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Autor:
Rodolfo Breciani Penna
Aula 03
1 de Dezembro de 2020
Sumário
Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 4
3.4 – Desqualificação................................................................................................................................. 32
3.5 – Decisão do STF na ADI 1.923/DF. Qualificação jurídica das OS. Contratação com terceiros e
contratação de empregados. .................................................................................................................... 32
4 – Organização da Sociedade Civil para o Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99 .............. 34
4.5 – Desqualificação................................................................................................................................. 39
5.5 – Regime Jurídico das OSCs que celebrem parceria com o poder público ......................................... 52
Resumo .......................................................................................................................................... 56
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Prezado aluno, na aula de hoje encerraremos o estudo sobre os entes administrativos integrantes
da Administração Pública indireta tratando sobre duas espécies de autarquias sob regime especial,
quais sejam, as agências executivas e as agências reguladoras.
Dentro deste estudo, trataremos pormenorizadamente sobre os aspectos relevantes das agências
reguladoras, tema importantíssimo para todos os concursos públicos para carreiras jurídicas na
atualidade, tendo ganhado muito espaço nas últimas provas.
Optamos por tratar este assunto nesta aula, e não na anterior, para dividir melhor o conteúdo,
uma vez que o estudo das agências reguladoras é bastante extenso, o que tornaria a última aula
ainda maior.
Além disso, estudaremos as entidades paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado, não
integrantes da Administração Pública, mas que com ela colaboram prestando atividade de
interesse social. Trata-se do terceiro setor.
E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com
Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna
1 – AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Mais especificamente, as agências executivas estão previstas no art. 51 da lei 9.649/98, que dispõe
sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios. Além disso, o decreto 2.487/98
regulamenta a qualificação de autarquias em agências executivas.
O art. 51 da lei 9.649/98 dispõe sobre os requisitos para qualificação de uma autarquia ou uma
fundação pública como agência executiva. São dois requisitos que devem estar presentes de
forma cumulativa, vejamos:
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
Esquematizando:
Plano estratégico de
reestruturação e de
desenvolvimento
institucional
Autarquia ou fundação
Agência Executiva
Pública
Contrato de gestão
Conforme visto, não se trata de uma nova espécie de entidade administrativa. Na verdade, trata-
se de uma qualificação jurídica especial conferida a entidades administrativas já existentes, criadas
sob a forma de autarquia ou fundação pública.
O objetivo da qualificação jurídica das autarquias e fundações públicas como agência executiva é
conferir maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira a essas entidades. Em contrapartida,
as entidades qualificadas se submetem a um regime de controle sobre metas de desempenho e
prazos.
Vale destacar que a lei 8.666/93 ampliou os limites de valores de licitação dispensável para as
agências executivas (art. 24, §1º). O limite para as agências executivas é o dobro do limite previsto
para a licitação dispensável em relação à Administração Pública em geral:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas
de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta
Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte
por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,
sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
De acordo com Rafael Oliveira1, a expressão “contrato de gestão” possui duas aplicações distintas
no Brasil:
i. Impossibilidade de celebrar “contrato consigo mesmo”: no caso dos órgãos públicos, sabe-
se que não possuem personalidade jurídica, sendo a sua manifestação de vontade imputada
à respectiva pessoa jurídica. Esse argumento não se aplica às entidades da administração
indireta.
1
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Organização administrativa. 4. Ed. São Paulo: Método: 2018. P.
50.
ii. Inexistência de interesses contrapostos: de acordo com o Direito Civil, em um contrato são
estabelecidas obrigações mútuas, tendo em vista que as partes possuem interesses
antagônicos. No contrato de gestão celebrado com órgão público ou entidade
administrativa, os interesses são comuns ou convergentes, podendo-se falar, no máximo,
em convênio com as entidades da Administração indireta.
No caso dos órgãos públicos, não haveria contrato, mas simples ato administrativo
decorrente da hierarquia existente na relação, estabelecendo as disposições pertinentes.
Desta forma, conclui a doutrina que o “contrato” de gestão previsto no art. 37, §8º, CF deve ser
encarado como ato administrativo complexo ou acordo/convênio administrativo.
No que diz respeito ao segundo caso (contrato de gestão externo), as organizações sociais
“cedem” parcela de sua autonomia (ao contrário do contrato externo em que os órgãos ou as
entidades têm sua autonomia ampliada), sofrendo maior controle e restrições decorrentes do
regime jurídico publicístico. Em troca, recebem recursos financeiros, cessão de bens ou servidores
públicos do Ente Federado para a execução de atividade de interesse público. Estudaremos este
contrato mais a fundo no estudo das organizações sociais.
2 – AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras são instituições cada vez mais relevantes no Direito brasileiro e um
eficiente mecanismo de atuação do Estado nos diversos setores econômicos e sociais, realizando
a normatização, a fiscalização, a sanção, o fomento, dentre outras atividades que trataremos a
seguir.
O estudo das agências reguladoras transborda, muitas vezes, o Direito Administrativo, tendo em
vista que também é um dos instrumentos do Estado para intervenção na economia. Desta forma,
trataremos neste capítulo os pontos relevantes para este ramo do Direito, incluindo temas que
podem se enquadrar tanto em nossa matéria quanto no Direito Econômico, tendo em vista a
possibilidade de cobrança em provas de concursos públicos.
2.1 – Introdução
Neste sentido, o Estado deixa de produzir bens ou prestar serviços diretamente, mas intervém em
setores específicos de forma indireta, por meio da regulação, que pode ser tanto realizada pelos
órgãos da Administração Direta, quanto pelas Agências Reguladoras.
Apesar de a atividade reguladora também poder ser exercida pela Administração Pública direta,
a criação de uma agência reguladora é positiva, pois confere uma atuação mais técnica e mais
distanciada da interferência política, além da necessária especialização promovida com a criação
das autarquias em geral.
Também é importante salientar que antes da criação das agências reguladoras, já havia previsão
na Constituição Federal (art. 174) da atividade regulatória, bem como, já existiam entidades que
exerciam esta atividade, como o Conselho Administrativo de Defesa da Economia (CADE – criado
em 1962 e posteriormente reestruturado).
Em 2019, foi editada a lei 13.848 de 25 de junho de 2019, dispondo sobre a gestão, a organização,
o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Trata-se de marco jurídico que
regulamenta diversos pontos relativos às agências reguladoras.
As agências reguladoras não são uma nova espécie de pessoa jurídica ou de ente administrativo.
Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial que lhe confere maior autonomia
técnica e maiores poderes administrativos para regular determinado setor relevante da sociedade
(atividade econômica ou prestação de serviço público).
Essas são as duas únicas menções às agências reguladoras, ainda que com outra nomenclatura, na
Carta Política. A doutrina leciona que a expressão “órgão regulador” deve ser entendida em
sentido amplo, ou seja, não há necessidade de exercer a competência regulatória por meio de
centro de competências despersonalizados criados mediante desconcentração. Essa atividade
também pode ser exercida por entidade administrativa da Administração indireta.
Neste sentido, o STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser realizada,
obrigatoriamente, por pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com a Corte,
a atividade exige o exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo ser
atribuída a entidade privada. A decisão foi proferida em relação à atividade de fiscalização
profissional, mas se aplica às agências reguladoras.
Desta forma, verifica-se que a agência reguladora não necessita ser criada, obrigatoriamente, sob
a forma de autarquia. Entretanto, esta é a forma jurídica utilizada até o momento em virtude de
se adequar melhor às características e atribuições da atividade regulatória.
Vale destacar que cada agência reguladora possuirá suas peculiaridades, razão pela qual o regime
jurídico dessas entidades não é uniforme, devendo ser adequado às suas condições específicas
pela lei instituidora. Entretanto, possuem características comuns a serem estudadas nesta aula.
As agências reguladoras são criadas com o objetivo de exercer a atividade regulatória em relação
a setores relevantes de prestação de serviço público ou de atividade econômica em sentido amplo.
Desta forma, é necessário delimitar no que consiste a referida atividade regulatória.
a) Edição de normas;
b) Implementação concreta das referidas normas;
c) Fiscalização do cumprimento das normas;
d) Aplicação de sanções;
e) Solução de conflitos.
Evidentemente que a lei que cria a agência reguladora poderá lhe atribuir outras competências
e/ou não prever uma ou mais atribuições dentre as listadas acima, tudo de acordo com as suas
peculiaridades.
Imagine, por exemplo, o caso da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar – lei 9.961/2000),
com atribuição para a regulação do setor de saúde. A agência de saúde, dentre outras atribuições,
edita normas para o setor de prestação de serviços de planos privados de saúde, estabelece
critérios para registro de novas operadoras de planos de saúde, fiscaliza as operadoras, aplica
sanções àquelas que descumprem as normas editadas pela agência e cancela o registro em
determinados casos.
Evidentemente que o art. 4º da lei 9.961/2000 estabelece um rol mais extenso de atribuições da
ANS. Entretanto, o exemplo é válido para compreensão do objeto da atividade regulatória das
agências reguladoras.
Neste sentido, verifica-se que as agências reguladoras exercem atividades muito semelhantes (não
idênticas) aos demais poderes. A doutrina leciona que a atividade regulatória no Direito brasileiro
é complexa, envolvendo três atribuições diversas:
Por óbvio, o exercício do poder normativo não configura o exercício da função legislativa em si.
Embora possua uma liberdade técnica ampliada em relação às demais entidades administrativas
(estudaremos este ponto mais a fundo a seguir), esta atividade se submete às leis editadas pelo
Poder Legislativo, sob pena de anulação por ilegalidade.
Destaque-se que a atividade regulatória do Estado não é simplesmente passiva, editando normas
apenas para vedar condutas prejudiciais ao setor regulado ou simplesmente exercendo a
fiscalização do poder de polícia. Busca-se uma postura ativa do Estado regulador, impondo
comportamentos aos agentes econômicos regulados.
Vale mencionar ainda que a regulação estatal é espécie de heterorregulação, em que o agente
regulador é pessoa diversa dos agentes regulados. A autorregulação, por outro lado, ocorre
quando os próprios agentes econômicos sujeitos à regulação editam as normas a que estarão
vinculados.
A autorregulação pode ser pública ou privada. No primeiro caso (pública), os agentes econômicos
editam as normas aplicáveis ao setor com a chancela do Estado. No caso da autorregulação
privada, a regulação é exercida pelos particulares sem a influência estatal.
Conceito de regulação
Regulação é o conjunto de medidas normativas, administrativas e convencionais,
abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da livre iniciativa
ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos
agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco
da Constituição e orientando-se em direções socialmente desejáveis, de forma a
dar cumprimento à política econômica adotada.
A função regulatória, por outro lado, está prevista no art. 174, CF e diz respeito à elaboração de
normas técnicas (não políticas), para normatização de um setor econômico em sentido amplo
(serviços públicos e econômico em sentido estrito). Na função regulatória, busca-se que agentes
neutros (imparciais) editem normas eminentemente técnicas ponderando custos e benefícios para
o setor envolvido.
As agências reguladoras podem ser classificadas sob diversos aspectos. Vejamos os mais
relevantes na doutrina:
Como visto nesta aula, as agências reguladoras são espécie de autarquia, porém, constituídas sob
um regime especial que lhe confere maior autonomia técnica, administrativa e financeiro-
orçamentária, bem como atribuições especiais para exercício de seu objetivo institucional.
Com a lei 13.848 de 2019, estabeleceu-se um regime jurídico para as agências reguladoras.
Entretanto, o art. 1º, parágrafo único da referida lei, estabelece que a sua aplicação é subsidiária
às disposições da legislação específica de cada agência.
Art. 1º (...)
O art. 3º prevê diversos instrumentos que compõem o regime especial das agências reguladoras:
durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de
leis específicas voltadas à sua implementação.
Neste sentido, aplica-se às agências reguladoras o regime jurídico das autarquias em geral e da
lei 13.848 de 2019, além das disposições específicas das leis que as instituíram. Vejamos as
peculiaridades das agências reguladoras.
Com a criação das agências reguladoras, busca-se reduzir as ingerências políticas nos setores
regulados, evitando que o Chefe do Poder Executivo ou os administradores dos órgãos da
Administração direta tomem decisões com caráter eminentemente político-partidário ou
ideológico.
c) Autonomia financeiro-orçamentária:
Com isso, busca-se que as agências reguladoras recebam receitas próprias, tais como as taxas
cobradas dos agentes econômicos do setor regulado. Além disso, também costuma-se
estabelecer que as agências enviarão a sua própria proposta orçamentária ao Ministério ao qual
estão vinculadas, que integrará a proposta ao orçamento da pasta.
No entanto, a decisão não possui caráter de definitividade, ou seja, não faz coisa julgada material.
O Judiciário pode, e deve, controlar os atos ilegais das agências reguladoras quando provocado,
em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Conforme visto, o poder normativo das agências reguladoras lhe confere a atribuição de
estabelecer normas técnicas ao setor regulado, tendo em vista a ausência de conhecimento
técnico do Poder Legislativo para já estabelecer tais normas na lei e a impossibilidade de se prever
todas as situações que podem ocorrer na vida em sociedade.
Assim, o Legislativo edita a lei estabelecendo apenas as diretrizes e os limites dentro dos quais a
agência editará os atos normativos.
A grande polêmica que se forma neste caso ocorre, em regra, porque os atos normativos
infralegais não podem inovar no ordenamento jurídico, criando direitos ou obrigações. Devem se
ater a esclarecer, especificar e regulamentar a aplicação da lei.
essa corrente, as únicas hipóteses de exercício da função legislativa pelo Poder Executivo
estão na Constituição, quais sejam, a edição de medidas provisórias (art. 62) e leis
delegadas (art. 68), sendo vedado às agências reguladoras a criação de direitos e
obrigações por atos normativos infralegais (secundários);
b) 2ª corrente: entende constitucional, tendo em vista que a delegação ocorre por meio de lei
que estabelece os parâmetros a serem observados pelas agências reguladoras, ou seja, as
normas editadas não são “autônomas”. Além disso, a edição de normas primárias ocorre
somente no que diz respeito a questões técnicas e especializadas do setor regulado.
Contudo, a discussão perdeu o objeto em virtude da revogação do art. 67 da lei 9.478/97 pelo
art. 96, II da lei 13.303/16 (lei das estatais).
O que se busca com a “deslegalização” é a retirada de certas matérias do domínio da lei, efetuada
pelo próprio legislador, passando-as ao domínio do regulamento.
A lei não possui condições de prever todas as situações que podem ocorrer na vida em sociedade.
O legislador não possui conhecimento técnico sobre todas as matérias.
Além disso, o fato de se tratar de matéria técnica, relativa a setores da economia, exige uma forma
mais flexível para mutação, tendo em vista a constante evolução do mercado. Neste ponto, exigir
que a alteração da regulação de determinado setor ocorresse somente por lei, deixaria o mercado
“engessado”, sem possibilidade de acompanhar as evoluções ocorridas na sociedade, uma vez
que o processo legislativo é muito mais dificultoso e burocrático.
Desta feita, permitir que as alterações técnicas sejam realizadas por ato normativo da agência
reguladora permite maior eficiência, fazendo com o que os setores econômicos possam
acompanhar a rápida evolução que lhes é imposta.
Vale destacar que os atos normativos das agências reguladoras não se confundem com os decretos
autônomos. Estes podem ser editados independentemente de lei, extraindo seu fundamento
direto da Constituição Federal. Além disso, não possuem caráter normativo, não estabelecendo
normas gerais e abstratas. As hipóteses constitucionais de regulamentos autônomos são atos
concretos, que efetivam mudanças concretas na Administração, tais como a organização e o
funcionamento da administração e a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. O
poder normativo das agências reguladoras abrange a edição de normas gerais e abstratas, de
natureza técnica, apenas se houver lei anterior autorizativa estabelecendo os parâmetros.
