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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO FEDERAL

V O T O (s/ mrito)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Superados os aspectos preliminares que venho de mencionar, passo a analisar a pretenso deduzida na presente argio de descumprimento de preceito fundamental.

Antes de faz-lo, contudo, desejo enfatizar que este processo de controle de constitucionalidade no tem por objetivo discutir eventuais propriedades teraputicas ou supostas virtudes medicinais utilizao ou, de ainda, drogas possveis ou de efeitos qualquer benficos resultantes da

substncia

entorpecente

especfica, mas, ao contrrio, busca-se, na presente causa, proteo a duas liberdades individuais, de carter fundamental: de um lado, a liberdade de reunio e, de outro, o direito livre manifestao do pensamento, em cujo ncleo acham-se compreendidos os direitos de

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petio,

de

crtica,

de

protesto,

de

discordncia

de

livre

circulao de idias.

I. O direito de reunio e a liberdade de manifestao do pensamento: dois importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal

Postula-se, preceito fundamental,

nesta dado,

argio ao art.

de 287

descumprimento do Cdigo

de

seja

Penal,

interpretao conforme Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

Tenho para mim, Senhor Presidente, que o Supremo Tribunal Federal defronta-se, no caso, com um tema de magnitude inquestionvel, que concerne ao exerccio de duas das mais importantes liberdades pblicas a liberdade de expresso e a liberdade de reunio que as declaraes constitucionais de direitos e as convenes

internacionais como a Declarao Universal dos Direitos da Pessoa Humana (Artigos XIX e XX), a Conveno Americana sobre Direitos

Humanos (Arts. 13 e 15) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Artigos 19 e 21) tm consagrado no curso de um longo processo de desenvolvimento e de afirmao histrica dos direitos fundamentais titularizados pela pessoa humana.

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importante

enfatizar,

Senhor

Presidente,

tal

como

tive o ensejo de assinalar em estudo sobre O Direito Constitucional de Reunio (RJTJSP, vol. 54/19-23, 1978, Lex Editora), que a

liberdade de reunio traduz meio vocacionado ao exerccio do direito livre expresso das idias, configurando, por isso mesmo, um

precioso instrumento de concretizao da liberdade de manifestao do pensamento, nela includo o insuprimvel direito de protestar.

Impe-se, estruturada respeitar a sob a

desse de de

modo, um

ao

Estado,

em

uma o

sociedade dever de

gide

regime (de

democrtico, que so

liberdade

reunio

manifestaes

expressivas o comcio, o desfile, a procisso e a passeata), que constitui prerrogativa essencial dos cidados, normalmente temida pelos regimes despticos ou ditatoriais que no hesitam em golpe-la, para asfixiar, desde logo, o direito de protesto, de crtica e de discordncia daqueles que se opem prtica autoritria do poder.

Guardam impressionante atualidade, Senhor Presidente, as palavras que RUY BARBOSA, amparado por deciso desta Corte,

proferiu, em 12 de abril de 1919, no Teatro Politeama, em Salvador, durante campanha presidencial por ele disputada, em conferncia cuja realizao s se tornou possvel em virtude de habeas corpus que o Supremo Tribunal Federal lhe concedera, tanto em seu favor quanto em

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benefcio

de

seus

correligionrios,

assegurando-lhes

pleno

exerccio da liberdade de reunio e do direito livre manifestao do pensamento, indevidamente cerceados por autoridades estaduais que buscavam impedir que o grande poltico, jurisconsulto e Advogado brasileiro divulgasse a sua mensagem e transmitisse as suas idias ao povo daquele Estado, com o objetivo de conquistar seguidores e de conseguir adeses em prol de sua causa, valendo reproduzir, no

ponto, a seguinte passagem daquele pronunciamento:

Venho, senhores, de Minas, venho de S. Paulo (...). De S. Paulo e Minas, onde pude exercer desassombradamente os direitos constitucionais, as liberdades necessrias de reunio e palavra, franquias elementares da civilizao em tda a cristandade. De Minas e S. Paulo, cujos governos, contrrios ambos minha candidatura, nenhum obstculo suscitaram ao uso dessas faculdades essenciais a tdas as democracias, a tdos os regimens de moralidade e responsabilidade: antes abriram, em volta dos comcios populares, em trno da tribuna pblica, um crculo de segurana e respeito, em que as nossas convices se sentiam confiadas nos seus direitos e os nossos coraes orgulhosos do seu pas. De S. Paulo e Minas, em suma, onde o respeito da autoridade ao povo, e a considerao do povo para com a autoridade, apresentavam o espetculo da dignidade de uma nao obediente s suas leis e governada pela soberania. ................................................... Venho dsses dois grandes Estados, para uma visita a ste outro no menor do que les na sua histria, nas virtudes cvicas dos seus habitantes, nos costumes da sua vida social, venho, tambm, a convite da sua populao; e, com que diversidade, com que contraste, com que anttese me encontro! Aqui venho dar com o direito constitucional de reunio suspenso. Por quem? Por uma autoridade policial. Com que direito? Com o

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direito da fra. Sob que pretexto? Sob o pretexto de que a oposio est em revolta, isto , de que, contra o govrno, o elemento armado e o Tesouro juntos esto em rebeldia os inermes, as massas desorganizadas e as classes conservadoras. Banido venho encontrar, pois, o direito de reunio, ditatorialmente banido. Mas, ao mesmo tempo, venho encontrar ameaada, tambm soberanamente, de proscrio a palavra, o rgo do pensamento, o instrumento de comunicao do indivduo com o povo, do cidado com a ptria, do candidato com o eleitorado. Ameaada, como? Com a resoluo, de que estamos intimados pelo situacionismo da terra, com a resoluo, que, em tom de guerra aberta, nos comunicaram os nossos adversrios, de intervir em tdas as nossas reunies de propaganda eleitoral, opondo-se nossa linguagem (...). ................................................... Mas, senhores, os comcios populares, os meetings, as assemblias livres dos cidados, nas praas, nos teatros, nos grandes recintos, no so invento brasileiro, muito menos desta poca (...). So usos tradicionais das naes anglo-saxnicas, e das outras naes livres. Tiveram, modernamente, a sua origem nas Ilhas Britnicas, e nos Estados Unidos. Dessa procedncia que os recebemos. Recebemo-los tais quais eram. Com les cursamos a nossa prtica do direito de reunio. Com les, debaixo do regmen passado, associamos a colaborao pblica reforma eleitoral, apostolamos e conseguimos a extino do cativeiro. Com eles, neste regmen, no pouco temos alcanado para cultura cvica do povo. (...). ................................................... (...) O direito de reunio no se pronuncia seno congregando acrca de cada opinio o pblico dos seus adeptos. A liberdade da palavra no se patenteia, seno juntando em trno de cada tribuna os que bebem as suas convices na mesma fonte, associam os seus servios no mesmo campo, ou alistam a sua dedicao na mesma bandeira. A igualdade no direito est, para as faces, para as idias, para os indivduos, no arbtrio, deixado a todos sem restrio, de congregar cada qual os seus correligionrios, de juntar cada qual os seus comcios, de levantar cada qual o seu aplo, no lugar da sua convenincia, na ocasio da sua escolha, nas

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condies do seu agrado, mas separadamente, mas distintamente, mas desafrontadamente, cada um, a seu talante, na cidade, na rua, no recinto, que eleger, sem se encontrarem, sem se tocarem; porque o contacto, o encontro, a mistura, acabariam, necessriamente, em atrito, em invaso, em caos. (grifei)

O alto significado que o direito de reunio, assume nas sociedades democrticas foi acentuado, em tempos mais recentes, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.969/DF, Rel. sesso Min. de RICARDO 28/06/2007, LEWANDOWSKI, declarou a quando esta Corte, em do

inconstitucionalidade

Decreto n 20.089/99, editado pelo Governador do Distrito Federal, que vedava a realizao de manifestaes pblicas, com a utilizao de carros, aparelhos como a e objetos dos sonoros, Trs em determinados e a locais dos

pblicos,

Praa

Poderes

Esplanada

Ministrios, em deciso que restou consubstanciada em acrdo assim ementado:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE REUNIO E DE MANIFESTAO PBLICA. LIMITAES. OFENSA AO ART. 5, XVI, DA CONSTITUIO FEDERAL. I. A liberdade de reunio e de associao para fins lcitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilizao, enquanto fundamento das modernas democracias polticas. II. A restrio ao direito de reunio estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidncia, mostra-se inadequada, desnecessria e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituio (Wille zur Verfassung).

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III. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99. (grifei)

Cabe

rememorar,

neste

ponto,

Senhor

Presidente,

importantssima deciso, por mim anteriormente mencionada, que esta Suprema Corte proferiu h 92 (noventa e dois) anos, em 1919, nos autos do HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO LINS, em cujo mbito se buscava garantir, em favor de diversos pacientes, inclusive de Ruy Barbosa, o exerccio do direito de reunio (e, tambm, porque a este intimamente vinculado, o de livre manifestao de crtica ao Governo e ao sistema poltico, bem assim o direito de livremente externar posies, inclusive de no conformismo, sobre qualquer assunto), em comcios ou em de encontros RUY, que realizados se insurgia, em uma prol vez da mais, candidatura contra as

oposicionista

oligarquias polticas que dominaram a vida institucional do Estado brasileiro ao longo da Primeira Repblica.

Nesse

julgamento,

Plenrio

do

Supremo

Tribunal

Federal concedeu ordem de habeas corpus em favor de RUY BARBOSA e de diversos outros pacientes, proferindo, ento, deciso que assim foi resumida pela eminente Dra. LDA BOECHAT RODRIGUES (Histria do

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Supremo

Tribunal

Federal,

vol.

