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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 15432/2008 28079370242008100656 Audiencia Provincial Madrid 24 650/2008 1018/2008 Recurso de apelacin MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ Sentencia

Voces: x DETERMINACIN (FILIACIN) x x DETERMINACIN POR SENTENCIA (FILIACIN NO MATRIMONIAL) x x PRUEBA DE LA FILIACIN x x RECLAMACIN DE FILIACIN SIN POSESIN DE ESTADO x x RECLAMACIN DE LA FILIACIN x x DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES x Resumen: Filiacin no matrimonial de la demandante. Recurre la madre. Prueba. Muestras biolgicas. Defecto de manipulacin. Biopsia del padre, fallecido.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24 MADRID SENTENCIA: 01018/2008 YO EL INFRASCRITO SECRETARIO DE LA SECCIN 24 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID. DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el rollo de apelacin seguido ante esta Seccin bajo el nmero y partes, mas abajo indicadas, ha recado la resolucin del tenor literal siguiente: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION 24 Rollo n: 650/08 Autos n: 24/06 Procedencia Juzgado 1 Instancia n 64 de Madrid Apelante: D Mar Trini Procurador: D SILVIA BARREIRO TEIJEIRO Apelado: D Estbaliz . Procurador: D M DOLORES HERNANDEZ VERGARA.

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Ponente: Ilma. Sra. D. ROSARIO HERNNDEZ HERNNDEZ S E N T E N C I A N 1018 Magistrados: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzlez Ilmo. Sr. D. Angel Snchez Franco Ilma. Sra. D. ROSARIO HERNNDEZ HERNNDEZ EN MADRID, A OCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO. Vistos y odos en grado de apelacin por la Seccin 24 de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de filiacin nmero 24/06 procedentes del Juzgado de 1 Instancia nmero 64 de Madrid. De una, como apelante, D Mar Trini representada por la Procuradora D SILVIA BARREIRO TEIJEIRO. Y de otra, como parte apelada D Estbaliz representada por la Procuradora D M DOLORES HERNANDEZ VERGARA. VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D. ROSARIO HERNNDEZ HERNNDEZ.

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolucin apelada. SEGUNDO.- Que en fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, por el Juzgado de 1 Instancia n 64 de Madrid, se dict Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Da. Mara Dolores Hernndez Vergara, en nombre y representacin de Da. Estbaliz , contra Da. Mar Trini , debo declarar y declaro la filiacin no matrimonial de la demandante, a quien debe tenerse por hija natural de D. Miguel , con todos los efectos jurdicos inherentes a dicha declaracin y sin hacer imposicin de las costas del presente proceso a ninguna de las partes". TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelacin por la representacin de D Mar Trini mediante escrito de fecha once de diciembre de dos mil siete, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal. CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D Estbaliz mostr su oposicin por las razones expresadas en su escrito de fecha veinte de febrero de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aqu por reproducido. QUINTO.- Que en la tramitacin del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Por la representacin procesal de la demandada D Mar Trini , se interpone recurso de apelacin frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.007 , en cuya virtud, con estimacin de la demanda, se declara la filiacin no matrimonial de la demandante D Estbaliz , tenindola por hija natural de D Miguel , con todos los efectos jurdicos inherentes a dicha declaracin. Interesa la recurrente se revoque la sentencia apelada, se desestime la demanda de filiacin, con