Por fim, é terminantemente vedada a delegação em branco ou inominada, que ocorre quando o
legislador confere à agência reguladora a atribuição de editar atos normativos de forma
totalmente livre, sem estabelecer parâmetros e limites.
Um dos instrumentos mais importantes é a estabilidade reforçada dos dirigentes. Neste caso, a lei
de criação da agência reguladora prevê que o mandato do dirigente será por prazo determinado,
estabelecido na lei, não havendo possibilidade de sua exoneração ad nutum, ao contrário do que
ocorre com os dirigentes das demais autarquias, muito embora se trate de cargo público em
comissão.
Por este motivo, o dirigente da agência reguladora somente poderá perder o cargo por: i)
condenação criminal transitada em julgado; ii) processo administrativo disciplinar (por falta
funcional prevista em lei); e iii) renúncia.
Além disso, em regra, o mandato do dirigente não coincidirá com o mandato do Chefe do Poder
Executivo. Pode até ser o mesmo prazo (4 anos), mas os mandatos terminarão em datas diferentes.
Este mecanismo confere uma estabilidade reforçada ao dirigente, que poderá administrar a
entidade de acordo com seu conhecimento técnico, sem sofrer pressões indevidas do agente
político.
Outro instrumento é a aprovação do dirigente, indicado pelo Chefe do Executivo, pelo Poder
Legislativo. Neste caso, após a indicação do indivíduo a assumir o cargo, o indicado passará por
uma sabatina no órgão legislativo indicado na lei (normalmente o Senado Federal, se a agência
for federal), que aprovará ou não a sua nomeação.
Trata-se de instrumento apto, em tese, a garantir que a indicação seja técnica e não política.
c) Quarentena de saída:
O prazo será estabelecido na lei criadora da agência. Há exemplos, na legislação federal, em que
o prazo é de 6 (seis) meses e 4 (quatro) meses.
Trata-se de instrumento que busca garantir que a agência reguladora dê a última palavra (na esfera
administrativa) nos conflitos entre os entes regulados e nas decisões em geral proferidas em
processos administrativos de matéria do setor regulado.
O recurso hierárquico impróprio é aquele julgado por autoridade de uma outra pessoa jurídica.
Seria o caso de um recurso em face da decisão de um dirigente de autarquia a ser julgado pelo
Ministro da pasta a que está vinculado o ente administrativo. É denominado impróprio justamente
por não existir hierarquia entre esses entes. Há apenas vinculação e controle finalístico.
Difere do recurso hierárquico próprio, pois este é julgado pela autoridade hierarquicamente
superior à que proferiu a decisão recorrida, dentro de uma mesma pessoa jurídica. Aqui há a
presença de hierarquia.
A primeira corrente entende ser sempre possível o recurso hierárquico impróprio, tendo em vista
o exercício do controle finalístico da Administração direta sobre a indireta. Essa corrente é
minoritária e podemos dizer que está superada pelos motivos já expostos.
A segunda corrente aduz que os recursos hierárquicos impróprios somente podem ser admitidos
quando houver expressa disposição na lei, tendo em vista o regime especial das autarquias que
lhe confere maior autonomia em relação à Administração direta em questões técnicas.
Recentemente, em âmbito federal, a Advocacia-Geral da União emitiu o parecer AC 051, que foi
aprovado pelo Presidente da República, passando a ser vinculante para toda a Administração
Federal direta e indireta. No parecer, foi acolhida a terceira corrente, admitindo-se recurso
hierárquico impróprio das decisões das agências reguladoras se extrapolarem os limites legais de
suas competências ou violarem as políticas públicas setoriais de competência da Administração
direta.
Somente haverá motivo para o Estado exercer a atividade regulatória, seja por meio da
Administração direta ou pelas agências reguladoras, quando existir alguma das chamadas falhas
de mercado. Isso porque a atividade regulatória consiste em intervenção indireta do Estado na
economia (esta entendida em sentido amplo), o que só deve ocorrer em casos excepcionais.
Neste sentido, falhas de mercado são situações de anormalidade de efeito danoso, potencial ou
efetivo, ao devido processo competitivo de determinado setor da economia. Com a falha no
processo da livre concorrência, certamente serão verificadas situações de lesão ao interesse
público, além de promover uma deterioração da economia.
b) Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos: quando o mercado não é capaz
de prover os bens necessários à coletividade;
Quando observadas uma dessas hipóteses, restará justificada a intervenção do Estado por meio
da atividade regulatória.
Diante disto, surge a preocupação com a “captura” da agência por agentes regulados, em virtude
do poder econômico destes agentes, fazendo com que o ente regulador passe a atuar em favor
dos interesses desses agentes.
Os principais instrumentos para evitar a captura são a quarentena de saída, a participação popular
na tomada de decisões e no controle dos atos da agência, a transparência do processo regulatório,
com a divulgação das informações importantes, a aprovação da indicação do dirigente pelo Poder
Legislativo, dentre outros.
A participação popular deve ser viabilizada mediante audiências e consultas públicas, devendo a
tomada de decisões ser fundamentada em relação ao acolhimento ou não da opinião popular.
Latina, sendo um dos principais vetores a redução do papel do Estado na economia. Nesse
contexto, tivemos no Brasil as privatizações e a mudança do perfil do Estado, de interventor
e/ou empresário para o Estado regulador. Esse foi o cenário em que nasceram as agências
reguladoras. Com base no regime jurídico a que elas se submetem, indique a afirmação
CORRETA:
Comentários
A alternativa A está incorreta. De acordo com a doutrina, em geral, esta atividade abrange
as seguintes atribuições: a) Edição de normas; b) Implementação concreta das referidas
normas; c) Fiscalização do cumprimento das normas; d) Aplicação de sanções; e) Solução de
conflitos.
A alternativa D está incorreta. O recurso em face das decisões das agências reguladoras,
direcionado ao Chefe do Executivo, não são recursos hierárquicos, tendo em vista a ausência
de hierarquia na relação. Trata-se de recurso hierárquico impróprio. Além disso, o cabimento
deste recurso é controverso na doutrina, sendo que, a parcela que o admite, entende que
somente pode ser manejado em caso de flagrante ilegalidade ou violação das políticas
públicas setoriais de competência da Administração direta.
O surgimento das entidades do terceiro setor está intimamente ligado ao movimento de reforma
da Administração Pública no Brasil, que se deu a partir da década de 1990.
Estudamos neste curso que a Emenda à Constituição nº 19/1998 consagrou uma transição parcial
da Administração Pública Burocrática para a Administração Pública Gerencial, que busca
aproximar o Poder Público à iniciativa privada, sem descuidar das peculiaridades e formalidades
essenciais. Vejamos as características desses modelos de administração:
Neste sentido, um dos ideais que mais influenciou a reforma administrativa foi a redução do
Estado, retirando do setor público a prestação de atividades que não fossem imprescindíveis.
Trata-se da ideia do “Estado Mínimo”, que prega que o Estado não deve prestar atividades que
são satisfatoriamente executadas pelo setor privado.
Esse pensamento decorre da afirmação, muito difundida na época, de que haveria uma “crise do
Estado”, tendo em vista a incapacidade financeira do setor público para realizar os investimentos
necessários ao desenvolvimento do país e prestar as atividades que lhe foram atribuídas pela
constituição.
Assim, o Estado deveria se concentrar apenas nas atividades exclusivas, integrantes de seu
“núcleo estratégico”, deixando as demais ao setor privado.
Dentro ainda desta ideia, foram criados mecanismos para incentivar (fomentar) as entidades
privadas sem fins lucrativos, atuantes em áreas de interesse social não exclusivas do Estado,
consistentes em parcerias entre o Poder Público e essas entidades, para que fossem possibilitadas
a extinção de entidades da Administração Pública e o exercício de suas atividades por essas
pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos.
Assim nasceram a Organização Social (OS) e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
(OSCIP), além dos instrumentos para realização de parcerias do setor público com essas entidades,
o contrato de gestão firmado com a OS e o termo de parceria firmado com a OSCIP.
Mais recentemente ainda foi criada a Organização da Sociedade Civil (OSC), por meio da lei
13.019 de 2014, promovendo diversas inovações na parceria do Estado com o terceiro setor.
O termo “terceiro setor” surge justamente em razão de as entidades que o integram serem
consideradas uma “terceira via” de atendimento ao interesse público.
As entidades do terceiro setor também são denominadas entidades paraestatais, tendo em vista
que atuam “ao lado” do Estado para consecução das finalidades públicas, isto é, o interesse
público. Por isto, é possível dizer que o terceiro setor está localizado entre o Estado e o mercado,
envolvendo as entidades “públicas não estatais”. São entidades privadas, não integrantes da
Administração Pública formal.
Estudaremos cada uma delas e as formas de parceria com o estado de forma individualizada.
Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas
por confederações privadas (representativas de categorias econômicas), após autorização prevista
em lei, que recebem recursos oriundos de contribuição social de natureza tributária (art. 240, CF)
e dotações orçamentárias do poder público.
Trata-se de pessoas jurídicas instituídas sob formas jurídicas comuns, próprias das entidades
privadas, tais como associações civis ou fundações privadas, cuja aquisição de personalidade
jurídica se dá após o registro dos atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas.
Por receberem recursos públicos, os serviços sociais autônomos sofrem controle estatal,
especialmente por parte do Tribunal de Contas da União (TCU).
São exemplos de serviços sociais autônomos: a) Serviço Social da Indústria (SESI); b) Serviço Social
do Comércio (SESC); c) Serviço Nacional de aprendizagem Industrial (SENAI); d) Serviço Nacional
de Aprendizagem Comercial (SENAC); e) Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas (SEBRAE).
Por se tratar de pessoas privadas, não se sujeitam à exigência de concurso público, o regime de
pessoal é o trabalhista (CLT), nem se sujeitam à exigência de licitação. Além disso, seus créditos
não são pagos mediante precatórios e seus bens são considerados de natureza privada.
3.1 – Definição
Organização Social é uma qualificação jurídica dada pelo Poder Público a pessoa jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, que atua na prestação de atividade de interesse público não exclusiva
de Estado. Trata-se uma entidade criada sob a forma de associação ou fundação, recebendo a
qualificação jurídica de OS apenas posteriormente.
Após se qualificar como Organização Social, a entidade fica apta a celebrar contrato de gestão
com o Estado para cumprimento de metas de desempenho e recebimento de benefícios públicos
(ex.: recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos, cessão de servidores públicos).
De acordo com a referida lei, as organizações sociais foram criadas para “absorver” atividades não
exclusivas de Estado que eram realizadas por entidades estatais a serem extintas (art. 20). Essa
absorção é denominada pela lei de “publicização”. Entretanto, a escolha do termo “publicização”
pelo legislador não foi feliz, tendo em vista que o objetivo é retirar a atividade do setor público e
a transferir para o setor privado.
Em primeiro lugar, de acordo com o art. 1º da lei 9.637/98, somente podem se qualificar como
organização social as entidades privadas sem fins lucrativos que prestem as seguintes atividades:
Ensino
Pesquisa científica
Desenvolvimento tecnológico
Cultura
Saúde
A qualificação jurídica da entidade como organização social é ato discricionário do Poder Público,
cabendo ao administrador avaliar os critérios de conveniência e oportunidade de qualificação,
desde que atendam aos requisitos legais. O fato de o ato de qualificação das organizações sociais
ser discricionário é fator determinante de diferenciação dessas entidades para com as
organizações da sociedade civil de interesse público.
Além disso, a entidade que pretenda se qualificar como OS deve comprovar que não possui fins
lucrativos, demonstrando a previsão em seu ato constitutivo de que os excedentes financeiros
serão aplicados na própria atividade e não distribuídos aos associados ou administradores (art. 2º,
I, “b”). Também é vedada a distribuição de bens ou patrimônio líquido para membro ou associados
da entidade em qualquer hipótese, ainda que em caso de extinção (art. 2º, I, “h” e “i”).
Após a qualificação, as organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e
utilidade pública, para todos os efeitos legais (art. 11).
De acordo com o STF na ADI 1.923/DF, a qualificação das entidades privadas sem
fins lucrativos como organização social configura hipótese de credenciamento,
sendo inexigível a licitação neste caso. Isto porque todas as entidades privadas que
preencham os requisitos poderão receber o título jurídico de OS, sendo inviável a
competição neste caso.
A organização social é a única entidade privada que celebra contrato de gestão com o Poder
Público.
Conforme estudamos, a expressão “contrato de gestão” possui duas aplicações distintas no Brasil:
Trataremos aqui do contrato de gestão externo. O art. 5º da lei 9.637/98 define contrato de gestão
externo:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com
Vale destacar que, de acordo com o STF (ADI 1.923/DF), a figura do contrato de gestão configura
hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as
posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para
o atingimento de um objetivo comum aos interessados.
Além disso, a celebração de contrato de gestão com uma OS, em regra, exclui a possibilidade de
celebração do mesmo contrato com outras OS, em virtude da escassez de bens, recursos e
servidores públicos. Por este motivo, o Poder Público deve conduzir a celebração do contrato de
gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da
incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência
na Administração Pública (CF, art. 37, caput);
Dessas disposições se extraem normas de extrema relevância. Em primeiro lugar, devem ser
estabelecidas metas, prazos e critérios objetivos de avaliação de desempenho. Para receber
fomento do poder público, a entidade se submete a diversas restrições e controles para
atingimento de sua finalidade social. Além disso, verifica-se que o programa de trabalho pode ser
proposto pela própria organização social, cabendo ao Ministro ou autoridade supervisora aceitar
ou não de forma discricionária.
Por outro lado, verifica-se que devem ser estabelecidos limites e critérios para despesa com
remuneração dos dirigentes e empregados. Isso ocorre para evitar que as organizações sociais
sejam utilizadas como instrumento para enriquecimento de parentes e apadrinhados de agentes
políticos. Assim, estipula-se limites na remuneração, tendo em vista que, por se tratar de entidade
privada, não se submete ao teto constitucional.
O contrato de gestão será fiscalizado pelo Ministério ou autoridade supervisora da área de atuação
da OS e pelo Tribunal de Contas. Além disso, a OS deve apresentar, ao término de cada exercício
ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à
execução do contrato de gestão (art. 8º). Os resultados atingidos serão avaliados por uma
comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora, formada por especialista.
Disposições importantíssimas da lei das OS são os arts. 9º e 10, razão pela qual transcrevemos
aqui e recomendamos a sua memorização:
Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir
a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação
de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão
ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para
que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da
entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou
terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio
público.
estes requeiram ao Judiciário a indisponibilidade ou o sequestro dos bens dos dirigentes, agentes
públicos ou terceiros. Aqui é importante memorizar os órgãos que podem requerer a medida
cautelar (MP e advocacia pública) e quem pode sofrer a contrição em seu patrimônio por
irregularidade (dirigentes, agentes públicos e terceiros beneficiários).
Após a celebração do contrato de gestão, o Poder Público pode destinar à organização social as
seguintes vantagens para cumprimento do objeto do contrato (art. 12 a 14):
a) Recursos orçamentários;
b) Bens públicos: permissão gratuita de uso, dispensada a licitação, mediante cláusula
expressa no contrato de gestão (art. 12, §3º);
c) Cessão de servidores públicos com ônus para o órgão de origem: o ente público segue
arcando com a remuneração do servidor.