III/204-205,

1991,

Civilizao

Brasileira): A Constituio Federal expressamente preceitua que a todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para manter a ordem pblica. Em qualquer assunto, livre a manifestao do pensamento, por qualquer meio, sem dependncia de censura, respondendo cada um, na forma legal, pelos danos que cometer. No se considera sedio ou ajuntamento ilcito a reunio (pacfica e sem armas) do povo para exercitar o direito de discutir e representar sobre os negcios pblicos. Polcia no assiste, de modo algum, o direito de localizar meetings e comcios. No se concede habeas-corpus a indivduo no indicado nominalmente no pedido. (grifei) A inquestionvel relevncia desse julgado, essencial compreenso da posio desta Suprema Corte em torno dos direitos fundamentais de reunio e de livre manifestao do pensamento,

revelada sob a gide de nossa primeira Constituio republicana, impe que se relembrem, por expressivas, algumas de suas passagens mais notveis: Efetivamente, depois de assegurar a todos os indivduos o direito de se reunirem livremente e sem armas, o legislador constituinte definiu muito bem, a respeito, a funo preventiva da polcia, verbis no podendo intervir a polcia seno para manter a ordem pblica (art. 72, 8). ................................................... No pode tambm a polcia localizar os meetings ou determinar que s em certos lugares que eles se podem efetuar, se forem convocados para fins lcitos, como na espcie: 1.) porque isto importaria, afinal, em suprimi-los, pois bastaria que ela designasse

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lugares, ou sem a capacidade necessria maior aglomerao de pessoas, ou habitualmente freqentados, apenas, por indivduos de baixa classe, azevieiros ou frascrios; 2.) porque ningum pode ser obrigado a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (Const. Fed., art. 72, 1.); ora, no h lei alguma que prescreva que s se efetuem comcios em lugares previamente fixados pela polcia; e, ao contrrio, o que a lei vigente preceitua que no se considera sedio, ou ajuntamento ilcito, a reunio do povo desarmado, em ordem, para o fim de representar contra as injustias, vexaes e mal procedimento dos empregados pblicos; nem a reunio pacfica e sem armas de povo nas praas pblicas, teatros e quaisquer outros edifcios ou lugares convenientes para exercer o direito de discutir e representar sobre os negcios pblicos. Para o uso dessa faculdade, no necessria prvia licena da autoridade policial que s poder proibir a reunio anunciada no caso de suspenso das garantias constitucionais, limitada em tal caso, na ao de dissolver a reunio, guardadas as formalidades da lei e sob as penas nela cominadas (Cod. Penal, art. 123 e pargrafo nico). Ora, no nos achamos com as garantias constitucionais suspensas. E, entretanto o sr. Governador da Bahia expediu ao sr. Presidente da Repblica um telegrama, em que lhe participa, com a mais cndida ingenuidade e como a coisa mais natural deste mundo e mais legal, que o seu chefe de Polcia, dr. Alvaro Cva, resolveu proibir o meeting anunciado para hoje, em que devia falar o dr. Guilherme de Andrade, a favor do Senador Epitcio Pessa, e tambm quaisquer outros que fossem anunciados (Jornal do Comrcio, de 27 de maro de 1919, a fls.). ................................................... O dr. secretrio da Polcia e Segurana Pblica, a bem da ordem, deliberou no consentir na realizao do meeting na Praa Rio Branco, que para hoje anunciou o sr. dr. Guilherme de Andrade, bem como qualquer que for convocado, no s para aquele local como para qualquer outro ponto, que embarace o trnsito e perturbe a tranqilidade pblica (fl.).

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E ainda, em resposta s informaes ora pedidas por este Tribunal, o dr. Governador da Bahia, depois de se referir aos sucessos do dia 25 de maro, na praa Rio Branco, acrescenta que: Secretrio Segurana Pblica resolveu no consentir realizao comcio na referida praa e em outras em idnticas circunstncias (fl.): a prova provada do abuso do poder, da flagrante ilegalidade do procedimento do chefe de Polcia da Bahia e, pois, da violncia iminente, temida pelo impetrante, assim, pois; Considerando que a Constituio Federal expressamente preceitua que a todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para manter a ordem pblica. (Art. 72, 8); Considerando que, em qualquer assunto, livre a manifestao de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependncia de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determina. (Art. supra citado, 12). Considerando que no se considera sedio ou ajuntamento ilcito a reunio pacfica e sem armas do povo nas praas pblicas, teatros e quaisquer outros edifcios ou lugares convenientes para exercer o direito de discutir e representar sobre os negcios pblicos. (Cod. Penal, art. 123), exatamente o fim para que impetrado o presente habeas corpus; Considerando, finalmente, que polcia no assiste, de modo algum, o direito de localizar meetings ou comcios; porque, para o uso dessa faculdade (a supra transcrita) no necessria prvia licena da autoridade policial, que s poder proibir a reunio anunciada, no caso de suspenso das garantias constitucionais, (o que se no verifica na espcie) e ainda em tal caso, limitada a sua ao a dissolver a reunio, guardadas as formalidades da lei e sob as penas nela cominadas. (Cod. Penal, pargrafo nico do art. 123, supra transcrito). Acordam, em Supremo Tribunal Federal, nos termos supra, conceder a presente ordem de habeas corpus ao sr. senador Ruy Barbosa e a todos os indivduos mencionados nominalmente na petio de fls. 2 e no princpio deste Acrdo, para que possam exercer, na

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capital do Estado da Bahia e em qualquer parte dele, o direito de reunio, e mais, publicamente, da palavra nas praas, ruas, teatros e quaisquer recintos, sem obstculos de natureza alguma, e com segurana de suas vidas e pessoas, realizando os comcios que entenderem necessrios e convenientes propaganda da candidatura do impetrante sucesso do Presidente da Repblica, sem censura e sem impedimento de qualquer autoridade local ou da Unio. (grifei) importante registrar, Senhor Presidente, nas palavras do saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido), o carter de significativa

relevncia que assumiu o julgamento que venho de mencionar, quando da concesso, por esta Suprema Corte, da ordem de habeas corpus que garantiu, aos cidados da Repblica, no contexto histrico das j referidas eleies de 1919, o pleno exerccio das liberdades

fundamentais de reunio e de manifestao do pensamento: Dos longes do passado remoto, ligo o Supremo Tribunal Federal s reminiscncias de meus 13 anos de idade, na Bahia. Minha velha cidade entrara em ebulio com a campanha presidencial de RUI BARBOSA e de EPITCIO PESSOA, em 1919. Tombaram gravemente feridos bala, num comcio, MEDEIROS NETTO e SIMES FILHO. PEDRO LAGO escapou, mas sofreu violncias outras dos sicrios. As vtimas eram amigos polticos e pessoais de meu pai e de meu av. O meu irmo mais velho, ainda estudante de Direito, trabalhava no jornal oposicionista, alvo das ameaas policiais. Tudo isso aqueceu a atmosfera em nossa casa. Alis, a Bahia tda ardia em febre partidria. Para os ruistas, tratava-se dum apostolado cvico e no duma querela de faces. Temia-se pela vida do prprio RUI quando viesse a fim de pronunciar a conferncia anunciada para breve. Suspeitava-se tambm do govrno da Repblica, porque afrontosamente mandara a fra federal desagravar a

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bandeira do edifcio dos Correios, sob pretexto de que recebera ultraje dos partidrios do candidato baiano. Nesse clima eletrizado, caiu como um raio a notcia de que o Supremo Tribunal Federal concedera a RUI e seus correligionrios ordem de habeas corpus, para que se pudessem locomover, e reunir em comcio. Notou-se logo a mudana de atitude da polcia local, que, murcha, abandonou a atitude de provocao. RUI desembarcou dum navio e o povo exigiu que o carro fsse puxado mo, ladeiras acima, crca de 10 km, at o bairro da Graa, em meio ao maior delrio da massa, que j presenciei. Assisti saudao que lhe dirigiu, em nome da Bahia, no meio ao trajeto, o velho CARNEIRO RIBEIRO, de barbas brancas ao vento. No se via um soldado, nem um guarda civil nas ruas. Se um seabrista tentava provocar incidentes, logo algum intervinha para no perdermos a razo no Supremo Tribunal. A populao prsa da exaltao partidria mais viva manteve a maior rigorosa ordem, durante dias sem policiamento, a despeito das expanses emocionais. Ouvi, sem perder uma palavra, ao lado de meu pai, no Politeama baiano, a longa conferncia do maior dos brasileiros, interrompida, de minuto a minuto, por tempestades de aplausos. Logo, nos primeiros momentos, Rui entoou um hino ao Supremo Tribunal, que possibilitara a todos o exerccio do direito de reunio pacfica naquele momento. Rompeu um cro ensurdecedor de vivas Crte egrgia. Foi assim que tomei conscincia do Supremo Tribunal Federal e de sua misso de sentinela das liberdades pblicas, vinculando-o a imagens imperecveis na minha memria. E tambm na minha saudade. (grifei)

Tais palavras, Senhor Presidente, mostram a reverncia e a venerao que RUY, ALIOMAR BALEEIRO e os defensores da causa da liberdade sempre dedicaram a esta Suprema Corte, nela reconhecendo o carter de uma do instituio altssimo essencialmente republicana, que lhe fiel foi

depositria

mandato

constitucional

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atribudo

pelos

Fundadores

da

Repblica,

que

confiaram,

este

Tribunal, a condio eminente de guardio da autoridade, de protetor da intangibilidade e de garante da supremacia da Lei Fundamental.

As decises que venho de referir, Senhor Presidente uma, pronunciada sob a gide da Constituio republicana de 1891 (HC 4.781/BA, Rel. Min. EDMUNDO LINS), e outra, proferida sob a

vigente Constituio promulgada em 1988 (ADI 1.969/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) -, bem refletem, ainda que as separe um espao de tempo de quase um sculo, o mesmo compromisso desta Suprema Corte com a preservao da integridade das liberdades fundamentais que amparam as pessoas contra o arbtrio do Estado.

Na eminente da

realidade, de

esses

julgamentos

revelam o

carter de que

liberdade de

reunio, ele se

destacando-lhe ao mesmo

sentido em

instrumentalidade

que

reveste,

tempo

enfatizam a ntima conexo que existe entre essa liberdade jurdica e o direito fundamental livre manifestao do pensamento.

