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VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux: A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental qualifica-se como autônoma, fulcrada no art. 1.º, caput, da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que, na esteira do que dispõe o art. 102, § 1.º, da Constituição, admite-a para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do Poder Público. Ajuizada pela então Exma. Sra. Procuradora-Geral da República em exercício (como se sabe, legitimada universal para o controle abstrato de constitucionalidade, pelo que resta dispensado o exame da pertinência temática), aponta como ato violador de preceito fundamental a interpretação do art. 287 do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) “que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”. Permita-se, por oportuno, a reprodução do mencionado dispositivo legal, verbis:
Apologia de crime ou criminoso Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

Releva, primeiramente, o exame do cabimento da ADPF em apreço. Antes de tudo, a análise diz respeito ao cabimento da ADPF para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade das leis editadas anteriormente à promulgação da Constituição de 1988, hipótese amplamente admitida pela doutrina (por todos, v. MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Comentários à Lei n. 9.882, de 3-12-1999. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p. 57-68) e pela jurisprudência (v.g., APDF 130, Rel. Min. AYRES BRITTO, ac. por maioria, j. 30.04.2009, em que foi julgado procedente o pedido para reconhecimento da não recepção da Lei nº 5.250/67 – Lei de Imprensa – pela Constituição Federal de 1988.) No que concerne aos dispositivos constitucionais tidos por violados, são eles os incisos IV e IX do art. 5º, em concurso com o art. 220, consagradores da liberdade de expressão, bem como o art. 5º, XVI, que dispõe sobre a liberdade de reunião. Permita-se a respectiva transcrição:
Art. 5º. [...] IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; [...]

cabe enfrentar a questão da subsidiariedade exigida pelo art. A questão é particularmente complexa por envolver juízo a respeito de tema sobre o qual existe razoável desacordo moral.2003). 5º. Min. com eficácia erga omnes e efeito vinculante – como se dá com a ADPF. neste caso. não há outra ação judicial em que caiba postular o controle abstrato de leis anteriores à Constituição de 1988. o que faz deste um caso difícil (hard case). 250). desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. j. GILMAR MENDES. observado o disposto nesta Constituição. 2006. observada a lógica sufragada por esta Corte na ADPF 33/MC (Rel. Como se percebe de imediato. consequentemente. Mesmo assim. a inexistência de outro meio capaz de sanar a lesividade alegada. processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. São Paulo: Saraiva. 10. a criação. tão-somente a constitucionalidade da realização de manifestações ou eventos públicos em que se faça a defesa explícita da descriminalização do uso de substâncias entorpecentes. ex vi do disposto no art. nas obras de GILMAR FERREIRA MENDES (ob. pelo conteúdo. a exigir cautela da Corte no seu exame. [. ademais. 220. 80) e LUÍS ROBERTO BARROSO (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro.. em locais abertos ao público. 29.882/99. sob qualquer forma. É certo. § 3º. serão. a expressão e a informação.. por exemplo. da Lei nº 9. uma vez que descabe o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para esse fim. portanto. sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. 2. Com efeito. da Lei nº 9. são previsões constitucionais de liberdades fundamentais dos indivíduos e. que não haverá outro remédio judicial capaz de atender. A manifestação do pensamento. ou seja. como também o pensamento contrário. como é o caso da assim denominada “Marcha da Maconha”. p. Atendidos os requisitos de cabimento da ADPF. preceitos fundamentais. Edição. sem armas.. entendimento já pacificado na doutrina. indiscutivelmente. rejeitará.] XVI – todos podem reunir-se pacificamente. há que se ter bem claro que um alerta: discute-se. é certo que subjaz ao thema decidendum a tormentosa questão da descriminalização das drogas. que pugnará pela repressão ao consumo de entorpecentes e. portanto. quaisquer pronunciamentos públicos favoráveis à legalização do seu . p. das manifestações públicas em que a ideia seja defendida. Art. Devem reputar-se igualmente relevantes não apenas as opiniões de quem é favorável à descriminalização das drogas e. cit. § 1º.882/99. Atendidos os requisitos de cabimento acima referidos – a designação do ato violador e dos preceitos constitucionais fundamentais supostamente violados –. É presente também a subsidiariedade.Art. como.10. 4º. independentemente de autorização.