Quanto à cessão de servidor público com ônus para a origem, a lei impõe as seguintes restrições:
Art. 14 (...)
§ 3º O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer juz (sic) no órgão
de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na
organização social.
Por fim, a Administração Pública pode contratar serviços prestados pela organização social por
meio de dispensa de licitação, desde que o objeto do contrato esteja previsto no contrato de
gestão (art. 24, XXIV, lei 8.666/93). Aqui, o contrato é celebrado pelo ente público que firmou o
contrato de gestão (contratante) com a organização social contratada.
3.4 – Desqualificação
O art. 16, caput, prevê que o Poder Executivo “poderá” promover a desqualificação quando
verificado o cumprimento do contrato de gestão. Entretanto, há doutrina que entende se tratar
de ato vinculado, haja vista que, constatada ilegalidade, é poder-dever da Administração Pública
o exercício do poder de autotutela, de acordo com o princípio da legalidade.
Por outro lado, embora o dispositivo mencione que a desqualificação ocorre com o
descumprimento do contrato de gestão, por óbvio que também deverá ocorrer quando
constatado o descumprimento da lei, conforme princípio da legalidade.
3.5 – Decisão do STF na ADI 1.923/DF. Qualificação jurídica das OS. Contratação
com terceiros e contratação de empregados.
2
(ADI 1923, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno,
julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015)
a) Atividade de Fomento: o marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade
de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a
disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de
interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da
consensualidade e da participação na Administração Pública;
b) A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação
(qualificação como OS) configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a
licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de
qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de
modo includente, e não excludente;
c) O procedimento de qualificação das organizações sociais, embora seja ato discricionário,
deve ser conduzido de forma pública, objetiva e imparcial, atendendo aos princípios da
Administração Pública;
d) A celebração de contrato de gestão com uma OS, em regra, exclui a possibilidade de
celebração do mesmo contrato com outras OS, em virtude da escassez de bens, recursos e
servidores públicos. Por este motivo, o Poder Público deve conduzir a celebração do
contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios
objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade,
da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput);
e) As organizações sociais não se submetem ao dever de licitar para aquisição de bens e
contratação de obras e serviços, tendo em vista que são entidades privadas. Entretanto,
por receberem recursos, bens e cessão de servidores públicos, há incidência do núcleo
essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se
destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o
disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando procedimento
público, objetivo e impessoal para o dispêndio de recursos públicos;
f) As organizações também não se submetem ao dever de realização de concurso público
para contratação de empregados. Entretanto, também devem realizar um procedimento
público, objetivo e impessoal, previsto em regulamento próprio.
4.1 – Definição
Trata-se de uma qualificação específica, concedida a entidades de direito privado sem fins
lucrativos, constituídas e em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, que atuem em
uma das atividades sociais previstas no art. 3º da lei 9.790/99, não exclusivas de Estado, e que
pretendam celebrar parceria com o Poder Público para receber fomento e se submeterem a
fiscalização por meio de termo de parceria.
Da mesma forma que as organizações sociais, a organização da sociedade civil de interesse público
é uma qualificação jurídica. Não se trata de uma nova espécie de pessoa jurídica. As entidades
privadas que pretendam se qualificar como OSCIP são criadas sob a uma forma de pessoa jurídica
de direito privado sem fins lucrativos já existente no Direito, após o registro dos atos constitutivos
no registro civil de pessoas jurídicas e, posteriormente, buscam a qualificação perante o poder
público.
De acordo com a lei 9.790-99, entidade sem fins lucrativos é aquela que não distribui, entre os
seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas
do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica
integralmente na consecução do respectivo objeto social (art. 1º, §1º).
Uma diferença relevante da OSCIP para a OS é que aquelas não foram idealizadas para substituir
a Administração Pública, mediante “absorção” das atividades exercidas por órgãos ou entidades
administrativas que o poder público pretendia extinguir.
O regramento acerca das organizações da sociedade civil de interesse público foi estabelecido
pela lei 9.790/99, regulamentado, em âmbito federal, pelo decreto 3.100/99.
Em primeiro lugar, somente podem se qualificar como OSCIP a pessoa jurídica de direito privado
sem fins lucrativos, nos termos definidos na lei, ou seja, que não distribui, de qualquer forma, os
excedentes operacionais, aplicando-os integralmente na estrutura da entidade para consecução
de seu objeto social.
Em segundo lugar, exige-se que a pessoa jurídica esteja constituída e em regular funcionamento
por, no mínimo, 3 (três) anos, exigência essa não realizada para as organizações sociais. Vale
destacar que deve ser comprovado o regular funcionamento pelos três anos. Trata-se de
instrumento para selecionar entidades que efetivamente atuem na área da parceria com o poder
público e que não sejam constituídas exclusivamente para realização dessas parcerias.
Vale destacar que, ao contrário da OS, não é exigida a previsão de um conselho de administração
com participação de representantes do poder público. Exige-se apenas a constituição de um
conselho fiscal ou órgão equivalente, com competência para fiscalização, sem necessidade de
participação do Estado (art. 4º, III). Entretanto, o art. 4º, parágrafo único, autoriza a participação
de servidores públicos no conselho ou diretoria, todavia, a participação não é obrigatória, ao
contrário das organizações sociais.
O art. 3º da lei 9.790/99 estabelece que somente podem se qualificar como OSCIP as pessoas
jurídicas cujos objetivos sociais contenham uma dessas atividades:
Art. 3º (...)
Repare que se trata de um rol muito mais amplo do que o da lei das organizações sociais, que
prevê apenas seis atividades (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção
e preservação do meio ambiente, cultura, saúde).
Além disso, o art. 2º estabelece quais entidades privadas, ainda que preencham todos os
requisitos, estão proibidas de se qualificarem como OSCIP:
I - as sociedades comerciais;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão
público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo (sic) de vinculação com o
sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
Destaque aqui para entidades comerciais e não gratuitas, tendo em vista a vedação à qualificação
de entidades com fins lucrativos, bem como, em razão de o objetivo ser, justamente, fornecer
serviços de interesse social à coletividade por meio de fomento do Estado.
Por último, o ponto mais importante e que mais incide em provas é a vedação de qualificação das
organizações sociais como OSCIP. No caso contrário (qualificação da OSCIP como OS), não há
vedação expressa, entretanto, a doutrina entende que não é possível que uma entidade se
qualifique como OS e OSCIP de forma concomitante. Vale uma menção especial ainda a vedação
à qualificação de fundações públicas.
A qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos como OSCIP é ato vinculado (art. 1º, §2º),
não cabendo ao Ministro avaliar a oportunidade e conveniência da qualificação. Preenchidos os
requisitos, o poder público deve conferir a qualificação jurídica de OSCIP. Trata-se de diferença
fundamental para as organizações sociais, cujo ato de qualificação é discricionário.
A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas
das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo (art. 10, §1º,
lei 9.790/99).
Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios
fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela
fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que
requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade
e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro,
que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além
de outras medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei
Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.
Trinta dias após a assinatura do termo de parceria, a organização deverá publicar regulamento
próprio contendo procedimento para contratação de obras e serviços, bem como para compras
com emprego de recursos provenientes do poder público (art. 14).
Os resultados atingidos com a execução do Termo de Parceria devem ser analisados por comissão
de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público. A comissão encaminhará à autoridade competente relatório conclusivo
sobre a avaliação procedida. (art. 11, §§1º e 2º, lei 9.970/99).
O decreto 3.100/99 prevê algumas regras relevantes para as parcerias formuladas em âmbito
federal.
A exigência de concurso de projetos não se aplica aos termos de parceria firmados pelo Ministério
da Saúde voltados ao fomento e à realização de serviços de saúde integrantes do Sistema Único
de Saúde – SUS (art. 31-B, decreto 3.100/99).
4.5 – Desqualificação
Perceba que a disposição legal difere da prevista para a desqualificação da OS, que, de acordo
com a lei 9.637/98, será desqualificada quando descumprir o contrato de gestão, ao passo que
haverá desqualificação da OSCIP quando deixar de preencher os requisitos da lei.
Muito embora se trate de entidades privadas sem fins lucrativos, integrantes do terceiro setor,
que formulam parceria com o poder público para prestação de atividade de interesse público,
Em 2014, foi estabelecido o novo marco regulatório das parcerias entre a Administração Pública
e as organizações da sociedade civil (OSCs) por meio da lei 13.019, que inovou estabelecendo
diversos instrumentos de eficiência, democratização, consensualidade e isonomia. A lei 13.204 de
2015 alterou substancialmente a lei 13.019/14.
O marco legal das organizações da sociedade civil (lei 13.019/14) é norma geral de aplicação
nacional, vinculando a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Há doutrina que questiona a
constitucionalidade da lei alegando que a União somente teria competência para estipular normas
gerais sobre licitações e contratos (art. 22, XXVII, CF), enquanto a lei 13.019/14 trata de parcerias
que possuem natureza jurídica de convênio (interesses convergentes).
Entretanto, até que o STF analise a questão e, eventualmente, declare a lei inconstitucional, ao
menos em relação à sua aplicação aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a verdade é que a
lei está em vigor e possui aplicação nacional.
A lei expressamente exclui a sua aplicação nos seguintes casos (art. 3º):
II - (revogado)
III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos
os requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998;
Além disso, o art. 83 prevê que as parcerias celebradas antes da entrada em vigor da lei 13.019/14
continuarão regidas pelas leis vigentes à época, sem prejuízo da aplicação subsidiária do marco
legal das OSCs naquilo que for cabível. O art. 84, parágrafo único prevê que são regidos pelo art.
116 da lei 8.666/93 (e, portanto, não são regidos pela lei 13.019/14) as seguintes parcerias:
Art. 84 (...)
Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
convênios:
Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas
hipóteses do parágrafo único do art. 84.
Desta forma, a figura dos convênios restou reduzida às duas hipóteses mencionadas no art. 84,
todas as demais parcerias devem obedecer à lei 13.019/14, (excetuadas as situações do art. 3º
mencionadas acima).
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções
de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante
o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do
respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo
patrimonial ou fundo de reserva;
Trata-se de uma qualificação jurídica conferida ex lege, ou seja, é a própria lei quem classifica as
referidas entidades como OSCs, independentemente de qualquer ato formal do poder público.
Difere, neste sentido, das OS e das OSCIPs, que necessitam de um ato formal do poder público
qualificando-as com o respectivo título jurídico.
Neste ponto, todas as parcerias celebradas pelo poder público com as entidades que se
enquadrem no conceito do dispositivo supramencionado, excetuadas aquelas que se enquadrem
nas hipóteses do art. 3º, devem obedecer às disposições da lei 13.019/14, devendo ser
formalizados termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação, observados os
procedimentos legais, tal como o prévio chamamento público.
Os instrumentos previstos na lei 13.019/14 para realização de parcerias pelo poder público com
as OSCs são o termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação.
Veja que o traço distintivo entre termo de colaboração e termo de fomento é que no primeiro o
plano de trabalho é proposto pela Administração Pública, enquanto no segundo o plano de
trabalho é proposto pelas próprias OSCs interessadas. Já o traço distintivo entre esses
instrumentos e o acordo de cooperação é que este não envolve transferência de recursos
financeiros.
Trata-se de instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais
e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade
de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria (art. 18).
Preenchidos os requisitos do art. 19, a Administração estará obrigada a tornar pública a proposta
em sítio eletrônico oficial. Entretanto, a instauração do procedimento de manifestação de
interesse social, com a oitiva da sociedade sobre a proposta é ato discricionário, devendo o
administrador avaliar a conveniência e oportunidade para a instauração (art. 20).
Além disso, a realização do PMIS, ainda que possua manifestação favorável da sociedade, não
implicará, necessariamente, na realização de chamamento público, que também é ato
discricionário da Administração (art. 21).
Os parágrafos do art. 21 ainda trazem outras regras importantes sobre o PMIS. Em primeiro lugar,
a realização do PMIS não dispensa o chamamento público (§1º). Por outro lado, a proposição ou
participação de OSC no PMIS não impede a sua participação em eventual chamamento público
subsequente.
Por fim, pode ser realizado chamamento público independentemente de prévio PMIS. Este
procedimento não é pressuposto do chamamento público. Trata-se apenas de um instrumento de
participação e proposição de planos de atividades sociais de interesse público pela coletividade.
O procedimento deverá ser claro, objetivo e simplificado (art. 23). A competição é um dos vetores
mais importantes que fundamentam o procedimento seletivo. Neste sentido, o art. 24, §2º dispõe
o seguinte:
Art. 24 (...)
a) Publicação do edital:
As fases de habilitação de julgamento das propostas são invertidas em relação à lei 8.666/93 (lei
de licitações), da mesma forma como ocorre com o pregão. Isto porque torna o procedimento
mais célere e simplificado, com economia para a Administração. Na lei de licitações, primeiro se
promove a habilitação dos participantes, verificando se estes preenchem os requisitos da lei e,
apenas posteriormente, é realizado o julgamento das propostas.
A classificação das propostas é realizada por uma comissão de seleção previamente designada,
nos termos desta Lei, ou constituída pelo respectivo conselho gestor, se o projeto for financiado
com recursos de fundos específicos (art. 27, §1º), assegurada a participação de pelo menos um
servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoal da
administração pública (art. 2º, X).
Está impedida de participar da comissão de seleção pessoa que, nos últimos cinco anos, tenha
mantido relação jurídica com, ao menos, uma das entidades participantes do chamamento público
(art. 27, §2º).
Outra disposição relevante é a possibilidade de seleção de proposta que não seja a mais adequada
ao valor de referência constante do edital do chamamento público, desde que justificada (art. 27,
§5º). Essa previsão objetiva esclarecer que a Administração não precisa selecionar a proposta de
menor valor. Pode justificar a seleção de outra proposta se for mais adequada ao objeto da
parceria.
c) Homologação do resultado
A homologação do certame não gera direito adquirido para a OSC declarada vencedora de
celebração da parceria (art. 27, §6º). Cabe ao ente público decidir pela celebração ou não de
acordo com a discricionariedade.
Lembre-se que a homologação do resultado não gera direito adquirido de celebração da parceria
ao vencedor. A Administração verificará a conveniência e oportunidade (discricionariedade) de
convocar ou não o participante de melhor proposta para, após verificados os documentos,
celebrar a parceria.
Convocado o primeiro colocado na classificação das propostas, caso aceite celebrar a parceria,
será verificada a sua documentação de acordo com os arts 33 e 34 da lei 13.014/14 (art. 28, §2º).
Caso seja verificado que o vencedor não cumpriu os requisitos, podem ser verificados os
documentos do segundo colocado e assim por diante. A Administração Pública não é obrigada a
convidar o segundo colocado para celebrar a parceria se o primeiro não se habilitou (art. 28, §1º).
De acordo com o art. 33, V da lei 13.014/14, para celebrar parcerias com o poder público, a OSC
deverá estar constituída por um período mínimo, de acordo com o ente federado com o qual
celebrará a avença (art. 33, V, “a”):
Municípios 1 ano
Estados e Distrito Federal 2 anos
União 3 anos
Esse prazo pode ser reduzido por ato específico de cada ente federado na hipótese de nenhuma
OSC atingi-los.
Art. 33 (...)
V – (...)
Esses requisitos do art. 33, V não são exigidos para celebração de parceria por meio de acordo de
cooperação.
Além desses, o art. 34 ainda exige diversos documentos, em especial de regularidade fiscal,
regularidade jurídica, endereço, dentre outros.
Habilitação e
Publicação do Homologação e
Classificação celebração da
edital no site do publicação no
das propostas. parceria (ato
órgão (30 dias). site do órgão.
discricionário).