O Supremo Tribunal Federal, em ambos os casos, deixou claramente consignado que o direito de reunio, enquanto direito-meio, atua em sua condio de instrumento viabilizador do exerccio da liberdade de expresso, qualificando-se, por isso mesmo, sob tal

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perspectiva, como elemento apto a propiciar a ativa participao da sociedade civil, mediante exposio de idias, opinies, propostas, crticas e reivindicaes, no curso nas instncias de Governo. processo de tomada de decises em

por isso que esta Suprema Corte sempre teve a ntida percepo de que h, entre as liberdades clssicas de reunio e de manifestao do pensamento, de um lado, e o direito de participao dos cidados na vida poltica do Estado, de outro, um claro vnculo relacional, de tal modo que passam eles a compor um ncleo complexo e indissocivel de liberdades e de prerrogativas poltico-jurdicas, o que significa que o desrespeito ao direito de reunio, por parte do Estado e de seus agentes, traduz, na concreo desse gesto de arbtrio, inquestionvel transgresso s demais liberdades cujo

exerccio possa supor, para realizar-se, a incolumidade do direito de reunio, tal como sucede quando autoridades pblicas impedem que os cidados manifestem, pacificamente, sem armas, em passeatas,

marchas ou encontros realizados em espaos pblicos, as suas idias e a sua pessoal viso de mundo, para, desse modo, propor solues, expressar o seu pensamento, exercer o direito de petio e, mediante atos de proselitismo, conquistar novos adeptos e seguidores para a causa que defendem.

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A praa pblica, desse modo, desde que respeitado o direito de reunio, passa a ser o espao, por excelncia, do debate, da persuaso racional, do discurso argumentativo, da transmisso de idias, da veiculao de opinies, enfim, a praa ocupada pelo povo converte-se naquele espao mgico em que as liberdades fluem sem indevidas restries governamentais.

No

foi

por

outra

razo,

Senhor

Presidente,

que

eminente Ministro MARCO AURLIO, quando do julgamento do pedido de medida cautelar na ADI ps 1.969/DF, em ao fundamentar a a concesso ligao do que

provimento

liminar,

destaque

indestrutvel

existe entre as liberdades pblicas cuja proteo jurisdicional requerida, uma vez mais, a esta Suprema Corte: (...) o direito de reunio previsto no inciso XVI est associado umbilicalmente a outro da maior importncia em sociedades que se digam democrticas: o ligado manifestao do pensamento. (grifei) Idntica percepo foi revelada, no julgamento final da ADI 1.969/DF, pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator:

(...) Na verdade, o Decreto distrital 20.098/99 simplesmente inviabiliza a liberdade de reunio e de manifestao, logo na Capital Federal, em especial na emblemtica Praa dos Trs Poderes, local aberto ao pblico, que, na concepo do genial arquiteto que a esboou, constitui verdadeiro smbolo de liberdade e cidadania do povo brasileiro.

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Proibir a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros, nesse e em outros espaos pblicos que o Decreto vergastado discrimina, inviabilizaria, por completo, a livre expresso do pensamento nas reunies levadas a efeito nesses locais, porque as tornaria emudecidas, sem qualquer eficcia para os propsitos pretendidos. (grifei)

II. O direito fundamental de reunio: constitucional e oponibilidade de seu exerccio ao Poder cujos agentes esto sujeitos, em face dessa liberdade coletiva, estrita observncia de limites e deveres jurdica

estrutura Pblico, de ao de ordem

O direito fundamental de reunio apia-se, em nosso sistema de direito constitucional positivo, no inciso XVI do art. 5 da Constituio da Repblica, que assim o proclama: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra

reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente.

Trata-se

de

prerrogativa

impregnada

de

carter

instrumental, qualificando-se, enquanto liberdade de ao coletiva, como importante meio de consecuo e realizao dos objetivos que animam aqueles que se congregam, para um fim especfico, em espaos pblicos ou privados.

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estrutura

constitucional

da

liberdade

de

reunio

autoriza que nela se identifiquem, pelo menos, 05 (cinco) elementos que lhe compem o perfil jurdico: a) elemento pessoal: pluralidade de participantes (possuem legitimao ativa ao exerccio do direito de reunio os brasileiros e os estrangeiros aqui residentes); b) elemento temporal: a reunio necessariamente transitria, sendo, portanto, descontnua e no permanente, podendo efetuar-se de dia ou de noite; c) elemento intencional: a reunio tem um sentido teleolgico, finalisticamente orientado. Objetiva um fim, que comum aos que dela participam; d) elemento espacial: o direito de reunio se projeta sobre uma rea territorialmente delimitada. A reunio, conforme o lugar em que se realiza, pode ser pblica (vias, ruas e logradouros pblicos) ou interna (residncias particulares, v.g.); e) elemento formal: a reunio pressupe organizao e direo, embora precrias. (grifei) Qualquer que seja a finalidade que motive o encontro ou agrupamento de pessoas, no importando se poucas ou muitas, mostra-se essencial que a reunio, para merecer a proteo constitucional, seja pacfica, vale dizer, que se realize sem armas, sem violncia ou incitao ao dio ou discriminao, cumprindo ter presente, quanto a tal requisito, a advertncia de PONTES DE MIRANDA (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, tomo V/604, item n. 10, 2 ed./2 tir., 1974, RT), para quem (...) a polcia no pode proibir a reunio, ou faz-la cessar, pelo fato de um ou alguns dos presentes estarem armados. As medidas policiais so contra os que, por ato seu, perderem o direito a reunirem-se a outros, e no contra

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os que se acham sem armas. Contra esses, as medidas policiais so contrrias Constituio e punveis segundo as leis (grifei).

A essencialidade dessa liberdade fundamental, que se exterioriza no direito de qualquer pessoa reunir-se com terceiros, pacificamente, sem armas, em locais pblicos, independentemente de prvia autorizao com a de rgos ou agentes do Estado de (que no aviso se

confunde

determinao

constitucional

prvio

autoridade competente), revela-se to significativa que os modelos poltico-jurdicos de democracia constitucional sequer admitem que o Poder Pblico interfira no exerccio do direito de reunio.

Isso direito

significa no

que

o nem

Estado, deve

para

respeitar o

esse da

fundamental,

pode

inibir

exerccio

liberdade de reunio ou frustrar-lhe os objetivos ou inviabilizar, com medidas restritivas, a adoo de providncias preparatrias e

necessrias sua realizao ou omitir-se no dever de proteger os que a exercem contra aqueles que a ela se opem ou, ainda, pretender impor controle oficial sobre o objeto da prpria assemblia, passeata ou marcha.

por tal motivo que a liberdade de reunio encontra veemente repulsa por parte de sistemas autocrticos, que no

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conseguem tolerar a participao popular nos processos decisrios de Governo nem admitir crticas, protestos ou reivindicaes da

sociedade civil.

direito ordem de

de

ressaltar pode

que,

em

nosso

sistema

normativo, restries desde

o de

reunio em

sofrer, de

excepcionalmente, crise

jurdica

perodos

institucional,

que

utilizados, em carter extraordinrio, os mecanismos constitucionais de defesa do Estado, como o estado de defesa (CF, art. 136, 1, I, a) e o estado de stio (CF, art. 139, IV), que legitimam a

utilizao, pelo Presidente da Repblica, dos denominados poderes de crise, dentre os quais se situa a faculdade de suspender a prpria liberdade de reunio, ainda que exercida em espaos privados.

Em perodo de normalidade institucional, contudo, essa liberdade fundamental, alm de plenamente oponvel ao Estado (que nela no pode interferir, sob pena de incriminao de seus agentes e autoridades, consoante prescreve, em norma de tipificao penal, a Lei n 1.207, de 25/10/1950), tambm lhe impe a obrigao de

viabilizar a reunio, assim como o dever de respeitar o direito que assiste aos organizadores e participantes do encontro autnoma deliberao sobre o tipo e o contedo da manifestao pblica.

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por isso, Senhor Presidente, que se pode identificar, na clusula constitucional que ampara a liberdade de reunio (CF, art. 5, XVI), tanto um direito (titularizado pelos manifestantes) quanto uma obrigao (imposta ao Estado), tal como assinala PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (Curso de Direito Constitucional, p. 443, item n. 3.1.4, 4 ed., 2009, Saraiva/IDP, em co-autoria com Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho):

O direito de reunio engendra pretenso de respeito, no somente ao direito de estar com outros numa mesma coletividade organizada, mas tambm de convocar a manifestao, de prepar-la e de organiz-la. O direito de reunio exige respeito a todo processo prvio ao evento e de execuo da manifestao. O Estado no h de interferir nesse exerccio - tem-se, aqui, o ngulo de direito a uma absteno dos Poderes Pblicos (direito negativo). O direito de reunio possui, de outra parte, um aspecto de direito a prestao do Estado. O Estado deve proteger os manifestantes, assegurando os meios necessrios para que o direito reunio seja frudo regularmente. Essa proteo deve ser exercida tambm em face de grupos opositores ao que se rene, para prevenir que perturbem a manifestao. (grifei)

V-se, portanto, que a liberdade de reunio, tal como delineada pela Constituio, impe, ao Estado, um claro dever de absteno, que, mais do que impossibilidade de sua interferncia na manifestao popular, reclama que os agentes e autoridades

governamentais no estabeleam nem estipulem exigncias que debilitem ou que esvaziem o movimento, ou, ento, que lhe embaracem o exerccio.

20

ADPF 187 / DF

O Estado, por seus agentes e autoridades, no pode cercear nem limitar o exerccio do direito de reunio, apoiando-se, para tanto, em fundamentos que revelem oposio governamental ao contedo poltico, doutrinrio ou ideolgico do movimento ou, ainda, invocando, para restringir a manifestao pblica, razes fundadas em mero juzo de oportunidade, de convenincia ou de utilidade.

Disso

resulta

que

polcia

no

tem

direito

de

intervir nas reunies pacficas, lcitas, em que no haja leso ou perturbao da ordem pblica. No pode proibi-las ou limit-las. Assiste-lhe, garantir-lhes apenas, a sua a faculdade de vigi-las, O que para, at mesmo, a tais

prpria

realizao.

exceder

atribuies, mais do que ilegal, ser inconstitucional.

dever, portanto, dos organismos policiais, longe dos abusos adotar que tm sido de perpetrados proteo pelo aos aparato estatal repressivo, reunio,

medidas

participantes

da

resguardando-os das tentativas de desorganiz-la e protegendo-os dos que a ela se opem.

