HERMENUTICA JURDICA

Prof. JACIELY FAVORETTI AULA 02 Dentro do estudo de hermenutica preciso dar sentido aos chamados conceitos jurdicos indeterminados; normatividade dos princpios; a coliso das normas constitucionais; a ponderao e argumentao e outros critrios de interpretao. 1) CONCEITO JURDICO INDETERMINADO, tambm chamado de clusulas gerais, constitui manifestao do poder legislativo que se utiliza de expresses de textura aberta, que fornece um incio de significao a ser completado pelo intrprete, levando em considerao as circunstncias do caso concreto. So os termos ambguos ou imprecisos, razo pela qual precisam de complementao por aqueles que os aplicam. A norma em abstrato no contm integralmente os elementos de sua aplicao, como, por exemplo, ordem pblica, interesse social etc. que dependem de valorao do intrprete na realidade ftica, uma abertura criada pelo legislador, abre ao intrprete um espao considervel, mas no ilimitado ou arbitrrio, de modo a definir o sentido e alcance da norma. Assim, o sentido dessas clusulas gerais suscetvel de controle pelo poder judicirio, conforme entendimento do STF.
Recurso em mandado de segurana. Servidor pblico. Processo

administrativo. Demisso. Poder disciplinar. Limites de atuao do Poder Judicirio. Princpio da ampla defesa. Ato de improbidade. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei 8.429/1992 e art. 117, IX, da Lei 8.112/1990. A autoridade administrativa est autorizada a praticar atos discricionrios apenas quando norma jurdica vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos que envolvem a aplicao de conceitos indeterminados esto sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da Administrao. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de desdia art. 117, inciso XV da Lei 8.112/1990. Aplicao da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a

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ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas coligidas aos autos. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei 8.429/1992 no incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio. Verificada a prtica de atos de improbidade no mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao, no a aplicao da pena de demisso. Recurso ordinrio provido. (RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-2004, Primeira Turma, DJ de 1-7-2005.) STF "A edio de medidas provisrias, pelo Presidente da Repblica, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observncia dos pressupostos constitucionais da urgncia e da relevncia (CF, art. 62, caput). Os pressupostos da urgncia e da relevncia, embora conceitos jurdicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, avaliao discricionria do Presidente da Repblica, esto sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judicirio, porque compem a prpria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisrias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exerccio, pelo chefe do Poder Executivo, da competncia normativa primria que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituio da Repblica. (...) A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repblica, ao editar medidas provisrias, incida em excesso de poder ou em situao de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitao de poderes no permite que prticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepo democrtica de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipteses em que se registrar o exerccio anmalo e arbitrrio das funes estatais." (ADI 2.213- MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenrio, DJ de 23-4-2004.) STF

2) NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS, diferente das regras, os princpios no possuem comandos imediatos descritivos de condutas especficas, mas sim normas que consagram valores ou indicam fins pblicos a serem realizados. Podemos citar como exemplo dignidade da pessoa humana, solidariedade etc. que dependem da atuao do intrprete na definio concreta de seu sentido e alcance, haja vista a menor densidade jurdica de tais normas.

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Prof. JACIELY FAVORETTI A Constituio no sentido contemporneo formada por princpios e regras, essas desempenham um papel referente segurana jurdica, com previsibilidade e objetividade das condutas; aqueles do margem realizao da justia no caso concreto, sendo elevados de mera fonte subsidiria do direito para o centro do ordenamento jurdico. Princpios Constitucionais so extrados de enunciados normativos com elevado grau de abstrao e generalidade, que prevem os valores que informam a ordem jurdica, com a finalidade de informar as atividades produtiva, interpretativa e aplicativa das regras. Eventual coliso resolvida no peso, a teor do critrio de ponderao, podendo inclusive que mais de um princpio seja aplicado no mesmo caso concreto, enquanto o conflito entre regras resolvido na dimenso da validade, por intermdio do critrio cronolgico (Lex posterior derogat priori), hierrquico (Lex superior derogat Lex inferior), ou especialidade (Lex specialis derogat generali). Os princpios que passaram de proposies de valores meramente de inspirao para os operadores do direito, para proposies de carter normativo meramente subsidirio, ou seja, para quando no houvesse norma expressa disciplinando a relao jurdica, hoje podem ser vistos como espcie de normas, com fora cogente semelhante s demais normas positivas. O gnero a norma da qual so espcies os princpios e a regras. Os princpios podem ser divididos em: a) Princpios fundamentais representam as decises polticas mais importantes do Estado, tem como objetivo organizar o Estado, democracia, repblica, federao, separao dos poderes e dignidade da pessoa humana. O regime democrtico evidencia a titularidade do poder estatal do povo, exercido por meio de representao poltica, pelo povo, e com a finalidade de atender os interesses populares, para o povo. O princpio republicano refere-se s formas de governo, com igualdade perante a lei, periodicidade de mandatos e responsabilidade dos mandatrios. A federao relativa forma de estado, individualizada por duas espcies de ordens, a federal e a federada, singularizadas pela soberania e autonomia, respectivamente.

