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Aline Maria Pereira Ana Luiza Almeida Ferro Andre Pedrolli Serretti Andressa de Oliveira Lanchotti Bruno de Oliveira

Moura Charley Teixeira Chaves Dalmiro Camanducaia Dalvaney Arajo www.mp.mg.gov.br/dejure Danniel Librelon Pimenta Aline Maria Pereira Ana Luiza Almeida Ferro Andr[e Pedrolli Serretti Andressa de Oliveira Lanchotti Bruno de Oliveira Moura Charley Teixeira Chaves Dalmiro Camanducaia Dalvaney Arajo Danniel Librelon Pimenta Emerson Garcia Fbio Guedes de Paula Machado Flvio Marcus da Silva Gustavo Lopes Pires de Souza Henrique Soares Pinheiro Isaac Sabb Guimares Ivone Pingoello jan | jul 2011 Juan Carlos Ferr Oliv Leonardo Barreto Moreira Alves ISSN n. : 1809-8487 Luca Baccelli Luciano Jos Alvarenga Magno Federici Gomes Marcelo Malheiros Cerqueira Mrcio Soares Berclaz Marco Antnio de Oliveira Vilela Maria de Lourdes Morales Horiguela Matheus Adolfo Gomes Quirino NACIONAL E INTERNACIONAL CIRCULAO Matheus Almeida Caetano www.mp.mg.gov.br/dejure Samuel Alvarenga Gonalves Slvia Vieira Damio Suely das Graas Silva Vnia Mrcia Damasceno Nogueira

De Jure
16

Revista Jurdica

2011

jan | jun

CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL


Av. lvares Cabral, 1.740, 3 andar Santo Agostinho, Belo Horizonte - MG CEP: 30170-916 www.mp.mg.gov.br/dejure dejure@mp.mg.gov.br Address: Av. lvares Cabral, 1.740, 3 andar Santo Agostinho, Belo Horizonte - MG CEP: 30170-916, Brazil www.mp.mg.gov.br/dejure dejure@mp.mg.gov.br (Contact: Alessandra de Souza Santos, Ms.)

De Jure Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais / Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. n.16 (jan./jun. 2011). Belo Horizonte: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2011. v. Semestral. ISSN: 1809-8487 Continuao de: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. O novo ttulo mantm a sequncia numrica do ttulo anterior. 1. Direito Peridicos. I. Minas Gerais. Ministrio Pblico. CDU. 34 CDD. 342 Descritores / Main entry words: Direito, Ministrio Pblico, Direito Coletivo, Direitos Fundamentais, Neoconstitucionalismo, Multidisciplinariedade, Transdisciplinariedade / Law, Public Prosecution Service, Collective Rights, Fundamental Rights, Neoconstitutionalism, Multidisciplinarity, Transdisciplinarity.

PEDE-SE PERMUTA WE ASK FOR EXCHANGE ON DEMANDE LCHANGE MANN BITTET UM AUSTAUSCH SI RIQUIERE LO SCAMBIO PIDEJE CANJE

ERRATA N 15. No artigo O princpio constitucional da proporcionalidade como limite de proteo ao bem jurdico, da autora Vnia Mrcia Damasceno Nogueira, na pgina 427, onde se l: Artigo recebido em: 23/11/2009 / Artigo aprovado em: 08/11/2009, leia-se: Artigo recebido em: 14/10/2009 / Artigo aprovado em: 08/11/2009.

Linha Terica: A Revista De Jure foi sistematizada dentro de uma nova filosofia pluralista trans- e multidisciplinar, permitindo o acesso informao em diversas reas do Direito e de outras cincias. A revista destina-se aos operadores de Direito e sua linha terica segue, principalmente, o ps-positivismo jurdico no que denominado neoconstitucionalismo, valorizando a Constituio Federal de 1988 como centro de irradiao do sistema e como fonte fundamental do prprio Direito nacional. O neoconstitucionalismo a denominao atribuda a uma nova forma de estudar, interpretar e aplicar a Constituio de modo emancipado e desmistificado. A finalidade superar as barreiras impostas ao Estado Constitucional Democrtico de Direito pelo positivismo meramente legalista, gerador de bloqueios ilegtimos ao projeto constitucional de transformao, com justia, da realidade social. A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.

Theoretical Profile: The Journal De Jure was systematized according to a new philosophy pluralist, trans- and multidisciplinar, allowing the access to information in many areas of Law and of other Sciences. It is intended for law enforcement agents and its theoretical grounds mainly follow the legal post-positivism doctrine, with a special emphasis on the neoconstitutionalist approach. Neoconstitutionalism is a new theory to study, interpret and enforce the Constitution, aiming at overcoming barriers imposed to the lawful democratic states by the legal positivism, which blocks the constitutional project of transformation of the social reality. The responsibility for the content of the articles is solely of their respective authors.

DE JURE - REVISTA JURDICA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA Procurador de Justia Alceu Jos Torres Marques DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL Procurador de Justia Jarbas Soares Jnior ASSESSOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIOAMENTO FUNCIONAL Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida SUPERINTENDNCIA DE FORMAO E APERFEIOAMENTO Ana Rachel Brando Ladeira Roland DIRETORA DE PRODUO EDITORIAL Alessandra de Souza Santos EDITOR RESPONSVEL Promotor de Justia Gregrio Assagra de Almeida CONSELHO EDITORIAL - CONSELHEIROS Procurador de Justia Adilson de Oliveira Nascimento Promotor de Justia Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes Promotor de Justia Emerson Felipe Dias Nogueira Procurador de Justia Joo Cancio de Mello Junior Promotor de Justia Leonardo Barreto Moreira Alves Promotor de Justia Marcos Paulo de Souza Miranda Promotor de Justia Renato Franco de Almeida Promotor de Justia Rodrigo Iennaco de Moraes CONSELHEIROS CONVIDADOS Prof. Giovanni Aldo Luigi Allegretto (Investigador snior Centro de Estudos Sociais - Coimbra / Portugal Prof. Antnio Gidi (Houston University, USA) Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico) Prof. Eduardo Martinez Alvarez (Universidad Del Museo Social Argentino, Argentina) Prof. Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Espanha) in memorian Prof. Juan Carlos Ferr Oliv (Universidad de Huelva, Espanha) Prof. Mrio Frota (Associao Portuguesa de Direito do Consumo, Portugal) Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA) Prof. Vittorio Manes (Universidade de Salento Itlia) Ministro Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (Mininstro do STJ) Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundao Universidade de Itana) Prof. Djanira Maria Radams de S (UNIMINAS, Uberlndia) Procurador da Repblica Elton Venturi (Curitiba/PR) Prof. Humberto Theodoro Jnior (UFMG) Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Sub-Procurador-Geral da Repblica, UERJ) Prof. Jussara S. A. Nasser Ferreira - (Fundao Universidade de Itana) Prof. Luciano Jos Alvarenga (Fundao Comunitria e Cultural de Joo Monlevade FUNCEC) Prof. Luiz Flvio Gomes (Coordenador Rede LFG So Paulo) Prof. Luiz Manoel Gomes Jnior (Fundao Universidade de Itana) Prof. Maria Garcia (PUC/SP) Prof. Maria Tereza Aina Sadek (USP) Prof. Mrio Lcio Quinto Soares (PUC/MG)

Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG) Prof. Nelson Nery Junior (PUC/SP) Prof. Nilo Batista (UERJ) Prof. Ricardo Carneiro (Fundao Joo Pinheiro) Prof. Rosnia Rodrigues de Sousa (Fundao Joo Pinheiro) Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG) Promotor de Justia Robson Renault Godinho (Estado do Rio de Janeiro) Promotor de Justia Emerson Garcia (Estado do Rio de Janeiro) EDITORAO Alessandra de Souza Santos Joo Paulo de Carvalho Gavidia Patrcia Brando Cordeiro REVISO Alessandra de Souza Santos Daniela Paula Alves Pena Josane Ftima Barbosa Patrcia Brando Cordeiro Roger Vincius da Silva Costa (estgio supervisionado) CAPA / IMAGENS Joo Paulo de Carvalho Gavidia PROJETO GRFICO Joo Paulo de Carvalho Gavidia DIAGRAMAO Joo Paulo de Carvalho Gavidia TRADUO Alessandra de Souza Santos COLABORARAM NESTA EDIO COMO REVISORES AD HOC Adirson Antnio Glrio de Ramos Andr Gonalves Godinho Fres Promotora de Justia de Minas Gerais Andressa de Oliveira Lanchotti Prof. Charley Teixeira Chaves Promotor de Justia de Minas Gerais Christiano Leonardo Gonzaga Gomes Prof. Jorge Patrcio de Medeiros Almeida Filho Promotora de Justia de Minas Gerais Luciana Kllen Santos Pereira Guedes Promotor de Justia de Minas Marcos Pereira Anjo Coutinho Matheus Adolfo Gomes Quirino Ricardo Ferreira Sacco Promotor de Justia de Minas Gerais Wagner Marteleto Filho COLABORARAM NESTA EDIO COM SELEO DE JURISPRUDNCIA Promotora de Justia de Minas Gerais Luciana Perptua Corra CONTEDO DIGITAL COMPLEMENTAR Todos os crditos pertinentes ao DVD esto disponveis no prprio disco.

DE JURE - JOURNAL OF THE PUBLIC PROSECUTION OFFICE OF THE STATE OF MINAS GERAIS

ATTORNEY-GENERAL Minas Gerais State Prosecutor Alceu Jos Torres Marques DIRECTOR OF THE CENTER OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT Minas Gerais State Prosecutor Jarbas Soares Jnior ASSISTANT OF THE CENTER OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT Minas Gerais State Prosecutor Gregrio Assagra de Almeida SUPERINTENDENT OF PROFESSIONAL DEVELOPMENT Ana Rachel Brando Ladeira Roland DIRECTOR OF EDITORIAL PRODUCTION Alessandra de Souza Santos CHIEF EDITOR Minas Gerais State Prosecutor Gregrio Assagra de Almeida EDITORIAL BOARD - MEMBERS OF THE EDITORIAL BOARD Minas Gerais State Prosecutor Adilson de Oliveira Nascimento Minas Gerais State Prosecutor Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes Minas Gerais State Prosecutor Emerson Felipe Dias Nogueira Minas Gerais State Prosecutor Joo Cancio de Mello Junior Minas Gerais State Prosecutor Leonardo Barreto Moreira Alves Minas Gerais State Prosecutor Marcos Paulo de Souza Miranda Minas Gerais State Prosecutor Renato Franco de Almeida Minas Gerais State Prosecutor Rodrigo Iennaco de Moraes MEMBERS OF THE EDITORIAL BOARD COLLABORATION AND REVIEW Prof. Giovanni Aldo Luigi Allegretto (Senior researcher Center of Social Studies Coimbra, Portugal) Prof. Antnio Gidi (Houston University, USA) Prof. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mexico) Prof. Eduardo Martinez Alvarez (Universidad Del Museo Social Argentino, Argentina) Prof. Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo de Olavide, Spain) in memorian Prof. Juan Carlos Ferr Oliv (Universidad de Huelva, Espanha) Prof. Mrio Frota (Portuguese Association of Consummer Law, Portugal) Prof. Michael Seigel (University of Florida, USA) Prof. Vittorio Manes (University ofdade de Salento Italy) Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (Minister of Brazilian Superior Court) Prof. Aziz Tuffi Saliba (Fundao Universidade de Itana - Brazil) Prof. Djanira Maria Radams de S (UNIMINAS, Uberlndia - Brazil) Federal Prosecutor Elton Venturi (Curitiba, Brazil) Prof. Humberto Theodoro Jnior (UFMG - Brazil) Prof. Juarez Estevam Xavier Tavares (Vice Attorney-General, UERJ) Prof. Jussara S. A. Nasser Ferreira - (Fundao Universidade de Itana - Brazil) Prof. Luciano Jos Alvarenga (Fundao Comunitria e Cultural de Joo Monlevade FUNCEC) Prof. Luiz Flvio Gomes (Coordinator of the LFG Co. So Paulo, Brazil) Prof. Luiz Manoel Gomes Jnior (Fundao Universidade de Itana) Prof. Maria Garcia (PUC/SP - Brazil) Prof. Maria Tereza Aina Sadek (USP Brazil)

Prof. Mrio Lcio Quinto Soares (PUC/MG - Brazil) Prof. Miracy Barbosa de Sousa Gustin (UFMG- Brazil) Prof. Nelson Nery Junior (PUC/SP- Brazil) Prof. Nilo Batista (UERJ- Brazil) Prof. Ricardo Carneiro (Fundao Joo Pinheiro, Brazil) Prof. Rosnia Rodrigues de Sousa (Fundao Joo Pinheiro, Brazil) Prof. Rosemiro Pereira Leal (PUC/MG- Brazil) Rio de Janeiro State Prosecutor Emerson Garcia Rio de Janeiro State Prosecutor Robson Renault Godinho EDITING Alessandra de Souza Santos Joo Paulo de Carvalho Gavidia Patrcia Brando Cordeiro PROOF READING Alessandra de Souza Santos Daniela Paula Alves Pena Josane Ftima Barbosa Patrcia Brando Cordeiro Roger Vincius da Silva Costa (intern) COVER / IMAGES Joo Paulo de Carvalho Gavidia GRAPHIC PROJECT Joo Paulo de Carvalho Gavidia LAYOUT Joo Paulo de Carvalho Gavidia TRANSLATION Alessandra de Souza Santos COLLABORATION AND REVIEW IN THIS ISSUE Adirson Antnio Glrio de Ramos Andr Gonalves Godinho Fres Minas Gerais State Prosecutor Andressa de Oliveira Lanchotti Prof. Charley Teixeira Chaves Minas Gerais State Prosecutor Christiano Leonardo Gonzaga Gomes Prof. Jorge Patrcio de Medeiros Almeida Filho Minas Gerais State Prosecutor Luciana Kllen Santos Pereira Guedes Minas Gerais State Prosecutor Marcos Pereira Anjo Coutinho Matheus Adolfo Gomes Quirino Ricardo Ferreira Sacco Minas Gerais State Prosecutor Wagner Marteleto Filho COLLABORATION WITH SELECTION OF JURISPRUDENCE IN THIS ISSUE Minas Gerais State Prosecutor Luciana Perptua Corra COMPLEMENTARY DIGITAL CONTENT Credits in DVD disc.

PREFCIOPREFCIO

hegamos ao nmero 16 da nossa Revista De Jure Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, sempre com o objetivo primordial de disseminar conhecimento.

Nesta edio, a Revista De Jure traz, na seo de Doutrina Internacional, um interessantssimo texto do eminente professor argentino Matias Bailone, professor do ps-doutorado 'Zaffaroni' da Universidad de La Matanza, em Buenos Aires. O Prof. Bailone discorre acerca do sistema de direito penal em relao aos crimes de massa.

Esta edio traz em sua seo de Doutrina Nacional, o Promotor de Justia de Minas Gerais Marcelo Cunha de Arajo, que discorre sobre o tema compatibilidade da teoria do Direito penal do inimigo e o Estado Democrtico de Direito. Tambm na Doutrina Nacional, estudo dos Professores Doutores Lusia Ribeiro Pereira, Juscelino Silva e o Doutorando Mrcio Eduardo da Silva Pedrosa Morais discorrem sobre o conflito jurdico gerado pelo Acordo Brasil-Santa S, de 13 de novembro de 2008.

"(...) na seo de Doutrina Internacional, um interessantssimo texto do eminente professor argentino Matias Bailone (...)"

de provas cientficas e relacionamento com a imprensa, proferida pelo Promotor de Justia do Estado de So Paulo Francisco Cembranelli 14 de maio de 2010, na sede da Procuradoria-Geral de Justia. A Revista De Jure 16 conta tambm com as colaboraes preciosas de juristas diversos e, certamente, servir como relevante instrumento para o aperfeioamento funcional dos membros do Ministrio Pblico e dos demais operadores do Direito.

No DVD encartado, h disponvel a palestra em vdeo sobre A atuao do Promotor de Justia na investigao e no plenrio do jri nos crimes com grande repercusso social: interpretao

O xito de nossas edies se deve participao dos membros e servidores do Ministrio Pblico, dos operadores do Direito, de forma geral, juristas, professores universitrios e estudantes que nos enviam artigos, comentrios a jurisprudncias e peas processuais. Ressalto que o envio de materiais atualmente feito exclusivamente por intermdio do stio eletrnico <www.mp.mg.gov.br/dejure>, onde nossos leitores podem encontrar disponveis nmeros anteriores das revistas e o formulrio de submisso de artigos com as normas de padronizao adotadas. A vocs nosso muito obrigado!

JARBAS SOARES JNIOR


Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico

COLABORADORES DESTA EDIO

ADRIANO FARIA Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais, adrianodgf@hotmail.com. DIANA GORDILHO SILVEIRA SENA Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. DIMAS MESSIAS DE CARVALHO Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais, Professor na UNIFENAS e membro do IBDFAM, autor de obras jurdicas. EMERSON GARCIA Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral de Justia, Assessor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), Ps-Graduado em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa, Mestre e Doutorando em Cincias Jurdico-Polticas pela mesma Universidade, Membro da International Association of Prosecutors (The Hague Holanda). FBIO LOBOSCO Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2009). Mestrando em Direito Poltico e Econmico pela mesma Universidade. Membro do grupo de pesquisa Moderna Tendncias do Delito da Faculdade de Direito Mackenzie. Professor Convidado da Ps-Graduao em Computao Forense da Universidade Presbiteriana Mackenzie Fundamentos da Investigao Criminal e Fundamentos do Processo Civil e Processo Penal. Membro da Comisso de Crimes de Alta Tecnologia da Ordem dos Advogados do Brasil/ SP Atualmente advogado - pice Blum Ad. vogados Associados. Tem experincia na rea de direito penal, cvel e eletrnico GRACIELLY MARTINS PARREIRA PORTO Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

HLVIO SIMES VIDAL Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito (UGF-RJ). Professor de Direito e Processo Penal das Faculdades Integradas Vianna Jnior/Juiz de Fora-MG. Professor do Curso de Especializao em Cincias Penais da UFJF-MG. JADIR CIRQUEIRA DE SOUZA Promotor de Justia da Infncia e da Juventude da Comarca de Uberlndia-MG, Mestre em Direito Pblico, Especialista em Processo Civil, Professor. Autor dos livros Ao civil pblica ambiental; A efetividade dos direitos da criana e do adolescente; Manual de direito constitucional (no prelo). Coautor do livro Maioridade constitucional. JOO GASPAR RODRIGUES Promotor de Justia do Estado do Amazonas, Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. JORGE PATRCIO DE MEDEIROS ALMEIDA FILHO Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. JUSCELINO SILVA Bacharel em Teologia, Filosofia e Psicologia, professor universitrio, Mestre e Doutor em Teologia pela FAJE, doutorando em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. LUCIANA MAGALHES TEIXEIRA DA SILVA Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Promotoria de Justia Especializada na Defesa do Patrimnio Pblico da Comarca de Belo Horizonte, Graduada em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos FDMC, Ps-graduada em Direito Pblico ANAMAGES/NEWTON PAIVA, Psgraduada em Direito Processual grandes transformaes (UNISUL).

LUCIANO MOREIRA DE OLIVEIRA Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais, Especialista em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica de Minas Gerais. Professor universitrio. Contato: luciano_lmo@ ig.com.br. LUSIA RIBEIRO PEREIRA Doutora em Histria e Filosofia da Educao pela Universidade de So Paulo. Mestre em Educao pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especializao em Histria Econmica pela CESSUL. Professora nos cursos de Graduao e Ps-Graduao Strictu sensu em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. MARCELO CUNHA DE ARAJO Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais, Mestre e Doutor em Direito; Professor do curso de Direito da PUC-MG; Promotor de Justia MPMG; Pesquisa Financiada pelo FIP PUC-MG. MARCELO LUCINDO ARAJO Promotor de Justia do Estado do Mato Grosso MRCIO EDUARDO DA SILVA PEDROSA MORAIS Professor universitrio, especialista em Cincias Criminais pela UGF, Mestre e doutorando em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogado. MRCIO FLORESTAN BERESTINAS Promotor de Justia do Estado do Mato Grosso MATHEUS CAMPOLINA MOREIRA Bacharel em Direito pela FD-UFMG, Especialista em Gesto Estratgica pela FACE-UFMG, Advogado em Belo Horizonte.

MATAS BAILONE Advogado, Letrado da Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, assessor encarregado de seu Instituto de Investigaes. Professor da Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa e da Universidad de Buenos Aires, Argentina. Professor do ps-doutorado 'ZAFFARONI' da Universidad Nacional de la Matanza, Buenos Aires, Argentina. NATALIA MOREIRA TORRES Ps-graduanda em Direito Privado e Advogada NVIA MONICA DA SILVA Promotora de Justia do Estado de Minas Gerais, Mestra em direito pblico pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas). PEDRO BRITO CANDIDO FERREIRA Analista do Ministrio Pblico de Minas Gerais- Especialidade Direito, Ps-Graduado em Direito Ambiental - CAD/Universidade Gama Filho. PRISCILLA GUEDES CASTILHO DA SILVA Analista em Direito no Ministrio Pblico de Minas Gerais, Bacharel em Administrao Pblica pela Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho da Fundao Joo Pinheiro, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Ps-graduada em Curso de Especializao em Direito Processual: grandes transformaes, pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL VIRTUAL VNIA MRCIA DAMASCENO NOGUEIRA Defensora Pblica da Unio, Ps-graduada em Direito Pblico pelo Centro Universitrio de Gois UNI-ANHANGUERA, Mestranda em Direito pela Universidade de Itana/MG UIT.

APRESENTAO

Revista De Jure uma Ressalto, ento a importncia importante ferramenta de uma publicao do porte da de divulgao e dissemiRevista De Jure, que traz em seu nao de culturas e prprojeto abordagem e sistematizaticas jurdicas do Ministrio Pblio pluralistas, e que considera co de Minas Gerais. Ao promover a escola do Neo-constitucionaintegrao e intercmbio educalismo como fonte para superar cional, cultural e cientfico, este as barreiras do Estado Constituperidico tambm cional Democrtico cumpre seu papel de de Direito impostas valorizar a experinRessalto, ento pelo positivismo cia dos integrantes meramente legalisa importncia ta, gerador de bloda Instituio, criando um dilogo aberqueios ilegtimos ao de uma to e multidisciplinar projeto constituciopublicao do nal de transformacom outros rgos e instituies. O perfil justia, porte da Revista o, com social. da da revista cria um esrealidade De Jure pao de dilogo com as mais variadas reConvido todos a as do conhecimento, participarem com trazendo matrias artigos, comentrios relativas a jurisprudncias atuais a jurisprudncia e peas processobre assuntos relacionados com suais. as diversas reas de atuao do Ministrio Pblico, bem como o Boa Leitura! posicionamento da doutrina especializada em temas de interesALCEU JOS TORRES MARQUES se da Instituio, alm de outras informaes relevantes para a Procurador-Geral de Justia atuao da Instituio.

SUMRIO

ASSUNTOS GERAIS
Doutrina Internacional 23 Doutrina Nacional 45 Dilogo Multidisciplinar 99 Palestra DVD-ROM

O domnio da organizao como autoria mediata*


Matas Bailone

23

Acordo Brasil-Santa S de 13 de novembro de 2008: conflitos de hermenutica constitucional


Lusia Ribeiro Pereira Juscelino Silva Mrcio Eduardo Pedrosa Morais

45

Direito penal do inimigo: alternativa de eficcia do sistema repressivo compatvel com o Estado Democrtico de Direito?
Marcelo Cunha de Arajo

66

A escriturao dos livros empresariais


Matheus Campolina Moreira

99

14

De Jure - Revista Jurdica MPMG

DIREITO PENAL
Artigo 135 Comentrio Jurisprudncia 163 Jurisprudncia DVD-ROM

Prisionizao: mltiplos aspectos da assimilao prisional


Fbio Lobosco

135

Da inafastabilidade da fundamentao judicial na fixao da pena-base


Mrcio Florestan Berestinas Marcelo Lucindo Arajo

163

DIREITO PROCESSUAL PENAL


Artigo 177 Comentrio Jurisprudncia 200 Jurisprudncia DVD-ROM Tcnica DVD-ROM

Processo cautelar, priso processual e antecipao dos efeitos executivos da sentena penal
Hlvio Simes Vidal

177

Irretroatividade da interpretao jurisprudencial penal mais gravosa


Diana Gordilho Silveira Sena

200

Revista Jurdica MPMG - De Jure

15

DIREITO CIVIL
Artigo 215 Comentrio Jurisprudncia 252 Jurisprudncia DVD-ROM

Empresa e direitos fundamentais


Vnia Mrcia Damasceno Nogueira

215

Caso concreto: emenda do divrcio (EC n 66/2010) e separao judicial em andamento parecer do Ministrio Pblico
Dimas Messias De Carvalho

252

DIREITO PROCESSUAL CIVIL


Artigo 269 Comentrio Jurisprudncia 316 Jurisprudncia DVD-ROM Tcnica DVD-ROM

Toque de recolher: um retrocesso histrico


Jadir Cirqueira de Souza

269

Inscrio nos cadastros de proteo ao crdito em razo de dbito alimentar


Gracielly Martins Parreira Porto

316

16

De Jure - Revista Jurdica MPMG

DIREITO COLETIVO
Artigo 327 Comentrio Jurisprudncia 353 Jurisprudncia DVD-ROM

As Foras Armadas e a garantia da lei e da ordem


Emerson Garcia

327

Garantia do acesso integral sade na ateno oncolgica


Luciano Moreira de Oliveira

353

DIREITO PROCESSUAL COLETIVO


Artigo 363 Comentrio Jurisprudncia 400 Jurisprudncia DVD-ROM Tcnica DVD-ROM

Consideraes sobre a exigibilidade dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito


Nvia Monica da Silva

363

Desapropriao por utilidade pblica: prvia indenizao em dinheiro e o regime de precatrios


Priscilla Guedes Castilho da Silva

400

Revista Jurdica MPMG - De Jure

17

DIREITO PBLICO CONSTITUCIONAL


Artigo 423 Comentrio Jurisprudncia 448 Jurisprudncia DVD-ROM Tcnica DVD-ROM

A deciso judicial na teoria dos direitos de Ronald Dworkin: o procedimentalismo constitucional rumo a uma nova prtica jurdica in terra brasilis
Jorge Patrcio de Medeiros Almeida Filho

423

A Smula Vinculante n 05 do Supremo Tribunal Federal em descompasso com o Estado Democrtico de Direito
Luciana Magalhes Teixeira da Silva

448

DIREITO PBLICO INSTITUCIONAL


Artigo 469 Comentrio Jurisprudncia 502 Jurisprudncia DVD-ROM Tcnica DVD-ROM

Ministrio Pblico de resultados: a atual misso institucional


Joo Gaspar Rodrigues

469

Interpretando a possibilidade de concesso de adoo em favor do casal homossexual


Natalia Moreira Torres

502

18

De Jure - Revista Jurdica MPMG

10

DIREITO PBLICO ADMINISTRATIVO


Artigo 513 Comentrio Jurisprudncia 546 Jurisprudncia DVD-ROM Tcnica DVD-ROM

A aplicao pessoal das astreintes ao representante da pessoa jurdica de direito pblico


Adriano Faria

513

O limite da competncia normativa abstrata das agncias reguladoras e o controle dos atos regulamentares
Pedro Brito Candido Ferreira

546

11
English

NORMAS DE PUBLICAO PARA OS AUTORES WRITERS GUIDELINES CONTEDO DIGITAL COMPLEMENTAR SUMRIO INFORMAES

Portugus

561 566 571 573

DVD - Sumrio DVD - Informaes

Revista Jurdica MPMG - De Jure

19

Assuntos Gerais

Doutrina Internacional Doutrina Nacional Dilogo Multidisciplinar Palestra DVD-ROM

ASSUNTOS GERAIS DOUTRINA INTERNACIONAL

O DOMNIO DA ORGANIZAO COMO AUTORIA MEDIATA1*


MATAS BAILONE

Advogado, Letrado da Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, assessor encarregado de seu Instituto de Investigaes. Professor da Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa e da Universidad de Buenos Aires, Argentina. Professor do ps-doutorado 'ZAFFARONI' da Universidad Nacional de la Matanza, Buenos Aires, Argentina.

Na vasta pirmide erigida sobre a Repblica pelo aparato repressivo, em suas cmaras subterrneas prosperam os centros clandestinos de deteno. Ali, nas sombras da noite, desenvolve-se sua macabra tarefa, o lumpen consagrado tortura, violao e ao assassinato. Eles sero os afluentes onde o perverso sistema ter de evacuar suas piores excrescncias fertilizadas com as carnes laceradas de milhes e milhes de desamparados. No cume os comandantes resplandecero seus melhores desvirtuamentos, alheios aos seus olhos o horror subterrneo, o odor putrefato aos seus olfatos, imperceptveis aos seus ouvidos o grito rompido pelos atormentados; porm, plenos conhecedores deste submundo onde reina o espanto [...]. Federico Mittelbach

Kant, em um dos seus ltimos escritos, havia sentenciado que o progresso moral da humanidade era no s necessrio, seno inevitvel2. Esta f racionalista no progresso constante, esta iluso do sculo das luzes, que nos acompanhou de uma ou outra maneira at o final das dcadas, encontrou durante o sculo XX uma fatal refutao. Os horrendos crimes em massa que no sculo passado tiveram lugar, colocaram o ser humano na encruzilhada do Mal Absoluto.
1 * 2

Traduo ao portugus por Pablo Alflen da Silva.

Kant, Immanuel. Si el gnero humano se halla en progreso constante hacia mejor, 1798, in Escritos Polticos y de la filosofa de la historia y del derecho, Madrid: Tecnos.

Matas Bailone

23

A expresso Mal Radical foi cunhada por Kant em 1793, porm, ao amparo da filosofia moral kantiana que postula que o dever deve ser cumprido pelo dever mesmo e a lei respeitada pela lei mesma, como forma pura e perfeita, j que a lei moral ordena a forma e no o contedo3, tiveram lugar esquizofrenias normativas fatais. Os imperativos categricos permitiram dizer a Eichmann que obedecia uma ordem legal, que no podia contradizer por princpios morais: tendo assumido a exigncia kantiana como princpio reitor desde h muito tempo atrs, estruturei minha vida segundo essa exigncia4. Ao discurso dos juristas frente s atrocidades cometidas pelo Estado ou ao amparo de sua inatividade, seguiram-se duas patologias diversamente perversas, porm igualmente funcionais: ou se amolda ao poder e lhe proporciona um saber de acordo com suas pretenses, ou se aliena politicamente como se a realidade no pudesse contaminar a cincia do direito. O primeiro caso se ilustra sempre com a Escola de Kiel (Kielerschule), um grupo de oportunistas que brindaram um saber terico muito baixo ao nazismo, ainda que, desde as investigaes de Muoz Conde5, no pudesse impedir de incorporar esta categoria o neokantismo de Edmund Mezger, o verdadeiro saber penal do nazismo. O segundo caso o do disparate poltico que tem alguns tericos, que produzem saber cientfico afastado dos dados da realidade (tambm produto do neokantismo). Os crimes de vitimizao em massa que ensangentaram o sculo passado necessitaram que o direito ajustasse seus instrumentos para poder alcan-los com seu brao punitivo. A ampla discusso acerca de que se o direito penal deve se adaptar ao moderno desenvolvimento tcnico e estas formas inovadoras de criminalidade, est instalada em todos os mbitos da academia e das legislaturas
3

Raffn, Marcelo. La experiencia del horror, Subjetividad y derechos humanos en las dictaduras y posdictaduras del Cono Sur, Buenos Aires: Ed. Del Puerto, 2006, p. 76.

Muchnik, Daniel; Garvie, Alejandro. El derrumbe del humanismo, Buenos Aires: Edhasa, 2006, p. 27. Veja tambm: Silber, John. Kant at Auschwitz, in Funke/Seebohm, Sixth International Kant Congress, Washington DC: University Press of America, 1991, p. 180.
4 5 Cfe. Muoz Conde, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, 4. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.

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Doutrina Internacional

(umas mais orientadas reflexo que as outras). Muoz Conde disse que o que em nenhum caso pode significar a adaptao aos desafios do tempo que produza a perda de identidade da dogmtica jurdico-penal como instrumento garantista dos princpios fundamentais do Direito Penal do Estado de Direito, pois com essas conseqncias a dogmtica jurdico-penal deveria ser qualificada como uma dogmtica fracassada6. 1. A marca de Claus Roxin Claus Roxin incursiona no direito penal com um trabalho sobre o conceito de ao (1962) onde criticava os excessos ontolgicos do finalismo de Welzel e deixava claro que a base da Teoria do Delito no podia ser um conceito final puramente ontolgico de ao, seno esta, tal como se modelava nos respectivos tipos penais da parte especial7. O injusto tpico no um acontecimento originariamente causal ou final, seno a realizao de um risco no permitido dentro do mbito do tipo respectivo8, nas palavras do prprio Roxin. Proveniente dos corredores de Gttingen, Roxin ingressa na Universidade de Munique onde seria o contra-peso de Reinhard Maurach. Logo adentra na temtica da autoria e domnio do fato. E em 1970, aos seus trinta e nove anos, palestrou na conferncia na Academia de Cincias de Berlim, que marcaria o rumo da dogmtica roxiniana e que seria uma obra fundamental no direito penal alemo: Poltica criminal e sistema de direito penal (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem).9 Roxin inicia essa conferncia execrando a von Liszt, de quem recorda o apotegma o direito penal a barreira inquebrantvel da poltica criminal, e aquela concepo do direito penal como o bifronte deus Jano: como cincia social por um lado, e como cincia jurdica
6 7

Muoz Conde, Francisco. ob. cit., p. 119.

Muoz Conde, Francisco. Introduccin a Roxin, Claus. Poltica Criminal y sistema del derecho penal, 2. ed., Buenos Aires: Hammurabi, 2000.
8

Roxin, Claus. Palavras prvias segunda edio em lngua castelhana de Poltica Criminal y sistema del derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000.

velha maneira dos discursos inaugurais de ctedras de direito penal, como o caso de Rocco na Universidade de Sassari em 1910 e Luis Jimnez de Asa na Espanha em 1930, Claus Roxin reproduz uma articulao na literatura dogmtica penal do ps-finalismo.

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por outro. O que pretende Roxin, tal como Moiss, nos mostrar a terra prometida: o direito penal que, sem abandonar nem relativar o pensamento sistemtico (cujos frutos na clareza e segurana jurdica so irrenunciveis), logra misturar com a poltica criminal cada um dos estgios desse grande edifcio secular que a Teoria do Delito10, e mais, procura somatizar as finalidades poltico-criminais em mdulos de vigncia jurdica. Diferentemente da figura mosaica, Roxin no s aponta a terra prometida, como a habita durante 30 anos, transcorridos os quais edita seu magnfico Tratado. A poltica criminal (agora direcionadora do direito penal) a conscincia do poder punitivo do Estado, a qual limita esta atividade do soberano e a orienta para a teleologia de sua fundamentao: coloca mais nfase na preveno do que na punio, irrefutvel comprovao da vigncia do pensamento de Beccaria11. melhor prevenir os delitos, que puni-los, dizia este pensador do Iluminismo em Dos delitos e das penas, e Roxin completa que: devido restrita eficcia da pena e, tambm, ao seu carter nocivo, deve-se dedicar maior ateno preveno do delito atravs de meios de poltica social, policiais, legislativos e tcnicos12. Tampouco se pode passar por alto a criao que Roxin faz de um novo elemento da teoria do delito: a responsabilidade, que supe a culpabilidade e a necessidade de pena desde o ponto de vista preventivo geral e especial. Assim a culpabilidade o limite da preveno e vice-versa.
10 La teora jurdica del delito es una de las grandes creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y una elaboracin realmente admirables. Ya quisieran los filsofos tener una construccin tan coherente, hasta el punto de que recientemente, nada menos que Jrgen Habermas, en su libro Facticidad y vigencia, habla de su respeto por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del Derecho... Gimbernat Ordeig, Enrique. Conversaciones con Jess Barqun Sanz y Miguel Olmedo Cardenete. in Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, 03- c2 2001, http://criminet.ugr.es/recpc. 11

Slo un lector extrao al mundo podra consolarse, despus de or las protestas de Beccaria, dicindose que se trata de atrocidades de los tiempos brbaros, que los siglos han corregido ya; los siglos han pasado, la tcnica de los cdigos se ha perfeccionado, pero los angustiosos problemas morales que constituyen el centro de toda esta materia de los delitos y las penas continan en el mismo punto, dizia Piero Calamandrei no Prefcio edio italiana da obra de Beccaria em 1944.

12 Roxin, Claus. Problemas actuales de Poltica Criminal, conferncia traduzida por Enrique Daz Aranda, proferida em 4 de setembro de 2000, no auditrio Jaime Torres Bodet, do Museu Nacional de Antropologia e Histria, Mxico.

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2. A Autoria Mediata: generalidades Uma das formas de autoria no direito penal a mediata, que se estrutura a partir do domnio do fato e de um autor atrs do autor (Tter hinter dem Tter)13. Segundo o Cdigo Penal alemo, autor mediato quem comete o fato por meio de outrem, usando-o como instrumento. A mesma frmula usa o Cdigo Penal espanhol desde sua reforma de 1995, no pargrafo primeiro do artigo 28. O Cdigo boliviano a recepcionou em sua reforma do ano de 1997, realizada por Stratenwerth, no pargrafo segundo do artigo 20, onde diz: autor mediato o que dolosamente se serve de outrem como instrumento para a realizao do delito. Por erro ou coao sobre o executor, o homem de trs tem o domnio do fato. Aqui fundamental a relao entre eles, porm em forma invertida como se d nos casos nos quais o autor realiza o ilcito por si mesmo e a pessoa de trs somente partcipe em sentido especfico. Na autoria mediata o papel fundamental o ter quem primeira vista no aparece como o consumador do tipo penal. Assim como qualquer autor pode valer-se de instrumentos mecnicos para o seu agir delitivo, pode-se utilizar, da mesma forma, de outras pessoas. Mas no como objetos inertes14, seno como sujeitos atuantes. Jakobs assinala a caracterstica fundamental da autoria mediata: a responsabilidade predominante do autor mediato em virtude de seu superior domnio da deciso, isto , ao executor no imputvel o delito doloso que no pode evitar, e essa responsabilidade se transmite a quem ostentou o domnio do fato. Porm aqui Jakobs pronuncia sua primeira oposio teoria de Roxin, que mais adiante explicaremos, ao afirmar que a autoria mediata no possvel na atuao plenamente delitiva do executor15.
13 14

Expresso usada por Lange.