Por

outro

lado,

conforme

doutrina

PONTES

DE

MIRANDA

(Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969,

21

ADPF 187 / DF

tomo V/603), no dado polcia analisar ou apreciar a convenincia da reunio A polcia no pode intervir sem que haja perturbao da ordem. Simples inconvenientes no justificam a sua interveno;

tampouco a probabilidade de produzir o ato ou a reunio conseqncias disturbantes ou criminosas. Demais, o que lhe cabe resguardar a ordem, e no a defesa de determinados direitos privados, ou de

governantes, porque tal misso apenas da Justia (grifei).

III. Liberdade de reunio e direito livre manifestao do pensamento: a proteo das minorias e a funo contramajoritria da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito

O sentido de fundamentalidade de que se reveste essa liberdade pblica sem permite qualquer afirmar excluso ou que as minorias o tambm de

titularizam,

limitao,

direito

reunio, cujo exerccio mostra-se essencial propagao de suas idias, de seus pleitos e para de suas reivindicaes, de sua plena sendo

completamente

irrelevantes,

efeito

fruio,

quaisquer resistncias, por maiores que sejam, que a coletividade oponha s opinies manifestadas pelos grupos minoritrios, ainda que desagradveis, impopulares. atrevidas, insuportveis, chocantes, audaciosas ou

Da a correta observao feita pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM, neste processo, em primorosa

22

ADPF 187 / DF

sustentao de sua posio a respeito do tema, na qual, ao destacar a garantia do dissenso como condio essencial formao de uma opinio pblica livre, enfatizou o carter contramajoritrio dos direitos fundamentais em causa:

A reivindicao por mudana, mediante manifestao que veicule uma ideia contrria poltica de governo, no elide sua juridicidade. Ao contrrio: a contraposio ao discurso majoritrio situa-se, historicamente, no germe da liberdade da expresso enquanto comportamento juridicamente garantido. (...). ................................................... Os direitos fundamentais em causa, vocacionados formao de uma opinio pblica livre, socorrem fundamentalmente as minorias polticas, permitindo-lhes a legtima aspirao de tornarem-se, amanh, maioria; esta a lgica de um sistema democrtico no qual o poder se submete razo, e no a razo ao poder. Decerto, inexistiria qualquer razo para que os direitos de liberdade de expresso, de reunio e de manifestao fossem alados a tal condio caso seu mbito normativo garantisse, exclusivamente, a exteriorizao de concepes compartilhadas pela ampla maioria da sociedade ou pela poltica em vigor. Se para isso servissem, comporiam uma inimaginvel categoria de direitos desnecessrios; no seriam, pois, verdadeiros direitos. A proibio do dissenso equivale a impor um mandado de conformidade, condicionando a sociedade informao oficial uma espcie de marketplace of ideas (OLIVER WENDELL HOLMES) institucionalmente limitado. Ou, o que ainda mais profundo: a imposio de um comportamento obsequioso produz, na sociedade, um pernicioso efeito dissuasrio (chilling effect), culminando, progressivamente, com a aniquilao do prprio ato individual de reflexo (...). A experincia histrica revela, pois, que o discurso antagnico no requer represso, mas tolerncia; se no fosse pela bvia razo de que, despida de certo grau de tolerncia, a convivncia se

23

ADPF 187 / DF

tornaria socialmente insuportvel, justificar-se-ia tal padro de conduta pela sempre possvel hiptese de que a verdade no esteja do lado da maioria. ................................................... Perceba-se, nessa linha de perspectiva: um candidato ou partido poltico que inclua em sua plataforma ou programa de governo a descriminalizao de uma conduta delituosa est a fazer apologia ao crime? No mesmo tom: seria ilegal uma manifestao pblica tendente a arregimentar apoio apresentao de um anteprojeto de lei de iniciativa popular com o objetivo de propor a descriminalizao de determinada conduta? E a publicao de uma obra literria, individual ou coletiva, difundindo a mesma opinio? A propsito: a sustentao terica do reducionismo penal que, em termos radicais, designa-se abolicionismo prtica criminosa? (grifei)

Essas condio de

reflexes

do

IBCCRIM, pem em

feitas

em

sua a

legtima funo

amicus

curiae,

evidncia

contramajoritria do Supremo Tribunal Federal no Estado democrtico de direito, estimulando a anlise da proteo das minorias na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional.

Na intimamente

realidade, ao

Senhor

Presidente, debate

esse

tema

acha-se, pois

associado

presente

constitucional,

concerne ao relevantssimo papel que ao Supremo Tribunal Federal incumbe desempenhar no plano da rgo investido do poder e da jurisdio das responsabilidade liberdades: o institucional de de

proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, at

24

ADPF 187 / DF

mesmo, contra abusos perpetrados pelo prprio Poder Pblico e seus agentes.

Tal situao culmina por gerar um quadro de submisso de grupos minoritrios gravemente, vontade hegemnica o da maioria, o que de

compromete,

por

reduzi-lo,

prprio

coeficiente

legitimidade democrtica das instituies do Estado, pois, ningum o ignora, o regime democrtico no tolera nem admite a opresso da minoria por grupos majoritrios.

Cabe enfatizar, presentes tais razes, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdio constitucional, tem proferido, muitas vezes, decises de carter nitidamente

contramajoritrio, em clara demonstrao de que os julgamentos desta Corte gesto Suprema, de fiel quando assim proferidos, dos objetivam preservar, em a

execuo

mandamentos

constitucionais,

intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritrios expostos a situaes de vulnerabilidade

jurdica, social, econmica ou poltica e que, por efeito de tal condio, tornam-se objeto de intolerncia, de perseguio, de

discriminao, de injusta excluso, de represso e de abuso contra os seus direitos.

25

ADPF 187 / DF

Na realidade, o tema da preservao e do reconhecimento dos direitos do das minorias alto deve compor, a por tratar-se desta de questo Suprema,

impregnada

mais

relevo,

agenda

Corte

incumbida, por efeito de sua destinao institucional, de velar pela supremacia da Constituio e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritrios, que encontram fundamento

legitimador no prprio estatuto constitucional.

Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurdico, na proteo verdade, do s como Estado por minorias e aos grupos vulnerveis plena

qualifica-se, legitimao merecido

fundamento

imprescindvel de Direito, Corte,

material

Democrtico desta

havendo quando

tutela

efetiva,

parte

Suprema

grupos majoritrios, por exemplo, atuando no mbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrrias destinadas a frustrar o

exerccio, por organizaes minoritrias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Lapidar, sob a perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional, a lcida advertncia do saudoso e

26

ADPF 187 / DF

eminente Professor GERALDO ATALIBA (Judicirio e Minorias, in Revista de Informao Legislativa, vol. 96/194):

A Constituio verdadeiramente democrtica h de garantir todos os direitos das minorias e impedir toda prepotncia, todo arbtrio, toda opresso contra elas. Mais que isso por mecanismos que assegurem representao proporcional -, deve atribuir um relevante papel institucional s correntes minoritrias mais expressivas. ................................................... Na democracia, governa a maioria, mas em virtude do postulado constitucional fundamental da igualdade de todos os cidados ao faz-lo, no pode oprimir a minoria. Esta exerce tambm funo poltica importante, decisiva mesmo: a de oposio institucional, a que cabe relevante papel no funcionamento das instituies republicanas. O principal papel da oposio o de formular propostas alternativas s idias e aes do governo da maioria que o sustenta. Correlatamente, critica, fiscaliza, aponta falhas e censura a maioria, propondo-se, opinio pblica, como alternativa. Se a maioria governa, entretanto, no dona do poder, mas age sob os princpios da relao de administrao. ................................................... Da a necessidade de garantias amplas, no prprio texto constitucional, de existncia, sobrevivncia, liberdade de ao e influncia da minoria, para que se tenha verdadeira repblica. ................................................... Pela proteo e resguardo das minorias e sua necessria participao no processo poltico, a repblica faz da oposio instrumento institucional de governo. ................................................... imperioso que a Constituio no s garanta a minoria (a oposio), como ainda lhe reconhea direitos e at funes. ................................................... Se a maioria souber que por obstculo constitucional no pode prevalecer-se da fora, nem

27

ADPF 187 / DF

ser arbitrria nem prepotente, mas deve respeitar a minoria, ento os compromissos passam a ser meios de convivncia poltica. (...). (grifei)

Tambm o eminente e saudoso Professor PINTO FERREIRA (Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, tomo I/195-196, item n. 8, 5 ed., 1971, RT) demonstra igual percepo do tema ao enfatizar - com fundamento em irrepreensveis consideraes de

ordem doutrinria - que a essncia democrtica de qualquer regime de governo apia-se na existncia de uma imprescindvel harmonia entre a Majority rule e os Minority rights:

A verdadeira idia da democracia corresponde, em geral, a uma sntese dialtica dos princpios da liberdade, igualdade e dominao da maioria, com a correlativa proteo s minorias polticas, sem o que no se compreende a verdadeira democracia constitucional. A dominao majoritria em si, como o centro de gravidade da democracia, exige esse respeito s minorias polticas vencidas nas eleies. O princpio majoritrio o plo positivo da democracia, e encontra a sua anttese no princpio minoritrio, que constitui o seu plo negativo, ambos estritamente indispensveis na elucidao do conceito da autntica democracia. O princpio democrtico no , pois, a tirania do nmero, nem a ditadura da opinio pblica, nem tampouco a opresso das minorias, o que seria o mais rude dos despotismos. A maioria do povo pode decidir o seu prprio destino, mas com o devido respeito aos direitos das minorias polticas, acatando nas suas decises os princpios inviolveis da liberdade e da igualdade, sob pena de se aniquilar a prpria democracia. A livre deliberao da maioria no suficiente para determinar a natureza da democracia. STUART MILL j reconhecia essa impossibilidade, ainda no sculo

