DIREITOS HUMANOS
não são produzidas pelo costume mas por um órgão
ad hoc, assumindo a forma de lei. Esta diferença de
ordenamento estatal em relação aos ordenamentos das
sociedades primitivas e aos ordenamentos
internacionais constitui o tema central da teoria de
Direito de Hart. Uma das características distintivas do
Estado é colocada por Hart na presença de normas
(secundárias) que atribuem a órgãos determinados a
função de produzir novas normas gerais ou de mudar
as existentes.
A superposição, característica das teorias políticas e
jurídicas que acompanham a formação do Estado
moderno, da imagem do Direito como ordenamento
normativo relativamente concentrado com a do Estado
como aparelho para uso da força concentrada, deu
lugar à persistente imagem do "Estado de Direito", na
qual as duas idéias do Direito e do Estado estão
estreitamente unidas, até constituírem um corpo só.
Nenhuma coisa é mais válida do que a doutrina do
Estado de Direito tornada doutrina oficial do Direito
público europeu durante quase um século, pelos
juristas da Restauração até à República de Weimar,
para sintetizar plasticamente o processo da estatização
do Direito e de juridificação do Estado, que
acompanha a formação do Estado moderno. Dessa
doutrina podem dar-se duas interpretações, uma
teórica e outra ideológica. Teoricamente, ela exprime,
como já o acentuou Kelsen, a exigência meramente
científica de descrever o Estado como um
ordenamento jurídico, e ficaria ainda para provar que
uma teoria não ideológica do Estado pudesse ser
construída sem ser como teoria jurídica.
Ideologicamente, a doutrina referida exprime o ideal
do moderno constitucionalismo, ou seja, o ideal do
Estado limitado pelo Direito, cujos poderes agem no
âmbito do Direito e cuja legitimidade depende do fato
da sua ação se desenvolver dentro dos limites de
regras preconstituídas.
BIBLIOGRAFIA. - S. COTTA, Perchè il diritto, La
Scuola, Brescia 1979; H. L. A. HART, The concept of
law. Univ. Press. Oxford 1961. Einaudi, Torino 1965;
F. HAYEK, The constitution of liberty. Univ. Press.
Chicago 1960; La società libera. Vallechi, Firenze
1969; H. KANTOROWICZ, The Definition of law. Univ.
Press. Cambridge 1958, Giappichelli, Torino 1962; H.
KELSEN, General theory of law and State. Univ. Press.
Harvard 1945, Comunità, Milano 1952; Id., Reine
Rechtslehre. Deuticke, Wien 1960, Einaudi, Torino
1966; S. ROMANO, L'ordinamento giuridico. Sansoni,
Firenze 1945; A. Ross, On law and justice. Stevens
and Sons, London 1958, Einaudi, Torino 1965; Id.,
Directives and norms, Routledge and Kegan Paul,
London 1968, Comunità, Milano 1978; R. TREVES,
355
Introduzione alla sociologia del diritto, Einaudi,
Torino I9802; MAX WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft.
Mohr, Tübingen 1922; Comunità, Milano 1961.
[NORBERTO BOBBIO]
Direito de Asilo. — V. Asilo, Direito de.
Direitos Humanos.
I. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E HISTÓRIA
CONSTITUCIONAL. — O constitucionalismo moderno
tem, na promulgação de um texto escrito contendo
uma declaração dos Direitos Humanos e de cidadania,
um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e
de conquista, que consagra as vitórias do cidadão
sobre o poder.
