o condomnio mexicano de luxo chamado La Zona, ttulo original do filme Zona do Crime. Dirigido por Rodrigo Pl, o filme foi vencedor do prmio FIPRESCI da Crtica Internacional do Festival de Cinema de Toronto (2007), do prmio Luigi De Laurentiis do Festival de Veneza (2007) e, tambm, dos prmios de melhor direo e fotografia do Festival de Cartagena (2008). A inteno do diretor clara e assumida do incio ao fim do drama, qual seja, a de escancarar os problemas sociais nos quais estamos todos mergulhados: a bipolaridade entre ricos e pobres, o egosmo e o individualismo de uma sociedade altamente complexa, o descaso para com os problemas sociais nossos, a desconfiana e o descrdito nas instituies pblicas, a corrupo e o mau funcionamento das mesmas e, dentre tantas outras questes, o risco de se fazer injustia com as prprias mos. Os problemas nos so passados com tanta clareza e realismo que uma reflexo ainda que breve tornase obrigatria. Comea-se com um dos protagonistas do enredo, que Miguel, 16 anos, representante da faceta da pobreza e excluso social. Numa noite chuvosa, distraindo-se com sua namorada e dois amigos dentro de um nibus estacionado, percebe ele a queda de um outdoor sobre a muralha do condomnio. Aproveitando-se do defeito causado nas cmeras de segurana privada, entram os rapazes para furtarem um dos casares. No interior da residncia muito bem decorada, naquele momento escura, comeam a furtar objetos valiosos, principalmente jias. A escurido interrompida pelo acender de um abajur. Mercedes, proprietria do imvel, vestida com seu roupo branco, que lhes aponta uma arma: soltem tudo, tudo!. Miguel, por trs da mulher, acerta-lhe a cabea com uma bengala, sangra muito. Soa-se o alarme, saem todos correndo. Os dois amigos de Miguel so mortos na troca de tiros com os vizinhos, mas ele continua vivo. Corre, mas no foge. No foge porque os muros que cercam La Zona so realmente altos, protegidos com arames farpados, cercas eltricas e cmeras, o que j demonstra uma realidade claramente vivida nos tempos atuais: a busca por segurana.

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Quando os homens se vem com uma sempre evoluda qualidade de vida, h como que uma natural tendncia em se repugnar a insegurana, a incerteza, os riscos. O desejo por segurana mxima unnime nas sociedades ocidentais1. Tal afirmativa pode ser constatada com o que se denomina segurana civil, referente quela contratada por um grupo de cidados particulares, como muito observado nos Estados Unidos da Amrica e Gr-Bretanha, com seus neighborhood watch, dirigidos vigilncia de furtos e crimes menores. Percebe-se at mesmo a contratao de segurana privada por parte de Estados nacionais: na provncia de Santa F, na Repblica Argentina, existem, por exemplo, 72 edifcios pblicos custodiados por segurana privada, isto , o prprio Estado, teoricamente detentor do poder legtimo do uso da fora e da violncia (monoplio da segurana pblica), se v contratando segurana privada para si2. No obstante, no contexto do filme, o servio de coleta de lixo ainda pblico. E exatamente no interior de um caminho de lixo onde so encontrados os corpos dos dois amigos de Miguel, dando-se materialidade investigao e aumentando-se a suspeita de homicdio cometido por algum morador do condomnio. Facilitando ainda mais as diligncias, a Sra. Estvez e Carolina, respectivamente me e namorada de Miguel, vo polcia dar a notcia do seu desaparecimento. Em resumo, h claras evidncias da ocorrncia de duas mortes e do desaparecimento do jovem de 16 anos. Contudo, sabido que desaparecido ele no est. Est, sim, entregue vontade dos moradores de La Zona, vontade essa de voltar aos tempos de vingana, vontade de se fazer justia pelas prprias mos. Um daqueles moradores com o intuito vingativo Gerardo. Sua aparncia a da raa indgena, como o tambm a de muitos nascidos na Amrica Latina. Contra ele, contudo, no havia qualquer preconceito. Esse, em considervel nmero, fruto de questes sociais, no raciais. Quando Gerardo depara com o policial inspetor, aparentemente ntegro nas questes de carter, questionado sobre os tiros que algum disse ter ouvido na noite do furto3. Os tiros devem ter sido disparados do outro lado do muro, como sempre, disse Gerardo. E, no raramente, quem est do outro lado do muro possui caractersticas fsicas e sociais pr-definidas, embutidas na mentalidade da sociedade como uma opinio equivocada sobre a real criminalidade lesiva ao seio social. E a est outro ponto por ns percebido: no desenrolar da investigao policial e das respectivas descobertas, v-se um total desprezo de todos os envolvidos pelos menos afortunados. Percebe-se uma diferenciao no tratamento para com os ricos e pobres. Isso pode ser notado, especialmente, na ateno respeitosa dada pela polcia aos moradores do condomnio e, por outro lado, no espancamento e descaso dessa mesma polcia para com a me e namorada de Miguel.
1 VEYRET, Yvette (org.). Os riscos: o homem como agressor e vtima do meio ambiente. Trad. Dilson Ferreira da Cruz. So Paulo: Contexto, 2007, p. 13. 2 SAGARDUY, Ramiro. Seguridad: la inseguridad y la subjetividad. Actas de las jornadas del graduat en criminologa y poltica criminal. 2000 y 2001. Ed. Universitat de Barcelona, p.69 e 70. 3 Por evidente que, no momento, no nos preocupamos com a classificao do crime como furto ou latrocnio. Usa-se furto por ter sido esse o crime intencionado pelos agentes no incio da prtica delituosa.