28

ADPF 187 / DF

transato: Se toda a humanidade, menos um, fosse de uma opinio, no estaria a humanidade mais justificada em reduzir ao silncio tal pessoa, do que esta, se tivesse fora, em fazer calar o mundo inteiro. Em termos no menos positivos, esclarece o sbio ingls, nas suas Considerations on Representative Government, quando fala da verdadeira e da falsa democracia (of true and false Democracy): A falsa democracia s representao da maioria, a verdadeira representao de todos, inclusive das minorias. A sua peculiar e verdadeira essncia h de ser, destarte, um compromisso constante entre maioria e minoria. (grifei) IV. Grupos majoritrios no podem submeter, hegemonia de sua vontade, a eficcia de direitos fundamentais, que se revestem de ntido carter contramajoritrio, especialmente se analisado esse tema na perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional

O Estado de Direito, concebido e estruturado em bases democrticas, proposio realidade mais do que simples em de figura nosso conceitual sistema ou mera uma de

doutrinria, constitucional

reflete, densa

jurdico, e das plena

significao direitos e

potencialidade pblicas.

concretizadora

dos

liberdades

opo

do

legislador

constituinte

pela

concepo

democrtica do Estado de Direito no pode esgotar-se numa simples proclamao retrica. A opo pelo Estado democrtico de direito, por isso mesmo, h de ter conseqncias efetivas no plano de nossa organizao poltica, na esfera das relaes institucionais entre os poderes da Repblica e no mbito da formulao de uma teoria das

29

ADPF 187 / DF

liberdades pblicas e do prprio regime democrtico. Em uma palavra: ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, aos

princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica, cujo texto confere, aos direitos fundamentais, um ntido carter contramajoritrio.

evidente

que

princpio

majoritrio

desempenha

importante papel no processo decisrio que se desenvolve no mbito das instncias governamentais, mas no pode legitimar, na

perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional, a supresso, a frustrao e a aniquilao de direitos fundamentais, como o livre exerccio do direito de reunio e da liberdade de expresso (e, tambm, da o do direito essncia de petio), que sob o pena de

descaracterizao

prpria

qualifica

Estado

democrtico de direito.

Desse modo, e para que o regime democrtico no se reduza a uma categoria formal, em sede poltico-jurdica necessrio meramente assegurar, tal se conceitual s ou

simplesmente notadamente

torna-se

minorias, a

jurisdicional,

quando

impuser,

plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distino, so assegurados.

30

ADPF 187 / DF

Isso

significa,

portanto,

numa

perspectiva

pluralstica, em tudo compatvel com os fundamentos estruturantes da prpria ordem de democrtica um sistema (CF, de art. 1, V), que se impe a no

organizao plano da

efetiva direitos,

proteo,

especialmente e

jurisdio,

aos

liberdades

garantias

fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais no se convertam em frmula destituda de significao, o que subtrairia consoante adverte a doutrina (SRGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos de Direito Constitucional, p. 161/162, item n. 602.73, 2004, Saraiva) o necessrio

coeficiente de legitimidade jurdico-democrtica ao regime poltico vigente em nosso Pas.

Da

inteira

procedncia

da

observao

feita

pela

eminente Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, na petio inicial que subscreveu, com brilhante fundamentao, na condio de Procuradora-Geral da Repblica:

Uma idia fundamental, subjacente liberdade de expresso, a de que o Estado no pode decidir, pelos indivduos, o que cada um pode ou no pode ouvir. Como ressaltou Ronald Dworkin, o Estado insulta os seus cidados e nega a eles responsabilidade moral, quando decreta que no se pode confiar neles para ouvir opinies que possam persuadi-los a adotar convices perigosas ou ofensivas. Da por que o fato de uma idia ser considerada errada ou mesmo perniciosa pelas autoridades pblicas

31

ADPF 187 / DF

de planto no fundamento bastante para justificar que a sua veiculao seja proibida. A liberdade de expresso no protege apenas as idias aceitas pela maioria, mas tambm e sobretudo aquelas tidas como absurdas e at perigosas. Trata-se, em suma, de um instituto contramajoritrio, que garante o direito daqueles que defendem posies minoritrias, que desagradam ao governo ou contrariam os valores hegemnicos da sociedade, de expressarem suas vises alternativas. (grifei)

V. As plurissignificaes do art. 287 do Cdigo Penal: necessidade de interpretar esse preceito legal em harmonia com as liberdades fundamentais de reunio, de expresso e de petio

V-se,

portanto,

que

litgio

constitucional

instaurado na presente causa motivado por abordagens hermenuticas diversas em torno do art. 287 do Cdigo Penal, precisamente em face do contedo polissmico desse preceito legal, o que atestado pela existncia de provimentos judiciais conflitantes a propsito da

questo, eis que h decises que reconhecem que o art. 287 do Cdigo Penal impede a realizao de qualquer marcha ou passeata que

objetive propor a discusso pblica sobre a legalizao do uso de drogas ou de substncias correlatas, frustrando-se, assim, o

exerccio de liberdades pblicas fundamentais, cuja prtica tem sido duramente repressivas atingida adotadas e gravemente pelo Estado obstada e seus por notrias em medidas de

agentes

funo

pronunciamentos do Poder Judicirio que consideram apologia de fato

32

ADPF 187 / DF

criminoso

as

condutas

daqueles

que

organizam,

promovem

e/ou

participam de movimentos como o da Marcha da Maconha.

De outro lado, registram-se decises que, proferidas em sentido diametralmente oposto, buscam compatibilizar o art. 287 do Cdigo Penal com o texto da Constituio, interpretando-o de forma a no inviabilizar o exerccio da liberdade de reunio e a prtica dos direitos de petio e de livre manifestao do pensamento.

Tudo

isso

torna

necessrio

debater

examinar

significado e o alcance de determinadas liberdades fundamentais a liberdade de reunio, a liberdade de manifestao do pensamento e, tambm, o direito de petio cujo exerccio tem sido

inviabilizado, pelo Poder Pblico, sob a equivocada interpretao de que manifestaes pblicas (e pacficas), como a Marcha da

Maconha, configurariam a prtica do ilcito tipificado no art. 287 do Cdigo Penal, que define, como entidade delituosa, a apologia de fato criminoso, no obstante destinadas, tais manifestaes, a

veicular idias, a transmitir opinies, a formular protestos e a expor reivindicaes a os (direito e de petio), as com a finalidade de

sensibilizar notadamente

comunidade seus

autoridades para a

governamentais, questo da

legisladores,

delicada

33

ADPF 187 / DF

descriminalizao

(abolitio

criminis)

do

uso

das

drogas

ou

de

qualquer substncia entorpecente especfica.

Extremamente precisa, a esse propsito, a referncia que o IBCCRIM faz, em sua formal interveno nesta causa,

delimitao material do objeto da presente demanda constitucional, especialmente no ponto em que assim se manifesta:

O objeto desta ADPF no se confunde com o objeto das reunies ou manifestaes que, sob contnua ameaa de represso do Poder Pblico, justificaram a presente medida. (...). A temtica jurdica submetida apreciao desse Supremo Tribunal Federal situa-se em domnios normativos superiores, de feio constitucional; mais precisamente, no mbito das liberdades individuais: esto em pauta os direitos fundamentais de reunio e de manifestao, enquanto projees da liberdade de expresso, em cujo ncleo essencial incluem-se as faculdades de protesto e de reivindicao, pressupostos de uma sociedade livre, aberta e pluralista. Nessa perspectiva, as manifestaes que, sob ilegtima expanso normativa dos limites do art. 287 do Cdigo Penal, vm sofrendo censura estatal poderiam ter por contedo matrias reivindicatrias as mais diversas (v.g., a descriminalizao do aborto, da eutansia ou de qualquer outra conduta incriminada sobre a qual a sociedade esteja dividida); ainda assim, o objeto da ADPF persistiria o mesmo. preciso, outrossim, que fique claro: a proteo judicial ora postulada no contempla e nem poderia faz-lo a criao de um espao pblico circunstancialmente imune ao fiscalizatria ordinria do Estado; menos ainda se propugna que, no exerccio das liberdades ora reivindicadas, manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer espcie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro

34

ADPF 187 / DF

de liberdade que se objetiva ver assegurado aquele inerente portanto, adequado e necessrio aos direitos fundamentais implicados, sem que da decorra implcita permisso prtica de conduta que se possa traduzir em violao s normas integradoras do Direito em vigor. (grifei)

por isso que a douta Procuradoria-Geral da Repblica, aps enfatizar, com apoio em magistrio doutrinrio, que a liberdade de reunio acha-se submetida a um limite implcito, que a sua finalidade lcita, corretamente observa:

(...) perfeitamente lcita a defesa pblica da legalizao das drogas, na perspectiva do legtimo exerccio da liberdade de expresso. Evidentemente, seja ilcita uma reunio em que as pessoas se encontrassem para consumir drogas ilegais ou para instigar terceiros a us-las. No este o caso de reunio voltada crtica da legalizao penal e de polticas pblicas em vigor, em que se defenda a legalizao das drogas em geral, ou de alguma substncia entorpecente em particular. (grifei)

O direito de reunio, Senhor Presidente, tambm surge como verdadeira no pr-condio necessria e no de ativa participao de dos

cidados

processo

poltico

tomada

decises,

notadamente agora em que o sistema constitucional brasileiro confere legitimidade ativa aos cidados para a instaurao, por iniciativa popular, do processo legislativo, o que habilita o eleitorado a

propor, ao Congresso Nacional, nos termos do art. 14, III, e do art. 61, 2, da Constituio, projetos de lei objetivando, at

35

ADPF 187 / DF

mesmo, a prpria abolitio criminis referente a qualquer conduta hoje penalmente punvel.

Legtimos,

pois,

sob

perspectiva

estritamente

constitucional, a assemblia, a reunio, a passeata, a marcha ou qualquer outro encontro realizados, em espaos pblicos, com o objetivo de obter apoio para eventual proposta de legalizao do uso de drogas, de criticar o modelo penal de represso e punio ao uso de substncias entorpecentes, de propor alteraes na

legislao penal pertinente, de formular sugestes concernentes ao sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas, de promover atos de proselitismo e em favor das da posies sustentadas pelos de

manifestantes

participantes

reunio,

ou,

finalmente,

exercer o direito de petio quanto ao prprio objeto motivador da assemblia, passeata ou encontro.