A deliberação democrática. pois...uso. Esse é o caminho. sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e sobre a qual a nação está dividida (em termos morais ou outros quaisquer). Com efeito. cumprindo a esta Corte proceder sob a lógica do minimalismo judicial. que. por exemplo. envolve o exame de aspectos científicos (sobretudo médicos e farmacológicos) e morais sobre os quais persiste grave controvérsia na sociedade. com o substancial abrandamento das penas aplicáveis ao usuário de entorpecentes. portanto. consiste no ato de produzir. A missão de estabelecer os parâmetros jurídicos de enfrentamento da delicadíssima questão do consumo de drogas.) A virtude. em primeiro lugar. executar ou dar .368/76 pela Lei nº 11. no magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Código Penal Comentado. Cuida-se de tipo penal inserido em Título dedicado aos crimes contra a paz pública. Cambridge: Harvard University Press. de segurança pública ou de ambas) para o tratamento do tema. São Paulo: Revista dos Tribunais. A complexidade pode resultar da falta de informação.343/2006. tentam economizar no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessários para decidir o caso. o art. 287 do Código Penal. requereu a própria Procuradoria Geral da República quando do ajuizamento da arguição. p. Os tribunais.+ a trilha minimalista normalmente – nem sempre. a sociedade atinja a conclusão que lhe seja mais adequada acerca das políticas apropriadas (de saúde pública. ao exame da norma legal em comento. p. 2010. em que se limite o Tribunal a decidir a questão nos termos em que lhe foi apresentada – como. a saber. de mudança das circunstâncias. uma perspectiva minimalista. quando da revogação da Lei nº 6. aliás. 1038). mesmo sem adentrar no exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da legalização do consumo de drogas. é indispensável para que. porque os tribunais podem resolver tais temas incorretamente e. ou de incerteza moral (juridicamente relevante). É possível. para tanto. em segundo lugar. no caso. Proceda-se. afirmar-se a legitimidade da livre manifestação do pensamento em favor da descriminalização do uso de entorpecentes. é precipuamente do legislador. verbis: ‚*. Os grifos são do original. quaisquer que sejam. na precisa descrição de CASS SUNSTEIN. edição. A circunstância recomenda. *. (One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. observados os parâmetros constitucionais cabíveis. como sói acontecer. mas normalmente – faz muito sentido quando o Tribunal está lidando com uma questão constitucional de alta complexidade. criminalizando conduta que. Pede-se vênia para a reprodução de trecho elucidativo de sua obra. portanto. O minimalismo faz sentido.. Assim se deu. com a devida maturação.+‛ (Tradução livre do inglês. 4-5) amplia o espaço de posterior reflexão e debate. 10. a descriminalização do uso de substâncias entorpecentes. está no meio. porque podem criar sérios problemas mesmo que suas respostas sejam corretas..

citando HELENO FRAGOSO. Em suma: o consumo de maconha. edição. Em outras palavras. em seu item nº 5. enuncia expressamente. que tenha sido a referida norma derrogada por legislação posterior. que. CEZAR ROBERTO BITENCOURT. ao induzir a repetição do delito e a sua disseminação no seio da sociedade. Não parece. No mesmo diapasão. A realização de manifestações ou eventos públicos nos quais seja emitida opinião favorável à descriminalização do uso de entorpecentes – ou mesmo de qualquer outra conduta – não pode ser considerada. 287288). pela própria Constituição da República.origem a louvor. O punctum dolens. São Paulo: Saraiva. p. Pois bem. Não se vislumbra. não deve ser objeto de discussão neste feito. refere-se ao juízo de constitucionalidade da capitulação legal das manifestações e eventos públicos em favor da descriminalização do uso de maconha ou outros entorpecentes no tipo penal da apologia ao crime. 5. por duas razões. como apologia ao crime. internalizado pelo Decreto Presidencial nº 678/92 e recebido pela ordem jurídica brasileira com status de lei ordinária – teria revogado parcialmente o dispositivo: o respectivo artigo 13. A primeira delas é lógica e de rara simplicidade: se ocorre uma manifestação em que se defende o fim da proibição legal de uma determinada prática. Em tese. a criminalização da apologia ao delito penal tem hígida a sua previsão legal. ensina que a conduta típica prevista no art. portanto. é irrelevante se deve ou não a lei criminalizar a conduta. violação dos direitos e garantias fundamentais na reprovação que o legislador estabeleceu à conduta de exaltação ou elogio de práticas criminosas. que decerto oferece risco de lesão à paz pública. Importa exclusivamente verificar se constitui crime a manifestação pública contrária à própria tipificação penal. A premissa. é a da tipificação penal do consumo de entorpecentes. não se exalta a prática de um crime – louva-se o entendimento de que a prática não deveria ser considerada um crime. ao final. 287 do Código Penal é a de elogiar. que a lei deve coibir qualquer apologia ao crime. em princípio. é importante dizer. de modo a incentivar indireta ou implicitamente a repetição da ação delituosa (Código Penal Comentado. elogio ou discurso de defesa de prática criminosa ou de autor de crime. destarte. . não parece configurada a inconstitucionalidade em tese do art. com a consequente agressão a outros bens jurídicos tutelados pela lei penal e. quer-se que a mesma passe a ser considerada legalmente admissível. que dispõe sobre a liberdade de pensamento e expressão. como acima exposto. para o feito em apreço. 287 do Código Penal. Afaste-se o argumento de que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – o Pacto de São José da Costa Rica. 2009. é crime e. portanto. exaltar ou enaltecer fato criminoso ou seu autor. como de diversos outros entorpecentes. deixando de ser crime. de per se.