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Alm disso, por parte de diversos moradores das manses, percebe-se toda uma concentrao de esforos para no se ver o problema alheio. Uma sociedade de sujeitos egostas e individualistas. H, na sociedade contempornea, como que a perda pela noo de deveres e uma ampliao desmedida referente ao direito individual. O nico dever que tem o indivduo para consigo mesmo, enquanto que os deveres para com o prximo se banalizam em funo dos interesses, benefcios e prazeres prprios. Os deveres, a solidariedade e a responsabilidade so questes a serem postergadas no tempo frente s constantes reafirmaes de direitos que cada qual sente possuir4. Baseando-se em estudos de Elas Canetti (Masa y Poder), Norma Lpez Surez descreve as reaes de um grupo frente uma situao especfica de perigo, o que pode demonstrar uma das formas causais para o surgimento do individualismo numa sociedade insegura. Quando se est nessa situao, um incndio, por exemplo, o medo comum, em princpio, far com que os indivduos tentem se salvar unidos, como os animais irracionais. Mas se o terror de massa persiste e os espaos de fuga so estreitos, cada um dos indivduos tentar sair do local ameaado. Assim, lutar contra aqueles que com ele convivem, e esses, por sua vez, se tornaro to hostis que, o sentido de vida coletiva que antes prevalecia e os unia se ver trocado por um primeiro eu, at se chegar a uma situao em que a ao para o bem comum ser nula5. Preconceitos enraizados, sentimento de poder e superioridade, vingana privada e descrdito nas instituies pblicas so todos fatores que desencadeiam a ao do drama, isto , a perseguio ao assassino Miguel, dentro do condomnio privado La Zona. De uma forma ou outra, a lei dos que ali moram, os ricos. Afinal de contas, se possui uma vida fantasiosa (individualismo) paralela a toda realidade da vida, por que haveriam de ter as mesmas leis que o povo comum? No vamos perder todos os direitos por um acidente idiota, so as palavras de Gerardo, na reunio do condomnio que decidiu pela perseguio e no pela entrega de Miguel ao Estado. O acidente idiota a que se refere Gerardo a morte de dois seres humanos. Do mesmo lado social, contudo, com a ndole e carter daquilo que se entende por bondade, est Alejandro, representante principal da faceta rica da sociedade. Em meio trama da perseguio, mas despretensiosamente, Alejandro encontra Miguel no poro de sua casa. Resistente em ter relaes amigveis com o suposto assassino, no lhe trata com confiana no incio da relao. Est absolutamente contaminado com toda aquela imagem existente quanto a quem so os criminosos6.
4 SOUZA, Mara de Lourdes. La individualidad postmoderna: una lectura del pensamiento de Pietro Barcellona y Boaventura de Sousa Santos. Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, n. 2, 1999. Disponvel em: http://www. uv.es/CEFD/2/Souza.html. Acesso em: 13/10/2009. 5 SUREZ, Norma Lpez. Inseguridad ciudadana: construccin o percepcin subjetiva? Iter Criminis. Revista de derecho y ciencias penales. Mxico, n.3, 1999, p. 128. 6 Fizemos aqui uma referncia obra de Augusto Thompson. Obra em que o autor retratou a seletividade e o etiquetamento equivocado produzido por nosso sistema penal. Segundo o autor brasileiro, para que o agente seja tido como criminoso, em sentido formal, necessrio que passe pelas seguintes fases de procedimento: a) ser o fato relatado polcia; b) se relatado, ser registrado; c) se registrado, ser investigado; d) se investigado, gerar um inqurito; e) se existente o inqurito, dar origem a uma denncia por parte do promotor; f) se denunciado, redundar em condenao pelo juiz; g) se, havendo condenao e expedido o conseqente mandado de priso, a polcia efetivamente o executa. Com isso, tem-se que no s a prtica de um fato descrito abstratamente como crime ser suficiente para estarmos diante de