Se o instrumento no realiza uma ao humana, no h autoria mediata, seno direta. La utilizacin meramente material de una persona, sin que sta acte como tal bajo el control de su voluntad, no tiene porqu distinguirse del empleo de otro instrumento no humano. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7. ed., Montevideo: B de F, 2004, p. 380.
15 Jakobs, Gnther. Derecho Penal, Parte General, 2. ed., Madrid: Ed. Marcial Pons, 1997, p. 765.

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Fiel sua jusfilosofia, Jakobs sustenta que a superioridade do domnio da deciso tem que determinar-se normativamente segundo seu efeito sobre a imputao do executor, porm no segundo sua intensidade motivadora no caso concreto, pois no se trata da categoria, desde o ponto de vista da dinmica de grupos, seno da categoria normativa da interveno16. O ponto de partida da autoria mediata a amplamente aceita teoria do domnio do fato, que paternaliza Welzel em 1939, e remite a Hegler em 1915. De acordo com ela autor quem domina o fato, quem decide a configurao central do acontecimento17. Esta teoria determina o conceito geral de autor nos delitos dolosos de comisso e apresenta, por sua vez, trs manifestaes (Roxin): o domnio da ao (o qual possui o autor que realiza o tipo por suas prprias mos), o domnio funcional do fato (a fundamentao da co-autoria quando se apresenta como cooperao em diviso do trabalho na fase executiva) e o domnio da vontade (que corresponde autoria mediata e se classifica nas formas de configurao do domnio da vontade em virtude de coao, que se ajusta ao princpio de responsabilidade, do domnio da vontade em virtude de erro, e do domnio da vontade em virtude de maquinrios de poder organizados18). Welzel no aceitava que aquele que se encontra atrs do executor pudesse ser considerado autor, no era mais que um indutor, e no h vontade de autor que possa convert-lo em autor. Por isso foi necessrio completar este conceito restrito de autor, com o fim de domnio finalista do fato, para chegar a estes casos de ilcito prprio em mos alheias. A doutrina se encarrega de distinguir diversas classes de autoria mediata, devido frmula geral que usam os cdigos penais, para mencion-las: realizar o fato por meio de outrem, do qual se serve
16 17

Jakobs, G. ob. cit.

Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Derecho Penal Parte General, 2. ed., Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 774.

Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, 7. ed., Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 570. Veja tambm Zaffaroni/Alagia/Slokar. Manual de Derecho Penal Parte General, 2. ed., Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 610; e Zaffaroni/Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro, V 1, 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 574. .
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como instrumento. Assim, como se vm dizendo, a doutrina clssica tem reconhecido unanimemente duas classes de autoria mediata: em virtude do erro ou da coao. 3. O domnio da organizao como forma especfica de autoria mediata A autoria mediata atravs dos aparatos organizados de poder uma categoria que prope Roxin, que tem suscitado vrias crticas e adeses, e fundamenta a responsabilidade dos homens de trs (Hintermnner) em uma organizao delitiva como autores mediatos, ainda que o executor seja punido como plenamente responsvel. Esta teoria foi elaborada por Roxin em 1963 em uma conferncia em Hamburg, publicada como artigo na revista alem Goltdammers Archiv, para logo ser modelada em sua monografia Tterschaft und Tatherrschaft19, trabalho de habilitao ctedra de Roxin em Gttingen. Ainda que seja certo que estas teorizaes surgem como conseqncia da barbrie nazista, e em especial com base no juzo ao qual se submeteu Eichmann no Tribunal de Jerusalm em 1961, o prprio Roxin renega o mal-entendido de que o domnio da vontade por meio de um aparato de poder organizado consista em uma construo ad hoc que s dificilmente possa se harmonizar com as formas tradicionais da autoria20. A estrutura dogmtica da autoria no estava idealizada e no podia ser usada em relao ao genocdio e aos crimes contra a humanidade, era necessrio adapta-l a estas terrveis e novas formas de criminalidade. Apesar do direito penal estar estruturado pensando em um autor individual frente a um fato determinado, a teoria jurdica se v desafiada por novas modalidades de organizao social, que envolvem em cada ato complexas relaes, tanto a respeito de fatos como a interveno dos autores, executores diretos, indiretos, indutores, partcipes, co-autores21. Os crimes de guerra, de Esta19 Verso espanhola da 7. ed. alem de 1999: Autora y dominio del hecho en derecho penal, trad. de Joaqun Cuello Contreras e Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000. 20 21

Roxin, Claus. Autora y dominio, p. 279. Bruera, Matilde. Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados

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do no podem apreender-se adequadamente apenas com as escalas do delito individual, dizia Roxin em 1963, porm acrescentava que isso no nos exime da obrigao de considerar os comportamentos dos participantes ttulo individual22. O Tribunal Regional de Jerusalm que condenou Eichmann, afirmou que nestes crimes de propores gigantescas e mltiplas ramificaes, nos quais participaram muitas pessoas em diversas posies de mando (planejadores, organizadores e rgos executores de distinto nvel) no adequado recorrer aplicao dos conceitos comuns de indutor e de cmplice, isto , exclui-se a aplicao das categorias normais da participao23. Ainda que se tenha procurado solucionar os casos dos crimes nazistas com as categorias clssicas da autoria mediata, ficou exposto a sua incapacidade: os processos de Nuremberg demonstraram que no havia casos de executados por no cumprir as ordens, salvo desonra militar ou dias de arresto, no se comprovaram conseqncias que pudessem sustentar a coao. No caso do erro, no se pode dizer seriamente que a obsesso ideolgica obscurecesse a conscincia dos soldados, e mesmo que pudesse ter existido o simples erro sobre a antijuridicidade formal, [isso] no reconheceria ao sujeito de trs o domnio da vontade sobre o acontecimento.24 Roxin explora um novo fundamento para revelar a autoria do homem de trs, porm frente a executores responsveis, e no no clssico exemplo da coao ou erro do autor imediato ou material. Dissemos que nas formas clssicas de autoria mediata se usa instrumentalmente uma pessoa, forando o agente ou utilizando-o como fator causal cego. Nesta espcie de autoria mediata o que se instrumentaliza o aparato organizado de poder, e no lugar do defeituosos agir imediato pe-se a funcionalidade do aparato. Para isso se requer a priori trs requisitos: o domnio da organizao em forma
de poder, in AAVV Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Lerner, Crdoba, 2001. ,
22 23 24

Roxin, Claus. ob. cit., p. 270. Roxin, Claus. ob. cit., p. 274. Roxin, Claus. ob. cit., p. 271.

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verticalizada (autores de escritrio), a fungibilidade do executor, e a atuao destes em organizaes margem da legalidade. necessrio que neste caso de autor de escritrio se demonstre a fungibilidade25 (possibilidade de substituio dos que no atuar delitivo de aparatos organizados de poder executam o ltimo ato parcial que realiza o tipo) e anonimato do executor, dado que o autor mediato no depende de um executor concreto, como no caso do indutor. Aqui o executor desde a tica do autor mediato o aparato. O funcionamento peculiar destes aparatos de poder, que esto disposio do homem de trs, torna necessrio este tipo de teorizaes, j que o aparato desenvolve uma vida independente da identidade varivel de seus membros26, isto , funciona automaticamente. O autor mediato deve ter realizado uma contribuio para o fato que sob o emprego de determinadas condies marco organizatrias tenha provocado procedimentos regrados que desembocaram automaticamente, por assim dizer, na realizao do tipo27. Em uma recente conferncia em Sevilha, Roxin apresenta o estado atual de seu raciocnio, e amplia a quatro as condies para o domnio da organizao como forma de autoria mediata. Requerse um poder de mando, a desvinculao do aparato de poder do ordenamento jurdico, a fungibilidade do executor imediato e a disposio consideravelmente elevada do executor para o fato28. Em primeiro lugar se requer que o suposto autor mediato dentro da organizao rigidamente estruturada tenha autoridade para dar or25

Segundo Meini a fungibilidade no possvel de atribuir a um ser humano e nada tem a ver com a possibilidade de substituir o executor. (Meini, I. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003). Roxin, Claus. ob. cit., p. 272.

26 27

Ambos, Kai; Grammer, Christhop. Dominio del hecho por organizacin, la responsabilidad de la conducta militar argentina por la muerte de Elizabeth Ksemann, parecer do Max Planck Institut, p. 12. Traduo em portugus da verso alem atualizada in Ambos, Kai. Direito Penal, fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos, traduzida por Pablo Alflen da Silva, Porto Alegre: Fabris Editor, 2006.
28

Cfe. Roxin, Claus. El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, Conferncia proferida em 23 de maro de 2006 no encerramento do curso de doutorado da Universidade Pablo de Olavide, Sevilha.

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dens, e que exera dita autoridade para causar realizaes do tipo. Deve ademais ter o conhecimento e a vontade do resultado tpico como obra prpria, em virtude das condies marco organizatrias e da regularidade que elas produzem. Aqui se estabelece a discusso sobre o lugar preponderante no seio da organizao que deve ter o autor mediato, tema que foi alegado pela defesa de Eichmann. Alm de preconizar uma moral kantiana como j foi dito , o defensor de Eichmann disse que a negativa de seu defendido em obedecer as ordens no teria representado nenhuma melhora para as vtimas, j que o maquinrio emissor de ordens seguiria funcionando, e esclareceu que os crimes no eram obra do indivduo, seno do Estado. Esta autonomia do aparato e a independncia do mesmo sobre o indivduo executor, o que coloca o sujeito que est por trs, o verdadeiro motorizador do ilcito, no centro do cenrio. Em face disso, a induo ficava metade do caminho, e haveria que reformular o conceito de homem de trs, j que aqui no falamos mais do executor como um instrumento coagido ou induzido em erro, seno plenamente culpvel, porm fungvel e annimo, em virtude das condies marco organizatrias do aparato. Roxin percebeu que Eichmann se encontrava na dupla qualidade de autor mediato e executor nos diversos crimes que lhe eram imputados. Em alguns simplesmente era o autor direto (plenamente culpvel), e em outros respondia por seu domnio da situao ftica como autor de escritrio. O que supe que podem existir redes de mando, de distintos nveis de hierarquia, de autores mediatos que do ordens no seio da organizao29. Quem no seio da organizao, no emite ordens nem tem cooperado na execuo material, porm
A respeito disse Sergio Politoff. Como SERVATIUS o advogado de EICHMANN fizera presente no julgamento, seu cliente no se achava nem no cume, nem no final da cadeia de autores, seno no meio dessa cadeia (nunca estive atrs das cercas dos campos de extermnio, nem tive nada a ver com as operaes de gs, argiu ento o acusado, mostrando-se como um burocrata que no fazia nada seno receber ordens e repeti-las, por sua vez, queles que lhe estavam subordinados). Isso no impede que se o caracterize, adequadamente, como autor atrs do autor. Politoff Lifschitz, Sergio. Cometer y hacer cometer: desarrollo y significacin actual de la nocin de autora mediata in Zapatero, Arroyo; Torre, Berdugo Gmez de la (Orgs.) Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memorian. Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha, 2001, vol. I, p. 1272.
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tem promovido conscientemente os delitos mediante quaisquer aes30, somente pode ser punido por cumplicidade. Roxin j o havia dito em sua obra no anos sessenta: qualquer atividade que no impulsione autonomamente o movimento do maquinrio somente pode fundamentar a participao31. O particular maquinrio de poder faz com que se invertam os sentidos lgicos de domnio da ao. Normalmente quando um sujeito se encontra mais afastado da vtima e da conduta homicida, mais se afasta do domnio do fato, porm nestes casos se produz uma inverso da colocao, pois quanto mais afastado est o executor das vtimas, mais prximo se encontra dos rgos executivos de poder, o que o projeta ao centro dos acontecimentos32. Estes aparatos organizados de poder, com uma clara formao hierrquica vertical, que impede a retro-alimentao das ordens impostas pelo superior, somente pode dar-se margem da legalidade: nas organizaes clandestinas de tipo mafiosas, ou em organizaes estatais onde se vulnere o Estado de Direito. Stratenwerth indica que no caso da criminalidade organizada, a organizao deve ter sua disposio uma reserva suficientemente grande de pessoas das quais possa se utilizar; de outra forma o agente individual no seria substituvel33. A respeito, Fernndez Ibez destaca que desta forma se prova que a fungibilidade no um requisito essencial nesta teoria. Ainda que da possibilidade de substituio do executor no se pudesse reconhecer tal tipo de autoria se o aparato que este autor de mesa de escritrio tinha sua disposio estivesse conformado por um nmero muito limitado de pessoas, e baseado em relaes eminentemente familiares ou a estruturao fosse horizontal34.
30 31 32 33

Roxin, Claus. Conferencia en Sevilla, ob. cit. Roxin, Claus. Autora y dominio, p. 276. Zaffaroni; Alagia; Slokar. ob. cit. p. 780.

Stratenwerth, Gnther. Derecho Penal Parte General, Madrid, 1982, p. 243. Ver tambm sobre este ponto Aldunate Esquivel, Enrique. El autor detrs del autor. Reflexiones sobre el dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, in Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa Iuspenalismo, www.iuspenalismo.com.ar.

34 Fernndez Ibez, Eva. Constituye la fungibilidad del ejecutor inmediato un presupuesto estructural imprescindible de la autora mediata en aparatos organizados de

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Roxin enuncia como requisito sine qua non a existncia desta organizao fora do Estado de Direito. Porm Kai Ambos35 acredita ser desnecessria e prescindvel esta caracterstica, j que o nico que configuraria a autoria mediata nos aparatos organizados de poder uma organizao estruturada de modo hierrquico e um domnio do fato do homem de trs sobre executores fungveis36. Isso seria o que predominou no Supremo Tribunal Alemo (BGH) no caso dos guardas do muro, que aplicou a teoria roxiniana, em que se deixou claro o elemento de que o aparato atuara margem da legalidade, j que a lei de fronteiras era direito positivo, e os franco-atiradores estavam protegidos por uma causa de justificao do regime. Muoz Conde afirma que Roxin37 mudou seu ponto de vista originrio, ao contestar a crtica de Ambos, e disse que a desvinculao da organizao do direito no deve ser total, bastando to somente que o fato concreto seja realizado margem do direito. Roxin ressaltou no ano passado que a desvinculao do direito deve ser to s no marco dos tipos penais realizados pelo aparato, e que esta desvinculao do direito no depende j da maneira como o julga o sistema poltico sob cujo amparo funcionou o aparato, seno da atual valorao jurdica. Como dissemos, o aparato deve funcionar fora da ordem jurdica. Supe-se que ali onde este impera, uma instruo antijurdica no pode pr a organizao em movimento; se obedecida, no se trata de uma ao do maquinrio de poder, seno de uma iniciativa
poder? in Revista de Derecho Penal, Autora y Participacin I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 339. Recomenda-se especialmente a tese doutoral da autora: Fernndez Ibez, Eva. La autora mediata en aparatos organizados de poder, Comares, 2006. Ambos, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, traduo de Manuel Cancio Meli, Cuadernos de conferencias y artculos n 20, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998. H traduo para o portugus da verso alem atualizada in: Ambos, Kai. Direito Penal, fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos, traduzida por Pablo Alflen da Silva, Porto Alegre: Fabris Editor, 2006, p. 47.
35 36 Se o aparato no est fora do ordenamento, seno em si mesmo o ordenamento jurdico ou parte dele, o domnio do fato dos homens de trs maior que no caso do aparato desvinculado do direito, segundo afirma Kai Ambos, ob. cit. p. 51. 37

Conferncia de Claus Roxin em 1998 em Huelva (Espanha) sobre autoria e domnio do fato.

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particular38. Quem quer dar ordens ilegais em um Estado de Direito j no pode confiar que o aparato as cumpra, seno que tem que recrutar o executor material para o fato concreto, o que o converte em indutor39. Como recorda Villamor: j no se atua com o aparato, seno contra ele40. Lascano41 estabelece a indagao se se pode abarcar com este critrio os delitos empresariais, e responde citando a Baign e Bergel42, que vlido para os delitos bancrios, onde a fungibilidade se substitui pelo anonimato do executor, e a Jos Daniel Cesano, que cr factvel a transposio da teoria do mestre de Munique estrutura societria43. Garca Vitor afirma que esta teoria seria o instrumento

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Roxin, Claus. ob. cit. p. 277.

39 Sobre o caso de aplicao desta teoria a hipteses estatais de plena vigncia do Estado de Direito, est o exemplo argentino. Em 20 de dezembro de 2001 as autoridades constitucionais argentinas foram obrigadas a renunciar por atos selvagens de vandalismo urbano, que estavam planejados para desestabilizar a paz social e tomar o governo. Embora muitas das manifestaes contra o governo fossem espontneas e pacficas, a soma de ambos fatores potencializou a crise de representatividade e de segurana pblica. A polca federal sob ordens do Presidente De la Ra, de manter a tranqilidade pblica, cometeu excessos que tem sido julgados por tribunais, produzindo mortes e vrios feridos. Pretendeu-se processar as autoridades constitucionais pelos crimes cometidos por infiltrados, fundamentando-se no domnio funcional do fato que converteria em co-autores as autoridades (co-autoria funcional). Conforme outros, o Presidente da Nao responde como autor mediato (por conduzir o aparato de poder) frente aos excessos da polcia, que de acordo com o curso se pretendia ver cair o mesmo Presidente. 40 Villamor Luca, Fernando. Derecho Penal Boliviano, Tomo I, Edio do autor, 2. ed., La Paz, 2007, p. 272. Como ampliao da nota de rodap anterior, o caso boliviano tambm apresenta caracteres similares situao argentina de 2001. Diz Villamor: Recentemente em nosso pas em razo de trgicos sucessos na democracia (fevereiro e outubro de 2003), para sustentar a responsabilidade, a teoria de Roxin resulta aplicvel com a salvaguarda de que em um Estado Social Democrtico e de Direito, quando uma autoridade determina a seus subordinados cometer delitos ou quando nas Foras Armadas um comando emite ordens antijurdicas isso tem de valorar-se sempre, salvo que tenha que afirmar a autoria mediata por outras razes, somente como induo. (Villamor, ob. cit. p. 272.) 41

Lascano (h), Carlos Julio. Teora de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales, in AAVV Nuevas formulaciones... ob. cit. ,

42 Baign, David; Bergel, Salvador Daro in El fraude en la administracin societaria, Buenos Aires: Depalma. 43 Cesano, Jos Daniel; Lpez Mesa, Marcelo. Abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales, Buenos Aires: Depalma.

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para a imputao penal das pessoas jurdicas44. O Supremo Tribunal alemo, na sentena dos atiradores do muro, afirma que o problema da responsabilidade no funcionamento das empresas pode solucionar-se por esta construo roxiniana45. Isso Roxin nega terminantemente: das quatro condies do domnio da organizao faltam, geralmente, pelo menos trs: as empresas em regra no trabalham desvinculadas do Direito, na medida em que no se propem desde o princpio atividades criminosas falta tambm a possibilidade de mudana dos que esto dispostos a cometer aes criminosas e tampouco se pode falar de uma disposio consideravelmente elevada dos membros da empresa ao fato. Porm Roxin indica que a criminalidade de empresas pode ser alcanada recorrendo a sua prpria teorizao dos delitos consistente na infrao de um dever e, atravs dela, fundamentar uma autoria dos cargos diretivos na medida em que se atribua a estes uma posio de garante para a salvaguarda da legalidade da empresa46. Como nota caracterstica desta terceira classe de autoria mediata, d-se o caso de que o executor plenamente responsvel, j que no induzido em erro nem coagido. No fica isento de responsabilidade to s pelo fato de ser uma engrenagem substituvel do
44 AAVV De las penas Homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti, organizado por David , Baign, Eugenio R. Zaffaroni, Antonio Garca Pablos e Jos Pierangeli. Buenos Aires: Depalma, 1997.

Considero que isso vai muito longe e que o Supremo Tribunal Federal alemo (BGH), em seu esforo por estabelecer uma responsabilidade estrita seja como for, perdeu de vista os princpios dogmticos. Um domnio do fato melhor refletido atravs do uso de um aparato organizado de poder se pode fundamentar frente ao autor que atua por si mesmo (autoria imediata ou direta) somente em regimes ilcitos ou quem sabe em organizaes mafiosas, porm no assim em uma empresa econmica legal, onde a ordem de cometer um delito no compromete juridicamente e no pode ser imposta. Ademais, a imputao direta do atuar dos rgos subordinados da empresa direo da empresa como atuar prprio uma desintegrao absoluta do conceito penal de ao, que em definitivo lesiona inclusive o princpio da certeza. Schnemann, Bernd. Las prescripciones sobre la autora en la ley boliviana sobre la base de las modificaciones al cdigo penal del 10 de marzo de 1997 y sus consecuencias para la responsabilidad de los rganos de las empresas. Un modelo para Latinoamrica?, in Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao IX, N 15, Buenos Aires: Ad Hoc, 2003. p. 85.
45 46

Roxin, Claus. conferencia en Sevilla, ob. cit.

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maquinrio delitivo. Aqui, como vimos ut supra, encontra-se a primeira divergncia com as idias de Jakobs, j que este autor considera inadequado postular a autoria mediata no caso de executores plenamente responsveis. A soluo de Jakobs a co-autoria. Porm Roxin agora pensa que o critrio do poder de mando, a desvinculao do direito, e a fungibilidade no podem por si s descrever exaustivamente as circunstncias sobre as quais se apia o domnio do fato dos homens de trs, a elas h que agregar a disposio consideravelmente elevada do executor material ao fato. O Supremo Tribunal alemo, seguindo a Schroeder, mencionou esta predisposio que demonstra o autor imediato em realizar o tipo, e que Roxin atribui a um conglomerado de fatores que aparecem mesclados, como as influncias especficas da organizao, que tornam o executor mais preparado para o fato, e incrementam a probabilidade de xito da ordem do autor mediato. Aqui entram em jogo, apesar da obnubilao ideolgica, todas as circunstncias fronteirias coao que no se qualificariam como tais: medo de perder uma situao de privilgio, e certeza de sua completa impunidade. Roxin esclarece que estes fatores que incidem sobre o executor, no excluem a culpabilidade nem a responsabilidade, ainda que possam diminuir ou aumentar suas medidas em algumas manifestaes, e certamente conduzem uma disposio dos membros ao fato, condicionada organizao que, conjugada possibilidade de sua substituio, para os homens de trs um elemento essencial da segurana, com o qual podem confiar na execuo de sua ordens47. A sujeio a um posto de subordinao diminui a liberdade dos subordinados, o seu poder de formar sua vontade autonomamente e de imp-la contra resistncia, diz Donna48. A compatibilidade do domnio da vontade em virtude de maquinrios de poder organizados com o contexto normativo argentino est includa no art. 45 in fine do Cdigo Penal, dentro do instituto
47 48

Roxin, Claus. Conferencia en Sevilla, ob. cit.

Donna, Edgado Alberto El concepto de autora y la teora de los aparatos organizados de poder, in AAVV Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Libro Homenaje a Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001.

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do determinador; nas palavras de Donna, o art. 45 o suporte dogmtico da autoria mediata. Zaffaroni afirma que a teoria roxiniana uma construo complicada, j que o o domnio do fato uma questo de fato que deve precisar-se concretamente em cada caso, e tambm que a fungibilidade dos executores no indica que sua contribuio no tenha sido necessria, e inclusive se adverte sobre os riscos de desvalorizar a interveno dos executores diretos e facilitar solues poltica pouco desejveis49. O mesmo Zaffaroni assinala a diferena que caberia de distinguir o homem de trs como autor mediato ou mero instigador: no primeiro caso haveria tentativa desde que comeasse a dar a ordem (condutas como firmar um documento ou uma chamada telefnica podem considerar-se como aes que realizam homicdios), e no segundo caso somente quando o executor comeasse a realizar a conduta50. O domnio da organizao como forma independente de autoria mediata teve uma favorecida acolhida jurisprudencial. Em 1994 o Supremo Tribunal Federal alemo a aplicou no famoso caso dos atiradores do muro51, os quais foram condenados por homicdio doloso, ao mesmo tempo em que se condenou os membros do Conselho de Segurana Nacional do Governo comunista como au49 50

Zaffaroni; Alagia; Slokar. ob. cit. p. 780.

Agora, se se postula como se ver que o autor mediato d incio j ao fato punvel, mediante sua prpria ao, que pe em movimento ao outro interveniente que atua como instrumento, sua conduta no seria j acessria do fato que se chegue a cometer pelo executor instrumento(autor strictu senso). Entre outros efeitos, isso traria consigo, segundo um setor da doutrina, uma antecipao da fase de incio da execuo, que , por assim dizer, prpria para o autor mediato e, por fim, um prprio comeo da tentativa. Um ponto de vista controvertido por outros escritores (os partidrios da chamada soluo global) que afirmam que, tambm em relao ao autor fica estabelecido o incio da execuo e, com este, o momento inicial da tentativa, somente com o comeo do ato executrio por parte daquele que faz as vezes de instrumento. O que decisivo para o conceito de execuo do delito, a conduto do que est atrs ou a do instrumento?. Politoff Lifschitz, Sergio. ob. cit. p. 1237.
51 O caso dos guardas do muro, consiste no julgamento que se realizou na Alemanha, dos soldados que fiscalizavam o muro de Berlim, fuzilando aqueles que cruzavam da parte oriental para a ocidental da ento dividida Nao alem. A autoria mediata est latente pelo mesmo caso de fungibilidade dos executores. Ver a Anotao deciso do Supremo Tribunal Supremo Alemo (26/7/1994) cargo de Gustavo Aboso: Autora mediata a travs de un aparato organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemn La Ley t. 1999 F, pg. 561.

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tores mediatos de homicdios dolosos, pela utilizao instrumental do aparato. Porm, antes desta recepo, a indita situao histrica de uma dbil democracia julgando os responsveis do terror durante a ditadura militar argentina (1976-1983), implicou no uso destas idias. O Ministrio Pblico a cargo de Julio Csar Strassera introduziu a teoria roxiniana fundamentada no art. 45 do Cdigo Penal Argentino, que em sua ltima parte estendeu a pena prevista para o autor, a quem determinou diretamente o mesmo, e tambm no art. 514 do Cdigo de Justia Militar de nosso pas, que reza: quando se tiver cometido delito pela execuo de uma ordem de servio, o superior que a tiver dado ser o nico responsvel, somente ser considerado cmplice o inferior, quando este tiver se excedido no cumprimento de dita ordem52. A Cmara Federal reconheceu a existncia de autoria mediata atravs de aparatos de poder organizados em forma militar. Apesar de tudo, a Corte Suprema de Justia da Nao revogou a adeso da Cmara Federal teoria de Roxin, e condenou os comandantes como partcipes primrios e no como autores mediatos, pois extrair a autoria mediata do art. 45 implicava (para nosso Tribunal Supremo) uma dilatao do conceito de instigador... uma ilegal extenso da autoria. Ambos e Grammer assinalaram que a teoria do domnio por organizao mais apta para o caso argentino. Indicaram que os trs membros da Junta Militar (Jorge Rafael Videla, Eduardo Massera, e Ramn Agosti) possuam domnio direto sobre o planejamento e a preparao do terrorismo de Estado (sistemtica e organizada eliminao de seres humanos mediante desaparecimento forado, tortu52

Strassera, ademais, pediu o que denominou responsabilidade por Juntas, que as Trs Foras Armadas que eram submetidas a processo (Exrcito, Aeronutica e Marinha) responderam coletivamente pelos delitos cometidos por todas elas em seu conjunto. A Cmara somente recepcionou a responsabilidade individual de cada fora armada. Para interiorizar-se sobre o julgamento das Juntas Militares argentinas, veja Nino, Carlos: Radical evil on trial, Yale University Press, 1996 (h traduo castelhana de Bhmer em Emec, 1997). Sobre a obedincia devida no mbito militar veja Garca, Prudencio. Mximos factores generadores de violacin de derechos humanos en el mbito de moral militar actual in Fuerzas Armadas y Derechos Humanos, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, 2000, p. 158.

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ras e execues sumrias), e em muitos casos, ademais, est provado o domnio sobre a execuo e o controle destes delitos de lesa humanidade. inimaginvel que uma represso to vasta pudesse ser executada por partes descontroladas das Foras Armadas53, afirmam Ambos e Grammer. No caso particular de Videla, por sua condio de comandante-chefe, por suas declaraes periodsticas onde se vangloriava por ter eliminado os elementos subversivos54, e por documentos firmados por ele onde planejava o Golpe de Estado e a luta contra o terrorismo, est absolutamente fora de dvida que devia ter modificado o aparato de segurana existente naquele momento, influenciado e utilizado para que integrantes desse aparato na luta contra a subverso seqestrassem e, caso necessrio, eliminassem pessoas. Para isso realizou uma contribuio para o fato, a qual sob a utilizao das condies marco descritas produziu concretamente a eliminao de elementos subversivos. Jorge Videla conhecia a forma de funcionamento do aparato repressivo e quis os crimes executados por seus integrantes como o produto de seu prprio comportamento55.

53 54

Ambos/Grammer, ob. cit. p. 19.

Erradicar la subversion foi um dos objetivos do Processo de Reorganizao Nacional, tal como se deu em chamar o Governo Militar resultante do Golpe de Estado de 1976 na Argentina, entre os proclamados objetivos de restituir los valores esenciales de moralidad, idoneidad y eficiencia, vigencia de los valores de la moral cristiana, de la tradicin nacional y de la dignidad del ser argentino e vigencia de la seguridad nacional, erradicando la subversin y las causas que favorecen su existencia. (Acta de propsito y objetivos del Proceso de Reorganizacin Nacional, Boletn Oficial 31-3-76, citado em Ageitos, Stella Maris. Historia de la Impunidad, p. 39). O uso contnuo de nomenclatura militar e da imagem denegrida dos opositores polticos como terroristas e como no pessoas, recorda um pouco a atual discusso sobre o direito penal do inimigo e a fria punitivista contra o chamado terrorismo global. Contemporneo de Videla, o igualmente nefasto Jos Toribio Merino Castro (comandante-chefe da Armada Chilena e membro da Junta Militar que assolou o Chile desde 1973 at 1990) se referia aos comunistas como humanides. Sobre a atualidade do discurso punitivista das ditaduras dos anos oitenta veja Guzmn Dalbora, Jos Luis: Una especial versin del Autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: la doctrina de la seguridad ciudadana, in Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa Iuspenalismo, www.iuspenalismo.com.ar, e Bailone, Matas. Antiterrorismo y Derechos Humanos, in Bailone, Anticriminologa, Ed. Cathedra Jurdica, Bs As, 2007, no prelo.

55

Ambos/Grammer. ob. cit. p. 22. Veja o comentrio de Pablo Alflen da Silva sobre o tema, in Ambos, Kai. Direito Penal, fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos, ob. cit., p. 113.

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4. A soluo da co-autoria e da instigao Diz Jakobs que a construo de Roxin surge como efeito dos crimes nacionais-socialistas, e que no h dvida, tendo em vista a dinmico de grupos, quanto situao de superioridade daqueles que ordenaram a morte de judeus... [porm] apreciar autoria mediata , no entanto, to suprfluo como nocivo.... E explica a nocividade no caso concreto dos nazis, que encobre a vinculao organizatria de todos os intervenientes56. Termina inclinando-se Jakobs pela soluo da co-autoria e da induo em casos especiais. Roxin contesta a Jakobs em Huelva em 1998, o fato de que a co-autoria exige a resoluo e execuo conjunta de ilcitos, algo que nestes casos no existe, j que a instruo de uma ordem e sua observncia no so uma determinao comum. Na autoria mediata por aparatos organizados de poder, o executor e o autor de escritrio no decidem nada conjuntamente nem tampouco se sentem situados no mesmo nvel. O que atua, executa uma ordem, isto , precisamente o contrrio a uma resoluo conjunta. Jakobs no o reconhece, seno pretende desentender-se totalmente do critrio da deciso de realizar conjuntamente o fato,... com isso a co-autoria perde seus contornos, dizia Roxin naquela ocasio. A considerao puramente normativizante de Jakobs no nega a fungibilidade do executor direto e a automaticidade da execuo da ordem dela derivada, porm a seu juzo se trata de um dado naturalstico sem maior transcendncia57. Ademais, a co-autoria est estruturada horizontalmente (como atividade paralela, simultnea, e fundamentadora de comunidade), enquanto que a autoria mediata est estruturada verticalmente58. Michael Khler pensa que um sujeito responsvel (o executor plenamente imputvel) bloqueia a autoria de qualquer pessoa que se situe atrs dele59, e se inclina pela induo. Roxin refuta esta teoria
56 57 58 59

Jakobs, G. ob. cit. p. 763. Roxin, Claus. Autora y dominio. p. 726. Cfe. Roxin, idem. Cfe. Lascano (h), ob. cit.

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assinalando os cuidados que deve tomar o indutor frente ao fato que realizar o executor (preparao, convencer ao autor, vencer sua resistncia, etc.), e a ausncia destes cuidados no autor de escritrio que usa uma estrutura que facilita e lhe garante a prtica delitiva. O indutor permanece fora do acontecimento e deposita no autor imediato a deciso final de executar o fato e como execut-lo. Felipe Villavicencio intui que a figura da autoria mediata no pode usar-se sem limites nestes casos, pois quando o intermedirio atua dolosa e plenamente responsvel, o domnio do fato lhe pertence e se exclui a possibilidade de uma autoria mediata60. A Gimbernat tampouco convence a soluo da autoria mediata, argumentando que se trata de uma construo dogmtica catrtica da culpabilidade nacional alem, e o soluciona assim: Hitler e alguns mais so indutores de todos os delitos, os executores so autores, e os personagens que se encontram entre ambos, os que transmitem a ordem de aniquilamento, so cmplices61. A mesma soluo compartilhada por Hernndez Plasencia, que diz que a fungibilidade um argumento que se volta contra a construo da autoria mediata se se aceita que o executor concreto pode se negar a cumprir a ordem, e isso em virtude de uma resoluo livre de sua vontade, ento que a influncia que est recebendo atravs dessa ordem constitutiva unicamente de induo62. Para Cerezo Mir tampouco a fungibilidade pode fundamentar domnio do fato63. Nestas crticas fundamentalmente no se tem em conta que o que se instrumentaliza no o executor concreto, seno o aparato. O instrumento que possibilita ao homem de trs a execuo de suas ordens no s e nem sequer majoritariamente aquele que com suas prprias mos ocasiona a morte da vtima o verdadeiro ins60

Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal Parte General, Lima: Editorial Juridica Grijley, 2006, p. 480. Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cmplice en derecho penal, Universidad de Madrid, Fc. de Derecho, 1966.

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Hernndez Pasencia, Jos Ulises. La autora mediata en derecho penal, Comares, Granada, 1996. p. 274. Cerezo Mir, Jos. Derecho Penal Parte General, Tomo I de suas obras completas, Ara, Lima, 2006, p. 1088.

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trumento antes o aparato como tal64. O certo que as vozes discordantes com esta teoria chegam soluo da autoria ou da induo no tanto por via de convencimento, seno como recurso residual frente negao da autoria mediata. Diz Roxin que no pode deduzir-se a autoria e o domnio do fato a partir dos dficits do instrumento, que por certo existem no domnio mediante coao e erro, seno que h que fundament-las positivamente a partir da posio do autor em todo o acontecimento o domnio do fato do homem de trs se baseia em que atravs do aparato que est a sua disposio pode produzir o resultado com maior segurana do que, inclusive, no caso de domnio mediante coao e erro65. 5. Concluso Para finalizar, creio que todos coincidimos na necessidade de que o sistema de direito penal alcance a estes terrveis crimes e violaes de direitos humanos da chamada primeira gerao, ainda que preconizemos uma teoria agnstica da pena. J assinalei em outro lugar, seguindo a linha de Zaffaroni, que o direito penal o saber dos juristas que limita e contm o poder punitivo66. Nossa obrigao a partir das cincias penais instalar um cerco de racionalidade e um dique de conteno s foras punitivas, que no so mais que emanaes do estado autoritrio, porm esse dique deixa passar o poder punitivo que no excessivamente irracional, e que no fundo no pode conter. Isto se passa concretamente com os crimes contra a humanidade onde, sem recorrer nenhuma teoria legitimante da pena, dizemos que aqui o poder punitivo no pode conter-se, devido qualidade do injusto67, e que se se impe64 65 66

Roxin, Claus. conferencia en Sevilla, ob. cit. Roxin, C. idem.

Cfe. Bailone, Matas. El liberalismo penal (1 parte: cmo procurarse buenos precursores), in Bailone Anticriminologa, Cathedra Jurdica, Bs As, 2007 (no prelo), pode verse este captulo em www.matiasbailone.com.ar, e na Revista del Instituto Peruano de Investigaciones Criminolgicas: www.ipic.org.pe. Sobre este ponto se recomenda ter em conta a teoria da culpabilidade pela vulnera-

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disse o poder punitivo neste ponto, se produziria uma regresso civilizatria. Zaffaroni diz que nestes casos h que evitar Dongo68, e para isso a nica opo Nuremberg e Tquio. Repugnaria a nossa conscincia jurdica e no mnimo o sentido de humanitarismo que estes graves delitos, que foram cometidos ao amparo do prprio poder punitivo, sejam agora no punveis por questes dogmticas. Gimbernat concorda com que ...a normativizao sobre a autoria e a cumplicidade no est pensada para um delito como o genocdio69. Roxin advertiu que sua teoria do domnio do aparato como autoria mediata ia produzir muita resistncia em muitos setores da dogmtica, da qual disse que era propensa a servir-se de categorias tradicionais como de um arsenal fechado de conceitos70. Por isso intuiu que se necessitava um conceito aberto de domnio do fato. (Autor convidado)

bilidade de Zaffaroni. Cfe. Zaffaroni, Eugenio Ral. Lectio doctoralis en la Universidad de Macerata, 2002, in http://www.homenajeazaffaroni.com.ar/zaffamacerata.htm, assim como seu Derecho Penal Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2002.
68 Sobre a morte de Benito Mussolini em Dongo, veja Bianchi, Gianfranco. Per qualli ragioni fu soppresso Benito Mussolini, in Bianchi La seconda guerra mondiale, Como: Pietro Cairoli, 1977, p. 447. 69 70

Gimbernat Ordeig, Enrique. ob. cit. Roxin, C. Autora y, p. 280.