São igualmente livres os modos de expressão do pensamento. afirmar que ‚o melhor teste de veracidade é o poder de uma ideia de obter aceitação na competição do mercado‛ (tradução livre do inglês). p.‛ Com efeito. 5º. São Paulo: Saraiva.. 1991. assegura a livre manifestação do pensamento. mas à livre circulação (free trade) ou ao livre mercado de ideias (marketplace of ideas) estabelecer qual ideia deveria prevalecer. verbis: ‚A garantia da liberdade de expressão tutela. Há que se compreender o alcance da liberdade de expressão constitucionalmente assegurada. não caberia ao Estado. As justificativas político-filosóficas para a proteção constitucional da liberdade de expressão são múltiplas.. é fonte adequada de conhecimento a esse respeito. enquanto direito fundamental. a Constituição Federal. Fourth Edition. ROTUNDA (Constitutional Law. da Suprema Corte dos EUA. NOWAK e RONALD R. também comportando a manifestação escrita.A segunda razão é de cunho substancial: a proteção constitucional da liberdade de expressão garante a livre emissão de opinião. insuscetível de censura ou licença. que não se esgotam nos pronunciamentos verbais. de importância e de valor. United States (250 US 616). e 220. A rica experiência norteamericana. *. toda opinião. visual. Iv e IX. avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa. edição. um caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura. Gilmar Ferreira. por intermédio dos arts. ou não – até porque ‘diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num Estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista’. ou não. Paulo Gustavo Gonet. 2011. que. ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos. na Primeira Emenda à Constituição norteamericana. afirma. de limitações prévias de conteúdo pelo Estado. repercutindo o magistério de Ulrich Karpen. BRANCO. que o pensamento jurídico dos EUA partiu dos escritos de John Milton e da teoria utilitarista de John Stuart Mill – segundo a qual a colisão de opiniões conflitantes ampliaria as chances de atingimento da verdade e do esclarecimento público – para formular as justificativas da consagração. Para a conceituação da liberdade de expressão.. 940 e seguintes). Curso de Direito Constitucional. no voto dissidente proferido no célebre caso Abrams v. tem. p. sobretudo. 297-298). artística ou qualquer outra. Noticiam JOHN E. da liberdade de expressão (free speech). envolvendo tema de interesse público. Saint Paul: West Publishing Co. Coube ao Juiz OLIVER WENDELL HOLMES. comentário. 6. . tome-se de empréstimo a escorreita dicção de PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (MENDES. em que se desenvolveu ao grau da excelência o tema das liberdades constitucionais. convicção. inclusive quanto à descriminalização de condutas. isto é.+ A liberdade de expressão.