Por fim, o art. 35-A prevê a possibilidade de atuação em rede das OSCs, por meio de duas ou
mais organizações, desde que mantida a integral responsabilidade da organização que celebrou
a parceria. Para tanto, é necessário que a OSC signatária da parceria possua mais de 05 (cinco)
anos de inscrição no CNPJ e capacidade técnica e operacional para supervisionar e orientar as
demais OSCs da rede.
Para repasse de recursos às demais OSCs da rede, é necessária a celebração de termo de atuação
em rede, verificando a regularidade das demais organizações e comunicando a Administração
Pública em 60 (sessenta) dias.
A lei 13.014/14 também prevê hipóteses em que o chamamento público será dispensado ou
dispensável para a celebração de termo de colaboração e termo de fomento.
Já vimos que, em regra, o acordo de cooperação não exige chamamento público, por não envolver
dispêndio de recursos financeiros, salvo quando envolver a celebração de comodato, doação de
bens ou outra forma de compartilhamento de recursos do poder público.
Por outro lado, tem-se dispensa de licitação para parcerias celebradas por meio das conhecidas
“emendas parlamentares” à lei orçamentária.
Aqui as hipóteses já são exemplificativas, podendo existir outros casos de inexigibilidade quando
constada inviabilidade de competição em virtude da natureza singular da parceria ou se as metas
só puderem ser alcançadas por uma entidade específica.
Qualquer das hipóteses de parceria direta, seja por dispensa ou por inexigibilidade, deverá ser
justificada pelo administrador, com a publicação do extrato da justificativa, na mesma data,
obrigatoriamente, no sítio oficial da internet, sob pena de nulidade e, discricionariamente, no meio
oficial de publicação (art. 32 e parágrafos).
A justificativa poderá ser impugnada em 5 (cinco) dias da sua publicação e, caso haja fundamento,
o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público será revogado (art.
32, §3º).
Art. 35 (...)
No art. 39 são delineadas as entidades que estão vedadas de celebrarem parcerias com o poder
público. Essa condição deve ser verificada no chamamento público, atendendo à eficiência e
razoabilidade:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta
Lei a organização da sociedade civil que:
IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos cinco anos,
exceto se:
c) a apreciação das contas estiver pendente de decisão sobre recurso com efeito
suspensivo;
V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a
penalidade:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por
Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão
irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
5.5 – Regime Jurídico das OSCs que celebrem parceria com o poder público
O regime jurídico das OSCs que celebram parceria prevista na lei 13.014/14 com o poder público
foi a parte que sofreu mais alterações pela lei 13.204/15.
Em primeiro lugar, a lei 13.204/15 revogou o art. 43, que estabelecia a necessidade de
observâncias dos princípios da licitação e de um procedimento definido no regulamento aprovado
para a parceria, para realização de contratação de bens e serviços com recursos transferidos pela
Administração Pública.
Atualmente, não há qualquer disposição que regulamente a contratação pelas OSCs com os
recursos repassados pelo poder público. Entretanto, seguindo o entendimento do STF aplicável
O art. 45 veda a utilização de recursos públicos repassados às OSCs para finalidade alheia ao
objeto da parceria e para pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos
vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes
orçamentárias.
Quanto aos bens, trata-se de bens privados, tendo em vista que as OSCs são entidades privadas
sem fins lucrativos. Entretanto, o art. 35 prevê um regime diferenciado para bens adquiridos com
recursos provenientes da parceria:
Art. 35 (...)
Art. 48 (...)
III - quando a organização da sociedade civil deixar de adotar sem justificativa suficiente
as medidas saneadoras apontadas pela administração pública ou pelos órgãos de
controle interno ou externo
Os recursos liberados para as OSCs serão depositados em conta corrente específica da parceria.
No caso de conclusão, denúncia, rescisão ou extinção da parceria, os saldos financeiros
remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras
realizadas, serão devolvidos à administração pública no prazo improrrogável de trinta dias, sob
pena de imediata instauração de tomada de contas especial (arts. 51 e 52).
➢ Monitoramento e avaliação
➢ Prestação de contas
A prestação de contas da OSC deverá ser realizada de acordo com os prazos e normas de
elaboração constantes do instrumento de parceria e do plano de trabalho, devendo ocorrer em
plataforma eletrônica que permita o acesso de qualquer interessado.
A prestação de contas quanto à regular aplicação dos recursos recebidos deverá ser realizada no
prazo de até noventa dias a partir do término da vigência da parceria ou no final de cada exercício,
se a duração da parceria exceder um ano, podendo ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias de
forma justificada. O prazo referido não impede a instauração de tomada de contas especiais
quando houver indício de irregularidade.
Art. 72 (...)
§ 2º Quando a prestação de contas for avaliada como irregular, após exaurida a fase
recursal, se mantida a decisão, a organização da sociedade civil poderá solicitar
autorização para que o ressarcimento ao erário seja promovido por meio de ações
compensatórias de interesse público, mediante a apresentação de novo plano de
trabalho, conforme o objeto descrito no termo de colaboração ou de fomento e a área
de atuação da organização, cuja mensuração econômica será feita a partir do plano de
trabalho original, desde que não tenha havido dolo ou fraude e não seja o caso de
restituição integral dos recursos.
6 – ENTIDADES DE APOIO
As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
servidores públicos em nome próprio, sob a forma de associação, cooperativa ou fundação, para
a prestação de serviços sociais não exclusivos de Estado, em caráter privado, por meio de vínculo
com entidades da Administração indireta ou com a Administração direta, normalmente por meio
de convênio.
Não existe um marco legal das entidades de apoio. Há apenas um regulamento específico quanto
as espécies criadas para atuarem no apoio de projetos de ensino, pesquisa, extensão,
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das
Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais Instituições Científicas Tecnológicas
(ICTs). Trata-se da lei 8.958/94.
Referida lei dispõe que as entidades de apoio que podem celebrar convênios com o IFES e com
as ICTs devem ser constituídas sob a forma de fundação.
O IFES e as ICTs poderão celebrar convênios com essas entidades, que atuem com o objeto social
mencionado acima, por prazo determinado, nos termos do inciso XIII do caput do art. 24 da Lei
no 8.666, de 21 de junho de 1993, que prevê licitação dispensável para contratação de instituição
brasileira incumbida regimental ou estatutariamente de pesquisa, de ensino ou de
desenvolvimento institucional.
Na execução dos convênios que envolvam recursos provenientes do poder público, as fundações
de apoio regidas pela lei 8.958/94, adotarão regulamento específico de aquisições e contratações
de obras e serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo de cada nível de governo.
Além disso, o art. 6º permite a utilização, pelas entidades de apoio, de bens e serviços das IFES e
demais ICTs apoiadas, pelo prazo necessário à elaboração e execução do projeto.
RESUMO
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
AGÊNCIAS REGULADORAS
Conceito:
Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial que lhe confere maior autonomia
técnica e maiores poderes administrativos para regular determinado setor relevante da sociedade
(atividade econômica ou prestação de serviço público).
O STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser realizada, obrigatoriamente por
pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com a Corte, a atividade exige o
exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo ser atribuída a entidade
privada.
a) Edição de normas;
b) Implementação concreta das referidas normas;
c) Fiscalização do cumprimento das normas;
d) Aplicação de sanções;
e) Solução de conflitos.
A doutrina leciona que a atividade regulatória no Direito brasileiro é complexa, envolvendo três
atribuições diversas:
As agências reguladoras são espécie de autarquia, porém, constituídas sob um regime especial
que lhe confere maior autonomia técnica, administrativa e financeiro-orçamentária, bem como,
atribuições especiais para exercício de seu objetivo institucional.
Com a criação das agências reguladoras, busca-se reduzir as ingerências políticas nos setores
regulados. O escopo principal desta sistemática é conferir caráter predominantemente técnico às
decisões sobre a regulação.
c) Autonomia financeiro-orçamentária:
Busca-se que as agências reguladoras recebam receitas próprias, tais como as taxas cobradas dos
agentes econômicos do setor regulado.
Às agências reguladoras ainda são conferidas as competências para solucionar conflitos no setor
regulado.
O Legislativo não possui conhecimento técnico para estabelecer direitos e obrigações nos setores
econômicos regulados. Por este motivo, tem-se atribuído, por meio de lei, essa função às agências
reguladoras, que a exercem por meio de atos normativos infralegais. Essa atribuição normativa
feita pela lei, que estabelece apenas os parâmetros (standards) a serem observados, tem sido
denominada de deslegalização ou delegificação.
Além disso, o fato de se tratar de matéria técnica, relativa a setores da economia, exigem uma
forma mais flexível para mutação, tendo em vista a constante evolução do mercado. O processo
legislativo é muito mais dificultoso e burocrático.
Vale destacar que os atos normativos das agências reguladoras não se confundem com os decretos
autônomos. Também é necessário fixar que não se trata de delegação legislativa. Trata-se de
exercício do poder normativo da Administração Pública, dentro da moldura legislativa
estabelecida. Por fim, é terminantemente vedada a delegação em branco ou inominada.
a) Deficiência na concorrência;
b) Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos;
c) Externalidades;
d) Assimetria de informações;
e) Imobilidade dos fatores de produção.
Um dos ideais que mais influenciou a reforma administrativa foi a redução do Estado, retirando
do setor público a prestação de atividades que não fossem imprescindíveis. O Estado deveria se
concentrar apenas nas atividades exclusivas, integrantes de seu “núcleo estratégico”, deixando
as demais ao setor privado. Dentro ainda desta ideia, foram criados mecanismos para incentivar
(fomentar) as entidades privadas sem fins lucrativos, atuantes em áreas de interesse social não
exclusivas do Estado.
Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas
por confederações privadas (representativas de categorias econômicas), após autorização prevista
em lei, que recebem recursos oriundos de contribuição social de natureza tributária (art. 240, CF)
e dotações orçamentárias do poder público.
Organização Social é uma qualificação jurídica dada pelo Poder Público a pessoa jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, que atua na prestação de atividade de interesse público não exclusiva
de Estado. Trata-se uma entidade criada sob a forma de associação ou fundação, recebendo a
qualificação jurídica de OS apenas posteriormente.
De acordo com a referida lei, as organizações sociais foram criadas para “absorver” atividades não
exclusivas de Estado que eram realizadas por entidades estatais a serem extintas (art. 20).
Outro requisito importante para a qualificação como OS é a previsão de ter como órgão de
deliberação superior um conselho de administração, assegurada a participação de representante
do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade
moral (art. 2º, I, “c” e “d”).
De acordo com o STF na ADI 1.923/DF, a qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos
como organização social configura hipótese de credenciamento, sendo inexigível a licitação neste
caso
➢ Contrato de gestão:
A organização social é a única entidade privada que celebra contrato de gestão com o Poder
Público.
Vale destacar que, de acordo com o STF (ADI 1.923/DF), a figura do contrato de gestão configura
hipótese de convênio. O Poder Público deve conduzir a celebração do contrato de gestão por um
procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos.
Após a celebração do contrato de gestão, o Poder Público pode destinar à organização social as
seguintes vantagens para cumprimento do objeto do contrato (art. 12 a 14):
a) Recursos orçamentários;
b) Bens públicos: permissão gratuita de uso, dispensada a licitação, mediante cláusula
expressa no contrato de gestão (art. 12, §3º);
c) Cessão de servidores públicos com ônus para o órgão de origem: o ente público segue
arcando com a remuneração do servidor.
A Administração Pública pode contratar serviços prestados pela organização social por meio de
dispensa de licitação, desde que o objeto do contrato esteja previsto no contrato de gestão (art.
24, XXIV, lei 8.666/93).
➢ Desqualificação:
Trata-se de uma qualificação específica, concedida a entidades de direito privado sem fins
lucrativos, constituídas e em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, que atuem em
uma das atividades sociais previstas no art. 3º da lei 9.790/99, não exclusivas de Estado, e que
pretendam celebrar parceria com o Poder Público para receber fomento e se submeterem a
fiscalização por meio de termo de parceria.
Exige-se que a pessoa jurídica esteja constituída e em regular funcionamento por, no mínimo, 3
(três) anos. Não é exigida a previsão de um conselho de administração com participação de
representantes do poder público. Exige-se apenas a constituição de um conselho fiscal ou órgão
equivalente.
O art. 3º da lei 9.790/99 estabelece que somente podem se qualificar como OSCIP as pessoas
jurídicas cujos objetivos sociais contenham uma das atividades nele previstas. Além disso, o art. 2º
estabelece quais entidades privadas não podem se qualificar como OSCIP.
A qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos como OSCIP é ato vinculado (art. 1º, §2º).
O requerimento de qualificação deverá ser formalizado ao Ministério da Justiça (ao contrário da
OS, em que a qualificação é feita pelo Ministério da área correspondente), que terá o prazo de 30
(trinta) dias para deferir ou não o pedido.
➢ Termo de Parceria:
➢ Desqualificação:
O marco legal das organizações da sociedade civil (lei 13.019/14) é norma geral de aplicação
nacional, vinculando a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
A lei expressamente exclui a sua aplicação nos seguintes casos (art. 3º):
II - (revogado)
III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos
os requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998;
(...)
Art. 84 (...)
Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
convênios:
Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas
hipóteses do parágrafo único do art. 84.
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções
de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante
o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do
Trata-se de uma qualificação jurídica conferida ex lege, ou seja, é a própria lei quem classifica as
referidas entidades como OSCs, independentemente de qualquer ato formal do poder público.
➢ Instrumentos de Parceria
Os instrumentos previstos na lei 13.019/14 para realização de parcerias pelo poder público com
as OSCs são o termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação.
Além disso, a realização do PMIS, ainda que possua manifestação favorável da sociedade, não
implicará, necessariamente, na realização de chamamento público, que também é ato
discricionário da Administração (art. 21).
➢ Chamamento Público
a) Publicação do edital:
É realizada por uma comissão de seleção, assegurada a participação de pelo menos um servidor
ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoal da administração
pública (art. 2º, X).
c) Homologação do resultado
A homologação do certame não gera direito adquirido para a OSC declarada vencedora de
celebração da parceria (art. 27, §6º).
Habilitação e
Publicação do Homologação e
Classificação celebração da
edital no site do publicação no
das propostas. parceria (ato
órgão (30 dias). site do órgão.
discricionário).
➢ Entidades de Apoio
As entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
servidores públicos em nome próprio, sob a forma de associação, cooperativa ou fundação, para
a prestação de serviços sociais não exclusivos de Estado, em caráter privado, por meio de vínculo
com entidades da Administração indireta ou com a Administração direta, normalmente por meio
de convênio.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Chegamos ao final da nossa aula 03.
Na presente aula, busquei apresentar de forma completa as agências reguladoras, tema que vem
ganhando muita força nos concursos públicos atualmente.
Além disso, estudamos o terceiro setor e as entidades que o integram. Neste ponto, busquei
promover um sobrevoo sobre cada uma dessas entidades, expondo os pontos que mais caem em
provas e aqueles que possuem grande possibilidade de serem cobrados no futuro.
Destaco como os temas mais importantes desta aula as agências reguladoras, as organizações
sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e as organizações da sociedade
civil.
Rodolfo Penna
E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com
Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna
JURISPRUDÊNCIA CITADA
ÓRGANIZAÇÕES SOCIAIS
QUESTÕES COMENTADAS
Agências executivas e agências reguladoras
Comentários
A assertiva está CORRETA. As agências reguladoras não são uma nova espécie de pessoa jurídica
ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial que lhe
confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para regular determinado
setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço público).
a) são constituídas como pessoa jurídica de direito privado e, por isso, deveriam ser classificadas
como fundação.
b) são entes vinculados e podem celebrar contratos de gestão com respectivos ministérios.