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ASSUNTOS GERAIS DOUTRINA NACIONAL

ACORDO BRASIL-SANTA S DE 13 DE NOVEMBRO DE 2008: CONFLITOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL


LUSIA RIBEIRO PEREIRA

Doutora em Histria e Filosofia da Educao pela Universidade de So Paulo. Mestre em Educao pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especializao em Histria Econmica pela CESSUL. Professora nos cursos de Graduao e Ps-Graduao Strictu sensu em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.

Bacharel em Teologia, Filosofia e Psicologia, professor universitrio, Mestre e Doutor em Teologia pela FAJE, doutorando em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.

JUSCELINO SILVA

Professor universitrio, especialista em Cincias Criminais pela UGF, Mestre e doutorando em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogado.

MRCIO EDUARDO DA SILVA PEDROSA MORAIS

RESUMO: Tem-se por objetivo, por intermdio do presente artigo, discorrer sobre o Acordo assinado no dia 13 de novembro de 2008 entre o Brasil e a Santa S, acordo esse aprovado na Cmara dos Deputados em 26 de agosto de 2009 e no Senado Federal em 7 de novembro de 2009 com o objetivo de se instituir o Estatuto Jurdico da Igreja Catlica no Brasil. Tal acordo visa oficializar a relao jurdica da Igreja Catlica no pas, uma relao diplomtica e jurdica j existente de fato. Acontece que, tendo em vista o fato de a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 ter institudo um Estado laico no pas, alguns juristas afirmam ser o documento inconstitucional, enquanto outros defendem sua constitucionalidade. Desse modo, o presente artigo analisar a constitucionalidade do referido Acordo, apresentando os argumentos contrrios e os favorveis constitucionalidade, tendo como base os postulados da hermenutica jurdica neoconstitucional.
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PALAVRAS-CHAVE: Brasil; controle de constitucionalidade; Igreja Catlica; liberdade religiosa. ABSTRACT: It has been the objective, through this article, to discuss the Agreement signed on November 13, 2008 between Brazil and the Holy See. This agreement passed the House of Representatives on August 26, 2009 and the Senate on November 7, 2009 with the aim of establishing the legal status of the Catholic Church in Brazil. This agreement seeks to formalize the legal relationship of the Catholic Church in the country, a diplomatic and legal relationship existing in fact. However, the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988 established a secular state in the country. Therefore, some lawyers argue the unconstitutionality of the Agreement, whereas others argue in favor of its constitutionality. Thus, this article will examine the constitutionality of that Agreement, presenting the arguments against and in favor of constitutionality, based on the postulates of legal hermeneutics neoconstitutionalism. KEY WORDS: Brazil; Constitutionality Control; Catholic Church; religious freedom. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Breve retomada histrica da hermenutica. 3. Sobre a aplicao da hermenutica constitucional de juristas favorveis ao acordo. 4. Sobre a aplicao da hermenutica constitucional de juristas contrrios ao Acordo. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo O Brasil, no dia 13 de novembro de 2008, assinou um Acordo com a Santa S. Este acordo visa oficializar a relao que j ocorre entre esses dois Estados, desde o estabelecimento da laicidade, isto , a separao entre Igreja e Estado, positivada na Constituio de 1891 e recepcionada pelas Constituies posteriores. O acordo foi aprovado na Cmara dos Deputados em 26 de agosto de 2009 e no Senado Federal em 7 de novembro de 2009 e agora segue para o seu ato final que a troca das cartas de ratificao entre os Estados pactuantes. Trata-se, portanto, de uma situao consumada e que,
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por isso, tende a diminuir o interesse em seu entorno, no que se refere s discusses de sua con ou inconstitucionalidade. Sendo assim, por que uma construo cientfica sobre esse tema? Esse parece ser o momento apropriado para uma reflexo hermenutica em derredor do referido tema porque as emoes, que comumente tendem a arrefecer o entendimento dos(as) intrpretes, deslocam-se serenidade e isso facilita abordagens menos viscerais, por conseguinte, mais lcidas e equilibradas. Para tanto, concentrar-se- no Acordo e naqueles pontos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CF/88 que guardam com ele a dialtica tensional, que podem, pela interpretao, afirmar a congruncia entre ambos e, por conseguinte, a sua constitucionalidade ou a sua incongruncia e, portanto, a sua inconstitucionalidade. Mesmo que isso hoje seja um fato consumado no ordenamento jurdico brasileiro, no inviabiliza uma reflexo sobre os fundamentos hermenuticos que consciente ou inconscientemente subsidiaram o processo de sua aprovao. Alm disso, tarefa contnua do Direito no apenas aplicar as leis, mas repensar as bases que as constituem. S assim, o Direito pode manter o vnculo com as necessidades concretas da sociedade e promover a justia que emerge como possibilidade real de um caso concreto. Como se trata da abordagem de uma situao consumada, j que o Acordo est aprovado segundo os ritos exigidos pela legislao brasileira, o mtodo caracteriza-se por sua aposterioridade, isto , o objeto (o Acordo) e seu alinhamento com a Constituio de 1988 dar-se- no perodo que abrange a sua assinatura e a aprovao pela Cmara dos Deputados, mas antes de sua aprovao pelo Congresso Nacional. Primeiro concentrar-se- na aplicao da hermenutica constitucional de juristas favorveis constitucionalidade do Acordo; depois se focalizaro as razes hermenuticas de juristas contrrios constitucionalidade do Acordo. O ltimo passo ser a exposio sistemtica de nossa prpria posio diante da questo. Como ser visto, o artigo ancora-se em duas vertentes fundamentais: a informativa, o que a hermenutica, e a existencial, a situao concreta que mobiliza a teoria. Noutros termos, com a pa-

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lavra informativa est-se referindo aos contedos e com a palavra existencial, nossa prpria vida. Portanto, a primeira est a servio da segunda. Neste artigo, as informaes no so fins em si mesmas, mas servem ao nosso esprito na posse de seu direito humano inalienvel: a sua liberdade; o esprito crtico no uma vtima de seu passado, mas o seu intrprete; o esprito que se descobre a si mesmo no se embaraa com o seu presente, mas desfruta-o com alegria e responsabilidade tica, poltica e social; o esprito crtico lana hoje as sementes de seu futuro. Por isso, neste artigo, firma-se o princpio de que o esprito humano o segredo da hermenutica na medida em que ele que a executa sendo, portanto, o seu sujeito, ou seja, a hermenutica uma tarefa do esprito em comunho com a realidade que o toca. Para ficar claro: o esprito humano o sujeito da hermenutica. Todo o aparato tcnico de que ela dispe, seja no campo da interpretao seja no da compreenso, um instrumental para o esprito a fim de ajud-lo a desvendar-se a si mesmo e ao mundo que o cerca. Declarado o sujeito, passa-se para a explicitao de seu objeto. O texto o objeto da hermenutica, mas, se ele se reduzisse ao texto escrito, seria reducionista, e isso empobreceria a sua importncia na formao jurdica slida. Assim, parece necessrio ampliar o seu estatuto semntico. No presente artigo, texto ter o seguinte sentido: o texto como texto, a prpria pessoa texto, a vida texto, uma outra pessoa texto, as intuies so textos, o passado texto, o presente texto e o futuro texto. Numa palavra, a realidade que se apresenta ao campo da conscincia e pede uma interpretao na medida em que carrega consigo um sentido. Portanto, a hermenutica deixa de ser apenas um conjunto de regras de interpretao, tal como entendido pela hermenutica clssica pr-moderna e regional, ou uma forma subjetiva de compreenso, conforme exposto por Schleiermacher, e passa a integrar a vida no seu todo. Nesse caso, todo ato do esprito humano ser hermenutico porque decorre de uma interpretao da realidade que o antecede. Assim, a hermenutica passa a ser vital para o ser humano porque se o este a usar, abrir-se- liberdade e felicidade de sua vida.

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Esse esforo acadmico visa, em sentido lato, contribuir para a teoria da hermenutica jurdica constitucional e, de modo mais stricto sensu, elencar os elementos usados pelos juristas em foco e acrescentar, nesse contexto, as nossas prprias contribuies nesse campo da cincia jurdica. Para tanto, a fim de situar a discusso, far-se- um breve percurso histrico da hermenutica. Depois se voltar para a hermenutica constitucional e os dois modos de sua aplicao no Acordo; por ltimo dar-se- a contribuio pessoal dos autores questo. 2. Breve retomada histrica da hermenutica Nesta seo situar-se- a discusso hermenutica na moldura do pensamento ocidental. Como este um percurso relativamente longo e matizar as suas correntes extrapola o objetivo neste artigo, abordar-se- a temtica em linhas gerais. A hermenutica filosfica1 reivindicou para si um estatuto de cincia do saber. Isto , estabeleceu as bases unificadoras dos muitos princpios da hermenutica regional em um saber nico e universal. Schleiermacher, inspirado no eu transcendental kantiano, reivindicou para esta base o ponto crtico da hermenutica filosfica. o eu transcendental como sujeito de compreenso, isto , doador de sentido, que ser, em qualquer ramo do saber, o mediador entre o sujeito e o objeto. Depois de Schleiermacher, foi Dilthey quem ampliou o campo da hermenutica estendendo-a para as cincias do esprito para que estas tivessem, na poca, o mesmo status alcanado pelas cincias da natureza. O limite dessa contribuio hermenutica a sua dependncia da razo cientfico-tcnica. Isso significa que h na hermenutica romntica um certo complexo de que o saber cientfico superior. Schleiermacher (1767-1845) estabeleceu as bases concretas da hermenutica, isto , o lugar da manifestao do eu transcendental, em dois polos: o texto e o conhecimento do autor melhor do que
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Para o locus nascendi da hermenutica filosfica cf. Greisch (1985). Para a crise da hermenutica, remetemos a Greisch (1973).

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ele mesmo. Para ele, o processo de interpretao, levado a cabo pelo eu transcendental, s desvelava o sentido do texto quando as dimenses literal e psicolgica (o conhecimento do autor) eram levadas s ltimas consequncias. Por isso, a hermenutica uma arte, a arte da compreenso: a compreenso se d na totalidade da vida, porm, particulariza-se quando focaliza um discurso ou um texto. Isso significa que o sentido se doa pela linguagem (dizendo ou escrevendo) e se desvela na audio ou na leitura. Para Schleiermacher, a compreenso ocorre da parte para o todo e do todo para a parte, isto , a relao da obra particular, a personalidade, a evoluo do autor e a relao entre a obra e o gnero literrio a que pertence. Esse modelo cientfico, no sentido grego da palavra porque o eu transcendental que unifica a possibilidade da compreenso na medida em que ele est presente naquele que escreveu, naquele que l ou ouve e no prprio texto. Dilthey (1833-1911), por sua vez, voltou-se para a histria, da que para o historicismo diltheyano o texto a ser interpretado a prpria realidade e seu encadeamento. Assim, antes da coerncia de um texto, vem a da histria, considerada como o grande documento do homem, como a mais fundamental expresso da vida. Por isso, ele o hermeneuta do pacto entre hermenutica e histria. A capacidade primordial da cincia do esprito a sua transposio para a vida psquica de outrem. Isto no ocorre na cincia da natureza porque a coisidade fundamental do ente escapa, mas, na ordem humana, o homem conhece o homem porque, se a coisa fsica incognoscvel, o homem d sinais de sua existncia. Compreender esses sinais compreender o homem. isso que a escola positivista ignora por completo: a diferena de princpio entre o mundo psquico e o mundo fsico. Assim, a chave crtica do conhecimento histrico deve ser procurada na camada de primeiro nvel, a conexo interna, isto , as formas que a vida produz configuram-se em formas estveis: sentimento, avaliao, regras de vontade tendem a depositar-se numa aquisio estruturada, oferecida decifrao de outrem. Da, segue-se para a camada de segundo nvel, que so os sistemas estruturados que a cultura produz. isso que d a chave de compreenso. Se posso compreender os mundos desaparecidos porque cada sociedade criou seus rgos de compreenso atravs

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de mundo sociais e culturais nos quais ela se compreende. A histria universal torna-se, assim, o prprio campo hermenutico. Por isso, compreender-me fazer o maior desvio, o da grande memria que retm o que se tornou significativo para o conjunto dos homens. A hermenutica o acesso do indivduo ao saber da histria universal, a universalizao do indivduo. J com a hermenutica ontolgica de Heidegger (1889-1976)2 e com a hermenutica da linguagem e da coisa do texto com Gadamer (1900-2002)3 e Ricoeur (1913-2005) tem-se uma hermenutica que se libertou da razo cientfico-tcnica e denunciou os limites epistemolgicos de toda compreenso. A interpretao deixou de ser a busca da verdade essencial para voltar-se para o prprio homem, isto , qual o modo de ser desse ser que s existe compreendendo. Por isso, com Heidegger, a tarefa da hermenutica a explicitao desse ente no que se refere ao seu modo de ser. Nesse caso, encontram-se no subsolo da metodologia hermenutica, no stio compreensivo do ser que existe compreendendo, o homem. Por isso mesmo, na hermenutica, no a histria que vem primeiro (Dilthey) ou o texto e o autor (Schleiermacher), mas o ser humano como ser de compreenso. S quando algum se compreende como ser numa certa ordem de compreenso que pode aventurar-se a interpretar porque estar precavido de suas prprias limitaes. a partir desse solo ontolgico que a hermenutica enquanto metodologia deve ser edificada. Por isso, compreender poder-ser porque no se dirige para a representao objetiva de um fato, mas a um modo de ser. Aqui se inverte a relao sujeito-objeto posta pelo paradigma cientfico. Agora sujeito e objeto se implicam mutuamente porque, na medida em que o sujeito se d ao objeto no seu conhecimento, o objeto lhe aparece luz de uma clareira do ser, isto , um horizonte prprio de sentido. No obstante Gadamer e Paul Ricoeur sigam as suas prprias intuies no que se refere hermenutica, eles se reconhecem devedores de Heidegger, por isso, no se expli2 Heidegger (2002, Parte I, pargrafos 28-34) e a autoridade brasileira em Heidegger, Macdowell (2008). 3 Remetemos obra principal de Gadamer, Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica (2003). E tambm a Gadamer (1998), a Rodrigues (2008), Feiler (2008) e Silva Junior, (2008).

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citaro as suas posies j que o que interessa aqui matizar o solo ontolgico da hermenutica como o grande legado histria da interpretao e de sua aplicao hoje, porm, sem estabelecer uma ruptura entre as contribuies da hermenutica romntica e as da ontolgica (Heidegger). Ao contrrio, mantendo-as juntas como o arco terico hermeneuticamente necessrio para uma compreenso da realidade hoje. 3. Sobre a aplicao da hermenutica constitucional de juristas favorveis ao acordo De acordo com Riccardo Guastini, a finalidade de toda doutrina ou ideologia da interpretao dirigir a atividade dos intrpretes luz de certos valores a realizar. (GUASTINI, 2008, p. 59, traduo nossa)4. Deste modo, num primeiro momento, para que se possam analisar e expor argumentos hermenuticos favorveis ao Estatuto Jurdico da Igreja Catlica no Brasil, far-se- necessrio abordar e revisar alguns aspectos histricos no que se refere relao Igreja Catlica/Estado na histria do Brasil, sob pena de, se assim no se fizer, desconsiderar sustentculo fundamental para a defesa da constitucionalidade e validade do Acordo. Oficialmente at a edio do Decreto n 119-A, de 7 de janeiro de 1890, a religio catlica apostlica romana era a religio oficial do Brasil, condio que perdurou desde a Constituio monrquica de 1824, a qual trazia em seu artigo 5 que: [...] A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imperio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior do Templo. (BRASIL, 2009). Destarte, o referido decreto promoveu a separao entre Estado e Igreja, desaparecendo a figura do Padroado o beneplcito que consistia na doao de recursos pelo Poder Pblico realizao do culto religioso. Nessa situao, houve um espao jurdico vazio de mais de um sculo no que se refere vida institucional da Igreja Catlica no Brasil,
4

La finalidad de toda doctrina o ideologa de la interpretacin es dirigir la actividad de los intrpretes a la luz de ciertos valores a realizar. (GUASTINI, 2008, p. 59).

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o que considervel tendo-se em vista o fato de o Brasil ser um pas com tradio histrica catlica.5 Isto inegvel ao se analisar a histria nacional, seja sob o olhar poltico, social ou jurdico, haja vista a imagem do oratrio na sala das casas, do crucifixo nas paredes de rgos pblicos, escolas, da capela como centro pblico de encontros sociais, do catecismo, da primeira comunho, da crisma, do padre como autoridade social. Assim, no dia 13 de novembro de 2008, o Brasil assina com o Vaticano, na Cidade-Estado do Vaticano, o Estatuto Jurdico da Igreja Catlica, o qual tem como um de seus objetivos preencher o vcuo de mais de sculo no que se refere relao jurdica oficial entre Brasil e Vaticano.6
5 Em relao ao aspecto catlico na formao da identidade brasileira, quando Portugal lana-se ao mar para conquistar a Terra Brasilis, Capistrano de Abreu ressalta que: Dominava-o de um lado o desejo de alargar as fronteiras do mundo conhecido, de outro a esperana de alcanar um ponto onde fenecesse o poderio do crescente. Talvez a reinasse Preste Joo, o lendrio imperador-sacerdote; de mos dadas realizariam a cruzada suprema contra os inimigos hereditrios da Cristandade, j expulsos de quase toda a Espanha, mais poderosos que nunca nas terras e mares orientais. (ABREU, 2000, p. 49). Ademais, o Brasil contabilizava em 2003 o surpreendente nmero de 130 milhes de fiis do Catolicismo Apostlico Romano, constituindo a maior populao catlica do mundo. 6

Basicamente o Acordo versa sobre os seguintes tpicos: reconhecimento Igreja Catlica do direito de desempenhar a sua misso apostlica, garantindo o exerccio pblico de suas atividades, observado o ordenamento jurdico brasileiro. Reafirmao da personalidade jurdica da Igreja Catlica e de suas instituies. Reconhecimento do patrimnio histrico, artstico e cultural da Igreja Catlica, assim como os documentos custodiados nos seus arquivos e bibliotecas, comprometendo-se a Igreja Catlica a facilitar o acesso a esse patrimnio, salvaguardadas as suas finalidades religiosas e as exigncias de sua proteo e da tutela dos arquivos. Assegurar as medidas necessrias para garantir a proteo dos lugares de culto da Igreja Catlica e de suas liturgias, smbolos, imagens e objetos cultuais, contra toda forma de violao, desrespeito e uso ilegtimo. Comprometimento da Igreja catlica, observadas as exigncias da lei, a dar assistncia espiritual aos fiis internados em estabelecimentos de sade, de assistncia social, de educao ou similar, ou detidos em estabelecimento prisional ou similar, observadas as normas de cada estabelecimento, e que, por essa razo, estejam impedidos de exercer em condies normais a prtica religiosa e a requeiram. Respeito importncia do ensino religioso, em observncia ao direito de liberdade religiosa, em vista da formao integral da pessoa, constituindo, o ensino religioso, catlico e de outras confisses religiosas, de matrcula facultativa, assegurado o respeito diversidade cultural religiosa do Brasil. O casamento celebrado em conformidade com as leis cannicas, que atender tambm s exigncias estabelecidas pelo direito brasileiro para contrair o casamento, produz os efeitos civis, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao. A garantia do segredo do ofcio sacerdotal, especialmente o da confisso

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Em referncia polmica em relao ao Estatuto, h que se salientarem alguns pontos preliminares fundamentais para que se possa sustentar sua constitucionalidade. O ponto principal refere-se ao fato de que, ao se tratar da questo da constitucionalidade do Acordo, o que se est analisando o contedo do princpio da liberdade religiosa (libertas ecclesia), especificamente numa comunidade constitucional inclusiva. Em relao a essa liberdade religiosa, Jnatas Eduardo Mendes Machado (1996) afirma:
O discurso teolgico exclusivista da libertas ecclesia conformou os espaos poltico e jurdico durante toda a Idade Mdia. No entanto, a Europa vai assistir a uma alterao deste estado de coisas quando da quebra da unidade poltico-religiosa da Cristandade. Pode mesmo dizer-se que, para a Europa ocidental, a data relevante para determinar o fim da Idade Mdia a Reforma Protestante. (MACHADO, 1996, p. 53).

Assim, o Protestantismo desencadeia um processo que vai mudar os acontecimentos na Europa e no mundo. H guerras religiosas, o advento do Estado soberano moderno (o qual vai ser visto como soluo poltica para os problemas teolgicos), desencadeando assim ideias de tolerncia religiosa e de paridade confessional, de liberdade individual e religiosa. A liberdade religiosa7 est prevista na Constituio de 1988, especificamente no seu artigo no artigo 5, inciso VI, o qual traz expressamente que: VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;.
sacramental. Garantia de imunidade tributria referente aos impostos, em conformidade com a Constituio brasileira.
7 importante ressaltar, no que se refere liberdade religiosa, que se trata de uma faculdade de agir e no a positivao de um credo religioso, h, ento, uma possibilidade, bastando ao interessado fazer uso ou no dela. Discorrendo sobre a liberdade de religio, John Stuart Mill no Ensaio sobre a liberdade cita: Os grandes escritores a quem o mundo deve a quantidade de liberdade de religio que ele possui, tm, na maioria das vezes, defendido a liberdade de conscincia como um direito irrevogvel, e negado absolutamente que um ser humano tenha que prestar contas a outros por sua crena religiosa. (MILL, 2006, p. 25).

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(BRASIL, 2010, p. 7). Assim, o princpio da liberdade religiosa, alm de garantir a todo indivduo o direito de escolher e exercer sua religio, d a ele o direito de tambm no possuir nenhuma. Adentrando os posicionamentos dos juristas favorveis constitucionalidade do Acordo, Ives Gandra da Silva Martins (2009) ressalta tratar-se de um acordo que segue o mesmo caminho daqueles assinados pela Santa S com os demais pases, sempre tendo o Brasil reconhecido a soberania da Santa S, mantendo l uma Embaixada e tendo aqui uma Nunciatura Apostlica (Embaixada da Santa S). 8 Neste sentido, Martins (2009) tambm afirma que o Vaticano:
, todavia, um Estado na plenitude do Direito Internacional, com representantes diplomticos em todos os pases, assento na ONU e tratados firmados com quase todas as naes desenvolvidas e grande parte dos pases emergentes. (MARTINS, 2009, p. 26).

Martins (2009) salienta, assim, que no h que se aceitar a alegao de que o Acordo seja um tratado internacional religioso, tendo em vista o fato de a Santa S ter, ao longo do tempo, concludo acordo com a maioria das naes civilizadas. Ou seja, de acordo com o autor, preconceitos no devem orientar a diplomacia brasileira, que se notabilizou pela convivncia pacfica com todas as ideologias, credos, convices polticas e culturais de todos os povos. (MARTINS, 2009, p. 27). Por sua vez, Aleixo (2009) leciona que h grande variedade de vocbulos para designar os entendimentos entre os Estados: acordo, ajuste, concordata, contrato, conveno, convnio, pacto, protocolo, tratado, tendo o Brasil e a Santa S escolhido o termo Acordo para o documento assinado em 2008, no tendo os Estados optado pelo termo Concordata, que em Direito Internacional identifica muitos dos entendimentos bilaterais assinados pela Santa S.
8

Nesse sentido, o Professor Ives Gandra da Silva Martins continua sua defesa ao Acordo salientando que o Brasil tambm mantm relaes com o Ir (Estado muulmano), cuja autoridade maior que a do Presidente um Aiatol, e com os prprios Estados de Israel, cuja religio manteve unido o povo mesmo durante o tempo em que no possua territrio, no sendo assim Estado. (MARTINS, 2009).

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Ao analisar a constitucionalidade do Acordo, Aleixo (2009) ressalta no atentar o Acordo contra a laicidade do Estado Democrtico de Direito brasileiro, sendo o documento na verdade bem-vindo, tendo em vista o fato de que propiciar o bem da sociedade, pelo fato de ser a misso religiosa detentora da potencialidade de gerar bem-estar, conforto ao indivduo, sendo uma colaborao de interesse pblico. O Acordo no impede que outras religies atuem livremente no pas, no atentando contra o Estado laico, considerando que no h relao de dependncia entre os Estados pactuantes, muito menos o Brasil no est estabelecendo culto religioso ou igreja, o que vedado pelo inciso I do artigo 19 da Constituio. Nesse sentido, Jos Carlos Brandi Aleixo (2009) lembra que, de acordo com Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet: a aliana que o constituinte repudia aquela que inviabiliza a prpria liberdade de crena [...] por impedir que outras confisses religiosas atuem livremente no pas. (MENDES; COELHO; GONET apud ALEIXO, 2009, p. 28). Andrada (2009), inicialmente, ressalta tratar-se de um acordo celebrado entre duas pessoas de direito internacional pblico, detentoras cada uma delas de soberania, soberania essa reconhecida pela vida jurdica mundial, de um lado o Brasil com sua soberania, de outro a Santa S, tambm com sua soberania. Um aspecto fundamental, salientado por Andrada (2009) a questo de ser o tratado uma realizao poltica, encontra sustentculo nas prticas diplomticas da contemporaneidade, mesmo se for observada tal caracterstica pelo fato de ser o Brasil constitucionalmente um Estado laico. O Estado laico, porm no ateu, a religiosidade de seu povo deve ser reconhecida e respeitada.9 No que se refere ao Direito Pblico, o Acordo reafirma o direito, enquanto entidade religiosa, de possuir seu estatuto, o que objetivar disciplinar suas atividades, havendo no documento referncia ao patrimnio histrico e cultural da Igreja, patrimnio esse parte da histria nacional; alm disso, tambm aborda a imunidade tributria da Igreja.
9

Nestes termos, o Papa Pio XII afirma na Encclica Urbi Arcano: A Igreja no s reconhece ao Poder Civil o pleno uso de sua soberania, defende uma s e legtima laicidade do Estado, mas impe como dever correlativo no se imiscuir, sem justa causa, na direo das coisas estritamente humanas.

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No que se refere questo do ensino religioso, Andrada (2009) lembra que o Acordo traz, como j tratado pela legislao educacional brasileira, o fato de esse ensino poder ser ministrado dentro de escola pblica de modo facultativo, e no obrigatrio, desde que no estabelea nenhuma discriminao em relao s outras religies.10 Outra questo interessante abordada pelo Acordo e citada por Andrada (2009) refere-se ao direito dos ministros e pastores das igrejas de atuarem, em favor do seu culto, sem vnculo empregatcio, inspirado na lei que regula o voluntariado [...] bem como ao casamento religioso [...] dando-lhe efeitos civis.11 (ANDRADA, 2009, 31). George Augusto Niaradi (2009) lembra inicialmente que os brasileiros constituem a maior populao catlica do mundo. Assim como os juristas anteriores, favorveis ao Acordo, Martins (2009), Aleixo (2009) e Andrada (2009), Niaradi (2009) tambm sustenta o fato de que o Acordo no excluir as outras religies globais, mantendo-se o Brasil como um Estado laico. De acordo com o autor, todos os institutos trazidos pelo Acordo refletem o que a Constituio de 1988 j instituiu em seu texto, estando assim em harmonia com a Carta. Deste modo, percebem-se argumentos jurdicos slidos, consubstanciados em princpios constitucionais explcitos na CF/88, especificamente o da liberdade religiosa e o da dignidade da pessoa humana. No que se refere relao liberdade religiosa/dignidade da pessoa humana, interessante ressaltar o conceito de Constituio trazido por Eduardo Garca de Enterra (1988), ao afirmar:

10

Um outro direito individual trazido pela CRFB/88, o qual tambm um incentivo prtica religiosa, o estampado no artigo 5, inciso VII VII assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; (BRASIL, 2010, p. 8). Nesse ponto a Constituio tambm no impe, apenas faculta, e no estipula um ou outro culto, todos podero ser praticados, nos termos da lei; a Lei n 9.982 de 2000 dispe sobre a prestao de assistncia religiosa nas entidades hospitalares pblicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares. Isso j est previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

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A Constituio, por uma parte, configura e ordena os poderes do Estado por ela construdos; por outra, estabelece os limites do exerccio do poder e o mbito de liberdades e direitos fundamentais, assim como os objetivos positivos e as prestaes que o poder deve de cumprir em benefcio da comunidade. (ENTERRA, 1988, p. 49, traduo nossa.).12

Deste modo, a liberdade religiosa um direito fundamental que visa preservar a dignidade da pessoa humana, o Estado no pode usar de seu poder para forar a prtica de um credo religioso. O que a Constituio brasileira garante a liberdade de religio por intermdio do Estado laico, e o Acordo ora tratado um importante meio de efetivao do referido direito. Os juristas citados, defendendo a constitucionalidade do Acordo, usam do mtodo hermenutico neoconstitucional, embasando suas interpretaes ao contedo jurdico do princpio da liberdade religiosa, levando em considerao a importncia da religio na vida do indivduo e na histria nacional, sem se descurar do fato de que a laicidade do Estado no pode ser pretexto para impedir que o Brasil assine tratados com a Santa S, como tambm com qualquer outro Estado que possua religio oficial. No futuro, o exemplo do Acordo prevendo a criao do Estatuto Jurdico da Igreja Catlica no Brasil favorecer a celebrao de acordos semelhantes com outras religies, aspecto que ser benfico consagrao (no Brasil) desse princpio da liberdade religiosa, princpio esse corolrio do Estado laico institudo pela Constituio de 1988. 4. Sobre a aplicao da hermenutica constitucional de juristas contrrios ao acordo Os juristas Valrio de Oliveira Mazzuoli (2009) e Aldir Guedes Soriano (2009) posicionaram-se contra o Acordo do Brasil com a Santa S. Interessa-nos aqui examinar as bases hermenuticas de suas in12

La Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los limites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. (ENTERRA, 1988, p. 49).

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terpretaes no arco hermenutico ocidental como apresentado na primeira seo deste artigo. A tcnica hermenutica de Mazzuoli evoca a historicidade laica do Estado Brasileiro iniciada em 1890 com o Decreto 119 A13, que estabelece a laicidade poltica do Brasil. Esta entendida por Mazzuoli como:
[...] a forma de convivncia social em que as instituies polticas apenas se submetem soberania popular (eventualmente exercida pelos representantes do povo ou, mais raramente, pelo prprio povo de forma direta) e no a uma confisso religiosa. (BRASIL, 2010, p. 32).

Posta a base histrica da interpretao, ele evoca agora o direito posto na Constituio de 1988, no Ttulo II, Captulo I, art. 5, inciso VI, que diz: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida,
13 O Marechal Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brasil, constituido pelo Exercito e Armada, em nome da Nao, decreta: Art. 1 E prohibido autoridade federal, assim como dos Estados federados, expedir leis, regulamentos, ou actos administrativos, estabelecendo alguma religio, ou vedando-a, e crear differenas entre os habitantes do paiz, ou nos servios sustentados custa do oramento, por motivo de crenas, ou opinies philosophicas ou religiosas. Art. 2 a todas as confisses religiosas pertence por igual a faculdade de exercerem o seu culto, regerem-se segundo a sua f e no serem contrariadas nos actos particulares ou publicos, que interessem o exercicio deste decreto. Art. 3 A liberdade aqui instituda abrange no s os individuos nos actos individuaes, sino tabem as igrejas, associaes e institutos em que se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constiturem e viverem collectivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem interveno do poder publico. Art. 4 Fica extincto o padroado com todas as suas instituies, recursos e prerogativas. Art. 5 A todas as igrejas e confisses religiosas se reconhece a personalidade juridica, para adquirirem bens e os administrarem, sob os limites postos pelas leis concernentes propriedade de mo-morta, mantendo-se a cada uma o domnio de seus haveres actuaes, bem como dos seus edificios de culto. Art. 6 O Governo Federal contina a prover congrua, sustentao dos actuaes serventuarios do culto catholico e subvencionar por anno as cadeiras dos seminrios; ficando livre a cada Estado o arbtrio de manter os futuros ministros desse ou de outro culto, sem contraveno do disposto nos artigos antecedentes. Art. 7 Revogam-se as disposies em contrrio. Sala das sesses do Governo Provisorio, 7 de janeiro de 1890, 2 da Republica. Manoel Deodoro da Fonseca. Aristides da Silveira Lobo. Ruy Barbosa. Benjamin Constant Botelho de Magalhes. Eduardo Wandenkolk. - M. Ferraz de Campos Salles. Demetrio Nunes Ribeiro. Q. Bocayuva.

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na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias, e no Ttulo III, Captulo I, artigo 19, inciso I, que traz:
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I. estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. (BRASIL, 2010, p. 14).

Assim, levando-se em conta a separao histrica entre o Estado Brasileiro e qualquer forma de religio a partir de 1890 e o acolhimento dessa posio na Constituio Federal de 1988, conclui-se que o Brasil um pas laico e que o Acordo entre o Brasil e a Santa S deve ser visto muito mais como uma concordata do que como Acordo porque privilegia um segmento religioso, o catlico, em detrimento dos demais. Portanto, o Acordo inconstitucional14 porque o Direito Concordatrio, em razo das questes hermenuticas postas, que constitucional entre Estados soberanos (mesmo que esses sejam tambm religiosos, por ex., o Ir), no deve contemplar a Santa S j que esta um Estado exclusivamente religioso. Uma anlise da hermenutica de Mazzuoli mostra que ele raciocina no plano histrico e no plano literal, mas no no sentido lato, isto , faz a anlise semntica e gramatical da norma, mas realiza a articulao sistmica de normas que se completam no todo da Constituio Federal. Nesse caso, fica claro que a sua hermenutica de natureza regional. Esta a sua virtude: a valorizao da histria e da literalidade do texto. Isto mostra o seu vnculo com a tradio hermenutica clssica, porm, a est, ao mesmo tempo, a sua limitao. Esta se revela a partir da seguinte questo: uma abordagem histrico-gramatical suficiente para chegar-se a uma interpretao adequada da questo? Esta pergunta nos leva para o Acordo Brasil/Santa S. De maneira interessante, as bases hermenuticas do

14 [...] o Direito Internacional Concordatrio inconstitucional no Brasil pelo sistema de liberdade religiosa da Constituio vigente sistema este que ultrapassa a hierarquia de uma norma internacional por versar matria de interesse maior.

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Acordo tambm evocam a relao histrica entre os dois Estados,15 o Direito Internacional16 e a Constituio Federal do Brasil17 para afirmar a constitucionalidade do Acordo. Assim, a hermenutica histrico-gramatical pode ser usada de ambos os lados com igual fora de convencimento. Nesta situao, parece que quem tem mais peso poltico na questo vence a disputa. Se de um lado Mazzuoli est correto, de outro, as [...] Altas Partes Contratantes [...] tambm consideram que esto e pelos mesmos motivos. Porm, como estas tm mais peso poltico, acabam por vencer a disputa. Ser que este o limite com o qual a razo hermenutica ter sempre que terminar as suas querelas, isto , comear pela discusso e terminar pela fora do brao poltico? Aldir Guedes Soriano, diferentemente de Mazzuoli, concentra-se em duas particularidades do Acordo Brasil/Santa S: o ensino religioso nas escolas pblicas e a destinao de espao pblico a fins religiosos nos planos diretores das cidades (art. 11, 1 e art. 14). Trata-se nesse caso de uma interpretao semntica porque visa extrair o sentido do artigo e de suas consequncias prticas na sociedade brasileira. Soriano entende que a inconstitucionalidade do Acordo aparece claramente nestes seus dois pontos porque no primeiro caso, o ensino religioso seria catlico e, nesse caso, os demais segmentos religiosos seriam discriminados, o que inconstitucional; e, no segundo caso, de igual modo porque espaos pblicos seriam reservados para a Igreja Catlica no plano diretor das cidades brasileiras no momento do planejamento de suas expanses. Entretanto, diferentemente de Mazzuoli, que permaneceu a partir do contedo especfico do Acordo, Soriano fez uma interpretao semntica deste e da concluiu por sua inconstitucionalidade. Porm, no que se refere ao ensino religioso, o Acordo traz:
15

Considerando as relaes histricas entre a Igreja Catlica e o Brasil e suas respectivas responsabilidades a servio da sociedade e do bem integral da pessoa humana [...].

16 Afirmando que as Altas Partes Contratantes so, cada uma na prpria ordem, autnomas, independentes e soberanas [...]. 17 [...] cooperam para a construo de uma sociedade mais justa, pacfica e fraterna [...], o que estaria de concorde com o Ttulo III, Captulo I, art. 19, inciso I, na sua parte final: [...] ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.