Outros dois fundamentos para a liberdade de expressão. É na esfera pública de debates que se alcançará. é recomendável que quaisquer expressões de pensamento sejam livres da repressão estatal. isto é. incentivando a conspiração. Não se pode formar plena convicção acerca de qualquer questão sem conhecimento mais amplo possível dos diversos aspectos que a compõem e sem alguma percepção das eventuais consequências da adoção de um ou outro ponto de vista. Cuida-se. são indicados pelos constitucionalistas norteamericanos. California. o exercício da liberdade de expressão se põe como relevante aspecto da autonomia do indivíduo. numa perspectiva kantiana. E não se pode alcançar o conhecimento amplo sem que sejam trazidas ao debate as diversas perspectivas do tema. E é desse resultado que se deverão valer as autoridades responsáveis pela elaboração e pela condução das políticas públicas. mas também – e sobretudo – da autonomia pública. cits. Todas essas justificativas são claramente aplicáveis ao caso em apreço. para proteção do discurso legítimo. dialeticamente. não apenas da autonomia privada do indivíduo. Independentemente da posição pessoal de cada um a respeito dos benefícios e dos malefícios do consumo de entorpecentes. A liberdade de expressão também funciona como mecanismo de controle dos abusos do Estado. da autocondução independente da pessoa segundo seus próprios desígnios (o que decerto envolve seu livre juízo pessoal a respeito da legitimidade das prescrições da legislação penal a respeito de questões como o consumo de entorpecentes). Na formulação do Justice BRANDEIS. O discurso proibido não é desencorajado. mas escondido. o encaminhamento socialmente aceito quanto ao uso de drogas. segundo NOWAK e ROTUNDA (ob. o tema não pode ser varrido para baixo do tapete. seja ele qual for. e loc. concebida. nascidas no seio de uma . não pode haver dúvida de que a liberdade de expressão é crucial para a participação do cidadão no processo democrático. intrinsecamente relacionados com o anterior. como o centro da dignidade da pessoa humana. uma vez que é tênue a linha divisória entre a manifestação de pensamento legítima e aquela inadmissível.) o importante papel da liberdade de expressão no fortalecimento do potencial de contribuição individual ao bem-estar da sociedade e. assim considerada a sua livre inserção no debate público. impende frisar. de modo que. Em outras palavras. em especial. na realização pessoal do indivíduo. da Suprema Corte dos EUA. na concurring opinion proferida no caso Whitney v. antes semeando o ódio e a reação. a liberdade de expressão funcionaria como uma espécie de ‚válvula de escape social”.Afirmou-se também. a repressão ao discurso não traz estabilidade pública. Por fim. Especificamente sobre este aspecto.

O que não se pode admitir é a repressão estatal ao livre exercício da manifestação do pensamento. 19).sociedade plural. p. Há que se vislumbrar com clareza as posições antagônicas e. 2005. Elas podem evoluir organicamente. forte nas lições de Robert Post. segundo Post. A noção de um encontro em praça pública pressupõe de fato uma agenda – deve haver algum parâmetro de relevância –. o indivíduo é livre para compartilhar com a sociedade seu entendimento sobre a matéria e. mas o estabelecimento dessa agenda exigiria uma certa medida de ação ditatorial da parte do Estado. 2005. Nessa linha de raciocínio. Princípios democráticos genuínos. ‚Todos. . exigem que os cidadãos definam a agenda pública e sejam sempre livres para redefini-la. chegar-se a uma conclusão. é de clara constatação que ao indivíduo deve ser assegurada a oportunidade de manifestar seu pensamento contrário ou favorável à descriminalização do uso de entorpecentes. Meiklejohn e Kalven trataram a sociedade como se fosse ela um gigantesco encontro em praça pública. Restringir manifestações públicas relacionadas com a reformulação da legislação penal significa subtrair da sociedade civil a possibilidade de. Rio de Janeiro: Renovar. p. argumentou ele. restringindo assim as possibilidades radicalmente democráticas – quase anárquicas – que possam ser cogitadas. definindo o momento e as condições em que as ideias serão levadas ao debate. De acordo com Post. são legitimados a participar do discurso e do debate públicos. tal como o Estado. eleger os temas que devem ser democraticamente submetidos à discussão. tanto de encontros em praça pública ou de tipos mais metafóricos. Na constante conversação que é a sociedade civil. Trad. assinala com precisão: ‚Ao falar do Estado com mediador. Regulação e diversidade na Esfera Pública. que. enquanto verdadeiros encontros em praça pública ocorrem a partir de um acordo prévio dos participantes sobre a agenda – às vezes de forma implícita ou informal –. a crítica de OWEN FISS (A Ironia da Liberdade de Expressão: Estado. Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. New York: Oxford University Press. conferindo-se ao Estado o despótico papel de organizar a agenda social. espontaneamente. membros de grupos e partidos minoritários. incorporá-la ao debate democrático. máxime em questões tão candentes como a que ora se examina. 55-57). Na correta enunciação do professor britânico ERIC BARENDT (Freedom of Speech. Ainda que seja somente para sua satisfação pessoal. Recentemente o Professor Robert Post insistiu que tal visão repousa em última análise em premissas antidemocráticas e criticou esse modo de entender a sociedade. sopesando-as. incluídos. mas agendas. é claro. só pode ser pensada como um encontro em praça pública se ela também tiver uma agenda. assim. Irrespondível. tal premissa não pode ser adotada em relação à sociedade civil. A sociedade civil. ninguém nem nada está completamente descartado ou fora de cogitação. dos quais resultará a formação de maiorias políticas temporárias‛ (tradução livre do inglês). nesse aspecto. não precisam ser estabelecidas pela ação deliberada dos participantes nem impostas por uma força externa.