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condena a la demandante al pago de las costas de ambas instancias. A tal pretensin se opone el Ministerio Fiscal, solicitando la ntegra confirmacin de la sentencia de instancia, en iguales trminos que la contraparte, que insta adems se condene a la apelante al pago de las costas de la alzada. SEGUNDO.- No puede la Sala compartir los argumentos que expone la parte apelante, ya que en materia como la que se examina, donde rige el principio de la verdad material (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 14 de julio de 1.988 y 30 de noviembre de 1.989 ), existe una gran amplitud en la interpretacin y aplicacin de las normas relativas a la investigacin de la paternidad, de la que es fiel reflejo el artculo 767. 2 cuando seala que "en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas", amplitud que se destaca tambin en el apartado 3 del citado artculo. Se ha de sealar la especialidad de la prueba en esta clase de procesos y su flexibilidad y amplitud, de la que es clara muestra el artculo 752 de la Ley Procesal Civil, muy especficamente en sus dos primeros apartados. Hecha esta precisin, califica la apelante de indebida la prueba pericial biolgica cuya prctica se orden como diligencia final, tras denegarse por extempornea en virtud de providencia de 6 de septiembre de 2.006, sin perjuicio de la posibilidad contemplada en el artculo 435 de la L.E.Civil . De conformidad con lo precedentemente expuesto, tal alegacin carece de todo fundamento, dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, donde, como se ha visto, el Juez puede decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, luego no cabe hablar de infraccin del artculo 435.2 de la L.E.Civil , ni de ningn otro precepto. No obstante, a mayor abundamiento, concurre la circunstancia en estos autos, de haberse conocido ciertos hechos en momento posterior al procesalmente adecuado para la proposicin de prueba, como es la existencia de muestra de biopsia de D. Miguel , tal y como indica la recurrida en su escrito de 27 de julio de 2.006 (folio 87 de autos), as como en el de interposicin de recurso de reposicin frente a la providencia de 6 de septiembre de 2.006. Consta en el escrito inicial del proceso oportuno ofrecimiento de la prueba en cuestin, al folio 1 vuelto de autos, primer prrafo, y as resulta en el acto de la vista de 23 de mayo de 2.006, solicitud de oficios a centros mdicos con el apuntado fin, a cuyas resultas, se interesa en escrito de 27 de julio de 2.006, remisin de muestra de biopsia, para practica de anlisis de ADN y su contraste con el de la actora. Por ello carece de toda base y fundamento una alegacin de indefensin, de infraccin de la tutela judicial efectiva por vulneracin del principio de contradiccin, mxime cuando, en el supuesto concreto que se enjuicia, la prueba tan repetida se acuerda como diligencia final en virtud de auto de fecha 28 de septiembre de 2.007 , frente al que ningn recurso interpuso la demandada, consintindolo, no siendo sino ahora, en el escrito de recurso de apelacin contra la sentencia no favorable a sus pretensiones, cuando cuestiona la procedencia de la prctica de la prueba pericial biolgica. Por lo dems, le fue dado traslado del informe sobre resultado de la misma, y dedujo cuantas alegaciones tuvo por convenientes en el escrito de 9 de julio de 2.007, de modo que no se ha visto privada del derecho a contradiccin. Debe tambin observarse de la lectura de este escrito de alegaciones, que salvo apuntar a un razonable margen de error, se omite expresin de las razones que se indican ahora en el segundo motivo de recurso, lo que de por s determina que no se tengan en consideracin cuantas alegaciones se vierten al respecto, en cuanto fueron desconocidas por el Juzgador de primer grado, que no tuvo oportunidad de valorarlas y dar respuesta, introducindose ahora extemporneamente en el recurso, variando inadecuada y extemporneamente la litis. A mayor abundamiento, no existe indicio alguno que nos permita inferir defecto en la conservacin, manipulacin o envo de muestras biolgicas empleadas para el anlisis del material biolgico empleado, o en la metodologa seguida para su prctica, y aqu ha de reiterarse, como razon el Juez "a quo" en el auto de 28 de septiembre de 2.007 , que esta prueba practicada no es degradante, ni contraria a la dignidad de la persona, y su oportunidad ha sido modulada al tener lugar sobre un tejido fsicamente desprendido del cuerpo del sujeto cuya paternidad ha sido objeto de investigacin, con anterioridad al estudio pericial. Para concluir, como indica el Ministerio Fiscal, es intrascendente la valoracin sobre prueba indiciaria, puesto que la biolgica comparativa de ADN ofrece resultados concluyentes, que permiten de forma plena y directa la constancia probatoria de la paternidad.

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Habiendo fallecido el presunto padre, como es el caso, teniendo en cuenta el inters publico existente en este tipo de procedimientos, donde no parece extempornea o irregular la bsqueda de la verdad material y no meramente formal, ello es as, y se ve reforzado por la propia ley al sealar que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica de paternidad o maternidad permitir al Tribunal declarar la filiacin reclamada...etc., tanto ms cuanto que, al tratarse de restos cadavricos, no existe razn lgica para negarse sino es tratar de ocultar la realidad. No existe de forma apreciable irregularidad en las actuaciones, o en la prctica de la prueba heredobiolgica, o en el protocolo de actuacin, toma de muestras, tratamiento de las mismas y obtencin de resultados que lo desvirte, y resulte susceptible de producir indefensin. El estudio de paternidad se ha llevado a cabo por profesionales y organismos objetivos, imparciales y competentes, Instituto Nacional de Toxicologa, concretamente, que recibi las muestras directamente en 2 envo procedentes de la Clnica CEMTRO, de Madrid, en el Servicio de Biologa, por lo que respecta a las correspondientes a restos cadavricos, y en tercer envo muestras de saliva tomadas en el propio departamento a la actora y a su progenitora femenina, practicando cuantos estudios detallan y plasmando el resultado de los mismos, estableciendo la conclusin de probabilidad de paternidad/maternidad del 99,999955 %, esto es, prcticamente probada (informe de 29 de mayo de 2.007, obrante a los folios 284 a 287 de las actuaciones, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido). Ningn reproche cabe hacer a este, ms all de que a la recurrente no favorezca su resultado. En otro orden de cosas y dado que se insiste, en proyeccin a hiptesis o conjeturas que se funden en la oportunidad del momento en que se interpone la demanda, es por completo indiferente cuando la hija demandante haya ejercitado la accin de filiacin paterna, toda vez que la corresponde durante toda su vida. En consecuencia, no cabe sino desestimar el recurso, con ntegra confirmacin de la sentencia apelada, que es conforme al ordenamiento jurdico, as como a la doctrina jurisprudencial en la materia, que se plasma en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.006 , por citar una de las ms recientes, resultando en este caso probada rotundamente la paternidad que reclamaba la demandante. TERCERO.- Pese a la desestimacin del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recada en supuestos anlogos, y la posibilidad abierta a ello, an ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artculos 398 y 394 de la L.E.Civil . Vistos, adems de los citados, los artculos de general y pertinente aplicacin,

III.- F A L L A M O S
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelacin interpuesto por D Mar Trini , representada por la Procuradora D SILVIA BARREIRO TEIJEIRO, contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia nmero 64 de Madrid , en autos de Filiacin nmero 24/06; seguidos con D Estbaliz , representada por la Procuradora D M DOLORES HERNANDEZ VERGARA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolucin; todo ello sin expresa imposicin de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes. Notifquese la presente resolucin, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresin de sus derechos a las partes. As por esta nuestra Sentencia, de la que se unir certificacin literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que as conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Primera Instancia n 64 de Madrid, expido el presente que firmo en Madrid, a