Comentários
A alternativa A está incorreta. As agências reguladoras não são uma nova espécie de pessoa
jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial
que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para regular
determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço público).
O STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser realizada, obrigatoriamente por
pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com a Corte, a atividade exige o
exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo ser atribuída a entidade
privada. A decisão foi proferida em relação à atividade de fiscalização profissional, mas se aplica
às agências reguladoras.
A alternativa B está incorreta. Trata-se das agências executivas. O objetivo da qualificação jurídica
das autarquias e fundações públicas como agência executiva é conferir maior autonomia gerencial,
orçamentária e financeira a essas entidades. Em contrapartida, as entidades qualificadas se
submetem a um regime de controle sobre metas de desempenho e prazos.
O art. 51 da lei 9.649/98 dispõe sobre os requisitos para qualificação de uma autarquia ou uma
fundação pública como agência executiva. São dois requisitos que devem estar presentes de
forma cumulativa, vejamos:
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. As agências reguladoras não são uma nova
espécie de pessoa jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime
jurídico especial que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para
regular determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço
público).
A alternativa D está incorreta. Trata-se das agências executivas. O objetivo da qualificação jurídica
das autarquias e fundações públicas como agência executiva é conferir maior autonomia gerencial,
orçamentária e financeira a essas entidades. Em contrapartida, as entidades qualificadas se
submetem a um regime de controle sobre metas de desempenho e prazos.
A alternativa E está incorreta. A alternativa trata dos consórcios públicos, regidos pela lei
11.107/2005, que podem exercer gestão associada de serviços públicos e receber transferências
de encargos e de pessoal.
a) A autonomia funcional das agências reguladoras frente à Administração Direta impede a figura
do recurso impróprio.
b) uma característica das agências reguladoras s estabilidade reforçada dos dirigentes, na qual se
afigura a possibilidade a exoneração ad nutum.
c) A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento dos seus dirigentes não colide
com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes.
e) Devem contratar seus agentes pelo regime celetista, em querendo, segundo entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
Comentários
instrumento que busca garantir que a agência reguladora dê a última palavra (na esfera
administrativa) nos conflitos entre os entes regulados e nas decisões em geral proferidas em
processos administrativos de matéria do setor regulado.
A primeira corrente entende ser sempre possível o recurso hierárquico impróprio, tendo em vista
o exercício do controle finalístico da Administração direta sobre a indireta. Essa corrente é
minoritária e podemos dizer que está superada pelos motivos já expostos.
A segunda corrente, aduz que os recursos hierárquicos impróprios somente podem ser admitidos
quando houver expressa disposição na lei, tendo em vista o regime especial das autarquias que
lhe confere maior autonomia em relação à Administração direta em questões técnicas.
Recentemente, em âmbito federal, a Advocacia-Geral da União emitiu o parecer AC 051, que foi
aprovado pelo Presidente da República, passando a ser vinculante para toda a Administração
Federal direta e indireta. No parecer foi acolhida a terceira corrente, admitindo-se recurso
hierárquico imprópria das decisões das agências reguladoras se extrapolarem os limites legais de
suas competências ou violarem as políticas públicas setoriais de competência da Administração
direta.
A alternativa C foi considerada incorreta pela banca examinadora. Entretanto, entendo que a
alternativa está CORRETA. Vimos que outro instrumento importante para autonomia das agências
reguladoras é a aprovação do dirigente, indicado pelo Chefe do Executivo, pelo Poder Legislativo.
A alternativa D está incorreta. Como visto nesta aula, as agências reguladoras são espécie de
autarquia, porém, constituídas sob um regime especial que lhe confere maior autonomia técnica,
administrativa e financeiro-orçamentária, bem como, atribuições especiais para exercício de seu
objetivo institucional.
Neste sentido, aplica-se às agências reguladoras o regime jurídico das autarquias em geral,
inclusive o fato de que essas entidades não se subordinam à Administração direta. Há apenas
vinculação e controle finalístico.
A alternativa E está incorreta. Aplica-se às agências reguladoras o regime jurídico das autarquias
em geral, inclusive a contratação de agentes públicos pelo regime estatutário.
Comentários
Essas são as duas únicas menções às agências reguladoras, ainda que com outra nomenclatura, na
Carta Política. A doutrina leciona que a expressão “órgão regulador” deve ser entendida em
sentido amplo, ou seja, não há necessidade de exercer a competência regulatória por meio de
centro de competências despersonalizados criados mediante desconcentração. Essa atividade
também pode ser exercida por entidade administrativa da Administração indireta.
Com isso, busca-se que as agências reguladoras recebam receitas próprias, tais como as taxas
cobradas dos agentes econômicos do setor regulado. Além disso, também costuma-se
estabelecer que as agências enviarão a sua própria proposta orçamentária ao Ministério ao qual
estão vinculadas, que integrará a proposta ao orçamento da pasta.
A alternativa C está incorreta. O STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser
realizada, obrigatoriamente por pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com
a Corte, a atividade exige o exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo
ser atribuída a entidade privada.
A alternativa D está incorreta. As agências reguladoras não são uma nova espécie de pessoa
jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial
que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para regular
determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço público).
A alternativa E está incorreta. Não existe essa vedação no ordenamento jurídico. Os Estados,
Distrito Federal e Municípios podem criar agências reguladoras para regular setor de serviços
público que seja de sua competência.
Comentários
A alternativa A está incorreta. A “captura” da agência por agentes regulados, em virtude de seu
poder econômico, faz com que o ente regulador passe a atuar em favor dos interesses desses
agentes.
A alternativa B está incorreta. A “captura” da agência por agentes regulados, em virtude de seu
poder econômico, faz com que o ente regulador passe a atuar em favor dos interesses desses
agentes.
Se a agência edita norma técnica em favor dos usuários-consumidores de determinado setor, por
certo, não está atuando em favor do setor regulado, o que demonstra ausência de captura do
agente público.
Esse mecanismo busca evitar que o dirigente sofra aliciamento por parte dos agentes econômicos
do setor regulado para agir em favor destes em troca de ser contratado ao fim do mandato. É um
mecanismo que busca evitar a ocorrência de captura.
Diante disto, surge a preocupação com a “captura” da agência por agentes regulados, em virtude
de seu poder econômico, fazendo com que o ente regulador passe a atuar em favor dos interesses
desses agentes.
Isto porque o indivíduo nomeado poderá atuar em favor do setor regulado, uma vez que fazia
parte de agente econômico integrante do setor. Além disso, a vaga era destinada aos usuários e
à sociedade em geral, razão pela qual resta evidente o desvio na nomeação e a possibilidade de
verificação da captura.
A alternativa E está incorreta. Afastada a questão ideológica, não é possível vislumbrar captura no
caso narrado, uma vez que, em tese, a autorização para cobrança de bagagem despachada tem
como contrapartida a redução do custo do serviço principal para aqueles que não despacham
bagagens. Neste caso, não há indícios de captura, tendo em vista que, aparentemente, a
impessoalidade foi preservada.
d) No exercício de atividade típica de regulação, as decisões das agências reguladoras podem ser
reformadas por meio de recurso hierárquico endereçado ao chefe do Poder Executivo.
Comentários
A alternativa A está incorreta. De acordo com a doutrina, em geral, esta atividade abrange as
seguintes atribuições: a) Edição de normas; b) Implementação concreta das referidas normas; c)
Fiscalização do cumprimento das normas; d) Aplicação de sanções; e) Solução de conflitos.
A alternativa B está incorreta. O Estado também exerce a atividade regulatória pela Administração
Direta e por meio de autarquias.
A alternativa D está incorreta. O recurso em face das decisões das agências reguladoras,
direcionado ao Chefe do Executivo, não são recursos hierárquicos, tendo em vista a ausência de
hierarquia na relação. Trata-se de recurso hierárquico impróprio. Além disso, o cabimento deste
recurso é controverso na doutrina, sendo que, a parcela que o admite, entende que somente pode
ser manejado em caso de flagrante ilegalidade ou violação das políticas públicas setoriais de
competência da Administração direta.
a) embora possuam natureza jurídica de autarquia, são dotadas de regime especial, consistente
em alto grau de autonomia, mandado fixo e estabilidade de seus dirigentes e poder de regulação
mediante a edição de normas gerais e abstratas de natureza infralegal, em matérias de suas
competências, e subordinada ao princípio da legalidade.
b) possuem natureza jurídica de autarquia – o que impõe criação e extinção por lei – e
desenvolvem, sob regime jurídico de direito público, atividades próprias do Estado e com certa
autonomia em relação à administração central, não diferindo, portanto, de suas congêneres.
c) por sua conformação constitucional distinta, não se subordinam ao modelo das autarquias, uma
vez que possuem alto grau de autonomia que se expressa no mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e, no poder normativo, com possibilidade de inovar na ordem jurídica com edição de
normas abstratas e gerais nas matérias de suas competências.
Comentários
Mandado fixo e estabilidade de seus dirigentes são alguns dos instrumentos atribuídos às agências
reguladoras para lhes conferir maior autonomia técnico-administrativa. O poder normativo das
agências reguladoras lhes confere a atribuição de estabelecer normas técnicas, gerais e abstratas,
ao setor regulado, tendo em vista a ausência de conhecimento técnico do Poder Legislativo para
já estabelecer tais normas na lei. Entretanto, o poder normativo está sujeito ao princípio da
legalidade, tendo em vista que o Legislativo edita a lei estabelecendo apenas as diretrizes e os
limites dentro dos quais a agência editará os atos normativos.
A alternativa B está incorreta. As agências reguladoras, muito embora seja espécies de autarquia,
são instituídas com um regime jurídico especial que lhe confere maior autonomia técnica,
administrativa e financeira, além de poderes especiais para impor normas gerais e abstratas ao
setor regulado, diferindo, portanto, de suas congêneres.
c) A criação das agências reguladoras pode se dar mediante decreto do Presidente da República.
d) Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República, após
aprovação prévia do Senado Federal, para cumprir mandato com prazo certo.
Comentários
A alternativa A está incorreta. As agências reguladoras não são uma nova espécie de pessoa
jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial
que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para regular
determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço público).
Neste sentido, aplica-se o regime jurídico das autarquias em geral, com algumas modificações.
Assim, o regime jurídico dos servidores da agência é o estatutário.
A alternativa B está incorreta. Não existe esta vedação. Os Estados e Municípios estão autorizados
a criarem agências reguladoras nos mesmos moldes da União, com a finalidade de regular serviço
de sua competência.
A alternativa C está incorreta. O STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser
realizada, obrigatoriamente, por pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com
a Corte, a atividade exige o exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo
ser atribuída a entidade privada. Por se tratar de pessoa jurídica de direito público, sua criação
deve ocorrer diretamente por meio de lei.
dirigente, indicado pelo Chefe do Executivo, pelo Poder Legislativo. Desta forma, na União, os
dirigentes são nomeados pelo Presidente da República e passam por uma sabatina no Senado
Federal.
a) autarquias comuns.
c) empresas públicas.
d) entidades paraestatais.
Comentários
A alternativa A está incorreta. As agências reguladoras não são uma nova espécie de pessoa
jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial
que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para regular
determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço público).
Vale destacar que cada agência reguladora possuirá suas peculiaridades, razão pela qual o regime
jurídico dessas entidades não é uniforme, devendo ser adequado às suas condições específicas
pela lei instituidora. Entretanto, possuem características comuns a serem estudadas nesta aula.
A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. As agências reguladoras não são uma nova
espécie de pessoa jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime
jurídico especial que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para
regular determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço
público).
Vale destacar que cada agência reguladora possuirá suas peculiaridades, razão pela qual o regime
jurídico dessas entidades não é uniforme, devendo ser adequado às suas condições específicas
pela lei instituidora. Entretanto, possuem características comuns a serem estudadas nesta aula.
A alternativa C está incorreta. O STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser
realizada, obrigatoriamente, por pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com
a Corte, a atividade exige o exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo
ser atribuída a entidade privada. Por se tratar de pessoa jurídica de direito público, sua criação
deve ocorrer diretamente por meio de lei, sob a forma de fundação pública de direito público ou
autarquia, não cabendo a sua criação na forma de empresa pública ou sociedade de economia
mista.
A alternativa D está incorreta. O STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser
realizada, obrigatoriamente, por pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com
a Corte, a atividade exige o exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo
ser atribuída a entidade privada. Por se tratar de pessoa jurídica de direito público, sua criação
deve ocorrer diretamente por meio de lei, sob a forma de fundação pública de direito público ou
autarquia, não cabendo a sua criação na forma de empresa pública ou sociedade de economia
mista.
==829eb==
10. (FCC / PGE-MT / 2016) O Estado X pretende criar estrutura administrativa destinada a zelar
pelo patrimônio ambiental estadual e atuar no exercício de fiscalização de atividades
potencialmente causadoras de dano ao meio ambiente. Sabe-se que tal estrutura terá
personalidade jurídica própria e será dirigida por um colegiado, com mandato fixo, sendo que
suas decisões de caráter técnico não estarão sujeitas à revisão de mérito pelas autoridades da
Administração Direta. Sabe-se também que os bens a ela pertencentes serão considerados bens
públicos. Considerando-se as características acima mencionadas, pretende-se criar uma
a) agência reguladora, pessoa de direito público, cuja criação se dará diretamente por lei.
b) agência executiva, órgão diretamente vinculado ao Poder Executivo, cuja criação se dará
diretamente por lei.
c) associação pública, pessoa de direito privado, cuja criação será autorizada por lei e se efetivará
com a inscrição de seus atos constitutivos no registro competente.
e) fundação pública, pessoa de direito privado, cuja criação será autorizada por lei e se efetivará
com a inscrição de seus atos constitutivos no registro competente.
Comentários
A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. As agências reguladoras não são uma nova
espécie de pessoa jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime
jurídico especial que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para
regular determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço
público).
Um dos instrumentos mais importantes é a estabilidade reforçada dos dirigentes. Neste caso, a lei
de criação da agência reguladora prevê que o mandato do dirigente será por prazo determinado,
estabelecido na lei, não havendo possibilidade de sua exoneração ad nutum, ao contrário do que
ocorre com os dirigentes das demais autarquias, muito embora se trate de cargo público em
comissão.
A ausência de instância revisora das decisões da agência reguladora é instrumento que busca
garantir que a agência dê a última palavra (na esfera administrativa) nos conflitos entre os entes
regulados e nas decisões em geral proferidas em processos administrativos de matéria do setor
regulado.
A alternativa B está incorreta. Mais especificamente, as agências executivas estão previstas no art.
51 da lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
O art. 51 da lei 9.649/98 dispõe sobre os requisitos para qualificação de uma autarquia ou uma
fundação pública como agência executiva. São dois requisitos que devem estar presentes de
forma cumulativa, vejamos:
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
Agência executiva, portanto, não é uma nova espécie de pessoa jurídica. Trata-se de uma
qualificação jurídica dada a autarquias ou fundações públicas já existentes que tenham um plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebrem
contrato de gestão com o órgão supervisor estabelecendo metas e controles de resultados, bem
como, conferindo-lhe maior autonomia administrativa e financeira.
A alternativa D está incorreta. Mais especificamente, as agências executivas estão previstas no art.