A realização de manifestações públicas.+‛ Nessa perspectiva. . mas seu propósito pode ser. deve reconhecer a legitimidade e a necessidade do debate. se reprimido o debate. A questão precisa ser profunda e permanentemente debatida. determinar o resultado ou promover certas políticas. Para o establishment. e o Estado significativamente mais que um mediador. e aqueles no controle do poder têm um interesse natural em como os debates são resolvidos. em princípio. XVI.º. caso assim entenda. A “Marcha da Maconha” ou outras manifestações e eventos públicos similares são. Políticos astuciosos podem dizer que estão regulando conteúdo com vistas a enriquecer o debate público e a assegurar que o público ouça todos os lados. assistência médica –. Quais as consequências dessa repressão? A clandestinidade da discussão é uma delas. presentes no Preâmbulo e no art. com elevado risco do surgimento de visões maniqueístas de ambos os lados. na semana seguinte. simplesmente decidir que a sociedade civil não se poderá organizar para discutir. o tema da descriminalização das drogas. estimulando-se a formulação de juízos parciais e míopes. À autoridade pública – policial ou judiciária – será dada a prerrogativa antidemocrática de. A sociedade é mais que um encontro em praça pública. o consumo da droga se transforma em ilusório instrumento de libertação. o monopólio da seleção das ideias que serão submetidas à esfera do debate público. a hipocrisia de uma sociedade que finge não enxergar que o consumo de entorpecentes se dá nas cracolândias. O tema da descriminalização da maconha e de outras drogas. São exigências do Estado Democrático de Direito e do pluralismo. assegurado pelo art.. mas também nas mansões à beira-mar. 5º. Entre um e outro.Em sociedades democráticas sempre há uma agenda estruturando a discussão pública – uma semana. para os excluídos do debate. caput e inciso V. é um elemento caracterizador do amadurecimento da sociedade civil. do regime democrático. a repressão à ‚Marcha da Maconha‛ ou a outras manifestações públicas em que se defenda a descriminalização do uso de entorpecentes específicos dá ao Estado. sob o argumento da aplicação da lei penal. Conjugue-se a liberdade de expressão. à marginalidade. no caso. com o direito de reunião. séria e amplamente. a favor ou contra a descriminalização do consumo de entorpecentes. da Constituição Federal. *. 1. o consumo de entorpecentes se associa ao desvio. com prejuízo da ausculta popular que os formuladores de políticas públicas devem realizar no desempenho de seus misteres. Não se ouvirão as vozes favoráveis. destarte. embora tal agenda não seja definida por um agente ou autoridade particular. O Estado é também a corporificação de políticas substantivas individualizadas.. com o que restará incompleto o desenho do panorama da discussão na sociedade. proliferação nuclear. que precisa ser valorizado. fica subterrâneo. da Constituição de 1988. de fato. É por essas razões que o Supremo Tribunal Federal. como guardião da Constituição e.