Usualmente, para determinar a origem da
declaração no plano histórico, é costume remontar à
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen,
votada pela Assembléia Nacional francesa em 1789,
na qual se proclamava a liberdade e a igualdade nos
direitos de todos os homens, reivindicavam-se os seus
direitos naturais e imprescritíveis (a liberdade, a
propriedade, a segurança, a resistência à opressão), em
vista dos quais se constitui toda a associação política
legítima. Na realidade, a Déclaration tinha dois
grandes precedentes: os Bills of rights de muitas
colônias americanas que se rebelaram em 1776 contra
o domínio da Inglaterra e o Bill of right inglês, que
consagrava a gloriosa Revolução de 1689. Do ponto
de vista conceptual, não existem diferenças
substanciais entre a Déclaration francesa e os Bills
americanos, dado que todos amadureceram no mesmo
clima cultural dominado pelo jusnaturalismo e pelo
CONTRATUALISMO: os homens têm direitos
naturais anteriores à formação da sociedade, direitos
que o Estado deve reconhecer e garantir como direitos
do cidadão. Bastante diverso é o Bill inglês, uma vez
que nele não são reconhecidos os direitos do homem e
sim os direitos tradicionais e consuetudinários do
cidadão inglês, fundados na common law. Durante a
Revolução Francesa foram proclamadas outras
Déclarations (1793, 1795): interessante a de 1793
pelo seu caráter menos individualista e mais social em
nome da fraternidade, e a de 1795, porque ao lado dos
"direitos" são precisados também os "deveres",
antecipando assim uma tendência que tomará corpo no
século XIX (podemos pensar nos Doveri dell'uomo,
de Mazzini); a própria
354 DIREITOS HUMANOS
Constituição italiana tem como título da primeira parte
"Direitos e deveres do cidadão".
A declaração dos direitos colocou diversos
problemas, que são a um tempo políticos e
conceptuaís. Antes de tudo, a relação entre a
declaração e a Constituição, entre a enunciação de
grandes princípios de direito natural, evidentes à
razão, e a concreta organização do poder por meio do
direito positivo, que impõe aos órgãos do Estado
ordens e proibições precisas: na verdade, ou estes
direitos ficam como meros princípios abstratos (mas
os direitos podem ser tutelados só no âmbito do
ordenamento estatal para se tornarem direitos
juridicamente exigíveis), ou são princípios ideológicos
que servem para subverter o ordenamento
constitucional. Sobre este tema chocaram nos fins do
século XVIII, de um lado, o racionalismo jusnaturalista
e, de outro, o utilitarismo e o historicismo, ambos
hostis à temática dos direitos do homem. Era possível o
conflito entre os abstratos direitos e os concretos
direitos do cidadão e, portanto, um contraste sobre o
valor das duas cartas. Assim, embora inicialmente,
tanto na América quanto na França, a declaração
estivesse contida em documento separado, a
Constituição Federal dos Estados Unidos alterou esta
tendência, na medida em que hoje os direitos dos
cidadãos estão enumerados no texto constitucional.
Um segundo problema deriva da natureza destes
direitos: os que defendem que tais direitos são
naturais, no que respeita ao homem enquanto homem,
defendem também que o Estado possa e deva
reconhecê-los, admitindo assim um limite preexistente à
sua soberania. Para os que não seguem o
jusnaturalismo, trata-se de direitos subjetivos
concedidos pelo Estado ao indivíduo, com base na
autônoma soberania do Estado, que desta forma não se
autolimita. Uma via intermediária foi seguida por
aqueles que aceitam o contratualismo, os quais
fundam estes direitos sobre o contrato, expresso pela
Constituição, entre as diversas forças políticas e
sociais. Variam as teorias mas varia também a eficácia
da defesa destes direitos, que atinge seu ponto máximo
nos fundamentos jusnaturalísticos por torná-los
indisponíveis. A atual Constituição da República
Federal alemã, por exemplo, prevê a não possibilidade
de revisão constitucional para os direitos do cidadão,
revolucionando assim toda a tradição juspublicista
alemã, fundada sobre a teoria da autolimitação do
Estado.
O terceiro problema refere-se ao modo de tutelar
estes direitos: enquanto a tradição francesa se cingia à
separação dos poderes, e sobretudo à autonomia do
poder judiciário, e à participação dos cidadãos através
dos próprios representantes, na formação da lei, a
tradição americana,
desconfiada da classe governante, quis uma
Constituição rígida, que não pudesse ser modificada a
não ser por um poder constituinte e um controle de
constitucionalidade das leis aprovadas pelo legislativo.