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"A responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais configurao mesma da ideia republicana (RTJ 162/462-464). A consagrao do princpio da responsabilidade do chefe do Poder Executivo, alm de refletir uma conquista bsica do regime democrtico, constitui consequncia necessria da forma republicana de governo adotada pela CF. O princpio republicano exprime, a partir da ideia central que lhe subjacente, o dogma de que todos os agentes pblicos, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular, so igualmente responsveis perante a lei. Responsabilidade penal do Governador do Estado. Os Governadores de Estado, que dispem de prerrogativa de foro ratione muneris, perante o Superior Tribunal de Justia esto sujeitos, uma vez obtida a necessria licena da respectiva Assembleia Legislativa (RTJ 151/978-979 RTJ 158/280 RTJ 170/40-41 Lex/Jurisprudncia do STF 210/24-26), a processo penal condenatrio, ainda que as infraes penais a eles imputadas sejam estranhas ao exerccio das funes governamentais." (HC 80.511, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-8-2001, Segunda Turma, DJ de 14-9-2001.) STF

b) Princpios gerais esses princpios visam limitar o poder estatal, como o princpio da legalidade, da igualdade, da inafastabilidade da jurisdio, do devido processo legal (Law of the land ou due processo of Law), segurana jurdica etc.
Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. (MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 27-5-2004, Plenrio, DJ de 5-11-2004.) STF

c) Princpios setoriais so os princpios afetos a cada ramo do direito. Princpios constitucionais afetos ao direito administrativo, LIMPE (art. 37 da CF) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia etc.

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Prof. JACIELY FAVORETTI Princpios constitucionais afeto ao direito civil, como a funo social da propriedade (art. 5, XXIII), proteo da famlia (art. 203 CF), sucesso hereditria (art. 5, XXX CF) etc. Princpios constitucionais afetos ao direito empresarial, proteo da propriedade intelectual (art. 5, XXVII e XXIX da CF), liberdade de exerccio de profisso (art. 5, XIII da CF) etc. Princpios constitucionais afetos ao direito penal, princpio da reserva legal (art. 5, XXXIX), irretroatividade da lei penal (art. 5, XL), individualizao da pena (art. 5, XLVI) etc. Princpios constitucionais do direito do trabalho, como a proteo ao trabalhador, irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (art. 7, VI, XIII e XIV CF) etc. 3) COLISO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS quando normas de mesma hierarquia colidem abstratamente caber ao intrprete dar a melhor soluo no caso concreto, levando, assim, a necessidade de PONDERAO. Quando a coliso se d entre normas originrias da Constituio no basta a simples utilizao das tcnicas de soluo de conflitos normativos, quais sejam: hierrquico, cronolgico e especializao. Nesse caso, a ponderao ser a tcnica a ser utilizada, com concesses recprocas, numa tentativa de preservar ao mximo cada um dos interesses ou, caso no seja suficiente, proceder escolha do bem ou direito que dever prevalecer no caso concreto. Podemos nos deparar com coliso de normas em vrias situaes, como direito honra x direito intimidade; liberdade de expresso x direito honra e imagem etc. A subsuno, tcnica no qual a premissa maior (norma) incide sobre a precisa menor (fatos) produzindo um resultado, nem sempre capaz de solucionar as colises entre normas constitucionais, cabendo ao intrprete se socorrer da tcnica de ponderao, que se socorre da razoabilidade e proporcionalidade para promover a mxima concordncia entre os princpios em conflito, devendo o intrprete fazer concesses recprocas entre os valores em disputa. Segundo Ricardo Soares a

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Prof. JACIELY FAVORETTI ponderao uma tcnica de interpretao e deciso aplicvel a casos difceis (hard cases), nos quais a subsuno insuficiente. 4) ARGUMENTAO segundo Luis Roberto Barroso a atividade de fornecer razes para a defesa de um ponto de vista, o exerccio de justificao de uma determinada tese ou concluso. Liga-se ideia de que a soluo do problema que envolve a aplicao do direito nem sempre poder deduzida do relato da norma, mas ter de ser construda indutivamente, tendo em conta fatos, valores e escolhas, estruturando raciocnio jurdico, de modo que ele seja lgico e transparente. A argumentao deve preservar o seu carter jurdico, no se trata de uma argumentao que possa ser somente lgica, moral ou poltica. Deve tambm preservar a integridade do sistema, no podendo suas decises serem casusticas. No podendo o intrprete desligar-se da realidade e das consequncias prticas de sua atuao. Dever haver um equilbrio entre a norma, os valores em jogo e o resultado sobre a realidade. 5) INTEGRAO DO DIREITO preenchimento de lacunas jurdicas, que so vazios ou imperfeies que comprometem a ideia de completude do direito. No caso de lacunas a Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece instrumentos de integrao, quais sejam: analogia, costumes, princpios gerais do direito e equidade. Analogia aplicao de uma norma jurdica que regula um determinado caso concreto outra situao ftica semelhante, diante da ausncia de lei.
Denncia originariamente oferecida pela Procuradoria Regional da Repblica da 5 Regio contra deputado estadual. Remessa dos autos ao STF em face da eleio do denunciado como deputado federal. Parlamentar denunciado pela suposta prtica do crime de estelionato (...). Pea acusatria que descreve a suposta conduta de facilitao do uso de cola eletrnica em concurso vestibular (utilizao de escuta eletrnica pelo qual alguns candidatos entre outros, a filha do denunciado teriam recebido as respostas das questes da prova do vestibular de professores contratados para tal fim). O Ministrio Pblico Federal MPF manifestou-se pela configurao da conduta delitiva como falsidade ideolgica (...), e no mais