51 da lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
O art. 51 da lei 9.649/98 dispõe sobre os requisitos para qualificação de uma autarquia ou uma
fundação pública como agência executiva. São dois requisitos que devem estar presentes de
forma cumulativa, vejamos:
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
Agência executiva, portanto, não é uma nova espécie de pessoa jurídica. Trata-se de uma
qualificação jurídica dada a autarquias ou fundações públicas já existentes que tenham um plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebrem
contrato de gestão com o órgão supervisor estabelecendo metas e controles de resultados, bem
como, conferindo-lhe maior autonomia administrativa e financeira.
A alternativa E está incorreta. De acordo com o STF, para atuar no exercício de fiscalização, um
dos aspectos do poder de polícia, a entidade deve possuir personalidade jurídica de direito
público, por isso não poderia ser uma fundação pública de direito privado.
11. (CESPE / TJ-AM – Analista Judiciário – Direito / 2019) A administração pública pretende
celebrar parceria, sem repasse de recursos financeiros, com determinada organização da
sociedade civil, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco no âmbito da
educação pública. Com relação a essa situação hipotética, julgue o próximo item, de acordo com
a Lei n.º 13.019/2014.
Comentários
Os instrumentos previstos na lei 13.019/14 para realização de parcerias pelo poder público com
as OSCs são o termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação.
finalidades de interesse público e recíproco, cujos planos de trabalho foram propostos pela
própria Administração Pública, após regular chamamento público.
b) Termo de fomento: instrumento por meio do qual a Administração Pública celebra parceria
com OSC que envolva a transferência de recurso financeiro, para consecução de finalidades
de interesse público e recíproco, cujos planos de trabalho foram propostos pelas
organizações da sociedade civil, após regular chamamento público.
c) Acordo de cooperação: instrumento por meio do qual a Administração Pública celebra
parceria com OSC que não envolva a transferência de recurso financeiros.
Vejamos o quadro comparativo das parcerias que podem ser firmadas com base na lei 13.014/14:
O acordo de cooperação é a única parceria que pode ser firmada quando o poder público não
pretenda transferir recursos financeiros. Por este motivo, em regra, não é exigido chamamento
público para celebração de acordo de cooperação, salvo se envolver a celebração de comodato,
doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial.
12. (VUNESP / PGM-POÁ-SP / 2019) Às organizações sociais poderão ser destinados recursos
orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Assim, é
correto concluir que
b) os contratos a serem firmados pelas organizações sociais com terceiros, com a utilização de
recursos públicos – ou seja, as situações em que a Organização Social figura como contratante de
bens, serviços e compras de fornecedores do mercado – seguem necessariamente a Lei nº
8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).
d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva
e impessoal, em observância aos princípios constitucionais expressos, na forma disciplinada em
regulamento próprio editado por cada entidade.
Comentários
A alternativa B está incorreta. Por se tratar de entidade privada não integrante da Administração
Pública Formal, não se submete à necessidade de licitação (lei 8.666/90), entretanto, o STF
estabeleceu que as organizações sociais ao celebrarem contratos com terceiros, com recursos
públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade
A alternativa C está incorreta. Na ADI 1.923/DF, o STF deu interpretação conforme para afastar
qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação
de verbas públicas.
A alternativa E está incorreta. Na ADI 1.923/DF, o STF deu interpretação conforme para afastar
qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação
de verbas públicas.
Comentários
Vale destacar que, ao contrário da OS, não é exigida a previsão de um conselho de administração
com participação de representantes do poder público. Exige-se apenas a constituição de um
conselho fiscal ou órgão equivalente, com competência para fiscalização, sem necessidade de
participação do Estado (art. 4º, III). Entretanto, o art. 4º, parágrafo único, autoriza a participação
de servidores públicos no conselho ou diretoria, todavia, a participação não é obrigatória, ao
contrário das organizações sociais.
O art. 3º da lei 9.790/99 estabelece que somente podem se qualificar como OSCIP as pessoas
jurídicas cujos objetivos sociais contenham uma das atividades previstas na lei.
Comentários
A assertiva está CORRETA. Os instrumentos previstos na lei 13.019/14 para realização de parcerias
pelo poder público com as OSCs são o termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de
cooperação.
15. (VUNESP / CM-SERRANA/SP – Procurador / 2019) A Lei nº 9.790/99, que dispõe sobre a
qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público, instituiu uma das principais inovações no Terceiro Setor. É
correto afirmar que o enunciado se refere a um novo instrumento jurídico, denominado
a) protocolo de intenções.
b) acordo de leniência.
c) termo de parceria.
d) desapropriação indireta.
e) contrato de consórcio.
Comentários
O protocolo de intenções é o documento a ser ratificado pelo ente federado por meio de lei, para
que possa firmar contrato de consórcio público (lei 11.107/2005).
O acordo de leniência é instrumento por meio do qual a pessoa jurídica que cometeu ato ilícito
contra a administração pública, nacional ou estrangeira, mas que se dispõe a auxiliar nas
investigações que levem a captura de outros envolvidos no crime, em troca de benefícios para sua
pena. Está prevista, dentre outros casos, na lei 12.529/2011 (Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência) e na lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).
A desapropriação indireta ocorre quando a Administração Pública expropria um bem privado sem
o devido procedimento administrativo, devendo indenizar o particular expropriado.
Contrato de consórcio é previsto no art. 11.107/2005, por meio do qual entes federados se unem,
sob a forma de uma nova pessoa jurídica de direito público ou privado, para realização de
atividades de interesse comum.
Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito público, sem finalidade de lucro,
que atuam na realização de atividade de interesse público não exclusiva do Estado.
Comentários
A assertiva está INCORRETA. Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, criadas por confederações privadas (representativas de categorias
econômicas), após autorização prevista em lei, que recebem recursos oriundos de contribuição
social de natureza tributária (art. 240, CF) e dotações orçamentárias do poder público.
a) é possível a parceira com os serviços sociais autônomos, porém não é um caso de termo de
parceria, pois a legislação exige a elaboração de termo de colaboração.
b) a parceria com os serviços sociais autônomos poderá ser formalizada por meio de termo de
parceria que, de acordo com a legislação, deverá conter o relatório anual de execução de
atividades.
c) é possível a parceira com os serviços sociais autônomos, porém não é um caso de termo de
parceria, pois a legislação exige a elaboração de termo de fomento.
d) a parceria com os serviços sociais autônomos poderá ser formalizada por meio de termo de
parceria que, de acordo com a legislação, deverá conter o extrato da execução física e financeira.
Comentários
A alternativa A está incorreta. Trata-se de aplicação da letra fria da lei. A lei 13.019/14
expressamente exclui a sua aplicação nos seguintes casos (art. 3º):
III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos
os requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998;
A alternativa B está incorreta. Vide alternativa A. Além disso, o termo de parceria é o instrumento
utilizado para formulação de vínculo entre o poder público e organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIP), regida pela lei 9.790/99.
Não se trata de instrumento apto para que o poder público celebre parceria com os serviços
sociais autônomos.
A alternativa E está correta e é o gabarito da questão. Trata-se de aplicação da letra fria da lei. A
lei 13.019/14 expressamente exclui a sua aplicação nos seguintes casos (art. 3º):
III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos
os requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998;
a) contrato de gestão.
b) termo de parceria.
c) termo de colaboração.
d) acordo de cooperação.
e) chamamento público.
Comentários
A alternativa A está incorreta. A organização social é a única entidade privada que celebra contrato
de gestão com o Poder Público.
Não é o instrumento de parceria em si, mas o procedimento seletivo para a seleção da OSC a
celebrar a parceria.
19. (CESPE / TJ-CE / 2019) A respeito de organizações sociais, assinale a opção correta
considerando o entendimento do STF em sede de controle concentrado.
b) O contrato de gestão não configura hipótese de convênio, uma vez que prevê negócio jurídico
de natureza comutativa e se submete ao mesmo regime jurídico dos contratos administrativos.
c) As organizações sociais, por integrarem o terceiro setor, integram a administração pública, razão
pela qual devem submeter-se, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar.
Comentários
A alternativa A está incorreta. No julgamento da ADI 1.923/DF, o STF3 deu interpretação conforme
a constituição aos dispositivos da lei 9.647/98. De acordo com a Corte o marco legal das
Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços
sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo
desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em
observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. Neste
sentido, entendeu constitucional a previsão de transferências para as organizações sociais de
recursos orçamentários, bens públicos e cessão de servidores com ônus para a origem.
A alternativa B está incorreta. De acordo com o STF, no julgamento da ADI 1.923/DF, “A figura
do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de
esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio
verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos
interessados: a realização de serviços de saúde, (...) , razão pela qual se encontram fora do âmbito
de incidência do art. 37, XXI, da CF.”
A alternativa D está incorreta. De acordo com o STF, no julgamento da ADI 1.923/DF: A atribuição
de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação (qualificação como OS)
configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica
do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os
interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.
O procedimento de qualificação das organizações sociais, embora seja ato discricionário, deve ser
conduzido de forma pública, objetiva e imparcial, atendendo aos princípios da Administração
Pública.
3
(ADI 1923, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno,
julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015)
20. (VUNESP / PGM-ITAPEVI-SP / 2019) A organização social “ABC” é uma pessoa jurídica de
direito privado, sem fins lucrativos, foi constituída e se encontra em funcionamento regular há 3
(três) anos, e pretende qualificar-se como uma Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público (OSCIP) para atuar na área de estudos, pesquisas e desenvolvimento de tecnologias
alternativas. Conforme estabelece a Lei nº 9.790/1999, é correto afirmar, nessa situação, que a
organização social ”ABC”
a) não poderá qualificar-se como OSCIP, em razão de ser uma organização social.
b) poderá qualificar-se como OSCIP na área pretendida, tendo em vista que ela atende a todos os
requisitos legais.
c) não poderá qualificar-se como OSCIP, uma vez que, na área pretendida, não é permitida a
atuação desse tipo de organização.
d) poderá qualificar-se como OSCIP na área pretendida, assim que completar 5 (cinco) anos de
atuação como organização social.
e) não poderá qualificar-se como OSCIP, uma vez que é pessoa jurídica, sem fins lucrativos.
Comentários
A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. Trata-se da letra fria da lei. o art. 2º
estabelece quais entidades privadas, ainda que preencham todos os requisitos, estão proibidas
de se qualificarem como OSCIP:
(...)
IX - as organizações sociais.
A alternativa B está incorreta. Trata-se da letra fria da lei. o art. 2º estabelece quais entidades
privadas, ainda que preencham todos os requisitos, estão proibidas de se qualificarem como
OSCIP:
(...)
IX - as organizações sociais.
A alternativa C está incorreta. O art. 3º da lei 9.790/99 estabelece que somente podem se
qualificar como OSCIP as pessoas jurídicas cujos objetivos sociais contenham uma dessas
atividades:
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio
da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações,
somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos
objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
Além disso, preenche o requisito legal de estar constituída e em regular funcionamento há três
anos.
A alternativa D está incorreta. A exigência da lei é que a entidade esteja constituída há três anos.
OSCIP é uma qualificação específica, concedida a entidades de direito privado sem fins lucrativos,
constituídas e em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, que atuem em uma das
atividades sociais previstas no art. 3º da lei 9.790/99.
b) São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado.
c) Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
as fundações, as sociedades civis ou as associações de direito privado criadas por órgão público
ou por fundações públicas.
A alternativa A está correta. OSCIP é uma qualificação específica, concedida a entidades de direito
privado sem fins lucrativos, constituídas e em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos,
que atuem em uma das atividades sociais previstas no art. 3º da lei 9.790/99, não exclusivas de
Estado, e que pretendam celebrar parceria com o Poder Público para receber fomento e se
submeterem a fiscalização por meio de termo de parceria.
A alternativa B está correta. OSCIP é uma qualificação específica, concedida a entidades de direito
privado sem fins lucrativos, constituídas e em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos,
que atuem em uma das atividades sociais previstas no art. 3º da lei 9.790/99, não exclusivas de
Estado, e que pretendam celebrar parceria com o Poder Público para receber fomento e se
submeterem a fiscalização por meio de termo de parceria.
A alternativa C está correta. O art. 2º estabelece quais entidades privadas, ainda que preencham
todos os requisitos, estão proibidas de se qualificarem como OSCIP:
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão
público ou por fundações públicas;
A alternativa D está incorreta e é o gabarito da questão. Trata-se da letra fria da lei. o art. 2º
estabelece quais entidades privadas, ainda que preencham todos os requisitos, estão proibidas
de se qualificarem como OSCIP:
(...)
IX - as organizações sociais.
22. (COSEAC / PGM-MARICÁ-RJ / 2018) Acerca das disposições da Lei nº 13.019, de 2014,
que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações
da sociedade civil, é correto afirmar que:
d) não se faz necessário, no chamamento público, que se apresente minuta do instrumento por
meio do qual será celebrada a parceria.
Comentários
A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. O procedimento deverá ser claro, objetivo
e simplificado (art. 23). A competição é um dos vetores mais importantes que fundamentam o
procedimento seletivo. Neste sentido, o art. 24, §2º dispõe o seguinte:
Art. 24 (...)
A alternativa B está incorreta. Além disso, a realização do PMIS, ainda que possua manifestação
favorável da sociedade, não implicará, necessariamente, na realização de chamamento público,
que também é ato discricionário da Administração (art. 21). Pode ser realizado chamamento
público independentemente de prévio PMIS.
A alternativa E está incorreta. A homologação do certame não gera direito adquirido para a OSC
declarada vencedora de celebração da parceria (art. 27, §6º). Cabe ao ente público decidir pela
celebração ou não de acordo com a discricionariedade.
c) as organizações sociais interagem com a Administração Pública por meio do chamado “convênio
de fomento”, o qual deve prever os direitos e obrigações da entidade em vista dos objetivos
públicos da parceria.
Comentários
A alternativa A está incorreta. As entidades do terceiro setor também são denominadas entidades
paraestatais, tendo em vista que atuam “ao lado” do Estado para consecução das finalidades
públicas, isto é, o interesse público. Por isto, afirma-se que o terceiro setor está localizado entre
o Estado e o mercado, envolvendo as entidades “públicas não estatais”. São entidades privadas,
não integrantes da Administração Pública formal.
A alternativa C está incorreta. Em primeiro lugar, a OS não integra a Administração Pública formal.
Em segundo lugar, a parceria do ente público com a OS é realizada por meio de contrato de
gestão.
24. (TRF-2ª Região / TRF-2ª Região / 2018) A reforma administrativa, no âmbito da gestão do
Estado brasileiro, busca tornar administração pública mais eficiente e voltada para a cidadania.
Nesse sentido, é correto afirmar que
a) foram restringidas as modalidades de parceria do poder público a fim de permitir maior controle
de gastos e, por conseguinte, maior eficiência.
b) foram criadas fontes de receitas para o Estado, sob autorização do STF, tais como a taxa de
iluminação pública e a taxa de limpeza e conservação urbana.
c) foi retomada a ideia de uma administração pública rígida e voltada para o controle interno, em
detrimento da administração pública gerencial, que se mostrou inábil no combate à corrupção e
ao nepotismo.
e) o Estado retoma atividades que são próprias da iniciativa privada, ampliando sua atuação, a
título de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 173 da Constituição Federal.
Comentários
A alternativa A está incorreta. Um dos ideais que mais influenciou a reforma administrativa foi a
redução do Estado, retirando do setor público a prestação de atividades que não fossem
imprescindíveis. Trata-se da ideia do “Estado Mínimo”, que prega que o Estado não deve prestar
atividades que são satisfatoriamente executadas pelo setor privado.