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Entretanto, ao comear a ouvir Miguel, Alejandro comea a entender suas razes e a verdade do caso, derrubando suas barreiras pessoais como se toda a muralha do condomnio viesse abaixo. Tudo o que separava aqueles dois mundos agora j no existe, em virtude de uma nica questo: o ouvir a subjetividade do outro. Quando do contato de duas pessoas, o que se veste, o que se come, a lngua que se fala, os lugares onde se vive e se freqenta vo dando lugar mas no como uma frmula indefectvel - a um simples e complexo ponto comum: o ser humano. Miguel, contudo, fora descoberto pelo pai de Alejandro. Ao sair com o menino imobilizado, atrai os moradores de La Zona. Pede para que todos se acalmem, mas o pedido ignorado. No se controlam em seus instintos primitivos de justia e vingana e comeam o linchamento. As pancadas em Miguel so ouvidas at que chegue sua morte. Covardia, crueldade e sangramento. Enquanto a poa de sangue de Miguel se seca ao asfalto, a vida mesquinha e egosta dos condminos volta normalidade. Alejandro, uma exceo que ali reside. No fosse a sua conscincia humanitria, o destino de Miguel teria sido o mesmo que o de seus amigos: ser enterrado num saco de lixo e, dali, recolhido para o aterro. Afinal, numa sociedade onde s existe quem consome (consumo, logo existo), Miguel no existia7. Em nosso entendimento, o ter esteve presente na histria da Humanidade como caracterstica do prprio ser, como caracterstica humana de apego s coisas e ao meio onde se vive. Contudo, o que se critica a ideologia consumista, especial e nitidamente vivida nos tempos contemporneos, de que s se pode ser na medida em que se observa o ter, como se fossem questes inseparveis e dependentes uma da outra. Em sentido prximo, as concluses de Mara de Lourdes Souza relatam que o grande paradoxo da nossa modernidade reside em que o seu horizonte de sentido fora
um genuno ou oficial criminoso, mas sim, deve concorrer para tanto, a presena de todos aqueles ses. Sendo assim e, apesar de no ter sido possvel, ainda, precisar os percentuais correspondentes, os dados colhidos levam a garantirse que apenas nfima parcela dos crimes perpetrados chega a receber apenao, sendo que destes to-somente uma minoria leva os autores ao crcere. Faz o autor uma veemente crtica ao esteretipo imposto queles que chegam ao ponto final do referido procedimento: o crcere. -lhes colocada a etiqueta de criminoso quando, em verdade, todos ns tambm o somos, j que mltiplas e sempre variadas aes so tidas como criminosas: comprar produtos contrabandeados; fornecer ou usar atestado mdico sem a verdadeira existncia de qualquer doena; assinar lista de presena de aula em nome de qualquer colega ausente e receber cheques sem fundo como garantia de dvida so apenas alguns exemplos trazidos pelo autor. O Direito Penal, assim, tido como responsvel por uma cifra negra imensurvel empiricamente, mas que no por isso se torna impossvel a constatao de sua existncia. Quantos atos criminosos so resolvidos entre autor e vtima por uma questo at mesmo de celeridade? Quantas vtimas deixam de dar a notcia de um crime por medo ou por achar que no vale a pena perder tanto tempo? Quantos inquritos policiais so tratados como papel de bala pela polcia para no se questionar mais ainda o bom funcionamento e a competncia da mesma? Enfim, quantas vezes cada uma das pessoas j praticou (plo ativo) ou foi vtima (plo passivo), ou de alguma forma tomou conhecimento (plo neutro) de delitos que no chegaram a ser relatados polcia? So questes sem possibilidade de respostas exatas, a nosso ver. THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1998. P. 3 et seq. 7 Transportando-nos da edio cinematogrfica para fatos concretos, pode-se perceber tal noo de excluso e egosmo humano num acontecimento do dia 18/09/2009. Por volta das 19h, num programa sensacionalista da televiso brasileira obviamente de gosto duvidoso -, uma enquete assim perguntava: voc a favor do espancamento de marginais? Envie SMS para 70260. Foram exatamente essas as palavras usadas pela produo do programa. E, se possvel deixar a situao ainda mais constrangedora, diga-se que o sim disparava sobre o no de forma gritante. No se questionando o compromisso intelectual dessas respostas, pensamos que as mesmas podem ser tidas como exemplo concreto da desumanidade que toma conta da populao leiga e at mesmo do Estado - quando o assunto represso penal.