Isto garante os direitos do cidadão frente ao
despotismo legal da maioria. Os países que viveram a
experiência do totalitarismo, como a Itália e a
Alemanha, inspiraram-se mais na tradição americana
do que na francesa para a sua Constituição.
Finalmente, estes direitos podem ser classificados
em civis, políticos e sociais. Os primeiros são aqueles
que dizem respeito à personalidade do indivíduo
(liberdade pessoal, de pensamento, de religião, de
reunião e liberdade econômica), através da qual é
garantida a ele uma esfera de arbítrio e de liceidade,
desde que seu comportamento não viole o direito dos
outros. Os direitos civis obrigam o Estado a uma
atitude de não impedimento, a uma abstenção. Os
direitos políticos (liberdade de associação nos partidos,
direitos eleitorais) estão ligados à formação do Estado
democrático representativo e implicam uma liberdade
ativa, uma participação dos cidadãos na determinação
dos objetivos políticos do Estado. Os direitos sociais
(direito ao trabalho, à assistência, ao estudo, à tutela da
saúde, liberdade da miséria e do medo), maturados
pelas novas exigências da sociedade industrial,
implicam, por seu lado, um comportamento ativo por
parte do Estado ao garantir aos cidadãos uma situação
de certeza.
O teor individualista original da declaração, que
exprimia a desconfiança do cidadão contra o Estado e
contra todas as formas do poder organizado, o orgulho
do indivíduo que queria construir seu mundo por si
próprio, entrando em relação com os outros num plano
meramente contratual, foi superado: pôs-se em
evidência que o indivíduo não é uma mônada mas um
ser social que vive num contexto preciso e para o qual
a cidadania é um fato meramente formal em relação à
substância da sua existência real; viu-se que o
indivíduo não é tão livre e autônomo como o
iluminismo pensava que fosse, mas é um ser frágil,
indefeso e inseguro. Assim, do Estado absenteísta,
passamos ao Estado assistencial, garante ativo de
novas liberdades. O individualismo, por sua vez, foi
superado pelo reconhecimento dos direitos dos grupos
sociais: particularmente significativo quando se trata
de minorias (étnicas, lingüísticas e religiosas), de
marginalizados (doentes, encarcerados, velhos e
mulheres). Tudo isto são conseqüências lógicas do
princípio de igualdade, que foi o motor das
transformações nos conteúdos da declaração, abrindo
sempre novas dimensões aos Direitos Humanos e
confirmando por isso a validade e atualidade do texto
setecentista.
 DIREITOS HUMANOS
A atualidade é demonstrada pelo fato de hoje se
lutar, em todo o mundo, de uma forma diversa pelos
direitos civis, pelos direitos políticos e pelos direitos
sociais: fatualmente, eles podem não coexistir, mas, em
vias de princípio, são três espécies de direitos, que para
serem verdadeiramente garantidos devem existir
solidários. Luta-se ainda por estes direitos, porque após
as grandes transformações sociais não se chegou a
uma situação garantida definitivamente, como sonhou
o otimismo iluminista. As ameaças podem vir do
Estado, como no passado, mas podem vir também da
sociedade de massa, com seus conformismos, ou da
sociedade industrial, com sua desumanização. E
significativo tudo isso, na medida em que a tendência
do século atual e do século passado parecia dominada
pela luta em prol dos direitos sociais, e agora se assiste
a uma inversão de tendências e se retoma a batalha
pelos direitos civis.
BIBLIOGRAFIA. — AUT. VÁR., The philosophy of human rights,
ao cuidado de A. S. ROSENBAUM, Aldwych Press. London 1980:
Id., Bioetchics and human rights, ao cuidado de F. BANDMAN,
Little, Brown and Co.. Boston 1978: Id., Comparative human
rights, ao cuidado de R. CLAUDE. The Johns Hopkins Press.