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A Repblica Federativa do Brasil, em observncia ao direito de liberdade religiosa, da diversidade cultural e da pluralidade confessional do Pas, respeita a importncia do ensino religioso em vista da formao integral da pessoa. 1. O ensino religioso, catlico e de outras confisses religiosas, de matrcula facultativa, constitui disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, assegurado o respeito diversidade cultural religiosa do Brasil, em conformidade com a Constituio e as outras leis vigentes, sem qualquer forma de discriminao. (BRASIL, 2010). Destaque-se [...] outras confisses religiosas e [...] matrcula facultativa [..] (BRASIL, 2010). Isto pe o Acordo dentro da constitucionalidade porque nos dois casos a laicidade respeitada, j que nem o Catolicismo privilegiado em relao s demais religies nem as pessoas que no professam uma religio esto obrigadas a assistir s aulas de religio. Isto tambm parece claro no artigo 14: A Repblica Federativa do Brasil declara o seu empenho na destinao de espaos a fins religiosos, que devero ser previstos nos instrumentos de planejamento urbano a serem estabelecidos no respectivo Plano Diretor. (BRASIL, 2010). Quando o documento diz [...] que o Brasil declara o seu empenho na destinao de espaos a fins religiosos [...] (BRASIL, 2010), a interpretao semntica e sistemtica do Acordo revela que religiosos tem sentido abrangente, isto , as religies daquela cidade e no sentido restrito, ou seja, o Catolicismo Romano exclusivamente. Por isso, as declaraes de inconstitucionalidade afirmadas por Soriano a partir desses dois artigos no tm sustentao hermenutica porque decorrem de uma percepo muito reducionista do Acordo. Nesse caso, convm perguntar-se pelas razes inconscientes de Soriano para interpretar de modo limitado um texto que parece no deixar transparecer o que ele viu. Talvez possa ser um preconceito, isto , uma ideia negativa da religio. Sendo isto ou no, seria importante afirmar aqui que os preconceitos tendem a impedir uma hermenutica clara dos fatos porque o grau de comprometimento da pessoa para com a posio adversa a impede de decifrar aqueles elementos que ela j desclassificou de antemo, por isso, mesmo que eles estejam presentes, no sero percebidos. Isto significa que,

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s vezes, interpreta-se como se quer e no a partir do objeto. Embora isso relembre que a implicao nunca de todo eliminada na interpretao, necessrio que se conheam, pelo menos em parte, aqueles elementos que tendem a obscurecer a compreenso. 5. Concluso Por intermdio do presente artigo, pode-se perceber, em poucas linhas, a questo da liberdade religiosa, a questo do Estado laico no Brasil, a necessidade de se considerar o aspecto religioso como uma faceta da vida dos indivduos, principalmente em se tratando de um pas com uma populao tradicionalmente religiosa. Esses so temas ainda por serem resolvidos na sociedade brasileira. Um aspecto fundamental no se esquecer da fora do enfoque religioso na formao da identidade nacional, outra a necessidade de estudos srios sobre a questo da liberdade religiosa e da interpretao constitucional no que se refere a tal aspecto. O Brasil instituiu um Estado laico desde a Constituio republicana de 1891, isto sabido. Todavia, o fato de ter institudo um Estado laico no retirou a possibilidade de o Estado celebrar acordos com a Santa S ou com Estados com religio oficial, sob pena de se discriminarem aqueles que possuem religio oficial, o que contraria os postulados do Estado Democrtico de Direito. Do trabalho, percebem-se argumentos frgeis por parte dos defensores da inconstitucionalidade do Acordo, amparados pelo simples fato de que esto pactuando o Brasil e a Santa S, sem se preocuparem, seriamente, com o enunciado do Acordo, o qual trata daquilo que j est previsto na Constituio de 1988, no havendo nenhum ponto de inconstitucionalidade em seus enunciados. O Acordo benfico no sentido de que garante o exerccio da prtica religiosa catlica no Brasil, sem se desconsiderar o fato de que, futuramente, o pas tambm poder e, at deve, celebrar acordos desse tipo com outros Estados visando garantia da prtica religiosa, o que saudvel e est em harmonia com o princpio da liberdade religiosa.

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Preconceitos no podem ditar os rumos da diplomacia e da poltica brasileira, conforme salientado, o Estado laico, no ateu, a religio um fator importante na construo da identidade nacional e deve ser preservada enquanto meio para se garantir a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, alm de promover o bem de todos, o que so, inclusive, objetivos da Repblica Federativa do Brasil, de acordo com o art. 3 da CF/88. 6. Referncias bibliogrficas
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Lusia Pereira Juscelino SIlva Mrcio Morais

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ASSUNTOS GERAIS DOUTRINA NACIONAL

DIREITO PENAL DO INIMIGO: ALTERNATIVA DE EFICCIA DO SISTEMA REPRESSIVO COMPATVEL COM O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO?
MARCELO CUNHA DE ARAJO

Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais, Mestre e Doutor em Direito; Professor do curso de Direito da PUC-MG; Promotor de Justia MPMG; Pesquisa Financiada pelo FIP PUC-MG.

RESUMO: A teoria do Direito penal do inimigo, apresentada originalmente por Gnther Jakobs, tem sofrido, no Brasil, crticas de diversos autores, podendo-se dizer, inclusive, que no bem aceita pelos juristas nacionais. No h, entretanto, na doutrina ptria, trabalhos que abordem as questes fundantes da teoria e mesmo apresentem alternativas de eficincia evidente impunidade que se apresenta a todo cidado. O presente artigo visa a estudar os pontos centrais da perspectiva do Direito penal do inimigo, suas crticas e, principalmente, a responder ao questionamento a respeito de eventual escolha, na prtica, de um inimigo do sistema criminal brasileiro. A partir da resposta apresentada, torna-se possvel perquirir se essa escolha compatvel com os ditames constitucionais ptrios. PALAVRAS-CHAVE: Direito penal do inimigo; Gnther Jakobs; sistema criminal brasileiro. ABSTRACT: Gnther Jakobs is the creator of a theory that is very studied in Brazil: the Enemy Criminal Law (Feindstrafrecht). Despite the criticism, some of his thoughts and institutes constitute a reasonable description of the reality of the Brazilian Criminal System. The choice of the enemy, however, is very problematic when the interpreter takes the Brazilian Constitution on account.

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KEY WORDS: Enemy Criminal Law; Feindstrafrecht; Gnther Jakobs; Brazilian criminal system. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Caractersticas bsicas do Direito penal do inimigo. 3. Consideraes sobre o Direito penal do inimigo. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo A concepo originalmente alem do Direito penal do inimigo tem sido exaustivamente tratada em diversos artigos e obras de juristas brasileiros. Apesar do debate acerca do tema, poucos avanos tm se apresentado na doutrina e na jurisprudncia nacional em relao mencionada teoria. Tal se d, em linhas gerais, pelo fato de o debate ocorrer, basicamente, pelo mero rechao da teoria em virtude de sua suposta total e completa inadequao ao sistema democrtico brasileiro. O presente artigo busca, por seu turno, apresentar inicialmente a teoria do Direito penal do inimigo e, em seguida, efetuar questionamentos inditos a respeito do tema. Em primeiro lugar, cabe a pergunta, apenas detectada pelo operador habitual do sistema criminal, a respeito da aplicao prtica do Direito penal do inimigo, independentemente de sua aceitao terica como elemento compatvel com o Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras: a despeito da aceitao da teoria do Direito penal do inimigo pelos juristas brasileiros, ela aplicada na prtica? Alm desse questionamento inicial, torna-se relevante perquirir-se se a teoria do Direito penal do inimigo totalmente imprestvel ao Estado Democrtico de Direito, como afirmam a maioria dos autores que se debruam sobre o tema, ou se h algo na doutrina que se pode aproveitar realidade brasileira. Nesse diapaso, o presente trabalho pretende, mais do que repetir a vetusta e vergastada exposio sobre as caractersticas do Direito penal do inimigo e sua (in)adequao, apresentar ao leitor novos

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questionamentos sobre a teoria e seus limites de aplicabilidade realidade brasileira. 2. Caractersticas bsicas do Direito penal do inimigo Para a apresentao da teoria do Direito penal do inimigo, tomamos como obra basilar e marco terico a publicao conjunta de Gnther Jakobs e Manuel Cancio Meli (2003) intitulada Derecho penal del enemigo. Nessa publicao os autores apresentam, de forma sistemtica, a teoria, inclusive apontando crticas lanadas e respostas possveis. Cabe a ressalva de que a viso dos co-autores no idntica, o que fica claro na parte do texto de autoria de Meli, em que se percebem diversas crticas s ideias originrias de Jakobs. Meli, apesar de escrever em conjunto com Jakobs em virtude de bolsa de pesquisa desenvolvida em 2002 na universidade de Bonn, possui viso nitidamente distinta da aplicabilidade e da sustentabilidade do conceito de Direito penal do inimigo. A primeira explicitao de Jakobs (2003, p. 21-22), quando apresenta a teoria do Direito penal do inimigo, refere-se ao fato de que a distino entre direito penal do cidado e do inimigo no se d de forma plena e excludente, sendo mais pertinente falar-se na distino para fins didticos, uma vez que no h possibilidade de separao plena entre essas esferas. O que se nota, porm, que, em momentos diferenciados de um Direito Penal nico, o autor de crime tratado como pessoa, e em outros, como fonte de perigo. Feita a necessria ressalva, o catedrtico da Universidade de Bonn apresenta as bases de sua teoria afirmando que a pena , em princpio, coao. Essa coao, em primeiro lugar, pode ser entendida como portadora de significado jurdico. Nesse sentido, quando uma pessoa racional comete um ato (fato penal) em contrariedade norma, h um ataque sua vigncia. A pena, por seu turno, significa que a afirmao do autor (de no vigncia da norma) irrelevante e que a norma segue vigente, mantendo-se a configurao social. Assim, tanto o fato como a coao penal sero tidos como meios de interao simblica, e o autor tomado a srio como pessoa, uma vez que necessrio contradizer seu feito. (JAKOBS, 2003, p. 23).

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Alm do carter simblico, a pena no apenas significa algo, mas tambm produz fisicamente algo (no real), excluindo o preso da convivncia social por meio de seu enclausuramento (preveno especial negativa). Segundo Jakobs (2003, p. 24), en esta medida, la coaccin no pretende significar nada, sino quiere ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso. Esse aseguramiento seria claramente verificado, por exemplo, nos casos de medida de segurana que se calca, em suma, na periculosidade do agente, e no na afirmao da norma em carter simblico dirigida a um ser racional. Sem adentrarmos ainda nos limites da conceituao de pessoa e indivduo de Jakobs, temos que, para esse autor, en lugar de una persona que de por s es competente y a la que se contradice a travs de la pena aparece el individuo peligroso, contra el cual se procede en este mbito: a travs de una medida de seguridad, no mediante una pena de modo fsicamente efectivo: lucha contra un peligro en lugar de comunicacin (JAKOBS, 2003, p. 24)1. Traadas essas linhas iniciais, Jakobs adentra no estudo dos filsofos contratualistas e observa que, mesmo em suas concepes iniciais do contrato social, j havia a figura daquele que poderia ser considerado como o inimigo. Nessa linha, o penalista informa que
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Note-se que tal exposio se coaduna com os clssicos fins da pena adotados pelo dogmatismo penal, conforme aponta Jochen Bung (2006, p. 117-119): No se pode contrariar Jackobs quando ele destaca no ser suficiente conceituar a norma penal apenas na sua relao com o potencial agente, pois a relao com os potenciais atingidos pela leso normativa tambm faz parte da norma, evidentemente. A validez da norma uma relao triangular entre o violador da norma, o atingido pela violao da norma e a prpria norma. Analiticamente, resulta da mencionada triangulao que a expectativa de que a violao da norma continue limitada a casos isolados tambm pertence prpria validez da norma. Disso resulta para Jackobs que a validez da norma pode ser lesionada no apenas pela violao da norma, como tambm genericamente por meio de cada leso da confiana do atingido na norma, no importa por quais vias isto ocorra [...]. A vigncia de uma norma no se deixa determinar exclusivamente na relao com o potencial agente violador, mas sim em uma relao triangular, que contm a possvel violao da norma e a expectativa ou confiana de que tal violao ocorreria apenas excepcionalmente. Essa triangulao a razo pela qual a preveno geral negativa, como finalidade da pena, representa uma reduo de perspectivas. A maioria no precisa ser intimidada, mas quer ter confirmadas ou fortalecidas suas expectativas de que sua confiana na vigncia da norma fundamentada. Quando se pune, tal ocorre tambm, sobretudo para a confirmao desta expectativa. Esta , essencialmente, a teoria da preveno geral positiva.

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Rousseau tinha que qualquer malfeitor que atacasse o direito social deixaria de ser um membro do Estado, visto que estaria em guerra com ele, devendo morrer mais como inimigo que como cidado. Tambm Fichte falaria de modo similar ao afirmar que quem abandona o contrato cidado, no sentido estrito, perde todos os seus direitos de cidadania e como ser humano e passa a um estado de ausncia completa de direitos. Logo, segundo Fichte, devido falta de personalidade, a execuo criminal no se baseia em uma pena, mas num instrumento de segurana. Dessas linhas iniciais, Jakobs (2003, p. 27-28) j apresenta uma primeira concluso: ya con este breve esbozo cabe pensar que se ha mostrado que el status de ciudadano no necesariamente es algo que no se puede perder. O autor, entretanto, faz a ressalva de que no se pode admitir plenamente, como o fizeram os citados pensadores, a ausncia de Direito ao inimigo.
En principio, un ordenamiento jurdico debe mantener dentro del Derecho tambin al criminal, y ello por una doble razn: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano, en todo caso: su situacin dentro del Derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparacin, y tambin los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a travs de su hecho. (JAKOBS, 2003, p. 28).

Essa era a posio de Hobbes, quem explicitava que o cidado no pode, por si mesmo, eliminar seu status, exceto em casos de rebelio ou de alta traio, uma vez que a natureza deste crime est na resciso da submisso ao Estado de Direito, recaindo no estado de natureza. Este seria castigado no como sdito, mas como inimigo. Kant, por seu turno, aprofunda o problema afirmando:
toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitucin ciudadana. [] Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva [de la] seguridad [necesaria], y

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me lesiona ya por ese estado en el que est a mi lado, si bien no de manera activa (facto), s por la ausencia de legalidad de su estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad. En consecuencia, quien no participa en la vida en un estado comunitario-legal debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se puede tratar, como anota expresamente Kant, como un enemigo. (JAKOBS, 2003, p. 30-31).

Com base nesses filsofos contratualistas, Jakobs (2003, p. 32) conclui que certamente o Estado tem direito a procurar segurana frente a indivduos que reincidem persistentemente no cometimento de delitos, visto que, a fin de cuentas, la custodia de seguridad es una institucin jurdica. Ms an: los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad. Este Direito penal do inimigo, em contraposio ao Direito penal do cidado, caracterizado pela pura coao fsica, pelo aspecto real e ftico voltado eliminao do perigo, e no pelo carter simblico que pressupe destinatrios racionais os quais compreendem e tomam a norma como portadora de significado. Nesse diapaso,
El Derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es slo coaccin fsica, hasta llegar a la guerra. Esta coaccin puede quedar limitada en un doble sentido. En primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos derechos. En este sentido, el sujeto sometido a custodia de seguridad queda inclume en su papel de propietario de cosas. Y, en segundo lugar, el Estado no tiene por qu hacer todo que es libre hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz. Pero esto en nada cambia el hecho de que la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino slo coacciona. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio:

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incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; con toda certeza existen mltiples formas intermedias. (JAKOBS, 2003, p. 33).

Seguindo esse raciocnio, Jakobs (2003, p. 34) aprofunda os conceitos basilares da teoria do Direito penal do inimigo: a personalidade real e a periculosidade ftica. Nesse intento, o autor comea explicitando que no existen los delitos en circunstancias caticas, sino slo como quebrantamiento de las normas de un orden practicado. Assim, quando o homem se encontra em um estado de natureza, no h sentido falar-se em cometimento de delitos. Estes, em verdade, no so o princpio do fim da comunidade ordenada, seno um deslize reparvel, uma irritao. Justamente por esse motivo, segundo o Professor estudado, Rousseau e Fichte consideravam o criminoso comum como um cidado, e no como um inimigo a destruir-se. Logo, considerando-se que as normas necessitam de ordem para sua existncia, podemos entender que del mismo modo que la vigencia de la norma no puede mantenerse de manera completamente contrafctica, tampoco la personalidad (JAKOBS, 2003, p. 36), complementando que a personalidade de um autor de um fato delituoso no pode manter-se de modo puramente contrafeito, sem nenhuma corroborao cognitiva, at mesmo porque a personalidade , antes de mais nada, uma norma. Nessa trilha, muitas normas do Direito Penal baseiam-se, ainda que no explicitamente, no fato de que um comportamento pessoal desenvolvido de maneira duradoura (e ou grave) acaba por diminuir a disposio de tratar o delinquente como pessoa, por exemplo, nas custdias em medidas de segurana e nas novas tratativas legislativas (chamadas na legislao alem como luta) da criminalidade econmica, do terrorismo, da criminalidade organizada, no caso dos delitos sexuais e mesmo outras infraes penais perigosas. Nesses casos, Jakobs (2003, p. 40-41; 47-48) afirma que se pretende combater indivduos que
se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la ga-

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ranta cognitiva mnima que es necesaria para el tratamiento como persona. La reaccin del ordenamiento jurdico frente a esta criminalidad se caracteriza, de modo paralelo a la diferenciacin de Kant entre estado de ciudadana y estado de naturaleza acaba de citar, por la circunstancia de que no se trata en primera lnea de la compensacin de un dao a la vigencia de la norma, sino de la eliminacin de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el mbito de la preparacin, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos. [] Una ulterior formulacin: un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadana no puede participar de los beneficios del concepto de persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir, de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. [] Como se ha mostrado, la personalidad es irreal como construccin exclusivamente normativa. Slo ser real cuando las expectativas que se dirigen a una persona tambin se cumplan en lo esencial. [] Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar ser tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas. Por lo tanto, sera completamente errneo demonizar aquello que aqu se ha denominado Derecho penal del enemigo; con ello no se puede resolver el problema de cmo tratar a los individuos que no permiten su inclusin en una constitucin ciudadana. Como ya se ha indicado, KANT exige la separacin de ellos, lo que no significa otra cosa que hay que protegerse frente a los enemigos.

Assim, o exemplo mais claro dessa diferenciao se d no caso do tratamento a terroristas, j que, por definio, seriam esses os que rechaam a legitimidade do ordenamento jurdico e perseguem a destruio dessa ordem. Essa distino, antes de se configurar como terica ou filosfica, resulta de uma necessidade ftica de eliminao de grandes perigos. Nesse sentido, o Direito Penal conhece, hodiernamente, duas tendncias distintas:

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Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad. Un ejemplo del primer tipo puede constituir el trato dada a un homicida, quien si acta en autora individual slo comienza a ser punible cuando se dispone inmediatamente a realizar el tipo ( 22, 21 StGB2), un ejemplo del segundo tipo puede ser el trato dado al cabecilla u hombre de atrs [] de una asociacin terrorista, al que alcanza una pena slo levemente ms reducida que la que corresponde al autor de una tentativa de homicidio ya cuando funda la asociacin o lleva a cabo actividades dentro de sta ( 129a StGB), es decir, eventualmente aos antes de un hecho previsto con mayor o menor vaguedad. Materialmente cabe pensar que se trata de una custodia de seguridad anticipada que se denomina pena. (JAKOBS, 2003, p. 42-43).

A mesma polarizao, segundo o autor, pode ser encontrada no Direito Processual Penal. Nesse sentido, temos que o sujeito processual pode fazer provas, assistir a interrogatrios, no ser coagido etc. ( 136 a StPO3). Noutro giro, diversamente do lado pessoal de sujeito processual, muitas vezes h uma coao pura e fsica, como nos casos de priso preventiva ( 112, 112 a StPO), de medida de segurana, de extrao de sangue ( 81 a StPO), medidas de superviso no comunicadas previamente ao investigado (p.ex. o sigilo das telecomunicaes - 100 StPO). Nesses casos, al igual que en el Derecho penal del enemigo sustantivo, tambin en este mbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su mbito, son excluidos de su derecho: el Estado abole derechos de modo jurdicamente ordenado. (JAKOBS, 2003, p. 45 grifo nosso). Interessante afirmar que alguns dos casos aqui citados (veja abaixo, a ttulo ilustrativo, a previso da total incomunicabilidade do preso
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StGB: Strafgesetzbuch Cdigo Penal Alemo. StPO: Strafprozeordnung Cdigo de Processo Penal Alemo.

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acusado de terrorismo) do Direito Processual Penal alemo (aceitos amplamente pela doutrina e jurisprudncia desse pas) seriam considerados como inconstitucionais pela atual tica excessivamente garantista4 brasileira (garantismo extremado). Fica claro, na hiptese, por exemplo, do terrorismo, a existncia de um espectro que vai desde o garantismo absoluto (Direito penal do cidado absoluto) ao Direito de guerra (Direito penal do inimigo absoluto) em que cada Estado deva se colocar em relao aos diversos tipos de criminalidade. Solues do tipo tudo ou nada, para todos os casos (que so usualmente utilizadas pelo legislador e judicirio brasileiros), so flagrantemente inadequadas ao enfrentamento dos problemas reais da atualidade. Nessa trilha, podemos perceber a questo da guerra ao terror que precisou ser enfrentada (no real e na normatividade) pelos Estados Unidos e pela Europa:
De nuevo, al igual que en el Derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar una referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG5). Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo desde los hechos de 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento de que ya a falta de una separacin del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso proprio de una Administracin de justicia, pero s, perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento y slo hasta el momento no ha sucedido nada
4 A denominao garantismo foi consolidada classicamente a partir da obra Direito e Razo: teoria do garantismo penal, de Luigi Ferrajoli. No presente artigo, utiliza-se da expresso garantismo extremado para se referir a correntes doutrinrias e jurisprudenciais brasileiras que, na viso do autor, sobrelevam exageradamente as garantias individuais em detrimento da mnima possibilidade de eficincia do sistema criminal. No se pretende, no presente artigo, aprofundar sobre os mritos e exageros da doutrina garantista brasileira. 5 EGGVG - Einfhrungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Lei de Introduo aos atos da Magistratura.

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comparable, destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o, mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello tambin el homicidio de seres humanos inocentes, llamado dao colateral. La ambigua posicin de los prisioneros - delincuentes? prisioneros de guerra? muestra que se trata de la persecucin de delitos mediante la guerra. (JAKOBS, 2003, p. 45-46).

Nesse amplo espectro em que o Direito pode se situar, o Estado pode, pontualmente, proceder de dois modos distintos com os delinquentes: pode ver neles pessoas que cometeram um erro ou indivduos que necessitam ser impedidos, mediante coao, para que no sigam no intento destrutivo do ordenamento jurdico. Ambas perspectivas tienen, en determinados mbitos, su lugar legitimo, lo que significa al mismo tiempo que tambin pueden ser usadas en un lugar equivocado. (JAKOBS, 2003, p. 47). 3. Consideraes sobre o Direito penal do inimigo Muito tem sido dito no Brasil e no mundo sobre o Direito penal do inimigo. Como o prprio Jakobs afirmou em sua obra, h inmeros juristas que demonizam a construo terica. Existem algumas consideraes, entretanto, que no permeiam a argumentao daqueles que estudam a teoria. Nesses pontos, ainda no debatidos, gostaramos de traar nossos breves apontamentos. Em primeiro lugar, aps anos de dedicao prtica no sistema criminal brasileiro como Promotor de Justia, cabe a verificao evidente que o construto de Jakobs uma teoria muito mais da ordem do descritivo fenomenolgico do que da do prospectivo deontolgico. Ao expor suas consideraes, Jakobs parte de uma construo terica (basicamente agrega sua base da teoria dos sistemas e do funcionalismo sistmico aos filsofos contratualistas) para estudar e verificar a possvel legitimidade de decises polticas reais em vigor na Alemanha (por exemplo, nas prises preventivas, nas medidas de segurana, interceptaes de telecomunicaes, combate ao terrorismo etc.).

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Verifica-se, assim, que Jakobs no apresenta uma proposta de nova bipartio do Direito Penal em Direito penal do cidado e Direito penal do inimigo. O que ele explicita claramente em sua obra (e pode ser conferido, ipsis literis, nos trechos citados do prprio autor no decorrer do artigo) que, em determinados momentos (e.g. priso preventiva ou medida de segurana) ou reas de atuao do sistema criminal (e.g. combate ao terrorismo), o Direito Penal legal, legtimo, constitucional e aceito pela comunidade jurdica possui institutos que s se justificam por uma distino pautada na diferena de expectativas entre diferentes destinatrios das normas. Nessa trilha, no perguntam os alemes acerca da suposta inconstitucionalidade das normas legais que preveem a punio dos atos preparatrios (sem a necessidade de atos executivos) para os integrantes de uma associao terrorista ( 129 a StGB), a priso preventiva ( 112, 112 a StPO), a extrao de sangue contra a vontade do ru ( 81 a StPO), as medidas de superviso no comunicadas previamente ao investigado (p.ex. o sigilo das telecomunicaes - 100 StPO) ou mesmo a incomunicabilidade do preso (ficando sem acesso ao advogado - 31 e ss. EGVGG). Essas normas exemplificadas por Jakobs so aceitas, aplicveis e aplicadas pela comunidade jurdica alem. Em sua teoria explicativa, o catedrtico de Bonn apenas desenvolve um construto terico para verificar quais so os parmetros discursivos que fazem com que a comunidade jurdica considere, na prtica, como legtimos, tratamentos to diferenciados em relao aos acusados. Nesse sentido, podemos fazer uma indagao extensvel ao sistema criminal brasileiro: existe alguma possibilidade de um sistema criminal atuar, na prtica, sem a distino entre normas fulcradas no Direito penal do inimigo e do cidado? Isso nos leva extenso: na prxis criminal brasileira, h normas embasadas no Direito penal do inimigo? Essas normas tm caractersticas comuns que nos permitam identificar os momentos e os grupos eleitos como inimigos? E, por fim, conhecendo suficientemente a eleio dos inimigos reais, poderamos problematizar essa escolha?

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Note-se, mais uma vez, que, apesar de possuirmos fundamentos filosficos diversos dos de Jakobs6, com ele concordamos em uma srie de pontos. O primeiro deles e mais merecedor de destaque refere-se ao fato de que no tomamos o direito como uma cincia neutra que permite uma evoluo de um estado menos avanado da sociedade para outro patamar mais evoludo. Nesse ponto, tomamos as lies de Luhmann e de De Georgi (1993, p. 200-201), que constituem, indubitavelmente, parte do paradigma fundante da teoria do funcionalismo sistmico penal de Jakobs:
[...] la teora de la evolucin no es una teora del progreso. Admite, con una actitud igualmente de despego, tanto la emergencia de los sistemas como su destruccin. [...] no es plausible que se diga considerando la especializacin como una especie de polo de atraccin evolutiva que har posible no se sabe cmo la diferenciacin de competencias, roles, organizaciones y sistemas cada vez ms especficos.

Nota-se que a viso de evoluo de Luhmann, diferentemente de alguns socilogos, no significa a passagem de um estado pior (ou menos evoludo) para outro melhor (ou mais evoludo). Evoluo, para Luhmann, , to somente, a aplicao do cdigo pelo sistema repetida e incessantemente. Os caminhos que tomam essa repetio autopoitica no so determinados pelo ambiente e constituem evoluo sem significar a passagem de um estado de minus para um majus evolutivo.

Nossa viso do Direito parte de uma perspectiva discursiva no jurdica (representaes sociais de grupos com interesses prprios) que s ganha sentido pleno atravs de seu estudo fenomenolgico. Em virtude de no ser objetivo do artigo expor a nossa viso do fenmeno jurdico (e sim a de Jakobs), remetemos o leitor aos seguintes trabalhos: Fundamentos filosficos do Sistema Penal como embasadores da aplicao coercitiva diferenciada calcada num Direito Penal do autor. So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 874, p. 429-444, 2008; Corrupo e Irritao das Decises Judiciais sob a tica da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Belo Horizonte, Revista da Faculdade Mineira de Direito da PUC-MG, v. 7, n. 13 e 14, 2004; Sistema Criminal e tica na Modernidade Contempornea: problemticas de atuao crtica em um sistema poitico e perverso. So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 884, p. 413-432, jun. 2009, e nossa obra S preso quem quer: impunidade e ineficincia do sistema criminal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Brasport, 2010.

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Dessa feita, perde todo e qualquer sentido falar-se em um princpio subjacente a qualquer ordenamento, denominado no Brasil de princpio do no retrocesso, tambm chamado de aplicao progressiva dos direitos sociais. Pautado na importncia do reconhecimento jurdico da dignidade da pessoa humana, tal princpio parte, como qualquer construo retrica que impende garantia dos direitos de um determinado grupo de interesses, de uma ideia razovel e acertada, chegando a concluses desapegadas da lgica. Assim, conforme ensina magistralmente Canotilho (1998, p. 221):
[...] perante as experincias histricas de aniquilao do ser humano (inquisio, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocdios tnicos) a dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou metafsicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica7.

Nessa trilha, partindo-se da concepo totalmente razovel de que a dignidade da pessoa humana a base do sistema normativo, chegase a concluses desarrazoadas (obviamente, pelo interesse de grupos), de que constitui em preservao de patrimnio jurdico da humanidade o puro e simples aumento de direitos do acusado frente ao Estado em detrimento da sociedade de se ver livre de riscos e dos danos sociais inerentes. Interessante notar que a prpria denominao do princpio do no retrocesso no os restringe aos direitos fundamentais individuais em detrimento dos sociais e coletivos. Entretanto, no Brasil atual, consideram os juristas, pela qualidade intrnseca do emissor da mensagem, que apenas os direitos do ru podem ser considerados como respeitadores da imaginria norma do no retrocesso. O interesse da vtima ou da coletividade em ver apurados os delitos e punidos seus autores, entretanto, por uma obviedade apenas enxergada pelos partidrios da corrente garantista extremada, catalogada como ofensiva ao no retrocesso.
7

Interessante apontar at mesmo na passagem do emrito Professor portugus que o conceito de homem, antes de se tratar de algo achado na natureza, refere-se, assim como assinalou Jakobs, a uma norma jurdica (personalidade como conceito normativo).

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Por conseguinte, as crticas ao Direito penal do inimigo que, como na maioria dos artigos brasileiros que se propem a analisar a teoria, baseiam-se numa ofensa abstrata aos direitos fundamentais como um todo8 ou no princpio do no retrocesso (dito de forma explcita ou no) no conseguem ultrapassar um nvel mnimo de discursividade a permitir uma construo dialgica. No respondem s perguntas simples, por exemplo, colocadas no presente artigo (se possvel um sistema criminal existir sem a distino proposta por Jakobs; e se o sistema criminal brasileiro, na prtica, opera com tal distino), preferindo se colocar, numa distncia segura, alheios realidade. Percebe-se, assim, em diversos artigos escritos sobre o tema, afirmaes calamitosas como O Direito Penal talvez nunca tenha sido to ameaado quanto nos atuais tempos (DELMANTO JNIOR, 2008, p. 453) ou o equilbrio entre o direito e a poltica nunca se fez to importante quanto nesse momento de emergncia penal, em que se reclama aes imediatas do Estado no combate criminalidade. (MACHADO, 2009, p. 130)9. Calcados na lgica prospectiva da proibio do retrocesso, vrios artigos pautam suas consideraes teoria de Jakobs nesse perigo de haver um futuro nefasto em que o convite exceo do Direito penal do inimigo se estenderia a todo o campo do Direito penal
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A amplitude e o vis desses direitos dependem, obviamente, de quem, qual momento e qual interesse est sendo defendido. A ideia de momento de encruzilhada entre um Direito Penal de preservao das aquisies da evoluo histrica da humanidade (princpio do no retrocesso) e o retorno ao passado de um Estado policialesco nazifascista verificada em vrios artigos. Citamos, como exemplo, Busato (2007, p. 316-317): Vivemos em um momento em que o Direito penal deparou-se com uma encruzilhada. A dimenso poltica e a contundncia que so suas caractersticas levaram-no a converter-se em um instrumento de permanente utilizao por parte dos detentores do poder, como forma de, a um s tempo, responder a uma induzida sensao de insegurana social e demarcar claramente os espaos sociais correspondentes a distintas classes de pessoas. Tudo em obedincia a interesses de discursos que transformaram a ideia de risco em ponto de referncia para a organizao polticocriminal, gerando o que se convencionou chamar de Direito penal do inimigo, ou Direito penal do terror. Qui a prpria banalizao da violncia em tempos modernos tenha contribudo para a abertura deste espao ou, por outro lado, tambm pode ser que o emprego institucionalizado de um instrumento de controle mais violento tenha estimulado a prtica de mais violncia. O que veio primeiro nesse crculo vicioso coisa indefinvel. O certo que, cada vez mais, estamos nos batendo contra um inimigo oculto, que no sabemos exatamente quem , e que ao final, pode ser identificado como ns mesmos.

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do cidado. Vale a citao de trechos de trabalhos que denotam a afirmao:


O caos instaurado nos sistemas de segurana pblica contemporneos desemboca no aparecimento do estado de emergncia penal. Emergncia esta que no se liga ao conceito de crise, mas sim para algo que repentinamente surge, desestabilizando o status quo, desafiando os padres normais de comportamento e a manuteno das instituies sociais e polticas. (...) Por sua vez, Ferrajoli afirma a existncia de duas espcies simultneas de emergncia: a primeira se refere legislao de exceo no tocante Constituio e s alteraes legislativas dos procedimentos criminais; j a segunda, de volta jurisdio de exceo degradada face legalidade alterada. [...] Fato que a poltica, aproveitando a eficincia do discurso de guerra criminalidade, termina por disseminar o pensamento de que na busca pela segurana social deve-se abdicar enquanto durar o estado de emergncia de algumas liberdades individuais. Entretanto, essas medidas, ditas temporrias, aos poucos terminam por se infiltrar nos ordenamentos, retirando as liberdades civis dos cidados sem que estes se dem conta. (MACHADO, 2009, p. 117; 127-128). Isso fica claramente demonstrado em nosso pas como as legislaes prprias de emergncia, que visam acalmar a populao ou conter um determinado tipo de criminalidade, porm, trazem sob um manto cinzento a supresso de direitos e garantias fundamentais preconizados na Carta Poltica. Veja-se, por exemplo, a Lei dos Crimes Hediondos, onde o carter publicitrio ganhou fora, porm, no se demonstrou uma efetividade com a edio da referida lei. [...] Assim, a contaminao de uma legislao de exceo referida no incio deste trabalho clara em determinadas leis [...]. Infelizmente a desordem do Estado tem proporcionado a abertura destes novos caminhos que no se coadunam com um Estado Democrtico de Direito e caber aos operadores do direito a leitura correta das leis vigentes, mas sem eficcia diante de nossa Carta Poltica. (CALLEGARI; MOTTA, 2008, p. 467; 469). As pessoas envolvidas com as drogas, olhadas e etiquetadas como usurio/dependente e traficantes so tratadas como inimigos. Perdura-se um estado blico contra os que no se encaixam no modelo das pessoas de bem. O discurso martela que as guerras so cirrgicas, asspticas e que s tem inimigos como

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alvos. Quem o inimigo? O enfoque da nova legislao alimenta a lgica de que o ser humano, um no-cidado diminudo em seus direitos e garantias. o que Jackobs determina como Direito Penal do Inimigo. Por esta vertente o Direito Penal justificado por um perene estado de emergncia, transformando-se o Direito Penal em espcie de Direito de Guerra. No surpresa, mas sim uma obviedade que o substrato que leva ao desenvolvimento do Direito Penal do inimigo provoca o surgimento do Processo Penal do inimigo. Ambas as facetas (penal e processual) esto muito bem agasalhadas na Lei 11.343-06. O substancial aumento de pena privativa de liberdade para o traficante, a criao de novos tipos penais e a vedao de direitos contemplados na Constituio Federal so a sntese do esqueleto legislativo. (BIZZOTTO; RODRIGUES, 2007, p. ix).

Sem a pretenso de exaurir todo e qualquer artigo escrito no Brasil sobre o Direito penal do inimigo, apresentamos, neste momento, um consolidado que visa a demonstrar o teor das consideraes que os juristas nacionais costumeiramente fazem sobre a teoria. Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes (2005, p. 3-4) elenca diversas crticas tese do Direito penal do inimigo. Verifique-se que todas embasam-se numa concepo no jurdica de que os juristas conhecem o melhor caminho de evoluo da humanidade. Seriam elas:
a. O que Jakobs denomina Direito Penal do inimigo [...] nada mais que um exemplo de Direito Penal do autor [...]; b. se Direito Penal (verdadeiro) s pode ser o vinculado com a Constituio Democrtica de cada Estado, urge concluir que Direito Penal do cidado um pleonasmo, enquanto Direito Penal do Inimigo uma contradio. [...]; c. no se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurana deixam de ser realidades distintas [...]; d. um Direito Penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilidade (historicamente encontra ressonncia no positivismo criminolgico de Lombroso, Ferri e Garfalo ...);

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e. o Direito Penal do inimigo no repele a ideia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrrio, como se pune a periculosidade, no entra em jogo a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados); f. no se segue o processo democrtico (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lgica de guerra (de intolerncia, de vale tudo contra o inimigo) no se coaduna com o Estado de Direito; g. perdem lugar as garantias penais e processuais; h. o Direito Penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposio da pena de priso sem as garantias penais e processuais; i. fruto, ademais, do Direito Penal simblico somado ao Direito Penal punitivista (Cancio Meli). A expanso do Direito Penal [...] o fenmeno mais evidente no mbito punitivo nos ltimos anos. Esse Direito Penal do legislador abertamente punitivista (antecipao exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simblico ( promulgado somente para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est gerando como produto o tal de Direito Penal do inimigo; j. as manifestaes do Direito Penal do inimigo s se tornaram possveis em razo do consenso que se obtm, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve poca em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou direita repressiva; fruto disso o Direito Penal do inimigo); k. mas esse Direito Penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de stio); l. a criminalidade etiquetada como inimiga no chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituies essenciais (afetam bens jurdicos relevantes, causa grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a prpria existncia do Estado);

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m. logo, contra ela s se justifica o Direito Penal da normalidade (leia-se: do Estado de Direito); n. tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo de que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos que afirmar que seu crime uma manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia excessiva, do vale tudo) conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico. No boa companheira da racionalidade.