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concebido essencialmente como a liberao dos vnculos de dependncia pessoal, das hierarquias e dos poderes absolutos. Para fazer frente a tais desgnios, se levantou, por um lado, a bandeira dos valores e direitos dos indivduos, de sua igualdade e autodeterminao, e, por outro, se consagrou a vinculao social dos indivduos como cidados no contexto de uma comunidade poltica. Mas, no obstante, a mercantilizao generalizada das relaes entre os indivduos, a construo de um imenso aparato neutralizador e destruidor de todo o vnculo de solidariedade pessoal e vinculao pessoal, foi o preo pago pela contraditria gentica e tambm pelo equivocado desenvolvimento destes pressupostos8. E, por mais paradoxal ainda que possa parecer, com o crescimento econmico mundial (mas no com a falta de crescimento), que se tem observado outro grave problema scio-econmico, o desemprego. O chamado setor de ponta, representado pelo segmento nobre das empresas multinacionais emprega, por exemplo, no terceiro mundo, cerca de 12 milhes de pessoas. Considerando que a populao ativa do Terceiro Mundo beira os 2,2 bilhes de pessoas e que aqueles 12 milhes de empregos diretos (segundo relatrio da OIT) geram mais 12 indiretos, ficamos na esteira de 1% do emprego. Abaixo desse setor est o do emprego precrio, que constitui, basicamente, numa quase desumanizao do emprego, isto , empresas de ponta contratam, por salrios nfimos, mo-de-obra do Terceiro Mundo. Utilizam-se da terceirizao de suas empresas e captam as vantagens de cada nao (por trabalharem no espao global) para o investimento prprio, tornando-se quase que imbatveis no ramo9. O produto chega a preos que desestruturam os sistemas produtivos da Argentina, do Brasil e de tantos outros. E o emprego que a Nike gera na Indonsia vai se traduzir em termos prticos em desemprego em Franca, SP, e em outras cidades do Terceiro Mundo10. Como conseqncia, observa-se uma reduo do espao do emprego formal em favor do informal, chegando pases a terem 50% de emprego neste setor. Abaixo do setor informal, est o ilegal. Esse ltimo envolve desde a produo de coca nos campos da Colmbia, at a pirataria de software, contrabando, falsificao de griffes, distribuio de crack, desmanche de automveis roubados, prostituio infantil, venda de rgos para transplante, garimpo com mercrio, comrcio de animais em extino, desmatamento clandestino e assim por diante. Os 420 automveis roubados diariamente no municpio de So Paulo representam um produto da ordem de 700 milhes de dlares por ano, envolvendo interesses de policiais, de funcionrios de registros de automveis, de vendedores de autopeas, de seguradoras e assim por diante. Ver este setor como um setor marginal no entender que se trata do crescimento explosivo de um setor econmico que o resultado direto do fechamento de alternativas11. No h mais, portanto, porque se pensar em paradoxo, mas sim em lgica de mercado.
8 SOUZA, 1999, p.2 (de nossa traduo livre).