amplificando a manifestação do pensamento sufragado por seus integrantes. na arquitetura das políticas públicas de saúde e de segurança. as reuniões em locais públicos para a manifestação pacífica de ideias funcionam como expressão coletiva das liberdades de expressão individuais e potencializam o seu exercício. não concebe essa distinção hierárquica –. qual o nível de adesão que tais movimentos obtêm na sociedade quanto às ideias que propagam – é uma grandeza a ser considerada. Afinal. BARCELLOS. já de uso corrente na experiência jurídica pátria e consagrada pela pena de inúmeros autores brasileiros (v. 24. hipótese em que se avaliará o conflito entre as liberdades fundamentais e as normas constitucionais que servem de fundamento à restrição legal. especialmente quanto à expressão coletiva da liberdade de expressão. Feitas essas considerações. Recorde-se que. Direitos Fundamentais. amplamente reconhecido pela doutrina brasileira e pela jurisprudência desta Corte (cf.969. j. possua uma dimensão de peso. Ponderação. com inegáveis reflexos positivos para a democracia.06. de modo que. merece proteção qualificada. a liberdade de expressão e a liberdade de reunião. É certo que a liberdade de expressão. Rel. 28. MARCO AURÉLIO. pelo grau de mobilização social que atingem.03. SARLET. Min. não serão absolutos. encontrando limites diretamente na colisão com outras normas constitucionais ou na lei. é relevante que se mensure. em Brasília (DF).agrupamentos de propósito pacífico. Racionalidade e Atividade Jurisdicional. 2005). Rio de Janeiro: Editora Renovar. MOREIRA ALVES. quando da ponderação com outros princípios constitucionais. Min. por todos. Rel.1996).). o Supremo Tribunal Federal afirmou que os atos normativos que frustrem a livre circulação de ideias. 28. . conjugados na hipótese apreciada neste processo. já reconhecida por autores como LUÍS ROBERTO BARROSO (Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. já se vê precedente na jurisprudência desta Corte. Ingo (Org. serão inconstitucionais (ADI-MC 1. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação. Na oportunidade. Ana Paula de. Não se quer afirmar que haja qualquer espécie de hierarquia entre as normas constitucionais – o princípio da unidade da Constituição. In. maior. na Esplanada dos Ministérios e na Praça do Buriti. como outros direitos fundamentais. impõe-se destacar que. como direito fundamental. que bem se enquadram no espectro da proteção constitucional.1999. ADI 815/DF. mas é inegável que existe uma certa preeminência axiológica da liberdade de expressão. proceder-se-á ao manejo da técnica da ponderação.969/DF. prima facie.03. ainda que de forma dissimulada. tratando-se de colisão de princípios constitucionais. j. Min. em que se reconheceu a inconstitucionalidade de decreto distrital que proibia a utilização de carros. ADI 1. aparelhos e objetos sonoros nas manifestações públicas realizadas na Praça dos Três Poderes.2007) Demais disso. RICARDO LEWANDOWSKI. Eventualmente. Rel.. j.

os tribunais constitucionais têm decidido que. sem armas. como se observa.+ Na verdade. uma vez que contribui para a orientação da opinião pública na sociedade democrática. tem sido reconhecida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol e pela do Tribunal Constitucional Federal alemão. XVI – delineou os contornos da limitação. Opelika (319 US 103) e Thomas v. em textual: ‚*. A comunicação – que jamais será confundida com pedido de autorização ou licença – deve.Informática e Comunicação. é estimada como um elemento condicionador da democracia pluralista e como premissa para o exercício de outros direitos fundamentais. não deve frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local e deve ser previamente comunicada à autoridade competente. local e finalidade do evento. A honra. há que se ter por igualmente recebida a influência da Suprema Corte norteamericana no que diz com a possibilidade de. .. a liberdade de expressão e comunicação goza de preferred position *. confira-se o magistério de EDILSOM PEREIRA DE FARIAS (Colisão de Direitos. p. Especialmente quanto à reunião de pessoas para a realização da manifestação ou evento públicos. por óbvio. ao menos mitiga a presunção de constitucionalidade das leis.. se não inverte. entende-se que as liberdades de informação e de expressão servem de fundamento para o exercício de outras liberdades. como especialmente na coletiva. diante de outros interesses constitucionais que se traduzam em finalidades públicas de alta carga valorativa (compelling interests). horário.. 2007. 5º. Collins (323 US 516).+‛ Nesse mesmo sentido. Jones v. seja reequilibrada a ponderação. a própria norma constitucional – o art. em princípio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. a intimidade. p. 82-83). que não suscitam.. maior controvérsia: a reunião deve ser pacífica. segundo o qual os direitos fundamentais gozam de posição preferencial ou privilegiada no balanceamento de normas constitucionais em conflito. Tal posição. o que justifica uma posição de preferência – preferred position – em relação aos direitos fundamentais individualmente considerados. É o que se dá no caso em lume. Carolene Products (323 US 18). a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2008. acolheu o entendimento hoje dominante na Suprema Corte dos EUA.... Em conseqüência.+ A liberdade de expressão e comunicação.. consagrada originariamente pela Suprema Corte americana. Entretanto. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. verbis: ‚*. declinar dia. afastando-se a preferência do direito fundamental. 175). tanto em sua manifestação individual. consagrado em julgados como United States v. no caso de pugna com outros direitos fundamentais ou bens de estatura constitucional. de modo que as restrições legais devem ser submetidas a avaliação mais severa (strict scrutiny). que. [. prima facie.+‛ O pensamento jurídico brasileiro.