Alm das crticas enumeradas, Gomes (2005, p. 4-5) ainda informa qual teria sido a reao de Zaffaroni ao Direito Penal do Inimigo aduzindo, em linhas gerais:
De tudo quanto foi resenhado em relao ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir: desde 1980, especialmente nos EUA, o sistema penal vem sendo utilizado para encher os presdios. Isso se coaduna com a poltica econmica neoliberal. Cabe considerar que desde essa poca vem se difundindo o fenmeno da privatizao dos presdios. Quem constri ou administra presdios precisa de presos (para assegurar remunerao aos investimentos feitos). Considerando-se a dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidncia do sistema penal sobre os excludos. O Direito Penal da era da globalizao caracteriza-se (sobretudo) pela prisionizao em massa dos marginalizados. Os velhos inimigos do sistema penal e do estado de polcia (os pobres, marginalizados etc.) constituem sempre um exrcito de reserva: so eles os encarcerados. Nunca haviam cumprido nenhuma funo econmica (no so consumidores, no so empregadores, no so geradores de impostos). Mas isso tudo agora est ganhando nova dimenso. A presena massiva de pobres e marginalizados nas cadeias gera a construo de mais presdios privados, mais renda para seus exploradores, movimenta a economia, d empregos, estabiliza o ndice de desempregado etc. Os pobres e marginalizados finalmente passaram a cumprir uma funo econmica: a presena deles na cadeia gera dinheiro, gera emprego etc.

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Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se facilmente alimentar os crceres com esse exrcito de excludos. Em lugar de ficarem jogados pelas caladas e ruas, economicamente, tornou-se til o encarceramento deles. Com isso tambm se alcana o efeito colateral de se suavizar a feira das cidades latino-americanas, cujo ambiente arquitetnico-urbanstico est repleto de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal-estar que eles causam e transmite-se a sensao de limpeza e de segurana. O movimento tolerncia zero (que significa tolerncia zero contra os marginalizados, pobres etc.) manifestao fidedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade de locomoo. Quem antes no tinha (mesmo) lugar para ir, agora j sabe o seu destino: o crcere. Pelo menos agora os pobres cumprem uma funo socioeconmica! Finalmente (a elite poltico-econmica) descobriu uma funo para eles.

Antes de apresentarmos nossa viso em relao s consideraes de Luiz Flvio Gomes, cabe afirmar que, diante do que foi exposto, existe uma necessidade de distino entre argumentos jurdicos e de poltica criminal. Enquanto os argumentos jurdicos permitem, de alguma maneira, sua contraposio discursiva, aqueles de poltica criminal so fadados a um debate estril no campo do Direito. Em outro momento, talvez num prximo artigo focado especificamente nos aspectos sociolgicos e econmicos da criminologia crtica, poderiam as consideraes relativas abordagem social do problema ser devidamente pormenorizadas. Nesse diapaso, temos que as crticas elencadas nos itens i (o DPI fruto do Direito Penal Simblico e Punitivista); j ( fruto do consenso atual da direita e da esquerda punitivas); l e m (a criminalidade inimiga no chega a colocar realmente em risco o Estado vigente) e a reao de Zaffaroni (o DPI fruto de um processo histrico inadequado do ponto de vista da evoluo da humanidade) no possibilitam a discusso, no presente artigo, acerca da inexistncia de oportunidade de contradio, tratando-se de mera opinio dos criminlogos Luiz Flvio Gomes e Eugenio Ral Zaffaroni.

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Alm disso, devemos descartar os apontamentos sem nenhum contedo, utilizados na retrica vazia das belas palavras apontados nos itens b (O Direito Penal do Cidado um pleonasmo, enquanto o Direito penal do inimigo uma contradio); f (a lgica de guerra no se coaduna com o Estado de Direito) e n (tratar o criminoso como inimigo o que ele necessita para questionar a legitimidade do sistema e isto destri a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico). Tais afirmaes no contm informaes (alm da opinio do autor), sendo meramente um belo agrupamento de palavras cuidadosamente selecionadas. Noutra ponta, como si acontecer nos artigos de juristas brasileiros que tratam sobre o tema, as crticas que podem ser abordadas so efetivadas de forma to genrica e abstrata que dificultam um dilogo produtivo. Nesse sentido, podemos asseverar que os diversos argumentos de Jakobs, trazidos na parte inicial do presente artigo, no foram abordados por Luiz Flvio Gomes. Assim, como j citado alhures, entre o Direito Penal de Guerra e o Direito Penal do Cidado, existem inmeras manifestaes que se pautam na posio de indivduo em detrimento de cidado. Diferentemente do que se cr na leitura dos artigos brasileiros sobre o tema, nenhum sistema no mundo existe sem a convivncia dessa mescla de dispositivos. Logo, como se pode vislumbrar claramente, no se opta por um Direito penal do inimigo puro ou um Direito penal do cidado puro. O que se busca, com a teorizao do Direito penal do inimigo, entender e, se possvel, legitimar posies jurdicas adotadas pelo legislador como resposta a novas demandas que se apresentam ao Direito Penal. Nesse sentido, podemos traar breves linhas (em virtude da abstrao dos argumentos apresentados) no que tange s demais crticas colocadas pelo autor. Genericamente, as crticas de Luiz Flvio Gomes se referem a um suposto modo de ser que o Direito Penal deve ter. Obviamente que tais consideraes no encontram respaldo jurdico, uma vez que o Direito Penal apenas deve limitaes s restries jurdicas (constitucionais) e no dogmtica (principalmente importada da Alemanha e da Itlia).

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Desse modo, no h nenhuma consistncia em se apontar como crtica ao Direito penal do inimigo a suposta caracterstica de ele ser um Direito penal do autor (a); de ser calcado na periculosidade (c e no na culpabilidade) e de ser prospectivo (d em lugar de retrospectivo). Inicialmente, quanto aos itens elencados, verifica-se que o autor faz uma idolatria desnecessria aos dogmas doutrinrios do Direito Penal. Em realidade, o Direito Penal deve se adequar s novas necessidades sociais e sua restrio s pode ser imposta pela Constituio. Alm disso, a leitura feita por Luiz Flvio Gomes flagrantemente parcial, bastando apontar os evidentes equvocos em sua interpretao. Assim, no que tange ao Direito penal do inimigo se tratar de um Direito penal do autor, alm de isto no o tornar imprestvel, no se trata da punio de grupos selecionados pelos critrios vedados pela Constituio10. Quando se permitem medidas mais gravosas em relao a determinados grupos de crimes, isso no os faz, de per se, um grupo perseguido pelo Estado. Tal pode ser claramente identificado na diferena entre a opo (de poltica criminal) pela punio mais severa dos judeus11 (o que seria considerado um exemplo de Direito penal do autor stricto sensu) em comparao
10 A prpria Constituio informa os grupos de seleo pejorativa vedada: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (grifo nosso). Note-se que a seleo desses mesmos grupos, visando obteno de objetivo maior, possibilitada (como, por exemplo, nas aes afirmativas). Percebe-se claramente o quo vazia a afirmao abstrata de imprestabilidade da teoria por se tratar de Direito penal do autor. 11

Esse enviezamento da leitura facilmente notado na principal crtica brasileira ao Direito penal do inimigo o suposto fato de tratar-se de ramo explcito de Direito penal do autor. Veja o leitor as seguintes passagens: Para encerrar, naquilo que interessa ao referencial terico deste ensaio, suficiente ter em mente a seguinte sntese do que foi exposto: a proposta reacionria de Jakobs de um Direito penal do inimigo demanda a diferenciao dos seres humanos em categorias distintas para legitimar prticas punitivas desiguais, com o objetivo de manter a ordem jurdica apesar de suas contradies em nome de uma ameaa indefinida. (DIETER, 2009, p. 140). Em rigor, a faceta mais sombria desta edificao terica reside, precisamente, na ambigidade e no vis autoritrio dos critrios de definio hegemnica daquilo que seria o verdadeiro inimigo, obedecendo meramente a antagonismos religiosos, a clivagens culturais, a diferenas tnicas, a disparidades econmicas e sociais, e no limite, a opes polticas e ideolgicas que culminam na criminalizao do embate poltico. (CARVALHO, 2007, p. 90).

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punio mais severa dos crimes do colarinho branco ou dos crimes hediondos (feita pela prpria Constituio da Repblica). No existe um grupo no sentido empregado pelos autores que abominam o Direito penal do autor constitudo pelos criminosos do colarinho branco. So criminosos que praticam o mesmo delito, to somente isto. No se pode, pela evidncia das prprias situaes, arguir que a opo do legislador em punir severamente determinado crime ofenderia o sacramento da necessidade da existncia de um Direito penal do fato. Da mesma maneira, a leitura de que se trata de um Direito Penal prospectivo em detrimento do dogma moderno da retrospeco consiste, novamente, numa leitura parcial das lies de Jakobs. O adiantamento do momento usual em que as condutas adquirem relevncia penal, por si s, no constitui argumento jurdico capaz de eivar de inconstitucionalidade tal dispositivo (mais uma vez, verifica-se claramente o amor e o apego inesgotveis aos dogmas importados). As disposies que indicam a punibilidade de atos preparatrios existem h muito12, sendo pacificamente aceitos pelos operadores do Direito. Mais uma vez, diferentemente do que se faz pensar da leitura desavisada das crticas ao Direito penal do inimigo, Jakobs no prega a punio aos pensamentos dos indivduos e sim, pura e simplesmente, a vetusta frmula de, em certos casos de relevncia, punir os atos preparatrios13. Exatamente na mesma trilha temos que o problema da periculosidade e da culpabilidade foi erroneamente abordado por Gomes. Em verdade, a noo de culpabilidade-periculosidade encontra-se permeada em vrios dispositivos legais apontados pelo mestre alemo (medida de segurana, prises provisrias, medidas preparatrias etc.).
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Por exemplo, temos a previso dos crimes de quadrilha ou bando (art. 288 do CPB); petrechos para falsificao (art. 291; art. 294 CPB), alm de diversos outros em que se pune o perigo de leso ao bem jurdico material, independentemente de sua efetiva ocorrncia (obviamente o caso dos inmeros crimes de perigo previstos em toda a legislao penal).

13 Mais uma vez cabe o aviso de que a teoria de Jakobs visa a buscar uma legitimao discursiva de dispositivos penais j existentes e considerados vlidos pelos juristas alemes. Sua proposta no a criao de um Cdigo Penal do Inimigo e sim entender como, no Estado Democrtico Alemo, os operadores do Direito fazem atuar, na prtica quotidiana, disposies pautadas, aparentemente, em alicerces diversos.

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Nem mesmo a pena cominada aos crimes comuns est calcada unicamente na reprovabilidade do agente, havendo, indiscutivelmente, o aspecto das teorias mistas relativas (funo preventiva negativa claramente calcada na periculosidade do agente). Ademais, como dito anteriormente, a periculosidade se daria pela prtica de certos fatos especficos, previstos pelo legislador como indicativos da preveno de uma provvel situao evitvel. No se pode afirmar, dessa feita, que a noo de culpabilidade e reprovabilidade esteja totalmente perdida pelo critrio claramente preventivo a que se prope o Direito penal do inimigo. A importncia de certos bens jurdicos (como o cuidado com o errio crimes do colarinho branco; o combate ao terrorismo; a proteo criana e ao adolescente trfico de pessoas; trfico de drogas etc., entre outras condutas escolhidas pelo legislador) torna a preveno prefervel em relao represso. Por fim, temos que Luiz Flvio Gomes afirma que o DPI no repele a noo de penas desproporcionais (e) e de que perdem lugar as garantias processuais e penais (g e h), o que s seria constitucional em tempos anormais (k estado de defesa e de stio). No que tange ao abandono do princpio da proporcionalidade, tal se mostra totalmente improcedente, sendo certo que o Direito penal do inimigo se calca na necessidade de punio mais severa a atos considerados mais gravosos sociedade. A tnica da proporcionalidade , justamente, o pilar central da teoria. Em relao crtica de que haveria uma diminuio das garantias processuais e penais, o que s seria possvel em tempos de exceo, concordamos, em parte, com Gomes. Mais uma vez, entretanto, cremos que sua viso demonstrou-se enviesada. Como j dito exausto, o professor alemo busca encontrar a legitimidade filosfico-jurdica de dispositivos j aceitos pela prxis jurdica alem. Dessa feita, quando se fala de um Direito penal do inimigo, trata-se do conjunto de normas j consideradas como constitucionais pelos juristas de determinada soberania. No se refere, portanto, a um objetivo da diminuio constante de garantias at o ponto em que estas se tornem inconstitucionais.

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Na realidade, entre a situao da inconstitucionalidade flagrante e o da garantia plena, existe um espectro de situaes que podem ocorrer. Dessa feita, nem toda diminuio de garantia ser inconstitucional (por exemplo, temos que a priso temporria ou a interceptao telefnica pode ser utilizada em alguns crimes, enquanto em outros, tal no possvel). Logo, concordamos parcialmente com Luiz Flvio Gomes simplesmente no bvio ululante: o Direito penal do inimigo no uma justificao a priori para se interpretarem normas inconstitucionais como se constitucionais fossem. Assim, o limite explcito a Constituio (e somente ela e no a idolatria acfala aos dogmas importados do Direito Penal Moderno) deve ser respeitada a todo tempo inclusive nos momentos de exceo. Importante frisar, nesse momento, a ideia trazida no ltimo pargrafo, uma vez que a rejeio completa, no Brasil, da teoria trazida por Jakobs normalmente justificada por uma leitura estrambtica garantista de que qualquer reduo de garantias processuais levaria a uma inconstitucionalidade14. Observe-se que a teoria do Direito penal do inimigo no visa a reverter o Estado de Direito, criando um estado de exceo constante. O que Jakobs prega explicitamente (conforme pormenorizado na parte inicial do presente artigo) que demandas sociais atuais geram necessidades diferenciadas do Direito Penal, que no mais pode ser tratado como um monobloco indivisvel embasado na dicotomia trao caracterstico da modernidade (tudo/ nada; garantismo/ punitivismo; autor/ fato; culpabilidade/ periculosidade; retrospectivo/ prospectivo etc.). 4. Concluso Inicialmente, deve se responder ao questionamento anteriormente efetivado: independentemente da aceitao ou no das ideias do Direito penal do inimigo, na prtica, ele existe e aplicado no Brasil? Antes de nos atermos resposta da indagao proposta, h que se tomar um posicionamento explcito: pela funo seletiva e fragmentria do Direito Penal, associada sua caracterstica nsita refletida
14 Poderamos chamar essa tendncia de leitura extremada do Princpio do no-retrocesso.

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na ultima ratio, em qualquer lugar do mundo, no existe a possibilidade de atuao do sistema criminal sem a adoo da distino apontada por Jakobs cunhada de Direito penal do inimigo e Direito penal do cidado. Entretanto, como o prprio autor alemo apontou, tal no significa, de per se, que existiro dois conjuntos de normas estanques e explcitos, caractersticos de cada ramo do Direito Penal. Na realidade, na lio de Jakobs, temos o entremeado das duas caractersticas por todo o sistema (como na priso preventiva, na medida de segurana etc.), sendo certo que em determinadas searas (e.g. combate ao terrorismo) os traos do conjunto inimigo se tornam mais evidentes. Verifica-se, conforme j assinalado, que no se trata de um Direito penal do autor, e sim da opo poltica do Estado em combater mais veementemente determinadas condutas (e no determinadas pessoas). Partindo dessa constatao que se coloca a cada Estado, da impossibilidade de combater igualmente em severidade todas as condutas tidas como criminosas, algumas sero consideradas mais perniciosas que outras, incidindo sobre aquelas diversas restries procedimentais e materiais. Nesse diapaso, a Constituio brasileira previu explicitamente diversas situaes de condutas que, por opo poltica visando ao desestmulo de tais aes, possuem um tratamento diferenciado mais gravoso, cuja pormenorizao foi delegada ao legislador infraconstitucional. Dessa feita, no h dvida de que os crimes hediondos (entre outros), por escolha do constituinte, devem ser tratados de forma mais severa. Nesse sentido, o texto constitucional claro: Art. 5, XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Da mesma forma, prev o art. 5 da CF88 (que, por sinal, estipula os direitos e garantias fundamentais), em seus incisos XLIV e LXII que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

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constitucional e o Estado democrtico e que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. (grifo nosso). Ainda, na senda da explicitao de que a prpria Norma Mxima no apenas pode, mas efetivamente estipula linhas mestras de atuao (normas programticas de eficcia contida e aplicabilidade imediata) em poltica criminal, temos a severidade e o rigor direcionados queles que cometem atos de improbidade administrativa. Citamos, ento, os 4 e 5 do art. 37 da Carta Magna: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel e A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Note-se que, apesar de a Constituio prever consequncias negativas relevantes aos praticantes de improbidade, cuidou o constituinte de pormenorizar a seara cvel da questo, o que nos permite inferir, pela meno expressa do texto, que, em primeiro lugar, como invarivel em todo o mundo, no se pretende que a Constituio seja capaz de exaurir toda e qualquer previso de poltica criminal (no apenas no campo dos crimes contra a administrao pblica e conexos, mas em todos os campos). Alm disso, razovel se inferir que, normatizando civilmente mais duramente em relao a tais condutas, h a indicao de que o constituinte traou mais um campo de atuao de rigor criminal acentuado em relao aos mesmos atos conexos. Dito de outra forma: no apenas o constituinte cria polticas criminais mais severas em relao a certos delitos de forma explcita (como os citados dispositivos do art. 5), como o faz de forma implcita (como no art. 37, 4 e 5). Tal no exaure a funo do legislador infraconstitucional, que deve obedecer a esses ditames mximos e, a todo momento, complement-los com necessrias adequaes em relao s novas peculiaridades da vida social.

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Dessa feita, devemos explicitar a posio dificilmente contestvel, porm escusa e indiretamente combatida nas entrelinhas dos garantistas extremados, de que a adoo de polticas criminais mais severas em relao a determinadas condutas algo que no apenas no ofende nenhum princpio constitucional (como o imaginrio princpio do no retrocesso), como necessariamente realizada por todos os Estados e, em muitos casos, como no Brasil, tal possui mesmo a previso do prprio texto Maior. Alm dessa verificao inicial de que a escolha de poltica criminal mais ou menos gravosa em relao a determinadas condutas algo imanente a qualquer sistema criminal no mundo, devemos, mesmo por obrigao tica, reconhecer que o Direito penal do inimigo j existe na prtica brasileira. Qualquer operador prtico e contumaz do sistema criminal sabe muito bem que, em todas as delegacias e presdios espalhados pelo Brasil, existe o que podemos chamar de um pblico preferencial de atuao do aparato repressivo. Logo, independentemente de concordarmos ou discordarmos com a teoria do Direito penal do inimigo, devemos admitir que, na prxis forense penal, existe muito claramente a figura do inimigo. Tal constatao, antes de nos lanar a discusses estreis que no levam a nenhum lugar, permite-nos concluir pontos essenciais no apenas ao estudo do Direito Penal, mas efetivamente prprios crtica do papel do sistema e de seu operador. Nesse momento, j se percebe com toda clareza que a teoria de Jakobs, muito mais que acadmica, refere-se descrio de um sistema real, e no do simblico representado na mistura de opinies e convices dos doutos juristas que dizem o que apropriado ou no aos rumos evolucionrios da humanidade. O Direito penal do inimigo , antes de mais nada (e, antes de ser propositivo), descritivo de uma realidade existente. A partir do momento em que admitimos que essa realidade existe e permeia necessariamente qualquer sistema criminal, podemos considerar seriamente a questo e a crtica quanto sua justeza.

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Essa teoria de legitimao do j existente pode ento, no Brasil, levar ao estudo srio de quais aes e quais grupos seriam os escolhidos na praxe criminal como inimigos. Sem a pretenso de traarmos uma resposta definitiva ao problema proposto, at mesmo porque no nos utilizamos de dados estatsticos no presente artigo (e sim de um conhecimento da prtica penal em verdade acessvel a qualquer cidado esclarecido quanto contemporaneidade brasileira), sabemos que os maiores clientes do sistema criminal (inimigos) esto reunidos em poucos agrupamentos facilmente detectveis. Como trao norteador de nossa abordagem perfunctria, temos que os criminosos que so efetivamente alcanados pelo sistema criminal esto, geralmente, includos em, ao menos, dois dos seguintes grupos: i. Pessoas que no possuem assessoria jurdica financeiramente interessada e eficiente; ii. Pessoas que praticaram crimes violentos (exemplos mais comuns: roubo; latrocnio; homicdios em srie ou em grupos de extermnio; extorso mediante sequestro etc.); iii. Pessoas ligadas em qualquer nvel s atividades do trfico de drogas; iv. Pessoas que possuem passagens criminais ou condenaes anteriores e no conseguem provar um lao social relevante (na prtica, considerado como famlia estruturada, emprego e residncia fixa). Obviamente que os critrios propostos acima apenas visam a apontar o inimigo usual do sistema criminal brasileiro, no tendo a pretenso de exaurir todos os casos em que as pessoas se quedam aprisionadas. Alm disso, cabe frisar que no nos detivemos a uma outra varivel importantssima: o papel da mdia na criao de casos que, sem sua participao, seguiriam a regra sistemtica da impunidade. Ao assinalarmos a existncia de um inimigo real e necessrio ao funcionamento de qualquer sistema criminal, podemos, ento, discutir se tal prtica (real) ocorre de acordo com a prescrio (simblica), das linhas mestras traadas na Constituio. Mais uma vez, vale sublinhar a importncia de assumirmos o inimigo como algo inerente ao sistema, uma vez que, trazendo essa desagradvel realidade para a discusso aberta, fazem-se possveis as crticas s opes polticas de nossa sociedade.

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Nessa esteira, temos que, conforme foi acima anotado, cremos que a Constituio brasileira apontou, em suma, que existe uma necessidade de nosso Estado coibir mais severamente alguns tipos de conduta (como os crimes hediondos, a tortura, o trfico ilcito de drogas, a ao de grupos armados contra a democracia, o racismo e os crimes contra o errio e a administrao pblica entre outros que uma anlise sistemtica da Constituio permite como os contra a infncia, meio ambiente etc.). Interessante destacar, entretanto, que tal severidade s tem sentido se associada aos ditames mximos da prpria Constituio. Por conseguinte, apenas h razo na punio severa do trfico de drogas (ou outra conduta qualquer eleita pela poltica criminal) se a prtica dessa atuao sistemtica constituir na possibilidade de o Estado lograr xito na direo de construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (cf. CF88, objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil art. 3). Passa a ter outro sentido, ento, segundo a crtica proporcionada pelo Direito penal do inimigo, a expresso combate ao trfico de drogas (ou outros combates), visto que tal, agora, no mais pode se resumir a guerra aos pobres ou ocupao de favelas, e sim dura legislao e sua aplicao (com a interpretao judicial concernente) mais duramente voltadas s atividades que no permitem a consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica. Sabendo e aceitando perfeitamente o inimigo escolhido pelo constituinte e legislador, h a possibilidade de se perceber que muito mais relevante que a relativamente fcil consecuo de um mandado de busca e apreenso em uma residncia da favela deveria ser o deferimento do acesso a dados econmicos, fiscais e telefnicos de criminosos, em tese, ligados ao financiamento do trfico de drogas e suas necessrias ligaes ao Estado institucionalizado. Da mesma forma, considerando a misria como fator crimingeno e, ao mesmo tempo, o direcionamento Constitucional multicitado, podemos perceber que a cada leso ao errio (incluindo a as leses indiretas como nos casos de trocas de favores e influncia), torna-se cada vez mais difcil o combate criminalidade violenta e repetio das tragdias da pobreza.
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Veja-se que no se coloca a misria como nica causa da criminalidade, e sim como importante concausa. Dificilmente algum autor argumentar que no existe relao estatstica entre bolses de misria e altas taxas de criminalidade violenta. Poucos autores, entretanto, defendem que h a necessidade de que a legislao, a aplicao e a interpretao jurdicas devam estar comprometidas ao combate de condutas que dificultam ou mesmo impedem a plena arrecadao e aplicao de recursos pblicos em polticas pblicas apropriadas (ou, dito de outra forma, a escolha dos crimes contra o errio pblico como inimigos dos objetivos da Repblica). Nesse ponto, torna-se evidente que as enormes resistncias dos juristas brasileiros teoria de Jakobs pautam-se no estranhamento gerado pela escolha de termos considerados como tabus aos operadores que se preocupam unicamente em trabalhar no simblico, esquecendo-se, propositalmente, do real. O atual momento pelo qual passa o Brasil, estando escancarada a impunidade, a injustia e a ineficincia do sistema criminal, principalmente no que tange aos delitos contra a administrao pblica e congneres do colarinho branco, produz a condio propcia reflexo a respeito de qual o melhor papel a ser adotado pelo sistema criminal na construo de uma sociedade que efetivamente se coloque mais perto dos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3 da CR/88). A teoria de Jakobs, caso discutida e adotada abertamente como instrumento de poltica criminal e de acordo com os ditames constitucionais, poderia gerar indagaes. Seria ela um fator de instabilidade e temor de um passo no caminho de um Estado policialesco, calcado na perseguio a grupos injustamente perseguidos? Ou seria um instrumento de transparncia do que pretende e quer o aparato repressivo estatal, possibilitando meios mais gravosos a condutas consideradas mais perniciosas? Acredito que o atual estado de coisas em que se encontra o Brasil, perceptvel a qualquer cidado, jurista ou no, que nota claramente a total e completa impunidade e inadequao do sistema criminal, j nos apresenta pistas de qual resposta podemos adotar como mais consistente e adequada a nossa sociedade.

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5. Referncias bibliogrficas
ARAJO, Marcelo Cunha de. S preso quem quer: impunidade e ineficincia do sistema criminal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Brasport, 2010. ARAJO, Marcelo Cunha de. Sistema Criminal e tica na Modernidade Contempornea: problemticas de atuao crtica em um sistema poitico e perverso. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 884, p. 413-432, jun. 2009. ARAJO, Marcelo Cunha de. Corrupo e Irritao das Decises Judiciais sob a tica da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Revista da Faculdade Mineira de Direito da PUC-MG, Belo Horizonte, v. 7, n. 13 e 14. 1 e 2 sem. 2004. p. 35-49. ARAJO, Marcelo Cunha de. Fundamentos filosficos do Sistema Penal como embasadores da aplicao coercitiva diferenciada calcada num Direito Penal do autor. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 874, p. 429-444, ago. 2008a. BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova lei de drogas: comentrios lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Porto Alegre, v. 14, n. 62 , p. 107-133, set./out. 2006. BUSATO, Paulo Csar. Quem seu inimigo, quem voc? Revista Brasileira de Cincias Criminais, Porto Alegre, v. 15, n. 66, p. 315-372, mai./jun. 2007. CALLEGARI, Andr Luiz; MOTTA, Cristina Reindolff. Estado e Poltica Criminal: a contaminao do direito penal ordinrio pelo direito penal do inimigo ou a terceira velocidade do direito penal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 867, p. 453-469, jan. 2008. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1998. CARVALHO, Thiago Fabres de. O Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Homo Sacer da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 7, n. 25, p. 85-119, abr./jun. 2007. DELMANTO JNIOR, Roberto. Do iluminismo ao Direito Penal do Inimigo. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 869, p. 453-464, mar. 2008. DIETER, Maurcio Stegemann. O Direito Penal do Inimigo e A Controvrsia. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 9, n. 32, p. 135-150, jan./mar. 2009. GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do direito penal). Revista Jurdica Unicoc, Ribeiro Preto, Ano II, n. 2, 2005. ISSN 1807-023X. JACKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2003. LUHMANN, Niklas; DE GEORGI, Raffaele. Teoria de la Sociedad. Mxico: Universidad de Guadalajara, 1993. p. 200-201. MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Direito e Poltica na emergncia penal: uma anlise crtica flexibilizao de direitos fundamentais no discurso do direito penal do inimigo. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, v. 9, n. 33, p. 111-134, abr./jun. 2009. V BIBLIOGRAFIA: .

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ARAJO, Marcelo Cunha de. S preso quem quer: Impunidade e ineficincia do sistema criminal brasileiro. 2 Ed. Rio de Janeiro: Ed. Brasport, 2010. ARAJO, Marcelo Cunha de. Sistema Criminal e tica na Modernidade Contempornea: problemticas de atuao crtica em um sistema poitico e perverso. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 884, p. 413-432, junho de 2009. ARAJO, Marcelo Cunha de. Corrupo e Irritao das Decises Judiciais sob a tica da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Revista da Faculdade Mineira de Direito da PUC-MG, v. 7, n. 13 e 14. 1o e 2 sem. 2004. p. 35-49. ARAJO, Marcelo Cunha de. Fundamentos filosficos do Sistema Penal como embasadores da aplicao coercitiva diferenciada calcada num Direito Penal do autor. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 874, p. 429-444, agosto de 2008a. BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova lei de drogas: comentrios lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Porto Alegre , v.14, n.62 , p. 107-133, set./out. 2006. BUSATO, Paulo Csar. Quem seu inimigo, quem voc? Revista Brasileira de Cincias Criminais. Porto Alegre, v.15, n.66 , p. 315-372, mai./jun. 2007. CALLEGARI, Andr Luiz; MOTTA, Cristina Reindolff. Estado e Poltica Criminal: a contaminao do direito penal ordinrio pelo direito penal do inimigo ou a terceira velocidade do direito penal. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 867, p. 453-469, jan. 2008. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3.ed., Coimbra, 1998. CARVALHO, Thiago Fabres de. O Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Homo Sacer da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, v. 7, n 25, p. 85-119, abr - jun de 2007. DELMANTO JNIOR, Roberto. Do iluminismo ao Direito Penal do Inimigo. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 869, p. 453-464, maro de 2008. DIETER, Maurcio Stegemann. O Direito Penal do Inimigo e A Controvrsia. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, v. 9, n 32, p. 135-150, jan - mar de 2009. GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do direito penal). Revista Jurdica Unicoc, Ano II, n.2, 2005. ISSN 1807-023X. JACKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2003. LUHMANN, Niklas; DE GEORGI, Raffaele. Teoria de la Sociedad. Mxico: Universidad de Guadalajara, 1993. p. 200-201. MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Direito e Poltica na emergncia penal: uma anlise crtica flexibilizao de direitos fundamentais no discurso do direito penal do inimigo. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, v. 9, n 33, p. 111-134, abr/jun de 2009. (AUTOR CONVIDADO)

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ASSUNTOS GERAIS DILOGO MULTIDISCIPLINAR

A ESCRITURAO DOS LIVROS EMPRESARIAIS


MATHEUS CAMPOLINA MOREIRA

Bacharel em Direito pela FD-UFMG, Especialista em Gesto Estratgica pela FACEUFMG, Advogado em Belo Horizonte.

RESUMO: Escriturao o registro sistemtico das operaes de uma empresa. A escriturao constitui um paradigma grfico com informaes relevantes o qual usado pelo empresrio na administrao do negcio e pelas autoridades na fiscalizao do cumprimento das obrigaes tributrias, previdencirias e trabalhistas pela empresa. O contexto tecnolgico atual recomenda que o vocbulo livro deva receber novo significado, designando no apenas livros em papel mas todos os instrumentos de escriturao. H livros obrigatrios, de carter geral e especial, e livros facultativos. A lei brasileira estabelece o contedo dos livros, as formalidades extrnsecas e intrnsecas que devero atender e o mtodo de escriturao. Em princpio, os livros empresariais so inviolveis. Portanto, possuem fora probatria. Sempre podero fazer prova contra o empresrio. E, se escriturados regularmente, podero tambm fazer prova a favor do empresrio. Assim, a legislao prev casos especficos de exibio. Os livros e documentos de escriturao devero ser mantidos pela empresa at que as obrigaes registradas sejam atingidas pela prescrio ou pela decadncia. PALAVRAS-CHAVE: Escriturao; conceito; finalidade; responsabilidade; livros obrigatrios e facultativos; formalidades extrnsecas e intrnsecas; inviolabilidade e fora probatria. ABSTRACT: Bookkeeping is the recording of business operations. Bookkeeping produces a graphic paradigm with relevant informa-

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tion, which is used by the manager to run the business, and by the authorities to control wheter companies meet their tax, social welfare and labor obligations. Current technological context recommends that word book must receive new meaning, indicating not only traditional paper book but also all instruments of accountability. There are mandatory books, which can be of general or specific nature, and optional books. Brazilian law determines books contents, their requisites, and the bookkeeping method. Ordinarily, companies books are inviolable. So they can make proof even against companies. If the bookkeeping meets all legal requisites, they can also make favourable proof for companies. Therefore Brazilian law determines specific cases in which companies books must be exhibited. Companies have to keep book and their related documents until the obligations they record are extinguished either by the prescription or by the preemption. KEY WORDS: Bookkeeping; concept; purpose; responsibility; mandatory and optional books; requisites; inviolability and proof. SUMRIO: 1. Conceito. 2. Histrico. 3. Lei brasileira. 4. Finalidade da escriturao. 5. Responsabilidade pela escriturao. 6. O mtodo de escriturao. 7. Livros. 7.1 Livro obrigatrio de carter geral. 7.1.1.Livro Dirio. 7.1.2 Substituio do livro dirio por fichas. 7.1.3. Livro de Balancetes Dirios e Balanos. 7.2. Livros facultativos. 7.3. Livros obrigatrios de carter especial. 7.4. Casos especficos de escriturao. 7.4.1. Pequeno empresrio. 7.4.2. Microempresas e empresas de pequeno porte. 7.5. Livros fiscais, previdencirios e trabalhistas. 8. Autenticao dos livros. 9. Regra geral de escriturao. 10. Escriturao resumida. 11. Cdigos de nmeros e abreviaturas. 12. Balanos e demonstrativos. 12.1. Balano patrimonial. 12.1.1. Exemplo grfico de balano patrimonial. 12.1.2. Livro Razo. 12.1.3. Inventrio. 12.1.4. Sociedades coligadas. 12.2. Demonstrativo de resultados econmicos. 12.2.1 Exemplo grfico de Demonstrativo de Resultados Econmicos. 12.2.2. Destinao do lucro ou do prejuzo apurado. 13. Principio da inviolabilidade da escriturao mercantil. 14. Exibio da escriturao empresarial. 14.1. Funo probatria dos instrumentos contbeis. 14.2 Exibio judicial. 14.3. Exibio s autoridades tributrias. 15. Dever de guarda dos livros. 16. Referncias bibliogrficas.

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1. Conceito O Cdigo Civil (CC) de 2002 inclui a escriturao entre os institutos complementares de Direito de Empresa, mas no define, em seu texto, o conceito de escriturao. Etimologicamente, escriturao vem do vocbulo latino perscriptio (FERREIRA, 1985, p. 338), formado pelo verbo scriptio, significando escrever, e o prefixo per-, que, ligado ao verbo, confere intensidade ao seu sentido (TORRINHA, 1986, p. 633). Escriturao, portanto, no contexto empresarial, designa o registro das contas da empresa. realizar contabilidade das atividades empresariais. A escriturao em livros ou demais instrumentos legalmente autorizados produz um paradigma que reproduz e sintetiza todas as operaes realizadas pela empresa, de modo a compilar, e a destacar, as informaes das atividades empresariais consideradas relevantes pelo empresrio ou pelas autoridades que fiscalizam o cumprimento da legislao tributria, previdenciria e trabalhista pela empresa. O prefixo latino per-, do verbete perscriptio, que confere intensidade ao verbo escrever, como acima pontuado, justifica-se pela circunstncia de que a escriturao s ter valor se for feita de maneira uniforme, assdua e sistemtica. De fato, havendo falha na escriturao empresarial, o paradigma da situao e das atividades da empresa, criado pela contabilidade, mostrar-se- distorcido, perdendo confiabilidade e utilidade como parmetro de orientao na administrao do negcio ou em sua fiscalizao. A escriturao h de ser real e no ficta, devendo reproduzir com fidelidade a verdadeira situao e as atividades da empresa. Assim, a escriturao deve estar lastreada em documentos que comprovem com preciso a existncia e as circunstncias de cada operao empresarial. Anote-se, por fim, que a escriturao atualmente no pode ser feita de qualquer maneira, segundo o livre arbtrio do empresrio. Inicialmente facultativa, a escriturao passou a ser, h muito, juridicamente obrigatria. A legislao determina, alm das informaes que devero constar na formao do paradigma da empresa, o mtodo de escriturao e, ainda, as formalidades que devero ser atendidas para que os livros ou seus instrumentos sucedneos autorizados por lei possam ser considerados autnticos e aptos a surtirem os efeitos que a lei lhes atribui.
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2. Histrico Segundo Gonalves Neto (2008), o sistema de contabilidade surgiu no Direito consuetudinrio. Funcionava, em sua origem, como um meio de o empresrio verificar a situao econmica de sua empresa e controlar e administrar seu negcio. Mais tarde, notou-se que uma escriturao regular interessava no apenas ao dono dela, mas tambm queles que mantinham relao com empresrio. E esse interesse geral e pblico foi o motivo do surgimento de normas jurdicas para regular o tema, alastrando-se estas por todo o mundo. Algumas legislaes atribuem maior liberdade ao empresrio em relao aos livros utilizados e a forma de escritur-los, como a legislao alem. Outras atribuem menor liberdade, como no caso da legislao francesa. 3. Lei brasileira O art. 1.179 do Cdigo Civil de 2002 determina que:
Art. 1.179. O empresrio [individual] e a sociedade empresria so obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou no, com base na escriturao uniforme de seus livros, em correspondncia com a documentao respectiva, e a levantar anualmente o balano patrimonial e o de resultado econmico.

A lei brasileira determina a obrigatoriedade da escriturao e da guarda dos documentos a esta relacionados (art. 1.194 do CC), o mtodo e as formalidades de sua elaborao (art. 1.183 e art. 1.181 do CC) e sua tutela pela legislao penal. De fato o art. 297, 2, do Cdigo Penal determina:
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. [...] 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou

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transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifo nosso).