Assim, o Estado deveria se concentrar apenas nas atividades exclusivas, integrantes de seu
“núcleo estratégico”, deixando as demais ao setor privado. Dentro ainda desta ideia, foram
criados mecanismos para incentivar (fomentar) as entidades privadas sem fins lucrativos, atuantes
em áreas de interesse social não exclusivas do Estado. Neste raciocínio, ampliou-se a atuação do
chamado “terceiro setor”, criando-se qualificações especiais.
Tese fixada no RE 576.321 QO-RG: A taxa cobrada em razão dos serviços de conservação e
limpeza de logradouros e bens públicos ofende o art. 145, II, da Constituição Federal.
A alternativa E está incorreta. Neste sentido, um dos ideais que mais influenciou a reforma
administrativa foi a redução do Estado, retirando do setor público a prestação de atividades que
não fossem imprescindíveis. Trata-se da ideia do “Estado Mínimo”, que prega que o Estado não
deve prestar atividades que são satisfatoriamente executadas pelo setor privado.
Assim, o Estado deveria se concentrar apenas nas atividades exclusivas, integrantes de seu
“núcleo estratégico”, deixando as demais ao setor privado.
25. (CESPE / PGM-MANAUS-AM / 2018) Acerca dos instrumentos jurídicos que podem ser
celebrados pela administração pública para a realização de serviços públicos, julgue o item a
seguir.
O termo de fomento é o instrumento jurídico adequado para concretizar parceria proposta pela
administração pública com organização da sociedade civil para o alcance de finalidades de
interesse público e recíproco que envolvam a transferência de recursos financeiros.
Comentários
Neste sentido, no termo de fomento, a parceria é proposta pela OSC e não pela Administração
Pública.
26. (CESPE / STJ-OJAF / 2018) Acerca dos princípios e dos poderes da administração pública,
da organização administrativa, dos atos e do controle administrativo, julgue o item a seguir,
considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores.
Situação hipotética: Uma instituição religiosa que oferece programa educacional de alfabetização
para pessoas de baixa renda pretende a qualificação como organização da sociedade civil de
interesse público por meio de um termo de parceria a ser firmado com a União. Assertiva: Há
vedação expressa em lei federal ao pleito da instituição religiosa.
Comentários
A assertiva está CORRETA. Além disso, o art. 2º estabelece quais entidades privadas, ainda que
preencham todos os requisitos, estão proibidas de se qualificarem como OSCIP:
(...)
27. (CESPE / STJ-AJAJ / 2018) Acerca das organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIP) e dos atos administrativos, julgue o item seguinte.
Situação hipotética: Após celebrar termo de parceria com a União e receber recursos públicos,
determinada OSCIP anunciou a contratação de terceiros para o fornecimento de material
necessário à consecução dos objetivos do ajuste. Assertiva: Nessa situação, para efetivar a
contratação de terceiros, a OSCIP deverá realizar licitação pública na modalidade concorrência.
Comentários
A assertiva está INCORRETA. Trata-se de entidade privada não sujeita ao dever de realizar
licitação.
Não há mais na Lei qualquer exigência de realização de licitação pelas OS e OSCIP's, para a
contratação de terceiros para a execução de seus objetos, haja vista a revogação do § 5º do art.
1º do Decr. 5.504/05, em novembro do ano passado, que antes previa a modalidade pregão para
tal certame:
Decr. 5.504/05:
28. (CESPE / STJ-AJAJ / 2018) Acerca das organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIP) e dos atos administrativos, julgue o item seguinte.
A concessão, pelo poder público, da qualificação como OSCIP de entidade privada sem fins
lucrativos é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos legais estabelecidos para tal.
Comentários
A assertiva está CORRETA. A qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos como OSCIP
é ato vinculado (art. 1º, §2º), não cabendo ao Ministro avaliar a oportunidade e conveniência da
qualificação. Preenchidos os requisitos, o poder público deve conferir a qualificação jurídica de
OSCIP. Trata-se de diferença fundamental para as organizações sociais, cujo ato de qualificação é
discricionário.
a) agência executiva.
b) fundação pública.
c) organização social.
Comentários
A alternativa A está incorreta. Agência Executiva é uma qualificação jurídica especial conferida a
entidades administrativas já existentes, criadas sob a forma de autarquia ou fundação pública, que
possuam um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional e celebrem
contrato de gestão com o Ministério supervisor, conferindo-lhe maior autonomia administrativa e
financeira.
Não se enquadram na hipótese do enunciado, uma vez é uma qualificação jurídica concedida a
autarquias e fundações. As autarquias sempre serão pessoas jurídicas de direito público, enquanto
as fundações podem ter personalidade jurídica de direito público ou privado.
A alternativa B está incorreta. As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito
público ou privado. Além disso, quando o contrato de gestão celebrado com o ministério
supervisor é o contrato de gestão interno. Neste caso, receberá a qualificação de agências
executiva.
A alternativa D está incorreta. A OSCIP celebra termo de parceria e não contrato de gestão. Além
disso, as atividades narradas no enunciado (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde) são específicas das
Organizações Sociais. Algumas delas podem ser prestadas pelas OSCIPS, mas a lei das OS é
taxativa em prever que a entidade que pretenda se qualificar deverá prestar uma dessas
atividades.
A alternativa E está incorreta. Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, criadas por confederações privadas (representativas de categorias
econômicas), após autorização prevista em lei, que recebem recursos oriundos de contribuição
social de natureza tributária (art. 240, CF) e dotações orçamentárias do poder público.
Os serviços sociais autônomos não celebram contrato de gestão com o poder público.
Comentários
A alternativa A está incorreta. Serviços Sociais Autônomos são entidades privadas sem fins
lucrativos não integrantes da Administração Pública formal. Desta forma, não gozam das
prerrogativas típicas da Fazenda Pública, tal como a dilação de prazo, uma vez que não há também
previsão legal neste sentido.
A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. Os serviços sociais autônomos são pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por confederações privadas
(representativas de categorias econômicas), após autorização prevista em lei, que recebem
recursos oriundos de contribuição social de natureza tributária (art. 240, CF) e dotações
orçamentárias do poder público.
A alternativa C está incorreta. Serviços Sociais Autônomos são entidades privadas sem fins
lucrativos não integrantes da Administração Pública formal. Desta forma, não gozam das
prerrogativas típicas da Fazenda Pública, tal como o pagamento de débitos mediante precatório.
A alternativa D está incorreta. Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, criadas por confederações privadas (representativas de categorias
econômicas), após autorização prevista em lei, que recebem recursos oriundos de contribuição
social de natureza tributária (art. 240, CF) e dotações orçamentárias do poder público.
A alternativa E está incorreta. Serviços Sociais Autônomos são entidades privadas sem fins
lucrativos não integrantes da Administração Pública formal. Desta forma, a eles não se aplicam as
restrições impostas à Fazenda Pública, tal como a necessidade de realização de procedimento
licitatório.
31. (FMP Concursos / PGE-AC / 2017) O contrato de gestão é o instrumento firmado entre o
poder público e a entidade qualificada como organização social para fins de formação de parceria
entre as partes com o ânimo de fomento e de execução de atividades relativas a determinadas
áreas previstas em lei, dentre as quais NÃO se inclui
b) a cultura.
c) a saúde.
d) o desenvolvimento tecnológico.
Comentários
A alternativa E está correta e é o gabarito da questão. De acordo com o art. 1º da lei 9.637/98,
somente podem se qualificar como organização social as entidades privadas sem fins lucrativos
que prestem as seguintes atividades:
Ensino
Pesquisa científica
Desenvolvimento tecnológico
Cultura
Saúde
Desta forma, a alternativa correta é a letra E, tendo em vista que o enunciado pediu a alternativa
que não constasse uma das atividades possíveis de serem exercidas pelas organizações sociais.
32. (CESPE / MPE-PR / 2017) Determinado estado da Federação pretende propor a celebração
de parceria com uma organização da sociedade civil na área de preservação do meio ambiente,
visando à consecução de interesse público e recíproco. Tal parceria envolverá o repasse de
recursos financeiros do estado para a organização. Nessa situação, deverá ser firmado o
instrumento denominado
Comentários
Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993.
Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
convênios:
Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas
hipóteses do parágrafo único do art. 84.
Acordo de cooperação é o instrumento por meio do qual a Administração Pública celebra parceria
com OSC que não envolva a transferência de recurso financeiros.
No caso de parceria a ser firmada entre a administração pública e organização da sociedade civil,
se não houver transferências voluntárias de recursos, deverá ser utilizado o instrumento jurídico
estabelecido em lei denominado acordo de cooperação.
Comentários
A assertiva está CORRETA. Acordo de cooperação: instrumento por meio do qual a Administração
Pública celebra parceria com OSC que não envolva a transferência de recurso financeiros. Vejamos
a diferença entre as espécies de parcerias da lei 13.014/14:
a) Segundo o STF, o procedimento de qualificação pelo poder público de entidades privadas como
OS prescinde de licitação.
b) Segundo o STF, as atividades de saúde, ensino e cultura devem ser viabilizadas por intervenção
direta do Estado, não podendo a execução desses serviços essenciais ser realizada por meio de
convênios com organizações sociais.
c) Cumpridos os requisitos legais, caso uma OS requeira a qualificação como OSCIP, o poder
público deverá outorgar-lhe o referido título, pois se trata de decisão vinculada do ministro da
Justiça.
d) Caso uma OSCIP ajuíze ação cível comum de rito ordinário, o foro competente para o
julgamento da causa será a vara da fazenda pública, se existente na respectiva comarca, já que se
trata de uma entidade que integra a administração pública.
Comentários
A alternativa B está incorreta. A resposta dessa assertiva se encontra na conjugação do art. 197,
CF, com o art. 1º, Lei 9.637/98, julgado constitucional pelo STF:
4
(ADI 1923, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno,
julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015)
CF:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por
pessoa física ou jurídica de direito privado.
Lei 9.637/98:
Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à
pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
A alternativa C está incorreta. O art. 2º estabelece quais entidades privadas, ainda que preencham
todos os requisitos, estão proibidas de se qualificarem como OSCIP:
Lei 9.790/99:
IX - as organizações sociais
A alternativa D está incorreta. As entidades paraestatais são entidades privadas não integrantes
da Administração Pública formal. Desta forma, as demandas cíveis em que figuram como parte
são julgadas, em regra nas varas cíveis comuns da justiça estadual.
35. (VUNESP / PGM-MOGI DAS CRUZES-SP / 2016) A Lei Federal nº 13.019/14 institui um
instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Administração
Pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público
e recíproco, sendo que tais parcerias decorrem de planos de trabalho propostos pelas
organizações da sociedade civil e envolvem a transferência de recursos financeiros. A referida lei
define esse instrumento como termo de
a) fomento.
b) colaboração.
c) parceria.
d) chamamento público.
e) gestão.
Comentários
A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. Termo de fomento: instrumento por meio
do qual a Administração Pública celebra parceria com OSC que envolva a transferência de recurso
financeiro, para consecução de finalidades de interesse público e recíproco, cujos planos de
trabalho foram propostos pelas organizações da sociedade civil, após regular chamamento
público. Conforme o enunciado, o plano de trabalho foi proposto pelas OSCs e envolvia
transferência de recursos financeiros. Logo, a hipótese se encaixa no termo de fomento.
A alternativa C está incorreta. Parceria é um gênero, existindo várias espécies e formas de parceria.
Não há um instrumento para realização de vínculo jurídico entre o poder público e as entidades
paraestatais denominado simplesmente “parceria”.
A alternativa E está incorreta. a expressão “contrato de gestão” possui duas aplicações distintas
no Brasil:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com
vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1o.
De acordo com a Lei n. 9.790/99 (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), que
dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como
OSCIP, exige-se, para tanto, que sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente
disponham sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência
para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações
patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade, sendo
vedada a participação de servidores públicos na composição desse conselho.
Comentários
Comentários
origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob
pena de responsabilidade solidária. (art. 9º)
Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir
a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação
de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão
ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para
que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da
entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou
terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio
público.
Comentários
Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à
pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
(...)
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com
vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1o.
De acordo com a Lei n. 13.019/14 (Terceiro Setor), a entidade privada sem fins lucrativos, que
distribua ou não, entre os seus sócios ou associados, eventuais resultados, sobras, excedentes
operacionais, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma
imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva, é considerada
organização da sociedade civil.
Comentários
A assertiva está INCORRETA. A definição de organização da sociedade civil é dada pela própria
lei. A questão tratou da primeira forma de OSC, prevista no art. 2º, I, “a”:
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções
de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante
o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do
respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo
patrimonial ou fundo de reserva;
Veja que a organização não pode distribuir, sob qualquer forma, excedentes operacionais ou
resultados, tornando a questão incorreta.
40. (TRF-3ª Região / TRF-3ª Região / 2016) Dadas as assertivas abaixo a respeito das OSCIPs,
assinale a alternativa correta.
II – Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público,
as sociedades comerciais, os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria
profissional, nem as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
práticas e visões devocionais e confessionais.
III – Dentre os objetos sociais possíveis para a qualificação instituída pela Lei nº 9.790/1999 está o
de realização de estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a
implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de
transporte.
Estão corretas:
a) Apenas I e II.
b) I, II e III.
c) Apenas II.
d) Apenas II e III.
Comentários
A assertiva I está incorreta. OSCIP é uma qualificação específica, concedida a entidades de direito
privado sem fins lucrativos, constituídas e em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos,
que atuem em uma das atividades sociais previstas no art. 3º da lei 9.790/99, não exclusivas de
Estado, e que pretendam celebrar parceria com o Poder Público para receber fomento e se
submeterem a fiscalização por meio de termo de parceria.
A assertiva II está correta. O art. 2º estabelece quais entidades privadas, ainda que preencham
todos os requisitos, estão proibidas de se qualificarem como OSCIP:
I - as sociedades comerciais;
A assertiva III está correta. O art. 3º da lei 9.790/99 estabelece que somente podem se qualificar
como OSCIP as pessoas jurídicas cujos objetivos sociais contenham uma dessas atividades:
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio
da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações,
somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos
objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
Portanto, a alternativa D está correta e é o gabarito da questão. Estão corretas apenas as assertivas
II e III.
LISTA DE QUESTÕES
Agências executivas e agências reguladoras
a) A autonomia funcional das agências reguladoras frente à Administração Direta impede a figura
do recurso impróprio.
b) uma característica das agências reguladoras s estabilidade reforçada dos dirigentes, na qual se
afigura a possibilidade a exoneração ad nutum.
c) A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento dos seus dirigentes não colide
com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes.
d) Há subordinação das agências reguladoras em relação a autoridades da Administração Direta.
e) Devem contratar seus agentes pelo regime celetista, em querendo, segundo entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
4. (VUNESP / PGM-ARUJÁ-SP / 2018) Com relação às Agências Reguladoras, assinale a
alternativa correta.
a) A Constituição Federal contempla as Agências Reguladoras como autarquias de regime
especial.
b) A autonomia financeira das Agências Reguladoras pode decorrer do recolhimento de taxa e de
outras fontes de recursos.
c) As Agências Reguladoras são dotadas de personalidade jurídica de direito privado e devem
executar função administrativa de caráter normativo.
d) As Agências Reguladoras correspondem às fundações sob regime especial criadas para o
desempenho de funções normativas ou reguladoras de serviço público.
e) Aos Municípios é vedada a possibilidade de constituição de Agências Reguladoras.
5. (MPE-BA / MPE-BA / 2018) Sobre a atuação das agências reguladoras no funcionamento
dos serviços públicos objetos de concessão, permissão e autorização, a doutrina moderna vem
abordando, de forma crescente, a denominada “Teoria da Captura”.