9 DOWBOR, Ladislau. Globalizao e tendncias institucionais. In: DOWBOR, Ladislau; IANNI, Octavio; RESENDE, Paulo-Edgar A. (Org.) Desafios da globalizao. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2003, p.14. 10 11 Ibidem. DOWBOR, In: DOWBOR; IANNI; RESENDE, 2003, p. 14-15.

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H tambm, alm daquela, a lgica do Estado ausente. Desprovido de qualquer ideologia poltica, assim como ns, Jos de Faria Costa traz a noo do perodo de menos Estado vivida contemporaneamente: menos Estado social, menos Estado intervencionista e, no caminho oposto, h outra faceta inquestionvel, a do Estado punitivo. Abandonam-se as funes de Estado que nos interessam e exaltam-se aquelas que nos vo de afeio. Prega-se a ideologia de que no h sada para a sociedade contempornea a no ser a de se apoiar num Estado punitivo e que, se assim no fizermos, perderemos uma guerra para o mal12. Em concluso, a fico trazida por Rodrigo Pl nos convida no para mais complacncias para se aceitar aquilo que tanto se tem dito: um caminho sem volta ou no sejamos utpicos em querermos mudar o imutvel. Sabido que questes sociais, por si, no so causadoras da criminalidade. Mas ignorar que so essas questes seno as principais determinantes para o crescimento das taxas de criminalidade, seria o mesmo que dar as costas para os nossos semelhantes, melhor dizendo, seria o mesmo que construir muralhas como em La Zona - que impedem a viso da alteridade. Numa sociedade de polticos fantoches da economia, de cidados condizentes ao poder exclusivo do ter e no do ser, torna-se difcil fazer uma distino da atual poca daquela em que vigia a chamada lei do mais forte. Difcil fica saber se h qualquer distino essencial quando a lei da Economia faz, no mnimo, relativizar-se a lei do Direito. Afinal de contas, marginal era Miguel ou esse um termo tcnico-econmico usado para camuflar o esmagamento dos governantes sobre os governados? Excelente filme, triste realidade.

Bibliografia:
DOWBOR, Ladislau. Globalizao e tendncias institucionais. In: DOWBOR, Ladislau; IANNI, Octavio; RESENDE, Paulo-Edgar A. (Org.) Desafios da globalizao. 5. ed. Petrpolis: Vozes, 2003. FARIA COSTA, Jos Francisco de. A criminalidade em um mundo globalizado: ou plaidoyer por um direito penal no-securitrio. In Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso Luso-Brasileira. FARIA COSTA, Jos Francisco de; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). So Paulo: Quartier Latin, 2006. SAGARDUY, Ramiro. Seguridad: la inseguridad y la subjetividad. Actas de las jornadas del graduat en criminologa y politica criminal. 2000 y 2001. Ed. Universitat de Barcelona. SOUZA, Maria de Lourdes. La individualidad postmoderna: una lectura del pensamiento
12 O autor se refere, mais especificamente, s novas formas de criminalidade surgidas nas ltimas dcadas e quelas que se aprimoraram em decorrncia das grandes mudanas sociais ocorridas, principalmente, na dcada de 1990. FARIA COSTA, Jos Francisco de. A criminalidade em um mundo globalizado: ou plaidoyer por um direito penal no-securitrio. In Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso Luso-Brasileira. FARIA COSTA, Jos Francisco de; SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.). So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 90-91.

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de Pietro Barcellona y Boaventura de Sousa Santos. Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, n. 2, 1999. Disponvel em: http://www.uv.es/CEFD/2/Souza.html. Acesso em: 13/10/2009. SUREZ, Norma Lpez. Inseguridad ciudadana: construccin o percepcin subjetiva? Iter Criminis. Revista de derecho y ciencias penales. Mxico, n.3, 1999. THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1998. VEYRET, Yvette (org.). Os riscos: o homem como agressor e vtima do meio ambiente. Trad. Dilson Ferreira da Cruz. So Paulo: Contexto, 2007.

Marcel Figueiredo Gonalves


Advogado e Professor de Direito Penal Mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Universidade de Lisboa.

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