gritando palavras de ordem de uso da substância. assim definida em juízo de ponderação previamente efetuado pelo legislador. o direito de convencer o outro a compartilhar de seu entendimento. 287 do Código Penal estabelece limite ao exercício da liberdade de expressão. Com efeito. sem impedir o exercício do direito. a incitação.g. o que somente se poderá verificar in concreto. 239 e seguintes). a limitação é legal. portanto cartazes neste sentido ou de alguma forma enaltecendo o uso de algo que hoje é proibido. No que concerne à liberdade de expressão. p. a restrição à liberdade de expressão operada pelo art. particularmente naquilo que se refere ao impedimento da sua disseminação de prática criminosa. mas não ao consumo do entorpecente propriamente dito. por seu turno. pode sim alguém que esteja em um evento como o citado no parágrafo anterior fazer apologia ao uso de uma dada substância ilegal. vedando-se apenas o estímulo. Com efeito. analisar o argumento contido nas informações prestadas pelo então Exmo.‛ Há parcela de acerto no argumento. Ob cit. exaltando-a ou mesmo passando à sua prática. o incentivo a esse uso. o Min. de acordo com o fato eventualmente levado ao Poder Judiciário. mas igualmente legítima. inclusive. o abuso poderá importar a ocorrência do delito penal. possam racionalizar o uso do espaço público. GILMAR MENDES (MENDES. 92 e seguintes). in casu.para permitir às autoridades públicas a adoção de medidas que. O art. portanto. Sr. a simples participação em um evento – v. resta preservado o núcleo essencial da liberdade de expressão. que se traduz. passeata – pela mudança legislativa sobre o uso de uma determinada substância hoje considerada ilegal – droga – não pode ser considerado uma apologia ao crime. em sede doutrinária. nesta quadra. denomina de limites dos limites (Schanken-Schranken). sobretudo porque a lei penal não fere o que. algum ou mesmo vários de seus participantes exorbitem os limites da liberdade de expressão e efetivamente pratiquem a apologia da conduta criminosa de consumo de drogas. O indivíduo é livre para posicionar-se publicamente a favor da exclusão da incidência da norma penal sobre o consumo de drogas e lhe é dado. . o fato de a tão-só realização da manifestação pública pela descriminalização de uso de entorpecentes não constituir crime não impede que. Admissível. Nestes casos. Advogado-Geral da União (fls.. baseado na proteção da paz pública. abaixo reproduzido: ‚Portanto. BRANCO. 287 do Código Penal. É uma linha tênue entre o tipo penal e a liberdade de expressão pela mudança legislativa que só é verificável caso a caso. no caso concreto. na livre manifestação do pensamento favorável à descriminalização do uso de substância entorpecente. Todavia. Importa.