VI. Vinculao de carter liberdade de reunio e o direito de petio

instrumental

entre

Mostra-se Presidente, que

relevante

salientar, uma de

agora,

Senhor de de

igualmente entre a

existe

clara e o

relao direito

instrumentalidade

liberdade

reunio

petio, que tambm se qualifica como expressiva prerrogativa de

36

ADPF 187 / DF

natureza constitucional e de carter poltico-jurdico, inerente ao prprio exerccio da cidadania.

Como sabemos, a declarao constitucional de direitos, inscrita no texto de nossa Lei Fundamental, assegura, a todos, o direito de petio aos poderes pblicos, consagrando, em favor das pessoas em geral, uma faculdade que tem sido reconhecida ao longo do constitucionalismo brasileiro, desde a Carta Poltica do Imprio do Brasil (art. 179, n. 30), transitando, sem qualquer exceo, por todas as Constituies (CF/88, republicanas, art. e 5, aos at o vigente ordenamento sempre a

constitucional atribuindo, prerrogativa

inciso

XXXIV, das

a),

aos de

cidados apresentar,

generalidade rgos

pessoas, do

competentes

Estado,

queixas, reclamaes e denncias de abusos, alm de propiciar-lhes a possibilidade de oferecer representao propondo a adoo de medidas que materializem a sua posio e o seu pensamento a propsito de certa matria ou tema especfico, como sucede, p. ex., com os que, congregando-se, pacificamente, em praa pblica, propem ao Poder Legislativo (destinatrio precpuo da manifestao popular) a adoo de medidas descriminalizadoras do uso e consumo de drogas em geral e de determinada substncia entorpecente em particular.

37

ADPF 187 / DF

Vale ter presente, neste ponto, a observao que PONTES DE MIRANDA (Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, tomo V/630, item n. 3, 2 ed./2 tir., 1974, RT) faz sobre o direito de petio, que surgiu, historicamente, no contexto da

Revoluo Gloriosa (1688), com a Declarao de Direitos britnica de 1689 (Bill of Rights), que assegurava (como ainda assegura), aos sditos, o direito de se dirigir ao monarca reinante (e ao Parlamento), propondo-lhes a adoo de medidas ou de providncias indicadas em pleito individual ou coletivo: (...) o direito pblico subjetivo de petio, com as pretenses respectivas, qualquer que seja o

intersse ou direito-base que invoque o peticionrio, e independe de qualquer prova de intersse prprio. Os podres pblicos so apenas adstritos a proferir despacho, ou designar comisso que estude as reclamaes feitas. Porm, o Poder Legislativo no pode deixar de designar comisso ad hoc, ou permanente, que d parecer, sujeito, ou no, a plenrio. O arquivamento, sem qualquer resposta, constitui violao do enunciado da Constituio. A praxe dar parecer a

Comisso de Peties e envi-lo, depois, com a petio, s outras Comisses, jurdica a que, pela matria, interesse. e o Formou-se tem o a relao dever de

processual,

especialssima,

Estado

prestao, em soluo favorvel ou no (grifei).

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ADPF 187 / DF

VII. A Marcha da Maconha: expresso concreta do exerccio legtimo, porque fundado na Constituio da Repblica, das liberdades fundamentais de reunio, de manifestao do pensamento e de petio

Presidente,

importante ao

destacar, do

de que

outro algumas

lado,

Senhor

que,

contrrio

mentalidades

repressivas sugerem, a denominada Marcha da Maconha, longe de pretender estimular o consumo de drogas ilcitas, busca, na

realidade, expor, de maneira organizada e pacfica, apoiada no princpio constitucional do Estado do pluralismo de e as poltico as (fundamento idias, a

estruturante viso, as

democrtico as crticas

direito), propostas

concepes,

daqueles

que

participam, como organizadores ou como manifestantes, desse evento social, amparados pelo exerccio concreto dos direitos fundamentais de reunio, de livre manifestao do pensamento e de petio.

Nesse

contexto,

questionada

(e

to

reprimida)

Macha da Maconha bem a evidncia de como se interconexionam as liberdades constitucionais de reunio (direito-meio) e de

manifestao do pensamento (direito-fim ou, na expresso de Pedro Lessa, direito-escopo), alm do direito de petio, todos eles igualmente merecedores do amparo do Estado, cujas autoridades longe de transgredirem tais prerrogativas fundamentais deveriam proteg-las, revelando tolerncia e respeito por aqueles que,

39

ADPF 187 / DF

congregando-se

em

espaos

pblicos,

pacificamente,

sem

armas,

apenas pretendem, Senhor Presidente, valendo-se, legitimamente, do direito livre expresso de suas idias e opinies, transmitir, mediante concreto exerccio do direito de petio, mensagem de abolicionismo penal quanto vigente incriminao do uso de drogas ilcitas.

Cabe rememorar, bem por isso, as observaes feitas pelo ilustre Advogado e Professor SALO DE CARVALHO (A Poltica Criminal de Drogas no Brasil - Estudo Criminolgico e Dogmtico da Lei 11.343/06, p. 258/261, item n. 12.10, 5 ed., 2010, Lumen Juris), legtimas liberdades que, em precisa pelos de exposio, que indicou sob as o finalidades amparo das do

perseguidas

participam, e de

fundamentais

reunio

manifestao

pensamento, dos encontros e eventos promovidos pelos organizadores de referida manifestao pblica:

Realizada anualmente a partir de 1999 em vrias cidades do planeta, a Marcha da Maconha caracterizada por srie de eventos de apoio s polticas antiproibicionistas e de reduo de danos. Em festividades realizadas no primeiro sbado do ms de maio, considerado o Dia Mundial pela Descriminalizao da Cannabis, so organizados encontros, passeatas, fruns de debates, festas, concertos e festivais. Idealizada e coordenada por organizaes civis e pblicas no-governamentais, a Marcha objetiva realizao de manifestaes pacficas, performances culturais e atos de livre expresso para informao e

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discusso de polticas pblicas que envolvem a (des)criminalizao da cannabis. Segundo os organizadores, a ideia principal do evento a promoo de debate srio sobre as polticas pblicas que envolvem as drogas, sendo os participantes incentivados a no fazer uso de qualquer tipo de droga, lcita ou ilcita, especialmente o lcool, durante as manifestaes. Constitui-se, tanto como movimento social espontneo, reivindicatrio e de livre exposio do pensamento. No Brasil, na ltima dcada, inmeros coletivos aderiram Marcha, seguindo o movimento global de manifestao contrria s polticas proibicionistas. A organizao nacional, ao longo dos anos, publicizou amplamente a inteno de debater o tema da criminalizao e os efeitos produzidos pela atual poltica criminal de drogas no Brasil e na Amrica Latina. No ambiente virtual mantido pelos grupos e instituies que representam o Movimento, encontra-se a seguinte exposio de motivos: Os objetivos principais do Coletivo so: Criar espaos onde indivduos e instituies interessadas em debater a questo possam se articular e dialogar; Estimular reformas nas Leis e Polticas Pblicas sobre a maconha e seus diversos usos; Ajudar a criar contextos sociais, polticos e culturais onde todos os cidados brasileiros possam se manifestar de forma livre e democrtica a respeito das polticas e leis sobre drogas; Exigir formas de elaborao e aplicao dessas polticas e leis que sejam mais transparente, justas, eficazes e pragmticas, respeitando a cidadania e os Direitos Humanos. O Coletivo Marcha da Maconha Brasil reafirma que suas atividades no tm a inteno de fazer apologia maconha ou ao seu uso, nem incentivar qualquer tipo de atividade criminosa. As atividades do Coletivo respeitam no s o direito livre manifestao de ideias e opinies, mas tambm os limites legais desse e de outros direitos.

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Na Carta de Princpios da Marcha da Maconha no Brasil, os integrantes expressam os objetivos da manifestao: A Marcha da Maconha Brasil um movimento social, cultural e poltico, cujo objetivo levantar a proibio hoje vigente em nosso pas em relao ao plantio e consumo da cannabis, tanto para fins medicinais como recreativos. Tambm nosso entendimento que o potencial econmico dos produtos feitos de cnhamo deve ser explorado, especialmente quando isto for adequado sob o ponto de vista ambiental. A Marcha da Maconha Brasil no um movimento de apologia ou incentivo ao uso de qualquer droga, o que inclui a cannabis. No entanto, partilhamos do entendimento de que a poltica proibicionista radical hoje vigente no Brasil e na esmagadora maioria dos pases do mundo um completo fracasso, que cobra um alto preo em vidas humanas e recursos pblicos desperdiados. A Marcha da Maconha Brasil no tem posio sobre a legalizao de qualquer outra substncia alm da cannabis, a favor ou contra. O nosso objetivo limita-se a promover o debate sobre a planta em questo e demonstrar para a sociedade brasileira a inadequao de sua proibio. A Marcha da Maconha Brasil tem como objetivo agregar todos aqueles que comunguem dessa viso, usurios da erva ou no, que desejem colaborar de alguma forma para que a proibio seja derrubada. Os que esto presos pelo simples fato de plantar a cannabis para uso pessoal so considerados presos polticos, assim como todos aqueles que esto atrs das grades sem ter cometido violncia nenhuma contra ningum, por delitos relacionados a esse vegetal que o conservadorismo obscurantista teima em banir. Para atingir os seus objetivos, a Marcha da Maconha Brasil atuar estritamente dentro da Constituio e das leis. No abrimos mo da liberdade de expresso, mas tambm no promovemos a desobedincia a nenhuma lei. Entretanto, reconhecemos que se a sociedade tem o dever de cumprir a lei elaborada e aprovada por seus representantes eleitos,