Ao instituir o crime de falsificao de documento pblico, com pena de recluso de dois a seis anos e multa, o Cdigo Penal equiparou os livros mercantis aos documentos pblicos, o que confere fora coercitiva s disposies da legislao destinadas a prover garantia de autenticidade escriturao mercantil. 4. Finalidade da escriturao A escriturao mercantil visa a criar um registro autntico e sistemtico da situao e das atividades desenvolvidas pela empresa, produzindo um verdadeiro padro grfico a ser utilizado pelo prprio empresrio e por terceiros que com ele se relacionam. A escriturao comercial, essencialmente, destina-se ao prprio empresrio, para o planejamento e a administrao de seu negcio. Determina o art. 1.190 do Digesto Civil:
Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poder fazer ou ordenar diligncia para verificar se o empresrio ou a sociedade empresria observam, ou no, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Assim, na seara puramente comercial, no so encontradas sanes diretas e imediatas pela falha de escriturao mercantil regular. possvel, sim, extrair do ordenamento jurdico algumas sanes indiretas, impostas ao empresrio ou aos seus representantes, pela inexistncia de escriturao comercial ou pela irregularidade desta. Essas sanes sugerem que a escriturao deve ser, mesmo, elaborada. O empresrio individual ou representante da sociedade empresria que no possui livros ou escriturao regular:

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1) responde pelo crime do art. 178 da Lei n 11.101/20051 (Lei de Falncias), sobrevindo falncia ou recuperao judicial ou extrajudicial; 2) no poder requerer recuperao judicial, conforme disposto no art. 48, IV da Lei n 11.101/2005,2 sendo condenado por qualquer , crime falimentar, inclusive o crime mencionado no item 1; 3) no poder fazer prova a seu favor por meio de seus livros e documentos; 4) poder ver seus livros, em uma demanda judicial relacionada empresa, constiturem prova contra ele prprio; 5) poder ter seu representante responsabilizado por omisso em face dos scios. Ademais, dispem os arts. 1.191, 1, e 1.192 do CC de 2002:
Art. 1.191. [...] 1 O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ao pode, a requerimento ou de ofcio, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presena do empresrio ou da sociedade empresria a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar questo. [...] Art. 1.192. Recusada a apresentao dos livros, nos casos do artigo antecedente, sero apreendidos judicialmente e, no do seu 1, ter-se- como verdadeiro o alegado pela parte contrria para se provar pelos livros. Pargrafo nico. A confisso resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrrio.
1 Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave. 2 Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: [...]IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

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Vislumbre-se, assim, que, em um caso prtico, no curso de um processo judicial, se o empresrio deixar de exibir seus livros, alegando sua inexistncia, o magistrado poder interpretar esse fato como recusa de apresentao dos livros e, conseqentemente, aplicar a penalidade prevista no art. 1.192 do CC de 2002, erigindo presuno relativa de veracidade dos fatos alegados pela parte contrria. As ressalvas legais na seara mercantil, previstas no incio do art. 1.190, so institudas para dirimir, judicialmente, questes internas da prpria empresa (sucesso, comunho, administrao etc.) ou, tambm judicialmente, em favor de terceiro que com o empresrio se relaciona (em demandas individuais ou em falncia). Fora do mbito puramente mercantil, as ressalvas ao princpio da inviolabilidade dos livros mercantis so estabelecidas na presena de um interesse pblico, seja em companhias abertas fiscalizadas pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM), seja em instituies financeiras fiscalizadas pelo Banco Central, seja em empresas sujeitas fiscalizao das agncias reguladoras, seja em ao de fiscalizao do cumprimento pelo empresrio das legislaes tributria, trabalhista e previdenciria, conforme veremos. 5. Responsabilidade pela escriturao O Cdigo Civil de 2002, no seu art. 1.182, determina que a contabilidade seja feita sob a responsabilidade de contabilista habilitado. Contabilistas habilitados so pessoas diplomadas em curso tcnico de nvel mdio (tcnicos em contabilidade) ou com formao superior em Cincias Contbeis (contadores), estando regulamente inscritos no Conselho Regional de Contabilidade (CRC) de seu Estado. O contabilista poder ser preposto da empresa, trabalhando como seu empregado, ou autnomo, prestando servios de contabilidade empresa, sem, contudo, integrar sua estrutura. De acordo com art. 25 do Decreto-Lei n 9.295/46, o tcnico em contabilidade poder organizar e executar servios de contabilidade

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em geral (alnea a), e realizar a escriturao dos livros de contabilidade obrigatrios, bem como de todos os necessrios no conjunto da organizao contbil e levantamento dos respectivos balanos e demonstraes (alnea b). Por outro lado, bacharis em contabilidade podem realizar todas as atividades permitidas aos tcnicos em contabilidade e, privativamente, nos termos dos art. 25, c, e do art. 26 do Decreto-Lei n 9.295/46, elaborar e assinar:
c) percias judiciais ou extra-judiciais, reviso de balanos e de contas em geral, verificao de haveres reviso permanente ou peridica de escritas, regulaes judiciais ou extra-judiciais de avarias grossas ou comuns, assistncia aos Conselhos Fiscais das sociedades annimas e quaisquer outras atribuies de natureza tcnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade.3

Ademais, no caso das sociedades annimas, impe o art. 177, 3, da Lei n 6.404/76, com a redao dada pela Lei n 11.941/2009, que as demonstraes financeiras das companhias abertas obedecero s [...] normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios e sero obrigatoriamente submetidas auditoria por auditores independentes nela registrados. O registro de auditor independente pessoa fsica na CVM pressupe comprovao dos requisitos estabelecidos na Instruo CVM N 308/994, entre eles, possuir experincia de no mnimo 5 anos em auditoria, contados da data de seu registro como contador no Conselho Regional de Contabilidade (CRC). Para preservar a imparcialidade da auditoria, o contador que realizar a escriturao dos livros empresariais no poder audit-los.
3 A Resoluo n 590/83 do Conselho Federal de Contabilidade, alterada pela Resoluo CFC n 878/2000, minudencia, em seu art. 3, caput e seus pargrafos, as atividades privativas do contabilista, discriminando quais delas podero ser executadas pelos tcnicos em contabilidade e quais devero obrigatoriamente ser executadas por profissionais de contabilidade com curso superior. 4 Disponvel em: <http://www.cvm.gov.br/asp/cvmwww/atos/exiato. asp?File=%5Cinst%5Cinst308.htm>. Acessado em: 02 fev. 2010.

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O empresrio individual ou o representante legal da sociedade empresria sempre assina juntamente com o contabilista a escriturao que este elaborou. A responsabilidade do empresrio pela escriturao da empresa perante terceiros objetiva, cabendo regresso contra o contabilista nos casos de culpa e dolo. Havendo m-f, o contabilista responder solidariamente com o empresrio perante terceiros (art. 1.177, Cdigo Civil/2002). Estabelece o art. 1.182 do CC/2002 que, no havendo contabilista legalmente habilitado na localidade, a escriturao poder ser feita e assinada pelo empresrio ou pelo representante da sociedade empresria. A regra visa resguardar os pequenos empresrios que exercem suas atividades em cantos remotos de nosso territrio, onde no h contabilista habilitado disponvel. A expresso localidade, para efeitos do art. 1.182 supracitado, deve ser considerada como o municpio em que se localiza a sede da empresa. Assim, no havendo contabilista habilitado laborando no municpio, o prprio empresrio individual ou representante legal da sociedade empresria poder elaborar a escriturao e assin-la sozinho. 6. O mtodo de escriturao A contabilidade empresarial do Brasil, assim como acontece no resto do mundo, adota o mtodo das partidas dobradas, em detrimento do mtodo das partidas simples. No mtodo de partida simples, para cada operao da empresa, faz-se apenas um lanamento, a dbito ou a crdito. um sistema incompleto, que no possibilita controlar com exatido a variao patrimonial da empresa. O mtodo de partidas dobradas, por outro lado, parte do princpio de que no existe crdito sem dbito de igual valor. Vale dizer, para cada crdito h um dbito correspondente de valor igual. Cada

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operao da empresa, assim, lanada em duas contas, sendo uma delas a dbito e a outra a crdito. A conta que recebe o valor ser sempre debitada, enquanto a conta que entrega o valor ser sempre creditada. O contabilista debita o valor na conta que recebe e credita o valor na conta que paga.5 Vejamos um exemplo: Uma empresa recebeu $1.000 em dinheiro pelo pagamento de mercadorias vendidas.6 Temos: Conta Caixa Dbito Crdito 1.000 Conta Estoques Dbito Crdito 1.000 Posteriormente, a empresa recebeu, em dinheiro, uma duplicata no valor de $2.000. Conta Caixa Crdito

Dbito 2.000

Conta Duplicatas a receber Dbito Crdito 2.000 Depois a mesma empresa pagou a seu funcionrio salrio no valor de $800:
5

Note que os lanamentos pelas partidas dobradas so feitos de modo oposto ao que orienta o senso comum. Pelo senso comum, haveria crdito para quem recebe e dbito para quem paga (como no caso dos extratos bancrios, por exemplo). Da a dificuldade de compreender os lanamentos contbeis. Os dbitos (D) sempre sero registrados na coluna da esquerda, e os crditos (C) sempre sero apresentados na coluna da direita.

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Conta Caixa Dbito Crdito 800 Conta Salrios Dbito Crdito 800 E pagou tambm impostos no valor de $1.500: Conta Caixa Dbito Crdito 1.500 Conta Impostos Dbito Crdito 1.500 Para conferir a consistncia da escriturao realizada, somamos todos os dbitos e todos os crditos lanados: Totais Dbitos $5.300 Crditos $5.300

Decorre do sistema das partidas dobradas que a soma de todos os dbitos sempre ser igual soma de todos os crditos. A diferena entre a soma de todos os crditos e de todos os dbitos lanados ser igual a zero. Se isso no acontecer, sinal de que houve falha na escriturao, no sendo os dados confiveis. Nesse caso, as contas devero ser reexaminadas, at ser encontrado o erro e corrigido pelo mtodo contbil prprio, o estorno. 7. Livros Na dcada de 70, poca que o Novo Cdigo Civil foi escrito, os processos eletrnicos e mecanizados de escriturao eram desconhecidos e rudimentares, sendo muito pouco utilizados. Atualmente,

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em face da utilizao generalizada de computadores e da internet, o vocbulo livro deve receber novo significado, designando no um conjunto de folhas de papel encadernadas, mas um instrumento de escriturao empresarial. Nesse sentido, no obstante o anacronismo do Cdigo Civil de 2002, dispe o art. 2 da Instruo Normativa n 107/2008 do Departamento Nacional de Registro de Comrcio (DNRC):
Art. 2 So instrumentos de escriturao dos empresrios e das sociedades empresrias: I - livros, em papel; II - conjunto de fichas avulsas (art. 1.180 CC/2002); III - conjunto de fichas ou folhas contnuas (art. 1.180 CC/2002); IV - livros em microfichas geradas atravs de microfilmagem de sada direta do computador (COM); V - livros digitais.

No havendo vedao expressa na legislao, poder ser utilizado qualquer dos instrumentos de escriturao mencionados no dispositivo citado. Dispensa-se, por exemplo, com a escriturao de livros digitais, a necessidade de utilizao de papel, fato positivo, at mesmo por razes ecolgicas de economia e preservao dos nossos recursos naturais. 7.1 Livro obrigatrio de carter geral 7.1.1.Livro Dirio O empresrio obrigado a possuir, de maneira geral, apenas um livro, o Livro Dirio (CC/2002, art. 1.180). O contedo da escriturao lanada no Livro Dirio vem disciplinado pelo art. 1.184 do CC/2002:

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Art. 1.184. No Dirio sero lanadas, com individuao, clareza e caracterizao do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reproduo, todas as operaes relativas ao exerccio da empresa. [...] 2 Sero lanados no Dirio o balano patrimonial e o de resultado econmico, devendo ambos ser assinados por tcnico em Cincias Contbeis legalmente habilitado e pelo empresrio ou sociedade empresria.

Ademais, a escriturao do Livro Dirio precisa obedecer s formalidades gerais de escriturao extrnsecas e intrnsecas exigidas pela legislao. O livro precisa ser autenticado (CC, art. 1.181), possuir termo de abertura e de encerramento (Decreto-Lei n 486/69, art. 5, 2), ter numeradas suas folhas7 (formalidades extrnsecas) e ser escriturado de acordo com as regras do art. 1.183 (formalidades intrnsecas). Vejamos: Art. 1.183. A escriturao ser feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contbil, por ordem cronolgica de dia, ms e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borres, rasuras, emendas ou transportes para as margens. As formalidades extrnsecas e intrnsecas conferem garantia de autenticidade, consistncia e organizao aos dados lanados na escriturao empresarial, operacionalizando, tambm, a verificao da ocorrncia do tipo previsto no art. 297 do Cdigo Penal brasileiro. 7.1.2 Substituio do livro dirio por fichas O Novo Cdigo Civil autoriza a substituio do Livro Dirio por fichas no caso de a empresa optar por realizar a escriturao mecanizada ou eletrnica (art. 1.180). Optando pela escriturao de fichas, o empresrio dever escriturar um livro auxiliar, inominado, para registrar, no final do exerccio, o balano patrimonial e o demonstrativo de resultados.
7

Decreto-lei n 486/68, art. 5, e Decreto n 64.567/69, art. 4. O Cdigo Civil, que disps sobre a escriturao do Livro Dirio, parece no exigir sua numerao, mas o DNRC, nos arts. 4, 3, e 8, I, ambos da Instruo Normativa n 107/2008, entende necessria a numerao de folhas, fichas ou microfichas de escriturao.

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Esse livro auxiliar obrigatrio, devendo, portanto, ser escriturado com todas as formalidades intrnsecas e extrnsecas exigidas para o Livro Dirio. 7.1.3. Livro de Balancetes Dirios e Balanos O Livro de Balancetes Dirios e Balanos constitui um sistema alternativo que substitui a escriturao do Livro Dirio. Surgiu inicialmente para os bancos, depois para as sociedades de crdito imobilirio, sendo finalmente estendido a todos os empresrios que optarem por sua escriturao. 8 A empresa dever lanar cada uma de suas operaes, pormenorizadamente, nas fichas, e, no encerramento do dia, produzir e lanar em um livro auxiliar um balancete dirio, que resumir o movimento das contas no dia. No final do exerccio, neste livro tambm lanado o balano patrimonial e o demonstrativo de resultados econmicos. Realizada a opo por sua escriturao, o Livro de Balancetes Dirios e Balanos ser obrigatrio, devendo, portando, observar todas as formalidades intrnsecas e extrnsecas exigidas para o Livro Dirio. 7.2. Livros facultativos Alem dos livros obrigatrios, o empresrio pode escriturar outros livros, que so facultativos. H livros facultativos tradicionais, que outrora foram obrigatrios, mas que passaram, na evoluo do Direito positivo, a ser facultativos. E h livros facultativos tradicionais que nunca foram obrigatrios. So exemplos de livros facultativos tradicionais: 1. Livro Copiador de Cartas: registra em ordem cronolgica as correspondncias recebidas e enviadas pelo comerciante. 2. Livro Razo:9 resume e totaliza, por conta ou subconta, os lana8

Ver Gonalves Neto (2008).

9 O Livro Razo, desde 01/01/1992, obrigatrio para as pessoas jurdicas que apuram imposto de renda com base no lucro real, sob pena de ver estabelecido o montante devido do referido tributo atravs de arbitramento, nos termos do art. 259 do Regulamento

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mentos efetuados no Dirio. Funciona como base do balano patrimonial. 3. Caixa: registra as entradas (receitas) e a sadas (pagamentos) em dinheiro, apurando o saldo de um perodo. 4. Contas Correntes: controla o movimento individual de fornecedores, consumidores, scios e empregados que mantm relacionamento permanente com a empresa. 5- Borrador: serve como rascunho para a escriturao dos demais livros. Alm desses, a empresa poder criar e escriturar outros livros, conforme sua prpria convenincia, no havendo limites neste ponto criatividade do empresrio. A escriturao dos livros facultativos, como o prprio nome diz, uma opo do empresrio. Mas, uma vez adotados, os livros facultativos passam a integrar a escriturao da empresa e fazem prova contra o empresrio dos fatos nele inseridos, com ou sem escriturao regular. Para que os livros possam fazer prova a favor do empresrio, precisaro observar todas as formalidades intrnsecas e extrnsecas exigidas para o Livro Dirio. 7.3. Livros obrigatrios de carter especial Alm do Livro Dirio, de carter geral e obrigatrio, h livros obrigatrios de carter especial que devero ser escriturados por parcela dos empresrios, com as formalidades intrnsecas e extrnsecas prescritas para o Livro Dirio, somente em certas circunstncias. Tomemos alguns exemplos: 1. Se a empresa vende mercadorias a prazo com saque de duplicatas, dever ento escriturar o Livro de Registro de Duplicatas (Lei n 5.474/1968, art. 19). 2. Dependendo da forma assumida pela sociedade empresria, h livros societrios ou sociais. 2.1. Para as sociedades annimas: Livro de Registro de Aes Nominativas; Livro de Transferncia de Aes Nominativas; Livro de Registro de Partes Beneficirias Nominativas; Livro de Atas das Asdo Imposto de Renda (Decreto n 3.000/1999).

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semblias Gerais; Livro de Presena de Acionistas; Livro de Atas de Reunies do Conselho de Administrao; Atas de Reunies de Diretoria; Atas e Pareceres do Conselho Fiscal. Obrigatrios para as sociedades empresrias que se revistam da forma de Sociedades Annimas (Lei n 6.404/76, art. 100). 2.2. Para as sociedades limitadas: Livro de Atas das Assemblias (CC/2002, art. 1.075, 1); Atas de Reunies (CC, 2002, art. 1.079); Atas e Pareceres do Conselho Fiscal (CC/2002, art. 1.067, 1.069, II e III); Livro de Atas da Administrao (CC/2002, art. 1.062). 3. Dependendo da atividade exercida pelo empresrio, h livros especficos. 3.1. Para os leiloeiros: Dirios de Entrada; Dirio de Sada; o Contas-Correntes, o Protocolo, o Dirio de Leiles e o Livro-Talo (Decreto n 21.981/32, arts. 31 e 32, e Instruo Normativa DNRC n110/2009, art. 11). 3.2. Para os armazns gerais: Livro de Entradas e Sadas de Mercadoria e Livro Talo (Decreto 1.102/1903, art. 7). 3.3. Para as cooperativas: Livro de Matrcula dos Cooperados, Livro de Atas das Assemblias Gerais, Livro de Atas dos rgos de Administrao, Livro de Atas do Conselho Fiscal, Livro de Presena dos Associados nas Assemblias Gerais, (Lei n 5.764/71, art 22). 7.4. Casos especficos de escriturao 7.4.1. Pequeno empresrio O pequeno empresrio, no termos do art. 970 do CC/2002, dispensado de seguir um sistema de contabilidade (CC/2002, art. 1.179, 2). O art. 970 dispe que: A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. Mas qual a definio de pequeno empresrio? A resposta pode ser encontrada na Lei Complementar (LC) n 123/2006. A lei complementar que instituiu o novo estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte, revogando o anterior, estabelecido pela Lei n 9.841/99, define pequeno empresrio em seu art. 68, como [...] o empresrio individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de at R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).
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7.4.2. Microempresas e empresas de pequeno porte A Constituio Federal manda os entes federados conferirem tratamento privilegiado s microempresas (MC) e s empresas de pequeno porte (EPP), diante de sua importncia para a economia do Pas:
Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

As microempresas e as empresas de pequeno porte so definidas pelo art. 3 da Lei Complementar n 123/2006 nos seguintes termos:
Art. 3. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio a que se refere o art. 966 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que: I - no caso das microempresas, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais).

H dois regimes alternativos para as MC e as EPP Ou elas optam . por solicitar sua incluso no Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional, comprovando o atendimento dos requisitos desse programa, ou, sem perder sua qualidade de MC e EPP optam por no aderir ao Simples Nacional. ,

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Para as MC e as EPP que no optem por aderir ao Simples Nacional, o art. 26, 2, da Lei Complementar n 123/2006 determina que devero escriturar o Livro Caixa com sua movimentao bancria e financeira. Mas, havendo opo pelo Simples Nacional, o art. 27 da LC n 123/2006 preceitua que as MC e EPP [...] podero, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operaes realizadas, conforme regulamentao do Comit Gestor (grifo nosso). Neste ponto, a opo pelo Simples Nacional parece ser positiva. E realmente seria, no fosse a noo de escriturao simplificada do Comit Gestor do Simples Nacional, revelada no art. 3 da Resoluo CGSN n 10/2007:
Art. 3 As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional devero adotar para os registros e controles das operaes e prestaes por elas realizadas: I - Livro Caixa, no qual dever estar escriturada toda a sua movimentao financeira e bancria; II - Livro Registro de Inventrio, no qual devero constar registrados os estoques existentes no trmino de cada ano-calendrio, quando contribuinte do ICMS; III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado escriturao dos documentos fiscais relativos s entradas de mercadorias ou bens e s aquisies de servios de transporte e de comunicao efetuadas a qualquer ttulo pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS; IV - Livro Registro dos Servios Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos servios prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS; V - Livro Registro de Servios Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos servios tomados sujeitos ao ISS;

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VI - Livro de Registro de Entrada e Sada de Selo de Controle, caso exigvel pela legislao do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. 1 Os livros discriminados neste artigo podero ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrio fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competncias. 2 Alm dos livros previstos no caput, sero utilizados: I - Livro Registro de Impresso de Documentos Fiscais, pelo estabelecimento grfico para registro dos impressos que confeccionar para terceiros ou para uso prprio; II - Livros especficos pelos contribuintes que comercializem combustveis; III - Livro Registro de Veculos, por todas as pessoas que interfiram habitualmente no processo de intermediao de veculos, inclusive como simples depositrios ou expositores.
3 A apresentao da escriturao contbil, em especial do Livro Dirio e do Livro Razo, dispensa a apresentao do Livro Caixa. (Includo pela Resoluo CGSN n 28, de 21 de janeiro de 2008).

7.5. Livros fiscais, previdencirios e trabalhistas Alm dos livros mercantis de escriturao, o empresrio deve possuir e escriturar livros impostos pelas legislaes tributria, previdenciria e trabalhista. Na esfera tributria federal, o Regulamento do Imposto de Renda de Pessoa Jurdica exige, no art. 262, a escriturao dos seguintes livros fiscais:
I - para registro de inventrio; II - para registro de entradas (compras); III - de Apurao do Lucro Real LALUR; IV - para registro permanente de estoque, para as pessoas jur-

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dicas que exercerem atividades de compra, venda, incorporao e construo de imveis, loteamento ou desmembramento de terrenos para venda; V - de Movimentao de Combustveis, a ser escriturado diariamente pelo posto revendedor.

Abrangendo o Estado e a Unio Federal, o ICMS e o IPI tm controle comum, devendo seu contribuinte escriturar os seguintes livros: Livro de Registro de Entradas e Livro de Registro de Sadas, Livro de Apurao do ICMS, Livro de Apurao do IPI, Livro Registro de Controle da Produo e do Estoque, Registro de Inventrio, Registro de Entrada e Sada do Selo de Controle, Registro de Impresso de Documentos Fiscais, Livro Registro de Utilizao de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrncia (Decreto n 4.544/2003, art. 369). Na legislao tributria do municpio de Belo Horizonte, o art. 7 do Decreto n 6.492, de 26 de maro de 1990, com a redao dada pelo Decreto n 13.107/2008, exige a escriturao do Livro de Registro de Entradas de Servio pelas empresas que exeram as atividades relacionadas em seus incisos. No orbe do Direito Previdencirio, verifica-se que a legislao no determina a escriturao de livros prprios, especificamente previdencirios, mas exige a escriturao dos fatos geradores de contribuies sociais nas contas dos livros fiscais e comerciais, os quais serviro de base para fiscalizao da empresa. Nesse sentido, o Ministrio da Previdncia Social apenas aponta, entre as obrigaes acessrias a cargo da empresa ou equiparada, o dever de:
[...] lanar mensalmente em ttulos prprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuies sociais a cargo da empresa, as contribuies sociais previdencirias descontadas dos segurados, as decorrentes de sub-rogao, as retenes e os totais recolhidos.10
10

Disponvel em: <http://www1.previdencia.gov.br/pg_secundarias/paginas_perfis/per-

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A legislao trabalhista, por sua vez, impe a escriturao de dois livros especficos, o Livro de Registro de Empregados e o Livro de Inspeo do Trabalho. Ademais, exige, para empresas com mais de dez funcionrios, a escriturao do Livro de Registro de Ponto.11 Se a sano cominada no caso da escriturao mercantil indireta, no caso de inexistncia ou falha na escriturao dos livros exigidos pelas legislaes tributria, previdenciria e trabalhista a sano ser direta, traduzindo-se em pesadas multas administrativas e mesmo em sanes penais. Isso porque a falta de escrita regular nestas searas no diz respeito to-somente ao empresrio. Normalmente, nesse caso, a falha na escriturao desemboca no no pagamento, ou no pagamento a menor, de impostos, contribuies sociais e encargos sociais trabalhistas. 8. Autenticao dos livros O art. 1.181 do Cdigo dispe que:
Art. 1.181. Salvo disposio especial de lei, os livros obrigatrios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Pblico de Empresas Mercantis. Pargrafo nico. A autenticao no se far sem que esteja inscrito o empresrio, ou a sociedade empresria, que poder fazer autenticar livros no obrigatrios.

O preceito visa resguardar a autenticidade dos livros e das fichas de escriturao, exigindo sua autenticao. Nada obstante, seu mandamento merece ressalva. Ao exigir que a autenticao seja feita antes de seu uso, o preceito acaba por inviabilizar a escriturao por livros digitais ou por microfichas de sada direta do computador, meios de escriturao utilizados, atualmente, pela maioria das empresas, por sua praticidade e eficincia.

fil_Empregador_02_05.asp>. Acesso em: 07 fev. 2010.


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O livro de registro de ponto pode ser substitudo por folha ou por carto de ponto.

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De fato, se o preceito do art. 1.181, caput, do CC/2002 no for ponderado, as empresas devero retroceder no controle de suas contas, adotando escriturao manual em livros de papel ou em fichas datilografadas ou impressas. Assim sendo, visando corrigir o problema, o DNRC editou a Instruo Normativa n 107/2008, extrapolando, em seu art. 12, o mandamento literal do art. 1.181, caput, do Cdigo Civil ao determinar que:
Art. 12. Lavrados os Termos de Abertura e de Encerramento, os instrumentos de escriturao dos empresrios e das sociedades empresrias, de carter obrigatrio, salvo disposio especial de lei, devero ser submetidos autenticao pela Junta Comercial (art. 1.181 CC/2002, excepcionadas as impossibilidades tcnicas): I - antes ou aps efetuada a escriturao, quando se tratar de livros em papel, conjuntos de fichas ou folhas contnuas; II - aps efetuada a escriturao, quando se tratar de microfichas geradas atravs de microfilmagem de sada direta do computador (COM) e de livros digitais.12

Destaque-se que a autenticao s possvel para os empresrios regularmente inscritos e no se limita aos livros obrigatrios, podendo, a critrio do empresrio, ser estendia aos livros facultativos integrantes da escriturao da empresa. 9. Regra geral de escriturao O art. 1.183 do CC/2002 estabelece regras para a escriturao dos livros empresariais em geral. Determina que a escriturao dever ser feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contbil, por ordem cronolgica de dia, ms e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borres, rasuras, emendas ou transporte para as margens.
12 A Instruo Normativa n 107/2008 do DNRC traz ttulos especficos sobre os livros digitais e sobre as microfichas de sada direta do computador, pelo que, havendo interesse em se aprofundar no assunto, recomendamos sua leitura.

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A escriturao, ordinariamente, dever ser feita diariamente, com individuao, clareza e com identificao do documento correspondente. A escriturao pode ser direta (de prprio punho) ou por reproduo do documento por papel carbono ou processo gelatinoso (os quais foram abandonados pela prtica contbil h muito tempo). No final de cada exerccio, o livro, depois de receber escriturao regular, ser assinado pelo contabilista responsvel e pelo empresrio. No caso de sociedade empresria, o balano ser lanado depois de aprovado na forma estatutria. 10. Escriturao resumida A escriturao do Livro Dirio, como seu prprio nome diz, deve ser feita diariamente. O Cdigo Civil de 2002, contudo, autoriza a empresa a realizar escriturao resumida no Livro Dirio, lanando-se no seu corpo os totais das operaes de perodo mximo de trinta dias, caso essas operaes sejam muito numerosas ou se realizadas fora da sede do estabelecimento. Nesta hiptese, dever haver um livro auxiliar obrigatrio para cada agente externo ou para cada estabelecimento, no qual ser detalhada cada uma das operaes realizadas. Os livros auxiliares so autenticados conjuntamente com o Livro Dirio (Instruo Normativa n 107/2008, art. 15, IV a), devendo, , outrossim, revestir-se de todas as demais formalidades extrnsecas e intrnsecas previstas na escriturao deste. A utilizao da escriturao resumida bastante adequada quando h volume grande de vendas externas, quando h vrios estabelecimentos em vrias praas e ainda quando os livros fiscais exigirem a individuao da operao, para evitar duplicidade de lanamentos.

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11. Cdigos de nmeros e abreviaturas As empresas, independentemente do ramo de atuao, podem optar por codificar ou abreviar as operaes empresariais para facilitar sua escriturao. A empresa que escolher essa opo poder determinar os cdigos e as abreviaturas de acordo com sua necessidade e convenincia. Contudo, o art. 6, pargrafo nico, da Instruo Normativa n 107/2008 do DNRC determina que a codificao deve permanecer inalterada durante todo o perodo de escriturao. Ademais, a empresa dever possuir um livro especfico discriminando todos os cdigos e as correspondentes operaes, bem como todas as abreviaturas e seus respectivos significados, devendo referido livro, por ser obrigatrio, revestir-se das formalidades intrnsecas e extrnsecas exigidas para o Livro Dirio.13 12. Balanos e demonstrativos O Cdigo Civil de 2002 exige seja lanado no livro apropriado, no final exerccio, o Balano Patrimonial e o Demonstrativo de Resultados Econmicos. 12.1. Balano patrimonial O Balano Patrimonial uma pea contbil confeccionada para exprimir, com clareza e fidelidade, a situao real do patrimnio da empresa em um determinado momento. O Cdigo Civil de 2002 no detalha a estrutura do balano patrimonial, sendo aplicveis os arts. 178 e 179 da Lei de Sociedade por Aes.

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No caso de ser escriturado livro digital, essa escriturao dever abranger os cdigos e suas correspondentes operaes, as abreviaturas e seus significados.

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12.1.1. Exemplo grfico de balano patrimonial ATIVO PASSIVO ATIVO CIRCULANTE PASSIVO CIRCULANTE Disponibilidades: Caixa, Fornecedores ou Duplicatas a Aplicaes de curtssimo prazo Pagar no Mercado Financeiro. Duplicatas a Receber ou Clientes Emprstimos Bancrios de Curto Prazo Estoques Ttulos a Pagar Realizvel de longo prazo: Encargos Sociais a Pagar Ttulos a receber; Outros Valores a receber Salrios a Pagar Aplicaes para despesas do Impostos a Pagar exerccio seguinte Financiamentos ATIVO NO CIRCULANTE Realizvel de longo prazo: Aplicaes em Valores Mobilirios Caues e Garantias Depsitos Judiciais. Investimentos Imobilizado: mquinas, equipamento e instalaes (depreciaes) Intangvel :bens incorpreos (amortizao) ajustes de avaliao patrimonial reservas de lucros aes em tesouraria prejuzos acumulados PASSIVO NO CIRCULANTE Exigvel de Longo Prazo: Financiamentos de Longo Prazo Debntures emitidas pela empresa PATRIMNIO LQUIDO capital social

reservas de capital

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12.1.2. Livro Razo A escriturao do Livro Razo somente juridicamente obrigatria para as empresas que recolham Imposto de Renda de Pessoa Jurdica com base no lucro real. Contudo, sua utilizao facilita a elaborao do balano patrimonial das empresas, de modo que, mesmo no sendo obrigadas, elas terminam por optar escritur-lo. No Livro Razo, so separadas e organizadas as informaes lanadas no Livro Dirio em contas e subcontas pelo mtodo das partidas dobradas. Cada conta e subconta do Livro Razo corresponde a um elemento do patrimnio da empresa, a ser considerado em campo especfico no balano patrimonial. Assim, o contabilista escritura regularmente o Livro Razo, lanando todas as operaes da empresa e, no final do exerccio, para produzir o balano patrimonial, transporta o total de cada conta do Livro Razo para o campo correspondente do balano patrimonial. Em razo disso, o Livro Razo considerado o livro mais importante na tica contbil. 12.1.3. Inventrio No h uma regra geral determinando que todas as pessoas jurdicas devam proceder ao inventrio. H, contudo, regras especficas determinando a elaborao do inventrio para determinadas sociedades empresrias e no empresrias e h, tambm, regras fiscais, determinando a transcrio dos inventrios em livro prprio. Na prtica, no h possibilidade de elaborar os balanos sem proceder anteriormente ao inventrio. Ento o inventrio sempre realizado pelas empresas. O Cdigo Civil de 2002 prev critrios para a determinao do valor pelo qual os bens, que compem esse inventrio, devem figurar no balano.

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Os bens de explorao, incluindo mquinas e equipamentos, entram no ativo pelo preo de custo, sendo excluda a amortizao j realizada. A matria-prima e os estoques podem entrar pelo preo de custo ou pelo preo corrente. Entram pelo preo corrente se este for menor que o preo de custo. Se o preo de custo for menor do que o preo corrente, e a avaliao se der pelo preo corrente, esta diferena no poder ser levada em conta para a distribuio dos lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva. Aes e ttulos que tiverem cotao em bolsa entram no balano pelo preo desta cotao. Se no tiverem cotao em bolsa, entram pelo custo de aquisio. Os crditos prescritos ou de difcil liquidao no entram no balano, a menos que haja proviso para devedores duvidosos. O Cdigo Civil de 2002 tambm permite que sejam amortizados os investimentos para a instalao da empresa, chamados pr-operacionais, incluindo despesas de instalao, os juros sobre este investimento, e o aviamento. 12.1.4. Sociedades coligadas O investimento em sociedades coligadas deve ser pormenorizado se for maior que 10% do valor do patrimnio lquido em uma s sociedade coligada, ou se for maior de 15% do patrimnio lquido no conjunto de sociedades coligadas. 12.2. Demonstrativo de resultados econmicos O Demonstrativo de Resultados Econmicos presta-se para aferir o resultado do exerccio, planejar as metas para o prximo exerccio e verificar o montante do patrimnio lquido, determinando-se, conseqentemente, a capacidade de endividamento da empresa. O Cdigo Civil no detalhou o contedo do Demonstrativo de Resultados Econmicos, sendo aplicvel, subsidiariamente, o art. 187 da Lei n 6.404/76.

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12.2.1 Exemplo grfico de Demonstrativo de Resultados Econmicos Receitas Operacionais Brutas -(Impostos indiretos) -(Devolues) Receitas Operacionais Lquidas -(Custo dos Produtos ou Mercadorias Vendidos) Lucro Bruto -(Despesas Administrativas) -(Despesas Funcionais) -(Despesas Comerciais ou de Vendas) -(Despesas Gerais) -(Proviso para Devedores Duvidosos) -(Depreciao) Lucro Operacional +/-Resultado Financeiro (Despesas Receitas Financeiras) +/-Resultado no Operacional (Receitas Despesas no Operacionais) Resultado do exerccio antes do Imposto de Renda e CSLL -(Proviso para Imposto de Renda e CSLL) Lucro aps Imposto de Renda - (participaes de debntures, empregados, administradores e partes beneficirias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituies ou fundos de assistncia ou previdncia de empregados, que no se caracterizem como despesa) -(Reservas Legais) Lucro Disposio dos Acionistas 12.2.2. Destinao do lucro ou do prejuzo apurado Produzido o Demonstrativo de Resultados Econmicos e apurada a realizao de lucro, este poder destinar-se a cobrir prejuzos anteriores, a constituir ou integrar reserva para absorver eventuais pre126

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juzos futuros. Poder tambm ser incorporado ao capital social, com o aumento deste, ou ser distribudo aos scios, na forma de dividendos. As sociedades por aes tm regra especial a respeito, no art. 202, da Lei n 6.404/76, o qual manda distribuir 50% do lucro lquido, descontadas as reservas, se no houver previso estatutria a respeito, ou, no mnimo 25% do lucro lquido se houver disposio estatutria. Nos demais tipos societrios no h obrigao legal de distribuir lucro aos scios. Apurado prejuzo no exerccio, este poder ser absorvido por reserva destinada a este fim, ficar pendente de cobertura para ser compensado com o lucro dos exerccios futuros, ou ser rateado pelos scios. 13. Princpio da inviolabilidade da escriturao mercantil Ressalvados os casos previstos em lei especial, nenhuma autoridade administrativa ou judiciria poder fazer ou ordenar diligncia para saber se o empresrio escritura seus livros com a observncia das formalidades prescritas (CC/2002, art. 1.190). O empresrio no poder ser alvo de curiosos ou de pessoas mal intencionadas. As ressalvas em lei especial somente dizem respeito s companhias abertas, fiscalizadas pela CVM, s instituies financeiras, fiscalizadas pelo Banco Central, e s empresas sujeitas fiscalizao das agncias reguladoras Anatel, Aneel, ANP ANTT etc. , 14. Exibio da escriturao empresarial 14.1. Funo probatria dos instrumentos contbeis Os livros tm funo probatria. O art. 226 do CC/2002 estabelece que: Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as pessoas a quem pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios.
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No mesmo sentido dispem os preceitos do arts. 378 e 379 do Cdigo de Processo Civil (CPC). Naturalmente, no apenas os livros tm funo probatria, mas tambm toda a documentao que lastreia a escriturao. 14.2 Exibio judicial Em qualquer caso, a exibio dos livros s pode ser ordenada pelo juiz no curso de processo judicial. H dois casos de exibio. A exibio poder ser integral ou parcial e abranger, alm dos livros, a exibio de todos os meios e documentos de que lastreiam a escriturao da empresa. Tanto a exibio integral quanto a exibio parcial so disciplinadas pelo art. 1.191 do CC/2002:
Art. 1.191. O juiz s poder autorizar a exibio integral dos livros e papis de escriturao quando necessria para resolver questes relativas a sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto conta de outrem, ou em caso de falncia. 1 O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ao pode, a requerimento ou de ofcio, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presena do empresrio ou da sociedade empresria a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar questo. 2 Achando-se os livros em outra jurisdio, nela se far o exame, perante o respectivo juiz.