aprioristicamente. 287 do Código Penal. com isso. Nessa ordem de ideias. a efetiva incursão na prática delitiva prevista no art. há outra restrição que não pode ser ignorada. naquilo que diz respeito à previsibilidade das consequências dos atos praticados pelos indivíduos. a jurisdição constitucional – é a sede da pacificação das relações sociais. porém. ser-lhe-á franqueada a oportunidade de apresentar ao mercado livre de ideias a sua posição sobre o tema e. enriquecer o debate público acerca de matéria tão sensível. Por outro lado. como já assinalado. assim. verifique a ocorrência do crime e. 287 do Código Penal. ao revés. a autonomia individual. relatadas na peça vestibular. Explica-se. como a ‚Marcha da Maconha‛ ou outros. A existência de decisões judiciais que. denotam à saciedade. não é adequado que crianças e . Por fim. permitirá ao cidadão a livre manifestação de seu pensamento na esfera pública. ainda que no contexto da “Marcha da Maconha” ou evento congênere. também não se poderá entender como exercício da liberdade de expressão a efetiva prática da atividade delitiva cuja descriminalização se defende. É missão do Poder Judiciário conferir segurança às relações jurídicas. mas – ao menos enquanto vigente a legislação atual – a prática de crime. não dará supedâneo à prisão ou a processo penal – será necessário que se verifique. proíbem eventos como a ‚Marcha da Maconha‛. que deva ser sufragada a conclusão de descabimento desta ADPF ou de improcedência do pedido nela formulado. cabível no exercício da liberdade de expressão. a decisão de mérito nesta ADPF. sem a ameaça de uma repressão estatal. a necessidade do provimento jurisdicional reclamado nesta ação. incursão na conduta penalmente tipificada. às autoridades públicas será imposto maior esforço argumentativo (como convém a qualquer restrição das liberdades fundamentais) para justificar o enquadramento da conduta do indivíduo na tipificação penal da apologia ao crime. a prevalecer o entendimento esposado neste voto. De igual modo. A jurisdição – no caso. não configura simples manifestação de pensamento ou forma de protesto. A manifestação de pensamento favorável à descriminalização do consumo entorpecentes. assim. é admissível que a autoridade policial. Diante disso.Vale dizer. quando favorável à descriminalização do consumo de entorpecentes. pressupõe. Isso não significa. o consumo da droga constituirá evidente excesso e. caso a caso. na avaliação do caso concreto. proceda à prisão em flagrante com base no art. o louvor à prática do uso do entorpecente em si (se e enquanto esta ainda for prevista em lei como crime). O uso do entorpecente proibido. A simples participação em movimentos pró-descriminalização das drogas.

ou de qualquer substância entorpecente específica. mas o tempo e o modo em que o tema será apresentado à criança e ao adolescente é responsabilidade de seus pais ou responsáveis (art. edição.º do mesmo dispositivo constitucional inclui. 287 do Código Penal. cuja autonomia é limitada – ainda que temporariamente –. Contudo. São Paulo: Malheiros Editores. 229 da Constituição Federal). 227 da Constituição. voto no sentido da PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. defender ou não a descriminalização das drogas. 5. O inciso VII do § 3. a ocorrência da manifestação pública. observados os seguintes parâmetros: 1) trate-se de reunião pacífica. se a Constituição cuidou de prever a proteção dos menores dependentes químicos. . um estado ideal de coisas. com o risco da eventual criação de uma dependência. a adoção de ‚programas de prevenção e atendimento especializado à criança. seja afastada a incidência do mencionado dispositivo legal sobre as manifestações e eventos públicos realizados em defesa da legalização das drogas. sejam levados à participação ativa no evento. O art. o contato das crianças e adolescentes com a droga. 27) entre textos normativos e normas propriamente ditas – a existência de um princípio constitucional. mediante a interpretação conforme a Constituição do art. seja lícito ou ilícito o seu consumo. esperando-se deles a defesa ostensiva do consumo legalizado de entorpecentes como a maconha. previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data. segundo a sua livre convicção.adolescentes. voltado ao afastamento da criança e do adolescente do consumo de entorpecentes e drogas afins. com redação conferida pela Emenda Constitucional nº 65/2010. sem armas. Em virtude do acima exposto. o atingimento da maioridade permitirá ao indivíduo. Obviamente. Vale dizer. VII. Conhecê-la será parte do processo de aquisição de informações necessárias à formação de sua própria convicção. de modo a que. do adolescente e do jovem quanto à saúde e à dignidade. interfere indevidamente no processo de formação de sua autonomia e aponta em sentido oposto àquele sinalizado pela Constituição no art. e sem incitação à violência. 227. é corolário dessa previsão que se vislumbre um propósito constitucional de evitar. Extrai-se das disposições constitucionais acima mencionadas – tendo-se em mente a lúcida distinção feita por EROS ROBERTO GRAU (Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. de alguma forma. ao horário. ao local e ao objetivo. ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins”. Também é evidente que não se pretende afirmar que o menor não pode assistir ou acompanhar. 2009. tanto quanto possível. p. estabelece absoluta prioridade na proteção da criança. o engajamento de menores em movimentos dessa natureza. caput e § 3º. na sua proteção especial.

. incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização. 4) não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização.2) não haja incitação. 3) não haja consumo de entorpecentes na ocasião.