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os legisladores devem exercer a sua funo em sintonia com a evoluo da sociedade. Uma vez por ano, simultaneamente com o movimento internacional Global Marijuana March, a Marcha da Maconha Brasil organizar e convocar manifestaes pblicas pela legalizao da cannabis. Alm disso, tambm podero ser organizadas outras atividades, tais como seminrios, conferncias e debates, inclusive em colaborao com outros grupos e movimentos, nacionais e estrangeiros. Percebe-se, da leitura do material de divulgao, que a finalidade do movimento problematizar a poltica criminal proibicionista. Trata-se, portanto, de movimento social espontneo que reivindica a possibilidade, atravs da livre manifestao do pensamento, da discusso democrtica do modelo proibicionista e dos efeitos que produziu em termos de incremento da violncia. Ademais, o evento Marcha da Maconha possui, nitidamente, carter cultural e artstico, em face da programao de atividades musicais, teatrais e performticas, alm da criao de espao de debate com palestras, seminrios e exibies de documentrios relacionados s polticas pblicas ligadas s drogas, lcitas e ilcitas. Em razo dos dados apresentados, incabvel entender as condutas como apologia de fato criminoso, no apenas porque houve a descriminalizao do tipo especfico existente na revogada Lei 6.368/76, mas porque sequer h possibilidade de subsuno ao art. 287 do Cdigo Penal. Note-se que o bem jurdico tutelado pelo tipo penal do art. 287 do Cdigo Penal a paz pblica. Assim, a conduta, para constituir materialmente delito, deve, necessariamente, gerar, no seio social, perturbao. Segundo a doutrina, fazer apologia significa defender, justificar, elogiar, enaltecer, defender. Trata-se da conduta daquele que, publicamente, enaltece o fato criminoso ou o autor do crime. No caso da Marcha da Maconha, do que se pode perceber, no h qualquer espcie de enaltecimento, defesa ou justificativa do porte para consumo ou do trfico de drogas ilcitas, figuras tipificadas nos art. 28 e 33 da Lei 11.343/06. Ao contrrio, resta

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evidente a tentativa de pautar importante (e necessrio) debate acerca das polticas pblicas e dos efeitos do proibicionismo. (grifei) VIII. A liberdade de manifestao do pensamento: um dos mais preciosos privilgios dos cidados Tenho sempre enfatizado, nesta Corte, Senhor

Presidente, que nada se revela mais nocivo e mais perigoso do que a pretenso do Estado de reprimir a liberdade de expresso, mesmo que se objetive, com apoio nesse direito fundamental, expor idias ou formular propostas que a maioria da coletividade repudie, pois, nesse tema, guardo a convico de que o pensamento h de ser

livre, sempre livre, permanentemente livre, essencialmente livre.

Torna-se extremamente importante reconhecer, desde logo, que, sob a gide da vigente Constituio da Repblica, intensificou-se, em face de seu inquestionvel sentido de fundamentalidade, a liberdade de manifestao do pensamento.

Ningum desconhece que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso

estatal ao pensamento.

No custa insistir, neste ponto, na assero de que a Constituio da Repblica revelou hostilidade extrema a quaisquer

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prticas estatais

tendentes a restringir ou a reprimir o legtimo

exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e de pensamento.

Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assemblia Nacional Constituinte de dar expanso s liberdades do pensamento. Estas so expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como

pressuposto essencial e necessrio prtica do regime democrtico. A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico nem submetida a ilcitas interferncias do Estado.

No

deixo

de

reconhecer,

Senhor

Presidente,

que

os

valores que informam a ordem democrtica, dando-lhe o indispensvel suporte axiolgico, revelam-se conflitantes com toda e qualquer

pretenso estatal que vise a nulificar ou a coarctar a hegemonia essencial de que se revestem, em nosso sistema constitucional, as liberdades do pensamento.

O regime constitucional vigente no Brasil privilegia, de modo particularmente expressivo, o quadro em que se desenvolvem as liberdades do pensamento. Esta uma realidade normativa,

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poltica e jurdica que no pode ser desconsiderada pelo Supremo Tribunal Federal.

A contexto, uma

liberdade projeo

de

expresso

representa, do direito,

dentro que a

desse todos

significativa

assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de interveno estatal a priori, as suas convices, expondo as suas idias e fazendo veicular as suas mensagens doutrinrias, ainda que

impopulares, contrrias ao pensamento dominante ou representativas de concepes peculiares a grupos minoritrios.

preciso reconhecer que a vedao dos comportamentos estatais que afetam to gravemente a livre expresso e comunicao de idias significou um notvel avano nas relaes entre a

sociedade civil e o Estado. Nenhum diktat, emanado do Estado, pode ser aceito ou tolerado, na medida em que venha a comprometer o pleno exerccio da liberdade de expresso.

A Constituio, ao subtrair, da interferncia do Poder Pblico, o processo de comunicao e de livre expresso das idias, ainda que estas sejam rejeitadas por grupos majoritrios, mostrou-se atenta grave advertncia de que o Estado no pode dispor de poder

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algum sobre a palavra, sobre as idias e sobre os modos de sua manifestao.

Impende advertir, bem por isso, notadamente quando os agentes do Poder, atuando de forma incompatvel com a Constituio, buscam promover exerccio injusto e do a represso de a liberdade de expresso, vedando o e, assim, de frustrando, livre de modo de

direito

reunio

arbitrrio,

possibilidade

exposio

opinies, que o Estado no dispe de poder algum sobre a palavra, sobre as idias, sobre o pensamento e sobre as convices

manifestadas pelos cidados.

Essa pensamento, como

garantia

bsica

da

liberdade

de

expresso em

do seu

precedentemente

assinalado,

representa,

prprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a ordem democrtica. Nenhuma autoridade pode prescrever o que ser ortodoxo em poltica, ou em outras questes que envolvam temas de natureza filosfica, jurdica, social, ideolgica ou confessional, nem estabelecer padres de conduta do cuja observncia Isso, implique porque o

restrio

prpria

manifestao

pensamento.

direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem restries ou sem interferncia governamental representa, conforme adverte HUGO LAFAYETTE BLACK, que integrou a Suprema Corte dos

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Estados Unidos da Amrica (1937-1971), o mais precioso privilgio dos cidados... (Crena na Constituio, p. 63, 1970, Forense).

certo que o direito livre expresso do pensamento no se reveste de carter absoluto, pois sofre limitaes de

natureza tica e de carter jurdico.

por tal razo que a incitao ao dio pblico contra qualquer pessoa, povo ou grupo social no est protegida pela

clusula constitucional que assegura a liberdade de expresso.

Cabe

relembrar,

neste

ponto,

prpria

Conveno

Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), cujo Art. 13, 5, exclui, do mbito de proteo da liberdade de manifestao do pensamento, toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que

constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

Tenho

por

irrecusvel,

Senhor

Presidente,

que

liberdade de manifestao do pensamento, impregnada de essencial transitividade, opinies destina-se at a proteger qualquer com pessoa as cujas

possam,

mesmo,

conflitar

concepes

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prevalecentes, em determinado momento histrico, no meio social, impedindo que incida, sobre ela, por conta e efeito de suas

convices, qualquer tipo de restrio de ndole poltica ou de natureza idias, jurdica, ainda que pois todos ho de ser livres ou para exprimir em no

estas com

possam a

insurgir-se de

revelar-se dominante

desconformidade

frontal

linha

pensamento

mbito da coletividade.

Vale relembrar, no ponto, o magistrio, sempre valioso, de CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JUNIOR e FABIO M. DE ALMEIDA DELMANTO (Cdigo Penal Comentado, p. 820, 8 ed., 2010, Saraiva), a cujos comentrios, notadamente por extremamente esses relevantes, autores

reproduzo

seguir,

porque

eminentes

corretamente procedem a uma interpretao do art. 287 do Cdigo Penal em conformidade com a Constituio e com o que ela estabelece em tema de liberdades fundamentais:

Liberdades pblicas: Pode ocorrer que a conduta do agente esteja amparada por garantias constitucionais, como ocorre com as da liberdade de manifestao do pensamento (CR, art. 5, IV) e da livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independente de censura ou licena (inciso IX), havendo um conflito aparente de normas com a proibio prevista no crime deste art. 287. O que o Direito Penal pune, evidentemente, so os abusos no exerccio dessas liberdades. Dependendo do caso, no haver antijuridicidade ou ilicitude na conduta daquele

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que, por exemplo, propugna pela descriminalizao do aborto, do porte de droga para uso prprio e da eutansia. Isto porque, defender a descriminalizao de certas condutas previstas em lei como crime, no fazer apologia de fato criminoso ou de autor de crime. Igualmente, no configura o crime deste art. 287 a conduta daquele que usa camiseta com a estampa da folha da maconha, por ser incua a caracterizar o crime e por estar abrangida na garantia constitucional da liberdade de manifestao do pensamento. (grifei)

IX. A proposta de legalizao do uso de drogas, inclusive da Cannabis Sativa Linnaeus, ainda que defendida fora de ambientes acadmicos, em espaos pblicos ou privados, amparada pelas liberdades constitucionais de reunio, de manifestao do pensamento e de petio

Desejo salientar, neste ponto, Senhor Presidente, j me aproximando do encerramento deste voto, que a mera proposta de

descriminalizao de determinado ilcito penal no se confunde com o ato de incitao prtica do delito, nem com o de apologia de fato criminoso, eis que o debate sobre a abolio penal de determinadas condutas punveis pode (e deve) ser realizado de forma racional, com respeito entre interlocutores, ainda que a idia, para a maioria, possa ser eventualmente considerada estranha, extravagante,

inaceitvel ou, at mesmo, perigosa.

ordenamento

relevante

destacar

que

se

registraram, de

no

positivo

brasileiro,

diversos

casos

abolitio

criminis, cabendo mencionar, dentre eles, em tempos mais recentes,

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a descaracterizao tpica do adultrio (CP, art. 240), da seduo (CP, art. 217) e do rapto consensual (CP, art. 220).

Impe-se

rememorar,

aqui,

fato

historicamente

expressivo, alm de impregnado de inequvoco significado jurdico: refiro-me a comportamento que era punido, como delito, pelo Cdigo Penal de 1890, que foi o primeiro estatuto penal da Repblica, cujo art. 402 definia, como ato passvel de represso penal (pena de 2 a 6 meses de priso celular), a conduta consistente em Fazer, nas ruas e praas pblicas, exerccios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominao de capoeiragem (...).