A alternativa que contém situação indiciária da chamada captura e admissível de aplicação da
referida construção doutrinária, de modo a possibilitar o controle judicial de ato administrativo
discricionário é
a) nomeação de dirigente de agência reguladora para um mandato certo.
b) norma de agência reguladora que amplia a proteção ao usuário consumidor, estabelecendo
padrões técnicos de excelência a serem observados pelas concessionárias.
c) fixação de período de quarentena para o ex-dirigente da agência reguladora, durante o qual
está proibido de exercer atividade na iniciativa privada, dentro do setor ao qual estava vinculado.
d) nomeação para o Conselho Consultivo de agência reguladora, nas vagas destinadas à
representação de entidades voltadas aos usuários e à sociedade, de determinadas pessoas que
haviam ocupado cargo diretivo nas empresas concessionárias.
11. (CESPE / TJ-AM – Analista Judiciário – Direito / 2019) A administração pública pretende
celebrar parceria, sem repasse de recursos financeiros, com determinada organização da
sociedade civil, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco no âmbito da
educação pública. Com relação a essa situação hipotética, julgue o próximo item, de acordo com
a Lei n.º 13.019/2014.
O instrumento adequado para a referida parceria é o acordo de cooperação.
12. (VUNESP / PGM-POÁ-SP / 2019) Às organizações sociais poderão ser destinados recursos
orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Assim, é
correto concluir que
a) os processos de qualificação, celebração do contrato de gestão, dispensa de licitação e outorga
de permissão de uso de bem público não precisam ser necessariamente conduzidos de forma
pública, objetiva e impessoal; não devem observância aos princípios constitucionais expressos
aplicáveis à Administração Pública.
b) os contratos a serem firmados pelas organizações sociais com terceiros, com a utilização de
recursos públicos – ou seja, as situações em que a Organização Social figura como contratante de
bens, serviços e compras de fornecedores do mercado – seguem necessariamente a Lei nº
8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).
c) a aplicação de recursos públicos pelas Organizações Sociais não se submete ao poder de
fiscalização do Tribunal de Contas.
d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva
e impessoal, em observância aos princípios constitucionais expressos, na forma disciplinada em
regulamento próprio editado por cada entidade.
e) a aplicação de recursos públicos pelas Organizações Sociais não se submete ao controle do
Ministério Público.
13. (MPE-SC / MPE-SC / 2019 – Adaptada) Julgue a seguinte assertiva.
Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas
jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em
funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e
normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela Lei n. 9.790/1999. Referida lei dispõe
que é permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho ou diretoria de
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
14. (CESPE / DPE-DF / 2019) A respeito da organização administrativa e de poderes e deveres
da administração pública, julgue o item seguinte.
Parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco, celebradas por meio de execução de atividades ou
de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalhos, podem ocorrer mediante termos
de colaboração, termos de fomento ou acordos de cooperação.
15. (VUNESP / CM-SERRANA-SP – Procurador / 2019) A Lei nº 9.790/99, que dispõe sobre a
qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público, instituiu uma das principais inovações no Terceiro Setor. É
correto afirmar que o enunciado se refere a um novo instrumento jurídico, denominado
a) protocolo de intenções.
b) acordo de leniência.
c) termo de parceria.
d) desapropriação indireta.
e) contrato de consórcio.
16. (QUADRIX / CREF-13ª REGIÃO – Advogado / 2018) No que concerne ao direito
administrativo, julgue o item subsequente.
Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito público, sem finalidade de lucro,
que atuam na realização de atividade de interesse público não exclusiva do Estado.
17. (VUNESP / PGM-ARUJÁ-SP / 2018) Considere a seguinte hipótese: um Advogado é instado
a se manifestar sobre a possibilidade de uma parceria entre a Administração Pública e um serviço
social autônomo, alicerçada na Lei Federal nº 13.019/14. O Advogado estará correto ao afirmar
que
a) é possível a parceira com os serviços sociais autônomos, porém não é um caso de termo de
parceria, pois a legislação exige a elaboração de termo de colaboração.
b) a parceria com os serviços sociais autônomos poderá ser formalizada por meio de termo de
parceria que, de acordo com a legislação, deverá conter o relatório anual de execução de
atividades.
c) é possível a parceira com os serviços sociais autônomos, porém não é um caso de termo de
parceria, pois a legislação exige a elaboração de termo de fomento.
d) a parceria com os serviços sociais autônomos poderá ser formalizada por meio de termo de
parceria que, de acordo com a legislação, deverá conter o extrato da execução física e financeira.
e) não se aplicam as exigências desta legislação às parcerias entre a Administração Pública e os
serviços sociais autônomos.
18. (CESPE / TJ-DFT – Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção / 2019)
Determinado município pretende formalizar parceria com uma organização da sociedade civil para
a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência
de recurso financeiro. Nessa situação, o instrumento a ser firmado entre as partes deverá ser o
a) contrato de gestão.
b) termo de parceria.
c) termo de colaboração.
d) acordo de cooperação.
e) chamamento público.
19. (CESPE / TJ-CE / 2019) A respeito de organizações sociais, assinale a opção correta
considerando o entendimento do STF em sede de controle concentrado.
a) É inconstitucional a previsão legal de cessão de servidor público a organização social: essa
hipótese configura desvio de função.
b) O contrato de gestão não configura hipótese de convênio, uma vez que prevê negócio jurídico
de natureza comutativa e se submete ao mesmo regime jurídico dos contratos administrativos.
c) As organizações sociais, por integrarem o terceiro setor, integram a administração pública, razão
pela qual devem submeter-se, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar.
d) O indeferimento do requerimento de qualificação da organização social deve ser pautado pela
publicidade, transparência e motivação, mas não precisa observar critérios objetivos, devendo ser
respeitada a ampla margem de discricionariedade do Poder Público.
e) A qualificação da entidade como organização social configura hipótese de simples
credenciamento, o qual não exige licitação em razão da ausência de competição.
20. (VUNESP / PGM-ITAPEVI-SP / 2019) A organização social “ABC” é uma pessoa jurídica de
direito privado, sem fins lucrativos, foi constituída e se encontra em funcionamento regular há 3
(três) anos, e pretende qualificar-se como uma Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público (OSCIP) para atuar na área de estudos, pesquisas e desenvolvimento de tecnologias
alternativas. Conforme estabelece a Lei nº 9.790/1999, é correto afirmar, nessa situação, que a
organização social ”ABC”
a) não poderá qualificar-se como OSCIP, em razão de ser uma organização social.
b) poderá qualificar-se como OSCIP na área pretendida, tendo em vista que ela atende a todos os
requisitos legais.
c) não poderá qualificar-se como OSCIP, uma vez que, na área pretendida, não é permitida a
atuação desse tipo de organização.
d) poderá qualificar-se como OSCIP na área pretendida, assim que completar 5 (cinco) anos de
atuação como organização social.
e) não poderá qualificar-se como OSCIP, uma vez que é pessoa jurídica, sem fins lucrativos.
21. (CONSULPLAN / TJ-MG – Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento / 2018)
Segundo as regras que regem as organizações da sociedade civil de interesse público é
INCORRETO afirmar que:
a) São entidades que não integram a administração direta ou indireta do Estado.
b) São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos instituídas para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado.
c) Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
as fundações, as sociedades civis ou as associações de direito privado criadas por órgão público
ou por fundações públicas.
d) Observado o princípio da universalização dos serviços e o respectivo âmbito de atuação, as
organizações sociais que tenham por finalidade a promoção da assistência social poderão
qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
22. (COSEAC / PGM-MARICÁ-RJ / 2018) Acerca das disposições da Lei nº 13.019, de 2014,
que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações
da sociedade civil, é correto afirmar que:
a) é admitida no chamamento público seleção de propostas apresentadas exclusivamente por
concorrentes sediados ou com representação atuante e reconhecida na unidade da federação
onde será executado o objeto da parceria
b) o chamamento público deve necessariamente ser precedido de procedimento de manifestação
de interesse social.
c) o procedimento para manifestação de interesse social é o instrumento pelo qual a Administração
Pública apresenta propostas às organizações previamente inscritas para celebração de termos de
fomento.
d) não se faz necessário, no chamamento público, que se apresente minuta do instrumento por
meio do qual será celebrada a parceria.
e) a homologação do chamamento público gera direito para a organização da sociedade civil à
celebração da parceria.
23. (VUNESP / PGM-SÃO BERNARDO DO CAMPO-SP / 2018) A interação da Administração
Pública com o terceiro setor tem se mostrado importante para a prestação de políticas públicas,
especialmente em áreas como saúde, educação e assistência social. A respeito dessa interação, é
correto afirmar que
a) as organizações do terceiro setor, ao contratarem com a Administração Pública, passam a
integrar a Administração indireta, sujeitando-se à fiscalização dos tribunais de contas e do controle
interno da União, Estados ou Municípios, conforme o caso.
b) as organizações do terceiro setor que recebam recursos do orçamento público passam a se
submeter ao regime de direito público próprio das entidades da Administração no que se refere
à compra de bens e serviços ou à contratação de colaboradores.
c) as organizações sociais interagem com a Administração Pública por meio do chamado ”convênio
de fomento”, o qual deve prever os direitos e obrigações da entidade em vista dos objetivos
públicos da parceria.
Situação hipotética: Após celebrar termo de parceria com a União e receber recursos públicos,
determinada OSCIP anunciou a contratação de terceiros para o fornecimento de material
necessário à consecução dos objetivos do ajuste. Assertiva: Nessa situação, para efetivar a
contratação de terceiros, a OSCIP deverá realizar licitação pública na modalidade concorrência.
28. (CESPE / STJ-AJAJ / 2018) Acerca das organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIP) e dos atos administrativos, julgue o item seguinte.
A concessão, pelo poder público, da qualificação como OSCIP de entidade privada sem fins
lucrativos é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos legais estabelecidos para tal.
29. (CESPE / DPE-PE / 2018) Considerando-se as novas formas de desestatização da prestação
de serviços públicos de caráter social, as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos
que, atendidos os requisitos previstos em lei, firmam parceria com o poder público, por
instrumento de contrato de gestão, para a execução de atividades de interesse público —
especialmente ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação
do meio ambiente, cultura e saúde — recebem a qualificação de
a) agência executiva.
b) fundação pública.
c) organização social.
d) organização da sociedade civil de interesse público.
e) serviço social autônomo.
30. (CESPE / DPE-AL / 2017) Os serviços sociais autônomos
a) são beneficiados pelos privilégios processuais de dilação de prazo recursal.
b) devem ser criados mediante autorização por lei.
c) são alcançados pelos sistemas de precatórios.
d) possuem personalidade jurídica de direito público.
e) estão obrigados a realizar procedimentos licitatórios.
31. (FMP Concursos / PGE-AC / 2017) O contrato de gestão é o instrumento firmado entre o
poder público e a entidade qualificada como organização social para fins de formação de parceria
entre as partes com o ânimo de fomento e de execução de atividades relativas a determinadas
áreas previstas em lei, dentre as quais NÃO se inclui
a) o ensino e a pesquisa científica.
b) a cultura.
c) a saúde.
d) o desenvolvimento tecnológico.
e) nenhuma das alternativas anteriores responde ao comando da questão.
32. (CESPE / MPE-PR / 2017) Determinado estado da Federação pretende propor a celebração
de parceria com uma organização da sociedade civil na área de preservação do meio ambiente,
visando à consecução de interesse público e recíproco. Tal parceria envolverá o repasse de
recursos financeiros do estado para a organização. Nessa situação, deverá ser firmado o
instrumento denominado
a) termo de parceria, realizado mediante prévio chamamento público.
b) termo de colaboração, realizado mediante prévio chamamento público.
c) convênio, que dependerá de prévia licitação.
d) acordo de cooperação, que prescinde de licitação.
33. (CESPE / PGM-FORTALEZA-CE / 2017) Acerca da intervenção do Estado na propriedade,
das licitações e dos contratos administrativos, julgue o seguinte item.
No caso de parceria a ser firmada entre a administração pública e organização da sociedade civil,
se não houver transferências voluntárias de recursos, deverá ser utilizado o instrumento jurídico
estabelecido em lei denominado acordo de cooperação.
34. (CESPE / TJ-PR / 2017) Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, assinale a
opção correta.
a) Segundo o STF, o procedimento de qualificação pelo poder público de entidades privadas como
OS prescinde de licitação.
b) Segundo o STF, as atividades de saúde, ensino e cultura devem ser viabilizadas por intervenção
direta do Estado, não podendo a execução desses serviços essenciais ser realizada por meio de
convênios com organizações sociais.
c) Cumpridos os requisitos legais, caso uma OS requeira a qualificação como OSCIP, o poder
público deverá outorgar-lhe o referido título, pois se trata de decisão vinculada do ministro da
Justiça.
d) Caso uma OSCIP ajuíze ação cível comum de rito ordinário, o foro competente para o
julgamento da causa será a vara da fazenda pública, se existente na respectiva comarca, já que se
trata de uma entidade que integra a administração pública.
35. (VUNESP / PGM-MOGI DAS CRUZES-SP / 2016) A Lei Federal nº 13.019/14 institui um
instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Administração
Pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público
e recíproco, sendo que tais parcerias decorrem de planos de trabalho propostos pelas
organizações da sociedade civil e envolvem a transferência de recursos financeiros. A referida lei
define esse instrumento como termo de
a) fomento.
b) colaboração.
c) parceria.
d) chamamento público.
e) gestão.
36. (MPE-SC / MPE-SC / 2016 - adaptada) Julgue a seguinte assertiva.
De acordo com a Lei n. 9.790/99 (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), que
dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como
OSCIP, exige-se, para tanto, que sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente
disponham sobre a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência
para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações
patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade, sendo
vedada a participação de servidores públicos na composição desse conselho.
37. (MPE-SC / MPE-SC / 2016 - adaptada) Julgue a seguinte assertiva.
De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), os responsáveis pela fiscalização da
execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão
ciência ao Tribunal de Contas da União, e representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral
da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da
indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro (sic) dos bens dos seus dirigentes, bem
como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimônio público, sob pena de responsabilidade solidária.
38. (MPE-SC / MPE-SC / 2016 - adaptada) Julgue a seguinte assertiva.
De acordo com a Lei n. 9.637/98 (Organizações Sociais), o Poder Executivo, observados os
requisitos legais, poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. E
é por meio de contrato de gestão que o Poder Público e a entidade qualificada como organização
social formam parcerias para fomento e execução de atividades relativas às áreas
suprarelacionadas
39. (MPE-SC / MPE-SC / 2016 - adaptada) Julgue a seguinte assertiva.
De acordo com a Lei n. 13.019/14 (Terceiro Setor), a entidade privada sem fins lucrativos, que
distribua ou não, entre os seus sócios ou associados, eventuais resultados, sobras, excedentes
operacionais, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma
imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva, é considerada
organização da sociedade civil.
40. (TRF-3ª Região / TRF-3ª Região / 2016) Dadas as assertivas abaixo a respeito das OSCIPs,
assinale a alternativa correta.
GABARITO
1. CORRETA 15. C 29. C
2. C 16. ERRADA 30. B
3. A (comentários) 17. E 31. E
4. B 18. D 32. B
5. D 19. E 33. CORRETA
6. C 20. A 34. A
7. A 21. D 35. A
8. E 22. A 36. ERRADA
9. B 23. D 37. ERRADA
10. A 24. D 38. CORRETA
11. CORRETA 25. ERRADA 39. ERRADA
12. D 26. CORRETA 40. D
13. CORRETA 27. ERRADA
14. CORRETA 28. CORRETA