Baltimore 1977, Id., Vietims of politics: the State of human
rights, ao cuidado de K. GLASER, Columbia University Press. New
York 1979: Id., Human) rights: cultural and ideological
perspectives, ao cuidado de A. POLLIS, Praeger, New York
1979: Id., Political theory and the rights of man ao cuidado de
D. D. RAFAEL. Indiana University Press. Bloomington 1967:
B. A. ACKERMAN, Social justice in the liberal State Yale
University Press. New Haven, Conn., 1980: J. DUNN. Western
political theory in the face of the future, Cambridge University
Press. Cambridge 1979: R. DWORKIN, Taking rights seriously
Harvard University Press. Cambridge. Mass., 1978: F.
KAMENKA, Human rights. St. Martin's Press. New York 1978:
G. LOESCHER, Human rights: a global crisis F. P. Dutton, New
York 1979: A. SCHALL, Marxism and the human individual
McGr. w-Hill Book, New York 1970.
[NICOLA MATTEUCCI]
II. PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS.
— 1. A ação internacional pela promoção e pela
tutela dos Direitos Humanos antes e depois da
Segunda Guerra Mundial. — As exigências
apresentadas em todos os tempos e em todos os
ambientes sociais pela melhoria da condição do
homem terminaram na reivindicação de liberdade e de
direitos sinteticamente qualificados de Direitos
Humanos. O modo e os limites em que estas
reivindicações conseguiram triunfar nas diversas
comunidades onde passou a ter lugar a
355
convivência humana estão estreitamente ligados à
força e ao conteúdo dos ideais humanitários que nelas
entraram, na qualidade de princípios de ação política,
e também ao grau em que as mesmas puderam ou
souberam encontrar apoio num conjunto de forças
sociais capazes de as promover e de lhes assegurar de
fato um respeito normal.
Na comunidade internacional, os ideais
humanitários foram durante longo tempo e normal
mente invocados somente em relação ao tratamento
dos estrangeiros, e mais esporadicamente em relação
ao tratamento de indivíduos que faziam parte de
minorias étnicas ou de grupos religiosos. A grande
importância que os Estados, os membros de base da
comunidade internacional, atribuíram à defesa da
própria soberania e, por conseqüência, ao respeito dos
outros fez que eles tivessem agido pela promoção e
pela tutela dos Direitos Humanos somente quando seus
direitos estavam em jogo, para dar proteção
diplomática aos próprios súditos no exterior ou para
solidarizar-se com indivíduos ligados à população
nacional por particulares vínculos de ordem étnica,
lingüística ou religiosa.
Foi só no decurso da Segunda Guerra Mundial, após
as aberrações do nazismo e as reações por ele criadas,
e depois da intensificação da tentativa das Nações
Unidas em multiplicar os esforços para realizar uma
mais estreita cooperação e solidariedade internacional,
que foi possível a criação de um perfil de ação
internacional pela promoção e tutela do homem
enquanto tal. No clima de cooperação pela realização
de ideais comuns que então se realizou, no dia 1." de
janeiro de 1942, os Governos signatários da
Declaração das Nações Unidas disseram-se
convencidos de que uma vitória completa sobre seus
inimigos era "essencial para defender a vida, a
liberdade, a independência e a liberdade religiosa,
assim como para conservar os Direitos Humanos e a
justiça nos próprios países e nas outras nações" Um
pouco mais tarde, a 26 de junho de 1945, em São
Francisco, os redatores da Carta das Nações Unidas
retomaram, entre os fins das Nações Unidas (ONU), o
de "conseguir a cooperação internacional na solução dos
problemas internacionais de caráter econômico, social
e cultural ou humanitário, e o de promover e encorajar
o respeito pelos Direitos Humanos e pelas liberdades
fundamentais para todos sem distinção de raça, de
sexo, de língua ou de religião" e introduziram no
Estatuto da mesma Organização dois artigos (artigos 55
e 56), segundo os quais "os membros se empenham a
agir coletiva ou singularmente em cooperação com a
organização...", a fim de "promover o respeito e a
observância universal