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como estelionato. A tese vencedora, sistematizada no voto do Min. Gilmar Mendes, apresentou os seguintes elementos: i) impossibilidade de enquadramento da conduta do denunciado no delito de falsidade ideolgica, mesmo sob a modalidade de inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante; ii) embora seja evidente que a declarao fora obtida por meio reprovvel, no h como classificar o ato declaratrio como falso; iii) o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. No possvel abranger como criminosas condutas que no tenham pertinncia em relao conformao estrita do enunciado penal. No se pode pretender a aplicao da analogia para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princpio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovvel que seja a lamentvel prtica da cola eletrnica, a persecuo penal no pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mnimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrtico de Direito. Denncia rejeitada, por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta descrita nos autos como cola eletrnica." (Inq 1.145, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-12-2006, Plenrio, DJE de 4-4-2008.) STF

Os costumes alm de figurarem como fonte do direito podem se apresentar como elemento de integrao, que so prticas reiteradas adotadas como normas pela sociedade. Princpios gerais do direito so diretrizes ticas, implcitas ou expressas na legislao, que apontam para a realizao de valores e finalidades maiores da ordem jurdica, potencializando a tomada de decises mais justas, exemplo o princpio do enriquecimento ilcito ou sem causa. Equidade consiste na aplicao prudente pelo julgador do seu sentimento de justia, ao observar as singularidades de um caso concreto.
"Indenizao. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicao de notcia inverdica, ofensiva honra e boa fama da vtima. Ato ilcito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalstica. Limitao da verba devida, nos termos do art. 52 da Lei 5.250/1967. Inadmissibilidade.

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Norma no recebida pelo ordenamento jurdico vigente. Interpretao do art. 5, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e 1, da CF de 1988. Recurso extraordinrio improvido. Toda limitao, prvia e abstrata, ao valor de indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual no foi recebido pelo ordenamento jurdico vigente." (RE 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 28-11-2006, Segunda Turma, DJ de 16-3-2007.) STF

6) ANTINOMIAS JURDICAS ocorre geralmente quando diferentes normas jurdicas probem e permitem um mesmo comportamento. Podem ser classificadas como prprias, quando duas normas jurdicas entram em contradio, j a imprpria envolve o conflito de valores, finalidades, sentimentos e terminologias jurdicas. Um exemplo de conflito de valores quando o CP pune mais severamente os crimes de furto e roubo, e mais brandamente os crimes contra a administrao pblica, esses em tese mais lesivos sociedade. Havendo conflito entre normas jurdicas devero ser utilizados os critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade. Assim, deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, exemplo a Constituio e uma Lei Ordinria prevalece a primeira. Contudo, se as normas forem de mesma hierarquia deve observar o critrio cronolgico, prevalecendo a posterior, exemplo o CC de 1916 e o CC de 2002, ir prevalecer o mais recente. E ainda se as normas forem de mesma hierarquia, contudo, uma regula de forma geral e outra de forma especial, ir prevalecer a que regulamente de forma mais especfica. Quando a antinomia for principiolgica o intrprete dever se socorrer do uso da ponderao, conforme estudado no tpico acima. 7) REGRAS DA MXIMA EXPERINCIA recurso utilizado mormente na apreciao das provas, previsto no art. 335 do CPC, que estipula que na falta de normas jurdicas o juiz aplicar as regras de experincia comum, que deve ser a experincia do homem mdio, que vive em determinada cultura em determinado momento histrico, socorrendo-se do senso comum, daquilo que comumente acontece.

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As regras mximas de experincia so se confundem com os fatos notrios, art. 334, I do CPC. Aquelas so importantes porque permitem ao juiz a compreenso das alegaes ou depoimentos, a apreciao das provas, o estabelecimento de conexo entre indcios e fatos, inverso do nus da prova, para anlise da verossimilhana dos fatos etc.

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Prof. JACIELY FAVORETTI BIBLIOGRAFIA: 1. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2011. 2. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao jurdica. So Paulo: Saraiva, 2010.