Se prevalecesse a lgica autoritria, aqui repudiada, que extrai, do art. 287 do vigente Cdigo Penal, em interpretao absolutamente incompatvel com o texto da Constituio, a existncia do delito de apologia de fato criminoso, nele enquadrando o

comportamento dos que sustentam, publicamente, a descriminalizao de determinado a ato punvel, de estar-se-ia incriminao reconhecendo, dos que em tal pela

contexto,

possibilidade

pugnaram

legalizao da prtica da capoeiragem ou que, nesta, vislumbraram manifestao de carter folclrico ou de ndole cultural, como o fez, em 1932, da em declarao e Sade pblica, do Gustavo Capanema, de ento Getlio

Ministro

Educao

Governo

Provisrio

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Vargas, que proclamou, textualmente, que A capoeira o esporte nacional brasileiro, o que permitiu retirar, nos anos subseqentes, das pginas da represso criminal, a atividade de capoeira, pois, como se sabe, a capoeira, hoje, acha-se vinculada Confederao Brasileira de Capoeira, entidade reconhecida pelo prprio Comit

Olmpico Brasileiro, sendo digno de nota, ainda, o fato de que a Roda de Capoeira foi qualificada, pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN), em 21/10/2008, como prtica integrante do Patrimnio Cultural do Brasil.

Enfatize-se, Senhor Presidente, que jamais se cogitou, quanto aos autores de tais propostas no importando se formuladas na esfera da sociedade civil ou no mbito do Congresso Nacional (e que objetivavam a descriminalizao, dentre outros, dos delitos de capoeiragem, de adultrio, de seduo e de rapto consensual) -, que tivessem eles cometido o delito tipificado no art. 287 do Cdigo Penal, o que, se ocorrido, constituiria um rematado absurdo...

H que se reconhecer, ainda, no que se refere pretendida descriminalizao do uso de drogas, inclusive da maconha, que essa tese sustentada, publicamente, por diversas entidades, tais como a Comisso Latino-Americana sobre Drogas e Democracia, presidida pelo ex-Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, que, em artigo publicado no

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Valor Econmico (A Guerra contra as Drogas, em 18/01/2011), e aps observar que a guerra contra as drogas uma guerra perdida, impondo-se, por isso mesmo, uma ruptura de paradigma na anlise e enfrentamento dessa questo, teceu as seguintes observaes:

A guerra contra as drogas uma guerra perdida e 2011 o momento para afastar-se da abordagem punitiva e buscar um novo conjunto de polticas baseado na sade pblica, direitos humanos e bom senso. Essas foram as principais concluses da Comisso Latino-Americana sobre Drogas e Democracia que organizei, ao lado dos ex-presidentes Ernesto Zedillo, do Mxico, e Csar Gaviria, da Colmbia. Envolvemos-nos no assunto por um motivo persuasivo: a violncia e a corrupo associadas ao trfico de drogas representam uma grande ameaa democracia em nossa regio. Esse senso de urgncia nos levou a avaliar as atuais polticas e a procurar alternativas viveis. A abordagem proibicionista, baseada na represso da produo e criminalizao do consumo, claramente, fracassou. Aps 30 anos de esforos macios, tudo o que o proibicionismo alcanou foi transferir as reas de cultivo e os cartis de drogas de um pas a outro (conhecido como efeito balo). A Amrica Latina continua sendo a maior exportadora de cocana e maconha. Milhares de jovens continuam a perder as vidas em guerras de gangues. Os bares das drogas dominam comunidades inteiras por meio do medo. Conclumos nosso informe com a defesa de uma mudana de paradigma. O comrcio ilcito de drogas continuar enquanto houver demanda por drogas. Em vez de aferrar-se a polticas fracassadas que no reduzem a lucratividade do comrcio - e, portanto, seu poder - precisamos redirecionar nossos esforos reduo do consumo e contra o dano causado pelas drogas s pessoas e sociedade. ................................................... A abordagem recomendada no informe da comisso, no entanto, no significa complacncia. As drogas so prejudiciais sade. Minam a capacidade dos usurios

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de tomar decises. O compartilhamento de agulhas dissemina o HIV/Aids e outras doenas. O vcio pode levar runa financeira e ao abuso domstico, especialmente de crianas. ................................................... Reduzir o consumo ao mximo possvel precisa, portanto, ser o objetivo principal. Isso, contudo, requer tratar os usurios de drogas como pacientes que precisam ser cuidados e no como criminosos que devem ser encarcerados. Vrios pases empenham-se em polticas que enfatizam a preveno e tratamento, em vez da represso e reorientam suas medidas repressivas para combater o verdadeiro inimigo: o crime organizado. A ciso no consenso global em torno abordagem proibicionista cada vez maior. Um nmero crescente de pases na Europa e Amrica Latina se afasta do modelo puramente repressivo. Portugal e Sua so exemplos convincentes do impacto positivo das polticas centradas na preveno, tratamento e reduo de danos. Os dois pases descriminalizaram a posse de drogas para uso pessoal. Em vez de registrar-se uma exploso no consumo de drogas como muitos temiam, houve aumento no nmero de pessoas em busca de tratamento e o uso de drogas em geral caiu. Quando a abordagem poltica deixa de ser a de represso criminal para ser questo de sade pblica, os consumidores de drogas ficam mais abertos a buscar tratamento. A descriminalizao do consumo tambm reduz o poder dos traficantes de influenciar e controlar o comportamento dos consumidores. Em nosso informe, recomendamos avaliar do ponto de vista da sade pblica - e com base na mais avanada cincia mdica - os mritos de descriminalizar a posse da cannabis para uso pessoal. A maconha de longe a droga mais usada. H um nmero cada vez maior de evidncias indicando que seus danos so, na pior hiptese, similares aos provocados pelo lcool ou tabaco. Alm disso, a maior parte dos problemas associados ao uso da maconha - desde o encarceramento indiscriminado dos consumidores at a violncia e a corrupo associadas ao trfico de drogas - resultado das atuais polticas proibicionistas. A descriminalizao da cannabis seria, portanto, um importante passo frente para abordar o uso de drogas

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como um problema de sade e no como uma questo para o sistema de Justia criminal. ................................................... Nenhum pas concebeu uma soluo abrangente ao problema das drogas. A soluo, no entanto, no exige uma escolha cabal entre a proibio e a legalizao. A pior proibio a proibio de pensar. Agora, enfim, o tabu que impedia o debate foi quebrado. Abordagens alternativas esto sendo testadas e precisam ser cuidadosamente avaliadas. No fim das contas, a capacidade das pessoas de avaliar riscos e fazer escolhas estando informadas ser to importante para regular o uso das drogas quanto leis e polticas mais humanas e eficientes. Sim, as drogas corroem a liberdade das pessoas. hora, no entanto, de reconhecer que polticas repressivas em relao aos usurios de drogas, baseadas, como o caso, em preconceito, medo e ideologia, so, da mesma forma, uma ameaa liberdade. (grifei)

Cabe Interamericana de

registrar, Direitos

finalmente, Humanos,

que

Comisso

instituio

vinculada

Organizao dos Estados Americanos, por sua Relatoria Especial para a Liberdade de Expresso, j manifestou grave preocupao, externada no Informe Anual de 2008, motivada pela existncia de decises

judiciais que proibiram, em maio daquele ano, no Brasil, a realizao de manifestaes pblicas que buscavam propor modificaes na

legislao penal em vigor, assim havendo se pronunciado a respeito, como registra a douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 05/06):

50. O Escritrio do Relator Especial recebeu informao a propsito da adoo de medidas judiciais em maio de 2008 em nove cidades brasileiras diferentes proibindo a realizao de demonstraes pblicas que

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visavam a promover modificaes no Direito Penal em vigor. Estas decises foram justificadas por autoridades judiciais com base no argumento de que elas (as demonstraes pblicas) constituiriam supostamente apologia ou instigamento de atividade criminal. O Escritrio do Relator Especial recorda que, exceto no caso de formas de expresso que, nos termos do artigo 13 (5) da Conveno Americana, claramente constituam propaganda de guerra ou apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento violncia ilegal ou a qualquer outra ao similar contra qualquer pessoa ou grupo, por qualquer motivo, marchas de cidados pacficos em reas pblicas so demonstraes protegidas pelo direito liberdade de expresso. (grifei)

X. Concluso:

Em suma, Senhor Presidente: a liberdade de expresso, considerada em seu mais abrangente significado, traduz, ela prpria, o fundamento que nos permite formular idias e transmiti-las com o intuito de provocar a reflexo em torno de temas que podem revelar-se impregnados de elevado interesse social.

As

idias,

Senhor

Presidente,

podem

ser

fecundas,

libertadoras, subversivas ou transformadoras, provocando mudanas, superando imobilismos e rompendo paradigmas at ento estabelecidos nas formaes sociais.

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por isso que se impe construir espaos de liberdade, em tudo compatveis com o sentido democrtico que anima nossas

instituies polticas, jurdicas e sociais, para que o pensamento no seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as idias possam florescer, sem indevidas restries, em um ambiente de plena tolerncia, a que, longe do de sufocar e opinies divergentes, pelo contedo a

legitime

instaurao do

dissenso fundado em

viabilize, convices

argumentativo

discurso

divergentes,

concretizao de um dos valores essenciais configurao do Estado democrtico de direito: o respeito ao pluralismo poltico.

A livre circulao de idias, portanto, representa um signo inerente s formaes dizer, com democrticas pensamentos que convivem com que a se

diversidade,

vale

antagnicos

contrapem, em permanente movimento dialtico, a padres, convices e opinies que exprimem, em dado momento histrico-cultural, o

mainstream, ou seja, a corrente dominante em determinada sociedade.

legalizao das

por

isso

que longe

defesa, de

em

espaos um

pblicos,

da

drogas,

significar

ilcito

penal,

supostamente caracterizador do delito de apologia de fato criminoso, representa, na realidade, a prtica legtima do direito livre

manifestao do pensamento, propiciada pelo exerccio do direito de

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reunio, sendo irrelevante, para efeito da proteo constitucional de tais prerrogativas jurdicas, a maior ou a menor receptividade social da proposta submetida, por seus autores e adeptos, ao exame e

considerao da prpria coletividade.

Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas e garantindo a todas as pessoas o exerccio dos direitos fundamentais de reunio e de livre manifestao da do pensamento, julgo tais como a

assegurados

pela

Constituio

Repblica,

procedente

presente argio de descumprimento de preceito fundamental, para dar, ao art. 287 do Cdigo Penal, interpretao conforme

Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 - grifei).

o meu voto.

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