O rol do caput do artigo numerus clausus porque representa uma exceo regra geral de inviolabilidade da escriturao mercantil. No caso especfico da falncia, o empresrio obrigado a entregar os livros para a autoridade judicial (Lei n 11.101/2005, art. 104), que os entrega para o administrador da massa, ficando disposio para exame de qualquer credor (Lei n 11.101/2005, art. 22, III, a).

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A exibio parcial ocorre quando o empresrio parte no processo. Nesse caso, a exibio deve limitar-se s questes debatidas pelas partes. H smula do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. A Smula n 260 determina que O exame de livros comerciais em ao judicial fica limitado s transaes entre os litigantes. A exibio ordinariamente ocorrer no estabelecimento do empresrio ou no escritrio do contabilista que escritura os livros. Nesse sentido, note que o livro deve permanecer sempre sob a guarda do empresrio, evitando extravios e alteraes dos dados escriturados. Se os livros estiverem em outra comarca, a exibio ocorrer por carta precatria, nos termos dos arts. 201 e seguintes do CPC. A sano para a recusa de exibio integral a busca e apreenso (CC/2002, art. 1.192) e a sano para a recusa de exibio parcial a constituio de presuno iuris tantum de veracidade dos fatos que a outra parte alegou (CC/2002, art. 1.192, in fine e pargrafo nico). Como a presuno relativa, no se mostra suficiente para a procedncia do pedido. Para tanto, o fato alegado no poder contrastar com as demais provas do processo, e deve haver verossimilhana na alegao. 14.3. Exibio s autoridades tributrias O art. 1.193 do CC/2002 licencia as autoridades fazendrias a examinar os livros mercantis para fiscalizar o pagamento de impostos. O dispositivo fala em impostos, mas na verdade refere-se aos tributos em geral. Tanto as autoridades federais quanto as estaduais e municipais podero fiscalizar o recolhimento dos tributos de sua competncia por meio da escriturao empresarial. Nesse caso, a exibio dos livros no ser integral, limitando-se aos documentos e livros diretamente relacionados hiptese de incidncia do tributo que fiscalizam.

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As autoridades no podero, ademais, recolher livros ou ordenar que estes sejam levados repartio administrativa em que funcionam. Devero guardar sigilo sobre todos os dados da empresa aos quais tiveram acesso durante o procedimento de fiscalizao, sob pena de incorrer no crime do art. 154 do Cdigo Penal. 15. Dever de guarda dos livros O empresrio deve guardar seus livros, e os documentos neles referidos, at que os atos descritos sejam alcanados pela prescrio ou pela decadncia (CC/2002, art. 1.194). O prazo prescricional depende da natureza de cada ato ou operao. O prazo prescricional mximo estabelecido no Novo Cdigo Civil de dez anos (CC/2002, art 205). As obrigaes previdencirias do FGTS prescrevem em trinta anos (Lei n 8.036/90, art. 23, 5). As tributrias sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos (Cdigo Tributrio Nacional, art. 174). As obrigaes cambirias sujeitam-se ao prazo prescricional de trs anos, de um ano no caso de direito de regresso do tomador contra devedores indiretos, de seis meses no caso de cobranas entre devedores indiretos (Lei Uniforme de Genebra, art. 72). Como o contador ou tcnico de contabilidade pode no ter formao jurdica slida, o empresrio e a sociedade empresria no devero se precipitar em se livrar da documentao contbil, assumindo uma postura conservadora e guardando-a pelo maior tempo possvel. 16. Referncias bibliogrficas
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Curso avanado de direito comercial. 3. ed. So Paulo: RT, 2006. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao cdigo civil parte especial: do direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2003. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. FERREIRA, Antnio Gomes. Dicionrio de Portugus-Latim. Porto: Porto Editora, 1985. FIZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003.

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FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de Direito Comercial. 2. ed. So Paulo: RT, 2004. v. 1. FRANCO, Vera Helena de Mello; STAJN, Raquel. Manual de Direito Comercial. So Paulo: RT, 2005. v. 2. GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MAMEDE, Gladson. Manual de direito empresarial. So Paulo: Atlas, 2005. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. Salvador: Jus Podivm, 2008. NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil anotado e legislao civil extravagante em vigor. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2007. 2 v. RESTIFFE, Paulo Sergio. Manual do novo direito comercial. So Paulo: Dialtica, 2006. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa. Rio de Janeiro: Forense, 2007. TOMAZETE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2008. v.1. TORRINHA, Francisco. Dicionrio Latino Portugus. Porto: Grficos Reunidos, 1986. WALD, Arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. (Do direito de empresa, v. 9).

Artigo enviado em: 12/02/2010 Artigo aprovado em: 29/07/2010

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DIREITO PENAL ARTIGO

PRISIONIZAO: MLTIPLOS ASPECTOS DA ASSIMILAO PRISIONAL


FBIO LOBOSCO

Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2009). Mestrando em Direito Poltico e Econmico pela mesma Universidade. Membro do grupo de pesquisa Moderna Tendncias do Delito da Faculdade de Direito Mackenzie. Professor Convidado da Ps-Graduao em Computao Forense da Universidade Presbiteriana Mackenzie - Fundamentos da Investigao Criminal e Fundamentos do Processo Civil e Processo Penal. Membro da Comisso de Crimes de Alta Tecnologia da Ordem dos Advogados do Brasil/SP Atualmente advogado - pice Blum Advogados Associados. Tem experincia . na rea de direito penal, cvel e eletrnico.

RESUMO: O presente artigo fornece uma viso acerca do fenmeno psicossociolgico da prisionizao. Amparado em posicionamento doutrinrio plural, e fundamentado na pioneira obra do autor norte-americano Donald Clemmer, analisa primeiramente os aspectos fundamentais do instituto, posicionando-o diante de uma multiplicidade de problemas carcerrios, para ento analisar sua origem e conceituao geral. Apresenta as premissas metodolgicas para plena compreenso do fenmeno, atravs de um estudo de suas caractersticas gerais, aprofundando-se na anlise dos agrupamentos sociais e aspectos estruturais da penitenciria. Em seguida, conceitua a fase inicial de prisionizao, identificando seus principais elementos. Verifica as principais condicionantes de atuao da assimilao prisional, estabelecendo critrios para mensurar sua intensidade, para ento identificar os efeitos do fenmeno sobre a personalidade do encarcerado. Por fim, aborda o fenmeno de maneira ampliada, analisando-o em relao a todos os sujeitos de um determinado sistema prisional, para ento vislumbr-lo diante da realidade penitenciria contempornea, a fim de verificar a validade de seus critrios e suas principais alteraes diante da atual situao do sistema carcerrio.
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PALAVRAS-CHAVE: Prisionizao; assimilao prisional; Donald Clemmer; premissas metodolgicas; fase inicial de prisionizao; condicionantes gerais; prisionizao ampla; assimilao prisional e a nova realidade penitenciria. ABSTRACT: The present article provides a view of the psycho-sociological prisionization phenomena. Supported by a plural doctrinary approach and based upon the pioneer study of the North-American author Donald Clemmer, one at first analyzes the fundamental aspects of the institute, positioning itself in face of a multiplicity of penitentiary problems, in order to dissect its origin and general concept. One presents the methodological premise for the full comprehension of the phenomena, through a study of its general characteristics, taking an in-depth analysis of the social groups and structural aspects of the penitentiary. Afterwards, one conceptualizes the initial phase of prisionization, identifying its main elements. Then, one verifies the major conditioners of the penitentiary assimilation influence, thus stablishing criterias to measure its intensity, in order to verify the effects of the phenomena on the prisoners personality. At last, one approaches the phenomena in an amplified manner, studying it in relation to all of the members of a determined penitentiary system, only to observe it in face of a contemporary penitentiary reality and verify its criterias validity and its most important changes in relation to the current situation of the penitentiary system. KEY-WORDS: Prisionization. penitentiary assimilation; Donald Clemmer; methodological premisse; prisionization initial phase; general conditioners; ample prisionization; penitentiary assimilation and the new penitentiary reality. SUMRIO: 1. Aspectos fundamentais. 1.1. Dois grandes grupos de problemas carcerrios. 1.2. Origem e conceito. 1.3. Premissas metodolgicas. 1.3.1. Caractersticas gerais. 1.3.2. Os grupos sociais penitencirios. 1.3.3. Aspectos estruturais da penitenciria. 2. Fase inicial de prisionizao. 3. Condicionantes gerais. 4. Efeitos da prisionizao. 5. Consideraes finais. 5.1. Prisionizao em sentido amplo. 5.2. Nova realidade penitenciria e sugestes para solucionar seus problemas. 5.3. Constataes. 6. Referncias bibliogrficas.

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1. Aspectos fundamentais 1.1. Dois grandes grupos de problemas carcerrios O correto entendimento acerca das caractersticas fundamentais do fenmeno da prisionizao pressupe uma anlise de maior amplitude, apta a posicion-lo devidamente diante da multiplicidade de problemticas carcerrias. Partindo desta necessidade, e com base nas lies do professor Alvino de S (2007, p.113), possvel dividir os problemas da estrutura prisional em dois grandes grupos distintos, o primeiro deles atrelado ineficincia da administrao pblica e o segundo relacionado a aspectos derivados da prpria essncia da pena privativa de liberdade. Esse primeiro grupo engloba a problemtica originada pela inabilidade tcnica e administrativa de uma m gesto pblica, que, associada ao desinteresse poltico, traduz conseqncias desastrosas para a estrutura prisional. Nessa esteira, Alvino de S (2007, p. 113) enumera alguns dos notrios efeitos albergados por este grupo, quais sejam,
[...] presdios sem infra-estrutura mnima necessria, material e humana, para o cumprimento de pena; falta de condies materiais e humanas para o incremento dos regimes progressivos de cumprimento de pena, conforme prev o texto legal; superpopulao carcerria, com todas as suas inmeras conseqncias, descumprimento da lei, etc., etc.

Feita essa enumerao meramente exemplificativa, conclui citado doutrinador (2007, p. 113) que o cerne da questo a falta de pessoal vocacionado para o sistema penitencirio, e tal dficit justificase pelo desprestgio fomentado, seja por parte dos rgos oficiais, seja por parte da sociedade. O segundo grupo, por sua vez, abarca os problemas oriundos da prpria natureza da pena privativa de liberdade. So conseqncias scio-psicolgicas intrinsecamente ligadas aos efeitos causados pelos processos de isolamento e confinamento. guisa de exemplo, possvel citar como problemas inseridos nesse grupo: a segregao social experimentada pelo encarcerado, sua convivncia forada no meio

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criminoso, a sua desestruturao e alienao psicolgica quanto aos aspectos bsicos da vida extramuros e, por fim, a prisionizao. Os problemas integrantes do primeiro grupo so passveis de soluo, desde que enfrentados com seriedade pela administrao pblica, atravs da elaborao de uma poltica penitenciria efetiva. Em contrapartida, a problemtica apresentada pelo segundo conjunto incapaz de plena resoluo, pois, a no ser que se alterem profundamente os caracteres bsicos da pena privativa de liberdade (hiptese esta absurdamente remota, para no dizer impossvel), sua aplicao continuar a perpetuar os mesmos efeitos danosos realidade social e psicolgica do condenado. Apesar de insolucionveis, tais problemas podem ser minorados. O abrandamento dos efeitos intrnsecos do ambiente carcerrio est diretamente relacionado ao maior ou menor desenvolvimento da problemtica integrante do primeiro grupo acima retratado. Dessa forma, quanto maior a precariedade da estrutura material do sistema penitencirio, mais intensos e diversos sero os efeitos naturais da privao de liberdade, sendo possvel afirmar uma relao de influncia direta do primeiro sobre o segundo agrupamento, de modo a potencializar ou minimizar as conseqncias nefastas do confinamento forado. Aps essas breves consideraes possvel afirmar, preliminarmente, que a prisionizao consiste em um fenmeno scio-psicolgico, inserido no segundo grande grupo de problemas carcerrios, originada de efeitos inevitveis do crcere, e, portanto, incapaz de plena soluo, podendo, porm, ser minorada diante de uma estrutura penitenciria adequada. Convm agora analisar a origem do termo, conceituando-o segundo uma viso doutrinria plural. 1.2 Origem e conceito A prisionizao tem sua origem em um dos captulos da obra The Prision Community, do autor norte-americano Donald Clemmer (1958, p. 299). Para compreenso de seu exato significado, torna-se imprescindvel analisar, brevemente, aspectos pessoais do supracitado autor, a fim de verificar os reflexos destes em sua obra.

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Donald Clemmer trabalhou por mais de trinta anos na estrutura prisional norte-americana, exercendo funes de diretoria e fiscalizao no Departamento Penitencirio do Distrito do Governo de Columbia. Responsvel pela custdia de quatro mil e oitocentos homens, divididos em quatro penitencirias, Clemmer, ao longo de suas trs dcadas de trabalho, afirmou visit-las ao menos seis vezes por semana. A obra The Prision Community foi produzida no incio de sua carreira carcerria, fruto de um estudo de trs anos (1931-1934), nos quais, com a ajuda de uma equipe formada de psiquiatras, psiclogos e socilogos, Clemmer esteve imerso em uma penitenciria, com o objetivo de traar um panorama da estrutura social de uma priso. Sua importncia para o estudo da prisionizao no se restringe ao batismo do fenmeno, pelo contrrio, a doutrina brasileira pouco acrescentou aos estudos de Clemmer. Portanto, conhecer sua teoria premissa para compreender e atualizar o tema. A idia de prisionizao est relacionada ao conceito sociolgico de assimilao, o qual pode ser entendido como [...] processo lento, gradual, mais ou menos inconsciente, pelo qual a pessoa adquire o bastante da cultura de uma unidade social, na qual foi colocada, a ponto de se tornar caracterstico dela. (Thompson, 1993, p. 23). Esse processo de assimilao, facilmente constatado ao observar-se a mudana comportamental de imigrantes em razo da influncia cultural de um determinado pas, apesar de guardar semelhana com o conceito de Clemmer, no traduz com perfeio a idia do autor, razo pela qual se optou por um novo termo, de origem baseada atravs do seguinte raciocnio:
[...] assim como utilizamos o termo Americanizao para descrever o maior ou menor grau de integrao do imigrante ao esquema de vida da Amrica, ns podemos utilizar o termo prisionizao para indicar adoo, em maior ou menor grau, do modo de pensar, dos costumes, dos hbitos e regras da cultura geral da penitenciria (CLEMMER, 1958, p. 299, traduo nossa).1
1 [...] as we use the term Americanization to describe a greater or less degree of the immigrants integration into the America scheme of life, we may use the term prisionization to indicate the taking on in greater or less degree of the folkways, mores, customs, and general culture of the penitentiary.

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Diante do exposto, possvel afirmar que a prisionizao um processo particular de assimilao da cultura prisional, sendo tal cultura entendida tanto em seu prisma formal quanto no informal. Desse modo, no apenas leis, normas administrativas e regimento interno compem a cultura de uma penitenciria, mas sim, e principalmente, a informalidade da organizao e manifestaes sociais de seus membros. A estrutura penitenciria e os processos sociais nela inseridos atuam reciprocamente, criando uma fora social determinante, capaz de alterar os aspectos scio-psicolgicos de seus membros, condicionando suas atitudes conforme os valores da vida carcerria. A doutrina brasileira recepcionou a idia entre as dcadas de 60 e 70, ora valendo-se do termo prisionizao, ora traduzindo-o como prisionalizao. Divergncias terminolgicas parte, os estudiosos nacionais acompanharam o pensamento de Clemmer, pouco acrescentando a sua teoria. Augusto Thompson, em sua clssica Questo Penitenciria (1993, p. 24), foi bastante fiel s palavras do cientista americano, ao afirmar ser um preso prisionizado aquele que:
[...] desliza para dentro dos padres existentes; aprende a jogar ou aprende novas maneiras de faz-lo; adquire comportamento sexual anormal; desconfia de todos, olha com rancor os guardas e at os companheiros etc. Em suma: vem a aceitar os dogmas da comunidade.

Segundo Manoel Pedro Pimental (apud SHECAIRA, 2008, p. 302), o homem prisionizado:
[...] algum inadaptado para o convvio em liberdade, exatamente por se identificar com a instituio total a que est recolhido, at por necessidade de sobrevivncia. Fica ele condicionado pelas regras da casa, um conjunto relativamente explcito e formal de prescries e proibies que expe as principais exigncias quanto conduta do internado.

Em sentido semelhante, Bittencourt (1993, p. 171) afirma tratar-se [...] de uma aprendizagem que implica em um processo de dessocializao. Esse processo dessocializador um poderoso estmulo

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para que o recluso recuse, de forma definitiva, as normas admitidas pela sociedade exterior. Esta notria caracterstica de dessocializao tambm enfatizada por Miotto (1992, p.186) ao retratar as conseqncias do confinamento sob a tica do detento:
[...] enquanto ele esteve na priso, o mundo fora dela teve sua evoluo, da qual ele no participou, tendo tido a sua prpria, conforme a vivncia prisional, e o convvio com os outros presos e o pessoal do estabelecimento. Da resulta que, ao mesmo tempo que se desajustava do convvio social, se ajustava vivncia prisional e se integrava no convvio prisional.

Diante dessas consideraes, notam-se como principais efeitos do fenmeno da prisionizao a desestruturao da personalidade do indivduo encarcerado e a sua dessocializao para com a vida extramuros. Entretanto, antes de aprofundar tais temas, necessrio abordar algumas premissas metodolgicas, com o escopo de facilitar o entendimento acerca do tema. 1.3. Premissas metodolgicas 1.3.1. Caractersticas e condicionantes gerais A primeira precauo metodolgica a ser observada ao se falar em prisionizao saber distinguir este fenmeno do conceito sociolgico de assimilao. Conforme mencionado, ambos os conceitos guardam semelhanas, tendo em vista que se relacionam absoro cultural, proveniente de uma fora social, capaz de moldar as atitudes dos indivduos. Entretanto, a assimilao um processo de menor intensidade, no qual as modificaes comportamentais apresentam-se de forma lenta e gradual. A prisionizao, por sua vez, traduz-se numa fora de elevada potncia, que, em razo das caractersticas peculiares do ambiente carcerrio e de seus membros, torna sua atuao muito mais agressiva, a ponto de afirm-la como um fenmeno inevitvel, varivel e cclico. Inevitavelmente, pois Todo homem que confinado ao crcere sujeita-se prisonizao, em alguma extenso (Thompson, 1993, p. 24). Tal afirmao justifica a incluso do fenmeno no segundo grande grupo de problemas carcerrios, reiterando os indesejados,
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porm inescusveis, efeitos intrnsecos da privao de liberdade e da convivncia forada em meio estranho. Esta mesma afirmao demonstra o carter varivel da prisionizao, ou seja, dois homens inseridos, em um mesmo ambiente carcerrio, sob as mesmas condies, podem apresentar graus distintos de prisionizao. Isso se d em razo da diferena de condicionantes pessoais, a serem abordadas em momento oportuno. Por fim, uma caracterstica diferenciadora do fenmeno comentado, em relao assimilao sociolgica, seu carter cclico: a presena ou ausncia de determinadas condicionantes, aliadas a um determinado lapso temporal, capaz de intensificar ou minorar o grau de prisionizao de um determinado indivduo, razo pela qual Clemmer esclarece que:
[...] o processo no necessariamente se desenvolve de uma maneira mensurvel ou ordenada, mas tende a ser irregular. Em alguns casos, por ns apurados, o processo funcionou em um ciclo. A quantidade e velocidade de prisionizao pode ser apurada somente atravs do comportamento e das atitudes dos homens, e estes variam de homem a homem, e, em relao ao mesmo homem, de tempo em tempo. (CLEMMER, 1958, p. 302, traduo nossa).2

Nessa esteira, possvel identificar duas condicionantes de maior importncia para anlise do fenmeno: o tempo e a estrutura psicolgica dos membros inseridos numa estrutura prisional. O maior ou menor grau de assimilao prisional ser influenciado diretamente pelo lapso temporal experimentado pelo condenado no cumprimento de sua pena bem como pelas caractersticas de sua estrutura psquica, estas aptas a determinar sua suscetibilidade absoro dos valores carcerrios. Ao expor determinadas premissas, afirmando a existncia de condicionantes objetivas, aptas a identificar diferentes graus de assimilao
2 [] the process does not necessarily proceed in an orderly or measured fashion, but tends to be irregular. In some cases we have found the process working in a cycle. The amount and speed of prisionization can be judged only by the behavior and attitudes of the men, and these vary from a man to man and in the same man from time to time.

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prisional, torna-se intuitivo vislumbrar a prisionizao como um fenmeno facilmente perceptvel e mensurvel. Entretanto, tal impresso no merece prosperar, pois, conforme restar demonstrado, a elaborao de critrios seguros para analis-la diante de um determinado indivduo uma tarefa extremamente complexa e dificultosa. Como bem assevera Clemmer (1958, p. 297, traduo nossa), [...] nosso problema em determinar a origem, o desenvolvimento e os tipos de atitudes existentes, seria relativamente simples se na priso ns tivssemos uma estrutura social estvel.3 Dessa forma, o primeiro obstculo ao estudo da prisionizao so as prprias caractersticas da sociedade penitenciria, tendo em vista que esta formada a contragosto de indivduos inseridos fora, obrigados a se sujeitarem a uma estrutura de poder opressiva. A priso, segundo Bogos (2008, p. 70) marcada por [...] uma permanente conflitividade desde seus aspectos estruturais e organizacionais; provoca-se um antagonismo entre o corpo funcional e os internados, antagonismo que se expressa por meio de rgidos esteretipos que salientam os aspectos negativos de cada grupo [...]. Essa instabilidade social torna a apurao comportamental uma tarefa rdua, pois cada um dos membros da estrutura penitenciria possui histria, objetivos e opinies prprias. O fato de dividirem o mesmo espao fsico no implica em identificao mtua, pelo contrrio, a convivncia forada tende a aflorar diferenas, tornando o ambiente carcerrio um caldo social catico, onde os processos de integrao entre seus indivduos so constitudos e eliminados em uma rapidez assustadora. Nesse sentido, Clemmer observou que:
[...] o mundo do prisioneiro um mundo atomizado. Suas pessoas so tomos interagindo em confuso. um mundo dominado e submisso. Sua prpria comunidade ausente de uma estrutura social bem estabilizada. Valores reconhecidos produzem
3 [] our problem of determining the origin, development, and types of attitudes which exist would be relatively simple if in the prison we had an estabilished social structure [...].

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uma mirade de atitudes conflitantes. No h objetivos comunitrios definidos. No h consenso para um objetivo comum. (CLEMMER, 1958, p. 270, traduo nossa).4

1.3.2. Os grupos sociais penitencirios Aps cientificar-se acerca da dificuldade em se apurar o fenmeno da prisionizao, cabe ressaltar o alvo central do estudo de Clemmer, o detento. Como bem observa Thompson:
[...] se um interno, ao ingressar na coletividade carcerria, se submete a uma adaptao, tambm o membro novato da administrao (seja o diretor, um psicolgico ou um guarda) sujeitase ao mesmo processo de assimilao. O que significa: todos os partcipes da relao penitenciria sofrem os efeitos da prisonizao. (THOMPSON, 1993, p. 25, grifo nosso).

Entretanto, a pesquisa do autor norte-americano vislumbrou tosomente o comportamento dos presos, cabendo doutrina contempornea investigar a influncia dos valores carcerrios sobre os demais sujeitos da estrutura penitenciria. No presente momento, para fins didticos, torna-se oportuno acompanhar o professor norte-americano, centrando o estudo na figura do encarcerado. Conforme restou entendido, a prisionizao um fenmeno cuja fora exercida graas conjugao entre a estrutura penitenciria e as relaes sociais dela decorrentes. Dessa forma, ainda numa anlise preliminar, necessrio vislumbrar as diversas maneiras de organizao da sociedade prisional. Dadas suas peculiaridades, a sociedade carcerria marcada por velozes processos de associao e dissociao, ou seja, os apenados tendem a se agrupar e se afastar conforme suas necessidades, sempre em busca de vantagens pessoais. Esta caracterstica de veloz agrupamento permite classificar os detentos em grupos, conforme seus graus de sociabilidade.
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the prisioners world is an atomized world. Its people are atoms interacting in confusion. It is dominated and it submits. Its own community is without a well-established social structure. Recognized values produce a myriad of conflicting attitudes. There are no definite communal objectives. There is no consensus for a common goal.

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Com o intuito de dar credibilidade e objetividade ao seu estudo, Clemmer (1958, p. 117-119), aps submeter cerca de duzentos presos a um determinado questionrio, analisou o grau de sociabilidade destes e os dividiu em quatro grupos distintos: A, B, C e D. O grupo A, denominado de primrio, era formado de trs a cinco detentos e representava 17,9% do total de entrevistados. Seus integrantes foram denominados de Clique-Men5, e suas caractersticas principais, nas palavras de Clemmer, eram as seguintes:
[...] esse o homem que pertence a um grupo de trs ou mais homens dos quais todos so amigos prximos. Eles compartilham suas luxrias e segredos recprocos e aceitaram, ou esto dispostos a aceitar, punies uns pelos outros. O homem-panelinha est intimamente associado ao grupo; ele pensa em termos de ns ao invs de eu e age conforme seu grupo. CLEMMER (1958, p. 118, traduo nossa).6

O grupo B, por sua vez, recebeu a denominao de semiprimrio e sua estrutura era ligeiramente maior, contendo de sete a nove presos, o que representava 35,6% do total de entrevistados. Seus integrantes foram apelidados de The Group Men7, e os laos de proximidade e mtua influncia entre seus integrantes eram consideravelmente menores em relao ao grupo A. De acordo com o citado autor norte-americano, os caracteres tpicos de um indivduo deste grupo foram enumerados da seguinte maneira:
[...] este o homem amigvel com um certo grupo pequeno de outros homens, mas que no se sujeita inteiramente aos desejos e aes deste grupo como um todo. Ele poderia partilhar suas luxrias, contar alguns de seus segredos, mas no iria at o final
5 Homens facilmente socializveis integrando, literalmente, as chamadas panelinhas (clique) da penitenciria. 6

This is the man who is one of a group of three or more men who are all close friends. They share each others luxuries and secrets and have accepted, or are willing to accept, punishment for one or other. The clique-man is so closely associated with this group that he thinks in terms of we rather than I and he acts as the group act. Homem do grupo.

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por aqueles que so seus amigos [] ele tambm se mistura livremente com outros homens e , ao menos, casualmente amigvel com estes outros. (CLEMMER, 1958, p. 118, traduo nossa).8

O grupo C, representando 33,9% dos entrevistados, abarca os indivduos que convivem pacificamente com os demais agrupamentos, entretanto sem afiliar-se a nenhum deles. So detentos denominados de Semi-Solitary Men 9 e sua interao social para com os demais simbitica, ou seja, uma vivncia em conjunto, de modo a trazer s partes envolvidas mtuos benefcios. O grupo D exprime 3,5% dos entrevistados e corresponde aos indivduos que, por vontade prpria ou por incapacidade, no querem ou no conseguem relacionar-se com o restante dos encarcerados; so chamados de Complete-Solitary Men10 e sua baixssima porcentagem em relao aos demais demonstra a natureza social humana e a dificuldade de no se relacionar em um meio predominantemente coletivo. Essa diviso tem uma importncia crucial ao se verificarem as condicionantes de influncia do fenmeno da prisionizao, pois, conforme o grau de interao de um determinado indivduo, torna-se mais fcil mensurar sua suscetibilidade assimilao dos costumes carcerrios. Alm disso, os grupos primrios e semiprimrios tm o poder de exercer inegvel influncia sobre seus componentes, o que significa dizer que as caractersticas desses grupos so absorvidas com maior facilidade pelos seus integrantes. Desse modo, se um determinado detento ingressar num grupo primrio, cujos presos encontrem-se altamente prisionizados, suas chances de absorver a ideologia carcerria so maiores em relao a outro detento, inserto em outro grupo primrio de detentos cujo ndice de prisionizao seja baixo.

8 This is the man who is friendly with a certain small group of men but who does not entirely subject himself to the wishes and acts of the group-as-awhole. He would share his luxuries, tell some of his secrets, but would not go all the way for those with whom is friendly [] he alsos mixes freely with a number of other men and is at least casually friendly with these others. 9 10

Homem Semi-Solitrio. Homem completamente solitrio.

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1.3.3. Aspectos estruturais da penitenciria Traado o panorama acerca dos agrupamentos de sociabilidade dos detentos, salientando os graus de influncia dos primeiros sobre os ltimos, cabe agora vislumbrar diversos aspectos estruturais de um sistema penitencirio, com o intuito de observar os variados campos de atuao do fenmeno da prisionizao. A primeira e mais importante diviso da estrutura prisional a separao de seus membros em detentos e no detentos. Esta estratificao rgida, associada a uma relao impositiva de poder e subordinao, transforma o ambiente carcerrio num cenrio de constante conflito. Essa atmosfera de tenso de grande importncia no desenvolvimento e na assimilao de comportamentos carcerrios. Conforme observa Bogos (2008, p. 72):
[...] o interno torna-se passivo e dependente da instituio em todas suas necessidades (vesturio, alimentao, disposio de tempo e horrios, etc.), estando o interno, desde nela ingressa, sujeito a humilhaes, degradaes, depresses, resultantes das prprias prticas fundamentais da instituio em sua natureza absorvente e totalizadora.

Nesta relao de submisso imposta, o encarcerado perde sua identidade e, de acordo com Thompson (1993, p. 24):
[...] seu status: transforma-se, de um golpe, numa figura annima de um grupo subordinado; traja as mesmas roupas dos membros deste grupo; interrogado e admoestado; logo descobre que os custodiadores so todo-poderosos; aprende as classes, os ttulos e os graus de autoridade de vrios funcionrios.

Essa sbita perda de identidade, derivada da fora opressora da estrutura prisional, magistralmente narrada por Foucault (1977, p. 152), ao afirmar que A poltica desses procedimentos disciplinares se apia em tticas que dissociam a utilidade do corpo, do poder pessoal que o dirige: a alienao da vontade individual condio de produo do indivduo dcil e til (poder tomado para o poder:

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normalizado). Nessa realidade, o preso est obrigado a assimilar o funcionamento da priso, suas regras, costumes e imposies e, portanto, acaba por prisionizar-se. Conforme anteriormente citado, a diviso da penitenciria segundo grupos de sociabilidade de detentos de curial importncia para compreender os diversos caminhos percorridos pela prisionizao. Segundo este raciocnio, [...] a existncia de grupos primrios e semiprimrios, formados espontaneamente, atravs de suas estruturas, fornecem uma oportunidade para a ao de processos sociais (CLEMMER, 1958, p. 296, traduo nossa).11 Conforme apontado por Shecaira (2008, p. 303), ao tornar-se parte de um determinado agrupamento carcerrio, o indivduo acaba [...] condicionado pelas regras da casa, um conjunto relativamente explcito e formal de prescries e proibies que expe as principais exigncias quanto conduta do internado. Dessa maneira, esses agrupamentos transferem diretamente seus valores aos membros que neles ingressam e, portanto, representam instrumentos poderosos no processo de assimilao prisional. Outro possvel critrio de agrupamento a diviso dos detentos conforme os grupos de trabalho que venham a integrar. Nesses casos, a formao social marcada pela ausncia de espontaneidade, o que, atrelado ocupao laboral e sua caracterstica de isolamento em relao ao restante do ambiente carcerrio, acaba, por vezes, refletindo um retardamento ou enfraquecimento do processo de prisionizao. Segundo as pesquisas de Clemmer (1958, p. 296, traduo nossa), um quarto critrio estrutural refere-se agregao racial de brancos e negros.12 Tal critrio apresenta-se vivel na estrutura penitenciria norte-americana, onde comum vislumbrarmos a priso setorizada em gangues, representando determinadas agregaes raciais (os negros, os latinos, os nazistas, etc.), entretanto, em razo da seletividade do sistema penal brasileiro e do carter miscigenado
11 [] the existence of spontaneously formed primary and semi-primary groups, wich, as structures, provide an opportunity for the operation of social processes. 12

a fourth structural factor refers to negro and white aggregations.

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de sua populao, a diviso com base em caracteres raciais torna-se bastante difcil, de pouca utilidade. No obstante, tambm possvel observar a formao de estruturas baseadas em identificao criminal, ou seja, grupos de detentos condenados pelo mesmo delito (ladres de banco, traficantes, etc.). Uma viso distinta permite classificar os encarcerados de acordo com seu respectivo grau de confiabilidade, separando os presos polticos, detentos que colaboram com a administrao da priso, dos considerados malucos, presos cujas atitudes provocam transtornos ordem da cadeia. Alm desses critrios, possvel agrupar os presos segundo seu comportamento sexual ou ento de acordo com suas caractersticas pessoais, pr-penais. Diante dessa viso plural da estruturao penitenciria, nota-se a multiplicidade de caminhos percorridos pela prisionizao e as diferentes nuances e intensidades de atuao do fenmeno, de acordo com cada ambiente carcerrio, de modo que, superadas essas premissas metodolgicas, cumpre analisar as caractersticas iniciais da assimilao prisional. 2. Fase inicial de prisionizao Ao adentrar no sistema carcerrio, o indivduo sofre uma mudana brusca em seu status social em razo do ambiente hostil pautado numa sujeio de poder formal e informal. Alguns dias ou semanas de encarceramento so suficientes para desestruturar a identidade de um detento e lhe propiciar a sensao de ter sido, literalmente, engolido, absorvido, tragado pela estrutura penitenciria. Neste sentido, denomina-se tal fase inicial como swallowing up process13. Neste processo de insero forada, fragmenta-se a individualidade do encarcerado, pois, conforme Clemmer (1958, p.102) observou:
Ele nunca chamado pelo nome. Ele um dos milhares de homens que silenciosamente sai em fila de sua cela duas vezes ao dia. Ele um dos cem trabalhadores de uma gangue. Ele um
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Processo de engolimento.

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dos mil e duzentos que se alimenta no refeitrio. A altura e grossura das paredes, a densidade das construes, o contato impessoal com os agentes penitencirios e os companheiros de cela, tudo contribui com este sentimento de estar sendo engolido. Sua famlia e amigos esto longe. A rotina da vida da priso nas primeiras semanas absorvem ele. Alguns poucos homens nunca se recuperaro dos efeitos do processo de engolimento, e aparentam perder o senso de sua prpria individualidade. (CLEMMER, 1958, p.102, traduo nossa).14

A priso [...] como aparelho disciplinar, reproduz os mecanismos do corpo social para a transformao coativa do condenado. O mtodo geral de coao fsica completado pelas tcnicas do isolamento, do trabalho e da modulao da pena: o isolamento rompe as relaes horizontais do condenado, substitudas por relaes verticais de controle e submisso total (FOUCAULT, 1977, p. 223). Nessa esteira, ao ser absorvido pela lgica da instituio, o apenado forado a reinterpretar necessidades humanas bsicas. Desse modo, no apenas dever satisfazer sua fome, mas entender um jogo particular de truques e manobras de sobrevivncia. Ao dormir, dever certificar-se das regras de espao e horrios, o mesmo valendo para dar cabo s suas outras necessidades biolgicas. Ao compreender e integrar essa rede complexa de exigncias, possvel afirmar que o detento passa por um processo de aprimoramento, ou, como observado na doutrina americana, [...] eles tornam-se espertos, conforme dizem os colegas de cela [...]. (CLEMMER, 1940, p. 300, traduo nossa).15 Dada a inevitabilidade do fenmeno, urge salientar que todos os detentos, em maior ou menor grau, esto sujeitos a determinadas influncias do crcere, denominadas de fatores universais de prisionizao, elencadas por Thompson (1993, p. 24) da seguinte manei14 He is never referred to by name. He is one of a thousand men who silently file out of the cellhouse twice daily. He is one of a hundred workers in a gang. He is one of the 1,200 who eat in the dining room. The height and thickness of the walls, the mass of the buildings, the impersonal contacts with the officials and inmates, all contribute with this feeling of being swallowed up. His family and friends are far away. The routine of prison life for the first few weeks absorbs him. A few men never recover from the effects of the swallowing-up process, and seem to lose a sense of their own individuality. 15

[...] they wise up, as the inmates say [...].

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ra: aceitao de um papel inferior; acumulao de fatos concernentes organizao da priso; o desenvolvimento de novos hbitos no comer, vestir, trabalhar, dormir; a adoo do linguajar do local; o reconhecimento de que nada devido ao meio ambiente quanto satisfao de necessidades e eventual desejo de arranjar uma boa ocupao (ou no jargo prisional carioca, uma faxina). Ainda que no seja atingido por outros fatores do ambiente prisional, o detento, ao vivenciar os efeitos supracitados, experimenta a perda de sua individualidade, o que lhe trar conseqncias, muitas vezes, irreparveis. Superada esta fase inicial, resta verificar quais so as condicionantes gerais do sistema prisional, aptas a intensificar ou minorar o efeito da prisionizao sobre um determinado indivduo. 3. Condicionantes gerais A primeira, e mais importante, condicionante para a atuao dos efeitos da prisionizao refere-se ao tempo vivenciado pelo indivduo num determinado ambiente carcerrio. Entretanto, para melhor compreender a curial importncia do transcurso temporal no fenmeno da assimilao prisional, imprescindvel analisar, brevemente, a conjugao entre tempo e espao no universo penitencirio. A desconstruo da personalidade do encarcerado no est unicamente relacionada fora dos processos sociais, pelo contrrio, o aspecto espacial da estrutura penitenciria exerce inegvel influncia sobre o comportamento humano. Nesse sentido, o espao prisional contraditrio, pois, de um lado, perpetua um efeito asfixiante em seus habitantes, expressando-se como uma realidade diminuta, apertada, onde os corredores estreitos interligam-se em celas tornadas minsculas pelo excessivo nmero de detentos; de outro lado, quando comparada frgil natureza humana, a priso impe sua exorbitncia, tornando imensos seus espaos. Sob essa tica, a filsofa argentina Ana Messuti (2003, p. 55) nota [...] a verdadeira magnitude dos muros quando podemos compar-los com as diminutas figuras humanas que circulam entre eles. evidente que a priso se torna grande. Que no lhe

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corresponde. O ser humano demasiado pequeno para mover-se por esses espaos sem limites, para abraar esses pilares. Dessa maneira, o espao fator fundamental para a submisso do encarcerado, e deve ser rigorosamente observado por uma poltica de submisso, pautada pela distribuio e pelo controle da atividade individual. Essa ttica de influncia espacial denominada por Foucault (1977, p. 152) de arte das distribuies e compreende [...] o quadriculamento (cada individuo em seu lugar, e em cada lugar um indivduo) e a localizao funcional (articulao das funes em aparelhos coordenados), formando quadros vivos. O controle da atividade visa construo de um novo corpo (portador de foras dirigidas), mediante a programao temporal do ato em ritmos estabelecidos (horrio). A partir dessa ltima afirmao, nota-se que o carter opressor do espao penitencirio somente adquire os citados contornos em razo de sua conjugao com o tempo penal, portanto [...] o transcurso do tempo da pena se plasma, encarna, esculpe na exorbitncia dos muros, na solidez das barras, na tonalidade sombria que os impregna (MESSUTI, 2003, p. 58). A explicao para tal nefasta combinao advm da natureza diferenciada do tempo penal. Primeiramente deve-se entender o tempo penal como uma manifestao de tempo pblico e no de tempo individual. Isso significa dizer que a pena representa a desaprovao da comunidade ao delito e, ainda que a vtima seja um indivduo, o corpo social apodera-se do dano causado e, numa substituio de papis, passa a figurar como vtima fundamental (ZAFFARONI, p. 226). Entretanto, ao aplicar a sano penal, a comunidade o faz com base em seu prprio tempo, e no com o do sujeito. Dessa forma, o tempo da pena, pblico, revelase desproporcional ao tempo individual, correspondente vida do detento e, portanto, ao ingressar na priso, [...] o homem de carne e osso perde sua verdadeira dimenso temporal [...] o tempo coletivo que mede a pena torna-se grande para o indivduo, refletindo na estrutura espacial, tornando-a exorbitante, sufocante, pesarosa. Pelo exposto, conclui-se que o tempo o principal instrumento para a atuao da assimilao prisional e, portanto, indivduos sujeitos a

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uma maior pena acabam mais suscetveis a absorverem a ideologia daquele meio, apresentando graus elevados de prisionizao. Alm do fator temporal, outra importante condicionante da atuao do fenmeno ora estudado refere-se aos aspectos subjetivos de cada detento. Dessa forma, indivduos de personalidade estvel, dotados de maior instruo e cujas relaes sociais pr-penais sejam positivas e adequadas, acabam por minorar os efeitos insidiosos do ambiente carcerrio, relutando em aceitar seus dogmas. Entretanto, tendo em vista a realidade social brasileira, fcil perceber que a esmagadora maioria de presos, antes de ingressar no sistema carcerrio, vivenciou as diversas facetas da pobreza, culminando numa desestruturao material, intelectual e psicolgica, o que, invariavelmente, favorecer os efeitos da assimilao prisional. Durante o cumprimento da pena, a ausncia ou presena de contato do encarcerado com a sociedade extramuros tambm atua como fator estimulante ou impeditivo prisionizao. Conforme observa Baratta (1990, p.145), O conceito de reintegrao social requer a abertura de um processo de interaes entre o crcere e a sociedade, no qual os cidados recolhidos no crcere se reconheam na sociedade externa e a sociedade externa se reconhea no crcere. Desse modo, a existncia de um relacionamento adequado entre o condenado e a sociedade extramuros acaba atenuando a presso do ambiente penitencirio. Por sua vez, o preso abandonado pela sociedade externa, ou ligado a uma parcela indesejvel desta, acaba por romper seu nico canal de comunicao com a sociedade livre, enraizando-se com maior facilidade diante dos valores da cadeia. Quando analisadas as premissas metodolgicas para o estudo do tema, verificou-se a importncia de se identificarem dois agrupamentos majoritrios de detentos, denominados de primrios e semiprimrios, pois ambos representam importantes ferramentas de influncia comportamental e disseminao de determinados valores em seus integrantes. Nesta esteira, indivduos que venham a integrar grupos altamente prisionizados certamente assimilaro rapidamente seus valores. Em contraponto, o detento que, em sua estadia na priso, relacionou-se com presos pouco prisionizados

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tende a apresentar um grau menor de dessocializao em relao realidade extramuros. (CLEMMER, 1958, p. 301). No obstante, a possibilidade de exercer atividades laborais e recreativas, somadas a um acompanhamento mdico e psicolgico, tende a aliviar os efeitos carcerrios, contribuindo para a sade mental do detento, preparando-o para o retorno convivncia social. Nesse sentido,
[...] deve-se enfatizar o trabalho profissionalizante de carter autnomo (p.ex.: mecnica, carpintaria, serralheria, etc.), redutor do estigma social e da perpetuao da situao de egresso, pois como bem nota Rui Medeiros ao autnomo no se indaga seu passado os seus antecedentes pessoais. (BRITO, 2006, p. 111).

Com o escopo de conferir solidez e credibilidade sua tese, Clemmer (1958, p. 312-313), ao final de sua pesquisa, formou aleatoriamente um grupo de dez detentos, apresentando-lhes as condicionantes gerais da assimilao prisional. Em seguida, Clemmer os submeteu a uma srie de perguntas para concluir: os detentos reconheceram, de forma unnime, a validade das condicionantes gerais propostas pelo autor; em consenso, afirmaram que a maioria dos presos apresenta graus elevados de prisionizao; entretanto foram incapazes de admitir a total prisionizao de seus companheiros, demonstrando que a desestruturao psicolgica dos condenados os impede de aperceberem-se de seu avanado estgio de dessocializao. Por fim, os detentos demonstraram que nveis avanados de assimilao prisional tendem a favorecer a reincidncia criminosa. Depois de analisadas as diversas condicionantes do fenmeno, resta observar seus efeitos sobre os encarcerados. 4. Efeitos da prisionizao De acordo com Shecaira (2008, p. 349), [...] todos os estudos demonstram que o condenado a uma instituio total internaliza os valores do presdio, com efeitos devastadores sobre sua personalidade. Sem dvidas, a principal conseqncia para o indivduo v-

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tima da assimilao prisional est relacionada sua incapacidade de reintegrar-se sociedade extramuros, pois, como bem observa Bittencourt (1993, p. 171), [...] a prisionalizao um processo criminolgico que leva a uma meta diametralmente oposta a que pretende alcanar o objetivo ressocializador. Segundo a viso crtica de Lyra (1990, p. 141), [...] para restituir ao meio o encarcerado, ser necessrio restitu-lo adaptado a esse meio. Mas para essa adaptao obramos de maneira completamente contraindicada: seqestramos do meio o indivduo e requeremo-lo adaptado a esse meio. Esse contraditrio procedimento acarreta uma verdadeira desorganizao psicolgica, ingrediente central da prisionizao. Conforme observa Alvino de S (2008, p. 115), a prisionizao acarreta ao encarcerado os seguintes efeitos psicolgicos:
[...] perda de identidade e aquisio de nova identidade; sentimento de inferioridade; empobrecimento psquico; infantilizao, regresso. A rotina da penitenciria associa-se sua estrutura esttica proporcionando ao preso um estreitamento do horizonte psicolgico, pobreza de experincias, dificuldades de elaborao de planos a mdio e longo prazo. (S, 2008, p. 116).

Por sua vez, os quadros de infantilizao e regresso manifestam-se atravs de ndices elevados de dependncia qumica; quadros depressivos e diversas outras patologias psquicas; busca de proteo, seja atravs de religio, seja pela associao a grupos primrios e semiprimrios e projeo de culpa em terceiros. Segundo Foucault (1977, p. 288):
[...] a priso no reduz a criminalidade, provoca a reincidncia, fabrica delinqentes, favorece a organizao de criminosos e, finalmente, no corrige (com suas tcnicas rudimentares), nem pune (com suas penas sem rigor) [...] o poder penitencirio se caracteriza por uma eficcia invertida (produo da recorrncia criminal).

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Da anlise desta ltima afirmao conclui-se que a prisionizao no apenas desestrutura a individualidade do detento, incapacitando sua reintegrao social, mas tambm favorece a absoro da ideologia criminosa, multiplicando o nmero de casos de reincidncia. 5. Consideraes finais 5.1. Prisionizao em sentido amplo Donald Clemmer traou as primeiras linhas sobre a prisionizao, restringindo sua anlise to-somente figura do encarcerado; entretanto, a doutrina posterior identificou que todos os sujeitos de uma determinada estrutura prisional acabam incidindo numa mudana comportamental por assimilar os valores do ambiente carcerrio. Conforme observa Thompson (1993, p. 25), na penitenciria,
[...] os internos no esto ss: partilhando da vida atrs dos muros, ainda que no desempenho de outros papis, est o pessoal custodiador. Ora, apesar de existir uma distncia bastante grande entre o escalo mais alto da administrao e a classe mais inferior dos internos, a s circunstncia de estarem vinculados, no mbito estreito da priso, faz com que se estabelea uma interao entre eles, com conseqente influncia recproca.

Dessa forma, os valores da penitenciria no so fruto apenas das relaes sociais dos detentos mas tambm dos comportamentos de seus demais sujeitos e, portanto, diante desta lgica, [...] os presos predominam como massa, de um lado; os administradores prevalecem como detentores de maior poder, de outro; a busca do equilbrio de foras o fator preponderante a confeco dos padres, os quais atingem, obviamente, todos os que esto envolvidos na operao (THOMPSON, 1993, p. 26). Nesta esteira, da mesma forma que um apenado recm-ingresso, um funcionrio novato da administrao sujeitar-se- a um particular processo de absoro carcerrio. A diretoria de um presdio demonstra-se prisionizada ao eleger como metas prioritrias a manuteno da ordem interna em detrimento das medidas direcionadas reintegrao social de seus de-

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tentos. Esta estabilidade fictcia, que a todo custo busca evitar fugas e desordem, mascarando a tenso do ambiente, mantida atravs de uma aplicao de justia impessoal e padronizada segundo critrios objetivos da comunidade carcerria. O agente penitencirio inevitavelmente incorpora o clima de tenso e conflito do ambiente, sujeitando-se ideologia da cadeia, assumindo ora o papel de tirano brutal, ora o papel de servidor corrupto, concedendo vantagens e desvantagens, criando e submetendo-se s regras do catico jogo da realidade carcerria. Conforme observa Moraes (2005, p. 213), estes profissionais submetem-se a rotinas estressantes, recebendo baixos salrios e pouqussima ou nenhuma assistncia estatal. Estes fatores so suficientes para criar um quadro de servidores suscetveis a uma srie de patologias emocionais, tais como o alcoolismo, distrbios de agressividade, crises de ansiedade e depresso, que nada mais so que efeitos derivados da assimilao prisional. Nesta linha de pesquisa, o terapeuta ocupa posio distinta e tende a acomodar-se, pois est inserido num sistema de poder, sem, no entanto, deter poro considervel deste ou estar a ele submetido. Da mesma forma, no tem responsabilidade sancionvel quanto ao funcionamento do sistema, razo pela qual toma para si o papel de coadjuvante, observando uma estrutura, aos seus olhos, imutvel. Est, portanto, igualmente prisionizado. Alm desta viso ampliada acerca do fenmeno da associao prisional, necessrio vislumbrar alguns elementos da nova realidade carcerria, de modo a confrontar a teoria at ento estudada com o novel cenrio do sistema prisional, salientado possveis meios para minorar a atuao do fenmeno. 5.2. Nova realidade penitenciria e sugestes para solucionar seus problemas O atual sistema penitencirio notoriamente distinto daquele observado por Clemmer dcada de 30. O brutal aumento na populao carcerria conjugado com a progressiva deteriorao da estrutura prisional caracteriza, com raras excees, o panorama contemporneo de um presdio. Este inchao da estrutura peniten-

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ciaria acompanhado de uma modificao organizacional dos detentos, que tendem a associarem-se em grandes conglomerados, as conhecidas faces do crime organizado. Tais caractersticas autorizam duas concluses. Primeiramente, os critrios de agrupamento social propostos por Clemmer merecem ser revisitados, pois a idia de grupos primrios e semiprimrios encontra-se superada diante do advento e agigantamento do crime organizado. Nesta esteira, hoje os detentos integram grupos significativamente maiores, estruturados a partir de critrios hierrquicos prprios, orientados por uma ideologia firme, e voltados a cumprir determinados objetivos, racionalmente elaborados. Em contraponto ao observado pelo autor norte-americano, a estrutura prisional contempornea perde sua caracterstica de agrupamento social desprovido de objetivo comum e passa a configurar-se como cenrio de meticulosas disputas entre faces rivais, cujo intuito prosperar a atividade criminosa. Diante desse conjunto ftico, conclui-se que o fenmeno da prisionizao atua de maneira muito mais intensa e veloz, pois o crime organizado, com suas regras bem estabelecidas, seus planos e modos de atuao, revelam-se como estruturas sociais de inegvel influncia quanto perpetuao dos valores carcerrios. No obstante, a contnua deteriorao do espao fsico dos presdios, contribui para esta intensificao da assimilao prisional, criando um ambiente ainda mais hostil ao apenado, que acaba por tornar-se alvo fcil para absoro da ideologia criminal. No tocante ao arcabouo legal relacionado ao tema, torna-se oportuno destacar o teor da Lei n 10.792/2003, responsvel por alterar a Lei de Execuo Penal (Lei n 7.219/84) e instituir, em seu artigo 5216, o Regime Disciplinar Diferenciado RDD. Salienta-se que o
16 Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II recolhimento em cela individual; III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. Par. 1. O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da

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propsito deste estudo no pormenorizar tal instituto, mas sim contextualiz-lo diante do fenmeno abordado. De acordo com a letra da lei, os sujeitos aptos a se submeterem a tal regime so aqueles que cometem falta grave ou que representam risco para a manuteno da ordem e segurana do estabelecimento prisional ou para a sociedade ou ainda aqueles sobre os quais pairem suspeitas acerca da participao em organizaes criminosas, quadrilhas ou bandos. Considerando o perfil do encarcerado para qual tal regime dirigido, possvel sustentar que, sob um determinado prisma, o legislador cunhou um dispositivo legal capaz de atenuar o fator de prisionizao de um determinado ambiente carcerrio. Isso porque tal artigo permite o isolamento de presos considerados altamente prisionizados, ou seja, detentos de comportamento favorvel a propagao do fenmeno da assimilao prisional. Desse modo, considerando-se a totalidade da sociedade intramuros, o Regime Disciplinar Diferenciado atua como medida repressiva e atenuante potencializao do fenmeno estudado, pois afasta um agente disseminador da cultura carcerria de seu meio de atuao. Entretanto, ainda que favorvel ao ambiente carcerrio, o RDD exerce efeitos diametralmente opostos para sujeito que a ele se submete. Conforme visto, as relaes sociais do presdio no constituem os nicos vetores para atuao da prisionizao, devendo-se tambm considerar a disposio do espao carcerrio e a estrutura psicolgica do detento. Neste passo, o alvo do RDD tende a se prisionizar por meio de outros fatores, como, por exemplo, os efeitos prolongados da solido e do cio, da redimensionalizao de seu espao, da eliminao de atividades recreativas, da reduo do contato com a sociedade externa, enfim, caracteres da prpria essncia do regime, que, por si ss, so extremamente nefastos estrutura psicolgica do condenado. Portanto, retir-lo do convvio social e da rotina da cadeia no implica anular os vetores para que no se prisionize, pelo contrrio, abre-se um novo leque de caminhos para favorecer outros aspectos do fenmeno da assimilao prisional.

sociedade. Par. 2. Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

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Desse modo, de acordo com Miotto (1992, p. 186) [...] para no ocorrer prisionalizao, preciso que o preso tenha contatos com a comunidade externa, no s recebendo, ele, manifestaes dela, como correspondncia, visitar, notcias (pelos meios de comunicao), mas indo ele comunidade. Em termos legais, significa prover o Judicirio e o sistema penitencirio de meios para efetivar, tempestiva e regularmente, as disposies atinentes progresso de regime de cumprimento de pena bem como a possibilidade de concesso de livramento condicional, tudo com o escopo de evitar os nefastos efeitos do encarceramento. Por oportuno, para que a pena privativa de liberdade cumpra seu rduo papel de ressocializao, necessria a conjugao de esforos entre administrao penitenciria, sociedade e preso, cabendo a este ltimo manifestar vontade de reinserir-se no convvio social ou, nas palavras de Miotto (1992, p. 181), de emendar-se. Uma das alternativas prticas para efetivar tal conjugao dinamizar o Conselho de Comunidade, figura prevista pelo artigo 8017 da Lei de Execuo Penal. Conforme sua prpria denominao, trata-se de rgo representativo da sociedade, constitudo para atuar no sistema penitencirio. Suas atribuies definidas pela supracitada lei so: visitas peridicas aos presdios, entrevistas com presos, apresentao de relatrios, colaborao na busca de recursos materiais e humanos para os internos. Diante dessas funes, conforme bem observa S (2007, p. 118), nada impede que a Comisso Tcnica de Classificao (CTC), com o apoio do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e de rgos representativos da sociedade, procure ampliar e dinamizar o Conselho de Comunidade. Desse modo, a CTC, rgo oficial do presdio, teria no Conselho de Comunidade, rgo oficial da sociedade, o seu grande co-partcipe nesse amplo programa de interaes presosociedade, com vistas reintegrao social do encarcerado.
Art. 80. Haver em cada comarca, um Conselho da Comunidade, composto no mnimo, por 1 (um) representante de associao comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seo da Ordem dos Advogados do Brasil e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais Pargrafo nico. Na falta da representao prevista neste artigo, ficar a critrio do Juiz da execuo a escolha dos integrantes do Conselho.
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No obstante, tais rgos, agindo em conjunto e com a participao dos cidados, poderiam promover em segmentos da sociedade programas de informaes, palestras e debates sobre a questo carcerria. O objetivo de tais atividades seria dplice: de um lado, esclarecer sociedade o que o crcere e o encarcerado; de outro, fornecer ao preso conhecimentos sobre a instituio penitenciria e reaproximlo da sociedade civil. O engajamento entre a CTC, o Conselho de Comunidade e outros segmentos, pessoas ou rgos da sociedade poderia resultar numa viso positiva da prestao de servios teis comunidade pelos presos. Nesse passo, para o sucesso dessas medidas, essencial a preparao da opinio pblica, a formao da mentalidade social, do sentimento de todos que compem a coletividade, para aceitar o liberado condicional e o egresso. Em suma, diante de uma realidade penitenciria contempornea to catica e desestruturada, um dos possveis caminhos para atenuar os indesejveis efeitos da assimilao prisional promover a destecnificao da questo penitenciria (BARATTA, 1990). Isso significa envolver psiclogos, psiquiatras e assistentes sociais, com o intuito de construir uma experincia capaz de desvestir seu aparato tcnico (S, 2007, p. 118), transformando-os em verdadeiros planejadores, coordenadores e facilitadores da interao entre o recluso e a sociedade extramuros. Conforme bem observa Alvino de S (2007, p.118), [...] todo pessoal penitencirio deveria se incumbir deste papel, o de mediao entre o crcere e a sociedade, e buscar formas criativas de implement-lo. 5.3. Constataes Dezoito anos aps a pesquisa, no prefcio da segunda edio de sua obra (1958, p. 11-13), Clemmer confessou que, logo aps a publicao, muitos afirmaram que seu livro refletia somente a tendncia de um determinado momento histrico, o da Grande Depresso ps29, marcado pelo empobrecimento e conseqente salto dos ndices de desemprego e criminalidade. Entretanto, num momento de reflexo, o autor afirmou estar diante de um mundo novo, marcado pelo incio e fim de uma grande guerra mundial, pelo processo de urbanizao, pelo desenvolvimento da tecnologia, pelo advento da televiso, pela mudana de costumes, pela Guerra Fria e corrida espacial, enfim, acontecimentos que tornaram sua realidade bem distinta daquela observa na dcada de 30.
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Apesar de todas estas mudanas, Clemmer fez uma merecida ressalva ao alertar que poucas coisas mudaram na realidade das penitencirias americanas. Na poca de seu primeiro estudo, a populao carcerria contabilizava meio milho de detentos, o que levou o autor a questionar se a melhor soluo no seria apenas ignorar os problemas daquela realidade particular. Hoje a populao carcerria norte-americana supera o nmero de 2,2 milhes de detentos, demonstrando que, sem dvidas, os desafios so outros, porm a essncia da priso e seus nefastos efeitos persistem em desconstruir a personalidade de seus habitantes, alterando-se to-somente para uma maior intensidade. 6. Referncias bibliogrficas
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. BITTENCOURT, Csar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: RT, 1993. BRITO, Alexis Augusto Couto de. Execuo Penal. So Paulo: Quartier Latin, 2006. CHIES, Luiz Antonio Bogo. A capitalizao do tempo social na priso: a remio no contexto das lutas pela temporalizao da pena privativa de liberdade. So Paulo: Mtodo, 2008. CLEMMER, Donald. Prision Community. 2. ed. Nova Iorque: Holt, Rinehart And Winston, 1958. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 34. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008. LYRA, Roberto; ARAJO JR., Joo Marcelo de. Criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena. 1. ed. So Paulo: RT, 2003. MIOTTO, Armida Bergamini. Temas penitencirios. 1. ed. So Paulo: RT, 1992. MORAES, Pedro Rodolfo Bod de. Punio, encarceramento e construo de identidade profissional entre agentes penitencirios. So Paulo: IBCCRIM, 2005. S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e Psicologia Criminal. 1. ed. So Paulo: RT, 2007. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia radical. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. THOMPSON, Augusto. A questo penitenciria. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. Artigo enviado em: 18/02/2009 Artigo aprovado em: 18/11/2009

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DIREITO PENAL COMENTRIO JURISPRUDNCIA

DA INAFASTABILIDADE DA FUNDAMENTAO JUDICIAL NA FIXAO DA PENA-BASE


MRCIO FLORESTAN BERESTINAS MARCELO LUCINDO ARAJO

Promotor de Justia do Estado do Mato Grosso

Promotor de Justia do Estado do Mato Grosso

A Casa do Tempo Perdido


Bati no porto do tempo perdido, ningum atendeu. Bati segunda vez e outra mais e mais outra. Resposta nenhuma. A casa do tempo perdido est coberta de hera pela metade; a outra metade so cinzas. Casa onde no mora ningum, e eu batendo e chamando pela dor de chamar e no ser escutado. Simplesmente bater. O eco devolve minha nsia de entreabrir esses paos gelados. A noite e o dia se confundem no esperar, no bater e no bater. O tempo perdido certamente no existe. o casaro vazio e condenado. (Carlos Drummond de Andrade)

1. Introduo consabido que, com a reforma penal de 1984, o Cdigo Penal ptrio adotou, em seu artigo 68, no tocante dosimetria da pena, o denominado mtodo trifsico, preconizado por Nelson Hungria.

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O caput do mencionado dispositivo legal prev: A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Infere-se da leitura desse comando normativo que a aplicao da pena deve ser realizada em trs etapas. Na primeira delas, o Magistrado estabelece a pena-base, apreciando, fundamentadamente, as circunstncias judiciais, previstas no artigo 59 do Cdigo Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social do acusado, personalidade do agente, circunstncias, motivos e consequncias do crime, comportamento da vtima). Preceitua o referido artigo 59 que o Juiz, aps analisar as circunstncias judiciais, fixar, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime, as penas, entre as legalmente cominadas, e estabelecer a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos. Superada a fase da fixao da pena-base, o Magistrado aplicar as circunstncias atenuantes e agravantes, atentando para o disposto nos artigos 61 a 67, todos do Cdigo Penal. Em seguida, na terceira fase da aplicao da pena, incidiro, no clculo da reprimenda, as chamadas causas especiais de diminuio e de aumento de pena. Os preceitos legais mencionados, insculpidos no Cdigo Penal, que disciplinam a dosimetria da sano penal, do concretude exigncia constitucional de individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI), prestigiando o princpio da proporcionalidade, que encontra assento na dignidade da pessoa humana, a qual foi erigida, pelo legislador constituinte, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso III, da Lex Major). Recentemente, ao decidir o HC n 92322/PA (relatora Ministra Crmen Lcia, 11.12.2007, 1. Turma, j. 11.12.2007), o Supremo Tribunal Federal reputou ser desnecessria a motivao da fixao da

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pena-base pelo Magistrado (1 fase da dosimetria da pena), nas hipteses em que esta fixada no mnimo legal, o que pe em dvida se, nas trs etapas atinentes graduao da pena, o Juiz precisa ou no fundamentar cada uma delas. O presente artigo pretende discutir se, no Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio pode ou no, ao aplicar a pena, excepcionar o princpio da motivao das decises judiciais. 2. Do princpio da motivao das decises judiciais A nossa Carta Constitucional, em seu artigo 93, inciso IX, prev:
Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. (grifo nosso)

Segundo Canotilho (apud COLLI, 2011), a exigncia de fundamentao das decises judiciais consubstancia verdadeiro princpio jurdico-organizatrio e funcional da teoria do Constitucionalismo e assenta-se em 3 (trs) razes essenciais:
1) controle da administrao da justia; 2) excluso do carcter voluntarstico e subjectivo do exerccio da actividade jurisdicional, com a necessria abertura do conhecimento da racionalidade e coerncia argumentativa dos juzes; 3) melhor estruturao dos eventuais recursos, permitindo s partes em juzo um recorte mais preciso e rigoroso dos vcios das decises judiciais recorridas. (COLLI, 2011, grifo nosso).

Assim, no h como conceber a existncia do estado democrtico de direito sem que as decises judiciais sejam devidamente fundamentadas, conforme exige o artigo 93, inciso IX, da Constituio
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Federal, uma vez que a interveno do Poder Judicirio na esfera jurdica das pessoas s pode ser admitida num sistema jurdico que assegure s partes o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, os quais s podero ser frudos em sua plenitude se as decises judiciais forem motivadas, de modo a permitir o controle, na esfera recursal, de eventuais arbitrariedades e subjetivismos descabidos. 3. Da exigncia de apreciao motivada das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal Com efeito, o artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, que exige que as decises judiciais sejam devidamente motivadas, no encontra nenhuma exceo em nosso sistema jurdico. A respeito da referida norma constitucional, os juristas Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 57) destacam que: Trata-se de autntica garantia fundamental, decorrendo da fundamentao da deciso judicial o alicerce necessrio para a segurana jurdica do caso submetido ao Judicirio. (grifo nosso). Assim, no que concerne ao que interessa ao presente estudo, possvel concluir que toda a parte dispositiva da sentena penal precisa ser adequadamente fundamentada pelo Juiz, inclusive as 3 (trs) fases de aplicao da pena. Todavia, em vrios julgados (HC n 71.828 - HC n 69.958 HC n 69.987 HC n 92.322), o Supremo Tribunal Federal, surpreendentemente, tem mitigado o mbito de aplicao da referida norma constitucional, decidindo que, na primeira fase de aplicao da sano penal, o juiz, caso opte por fixar a pena-base no mnimo legalmente cominado, poder deixar de fundamentar essa escolha, eximindo-se de apreciar as circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. No voto proferido no julgamento do HC n 92.322/PA, a Ministra Crmen Lcia consignou: Firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que no se reconhece a nulidade do tpico da deciso que, como na espcie vertente, fixa a pena no mnimo legal, pois, nessa hiptese, no h prejuzo concreto ao ru.

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O referido posicionamento do STF, sem nenhuma dvida, caracteriza inconteste afronta ao princpio da motivao das decises judiciais e, por conseguinte, compromete, irremissivelmente, o estado democrtico de direito. Ora, se num sistema democrtico de direito penal no pode ser admitido o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do acusado, entre os quais se inclui o direito de acesso fundamentao de toda a parte dispositiva da deciso judicial, da mesma forma, no se pode negar que a acusao tem direito obteno de uma deciso judicial devidamente motivada tambm quanto graduao da pena. Nessa linha de inteleco, oportuno transcrever os ensinamentos do ilustre jurista Antnio Magalhes Gomes Filho (2001, p. 217):
Assim, tanto a falta de apresentao de qualquer justificao como a fundamentao incompleta, no dialtica, contraditria, incongruente ou sem correspondncia como que consta dos autos, em relao aplicao da pena, devem levar ao reconhecimento da nulidade da prpria sentena condenatria, pois na verdade a motivao desta que estar incompleta, na medida em que um dos pontos sobre os quais deveria versar no ficou devidamente fundamentado. [...] Sobre o tema, pode-se afirmar que a jurisprudncia dos tribunais brasileiros tem sido bastante criteriosa e exigente, estabelecendo como princpio a nulidade da sentena condenatria sempre que no seja observado o critrio trifsico, ou no devidamente justificada a imposio da pena acima do mnimo legal, bem como a fixao de regime inicial mais grave, quando admissvel outro mais favorvel ao condenado. [...] Tambm segundo uma consagrada tendncia jurisprudencial, a nulidade no reconhecida quando se tratar de pena aplicada no mnimo legal, ou ento, diante de um vcio de motivao, o tribunal simplesmente reduz a sano quele mnimo, sem decretar a invalidade da sentena.

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[...] No entanto, esta ltima orientao, certamente sustentvel luz do princpio do prejuzo, que informa todo o sistema de nulidades (art. 563 do CPP), deixa de levar em conta um dado importante j ressaltado pela doutrina, qual seja, a necessidade de se justificar igualmente a aplicao da pena no mnimo, pois a acusao tambm tem o direito de conhecer as razes pelas quais a sano no foi exasperada, inclusive para poder eventualmente impugnar a sentena nesse ponto. Ademais, essa linha de entendimento acaba por favorecer esse ponto importante da deciso, preferindo-se, em geral, a imposio da sano menor, nem sempre mais adequada aos propsitos consagrados pelo legislador. (grifo nosso)

Alm dos bem lanados fundamentos jurdicos mencionados pelo autor acima aludido, relevante abordar essa questo sob outros enfoques. Ao decidir que, quando o Magistrado fixa a pena no mnimo legal, no h necessidade de fundamentar a pena, o STF confere guarida a uma inequvoca transgresso aos princpios constitucionais da individualizao da pena, da proporcionalidade e da isonomia real, consoante ser a seguir explicado. No se pode olvidar que o artigo 59 do Cdigo Penal uma das normas penais que do concretude ao princpio constitucional da individualizao da pena, mencionando as circunstncias judiciais que devem ser apreciadas pelo Juiz na fixao da pena-base.1 Em sendo assim, quando o Magistrado, externando a cultura da pena mnima, simplesmente no analisa as referidas circunstncias judiciais e estabelece a reprimenda em seu patamar menor, ocorre clara burla ao comando constitucional que exige a individualizao da sano penal.

1 Lio extrada de aula ministrada pelo Professor Antnio Srgio Cordeiro Piedade no curso de ps-graduao da Fundao Escola Superior do MP/MT.

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Demais disso, ao deixar de apreciar motivadamente as circunstncias judiciais do artigo 59 e estabelecer a pena no mnimo legalmente cominado, o Estado-Juiz transgride uma das facetas do princpio da proporcionalidade a da garantia de proteo eficiente, a qual foi mencionada, pela primeira vez, no mbito da Suprema Corte, no seguinte trecho do voto exarado pelo Ministro Gilmar Mendes:
De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benfica, situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se tpica hiptese de proteo insuficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais especfico. Quanto proibio de proteo insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo insuficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental. (RE 418.376/RS STF).

Nesse sentido, ensina o Professor Lnio Streck (2005, p. 180):


Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo positiva e proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como consequncia a sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao do legislador). [...].

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Resta claro, portanto, que, ao deixar de individualizar adequadamente a pena, olvidando o disposto no artigo 59 do Cdigo Penal, o Magistrado est disponibilizando uma proteo estatal insuficiente. Como se isso no bastasse, ao deixar de apreciar motivadamente as circunstncias judiciais do artigo 59 e estabelecer a pena no mnimo legalmente cominado, o Estado-Juiz faz tbula rasa do princpio da isonomia real, uma vez que, certamente, com a inexistncia de adequada individualizao das penas nas sentenas condenatrias criminais, delitos de maior censurabilidade recebero reprimenda penal no mesmo patamar de infraes penais de menor lesividade, ou seja, em muitos casos, haver tratamento igual para situaes jurdicas que no guardam considervel dose de similitude. Urge, ainda, chamar a ateno para o fato de que a cultura jurdica da mnima apenao poder alcanar futuramente novos desdobramentos ou perspectivas. Quem sabe ocorra de algum jurista poder ver acolhida pelos Tribunais Superiores tese de que o Juiz, quando estabelecer o regime prisional aberto, no ter de fundamentar a deciso. Ou ento: quando o Juiz defere a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, torna-se despicienda a motivao do decisum. Quando analisada sob a tica extrajurdica, possvel vislumbrar, ainda, que a tese sustentada pelos Tribunais Superiores, em tempos de pautas assoberbadas, pode servir de estmulo tentadora facilidade de fixao da pena-base no mnimo legal, apenas como forma de tornar as decises judiciais mais concisas e rpidas, eximindo o julgador, automaticamente, de uma incurso mais minuciosa nos argumentos lanados pela acusao quanto dosimetria da pena. Nesse aspecto, o prprio nmero de circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, por si s, j constitui elemento convidativo a que se proceda a uma anlise perfunctria delas por parte do julgador, que, incontestavelmente, anda, de h muito, com seu cotidiano profissional atribulado, o que muitas vezes tem levado prolao de decises indevidamente abreviadas como forma de otimizar seu tempo de trabalho.

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Assim agindo, vale insistir, utilizando-se do entendimento dos Tribunais Superiores para fixar a pena-base no mnimo cominado, sem necessidade de fundamentao, o julgador, involuntariamente, acabar por dificultar a elaborao da tese a ser sustentada em eventual recurso do Ministrio Pblico. Desse modo, a matria que pode ser invocada para fundamentar o posicionamento ministerial no sentido da exasperao da pena-base no ter sido devidamente pr-questionada e ainda poder levar hiptese de supresso de instncia quando analisada na 2 instncia, compelindo, toda vez, o Parquet a opor embargos de declarao contra a deciso que fixou a pena-base no mnimo como forma de evitar tal situao, o que acabaria por gerar um indesejvel fenmeno de multiplicao de interposio de embargos. 4. Concluses luz dos fundamentos jurdicos mencionados, possvel extrair as seguintes ilaes: a) o Magistrado tem sempre o dever de fundamentar toda a parte dispositiva da sentena criminal, inclusive a parte referente graduao da pena (o que inclui a apreciao das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do C.P por fora do disposto no artigo 93, inci.), so IX, da Constituio Federal, que configura autntica garantia fundamental, indispensvel para a preservao da segurana jurdica; b) o fato de o Juiz estabelecer a pena no mnimo abstratamente cominado no o exime, de forma nenhuma, de fundamentar cada uma das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do C.P uma vez ., que a acusao tambm tem o direito de conhecer as razes pelas quais a sano no foi exasperada, inclusive para poder impugnar a sentena nesse ponto; c) o posicionamento de que o Juiz, caso fixe a pena no mnimo legal, no ter a necessidade de apreciar fundamentadamente as circunstncias judiciais consubstancia clara afronta aos princpios da motivao das decises judiciais, da individualizao da pena, da

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proporcionalidade em seu plano horizontal (garantismo positivo: exigncia da proteo eficiente dos bens jurdicos tutelados pela norma penal) e da isonomia real ou material. d) esse entendimento que excepciona o princpio da motivao das decises judiciais pode acarretar cerceamento de acusao, uma vez que, devido ao excesso de trabalho e, qui, por mero comodismo, o Magistrado poder preferir eximir-se de realizar uma incurso mais minuciosa nos argumentos lanados pela acusao, optando simplesmente por manter a pena-base no mnimo legalmente cominado, criando, assim, uma cultura de permissividade e de ausncia de resposta estatal adequada e eficiente para a prtica delitiva. 5. Consideraes finais O Estado-Juiz no pode ser para a nao brasileira aquela casa de que falava Drummond no poema transcrito nas primeiras linhas deste artigo; deve, muito pelo contrrio, desempenhar a contento a sua misso constitucional de exercer, de forma responsvel, a funo jurisdicional, contribuindo para a formao de uma sociedade mais justa, fraterna e solidria, em que impere a preservao dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Na verdade, perfilhar o entendimento de que uma parte do dispositivo da sentena penal condenatria pode carecer de fundamentao, desde que no haja prejuzo para o ru, significa trair os ideais do Estado Democrtico de Direito. Sobre isso bom dizer que as certezas so bem avalizadas pelo exemplo de Shakespeare em Hamlet, quando o prncipe busca a vingana contra seu tio, embasado to somente num sonho e em aparies fantasmagricas. A situao enseja, ainda, trazer recordaes do processo socrtico de busca da verdade. O filsofo mostra que a discusso no um combate de opinies e sim uma busca da verdade. Os dilogos socrticos, que terminam em aporias, isto , em dificuldades que permanecem sem resposta, indicam que a busca da verdade no deve cessar nunca.

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Oxal a Suprema Corte no repita decises desse jaez, sob pena de transmutar-se de guardi em verdugo da nossa Carta Constitucional. 6. Referncias bibliogrficas
COLLI, Maciel. A importncia das decises judiciais no processo penal uma anlise luz do garantismo de Ferrajoli e do Constitucionalismo de Canotilho. Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutri na=3985>. Acesso em 17/01/2011. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio do excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista Ajuris, Porto Alegre, ano XXXII, n. 97, mar. 2005. TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4. ed. So Paulo: Editora Juspodivm, 2010.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL ARTIGO

PROCESSO CAUTELAR, PRISO PROCESSUAL E ANTECIPAO DOS EFEITOS EXECUTIVOS DA SENTENA PENAL
HLVIO SIMES VIDAL

Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito (UGF-RJ). Professor de Direito e Processo Penal das Faculdades Integradas Vianna Jnior/Juiz de Fora-MG. Professor do Curso de Especializao em Cincias Penais da UFJF-MG.

RESUMO: O artigo desenvolve uma teoria do processo cautelar, fundada em cinco pressupostos: a) sumariedade da cognio; b) iminncia de dano irreparvel; c) temporariedade; d) situao cautelanda; e) sentena mandamental, de modo a distinguir conceitualmente a tutela verdadeiramente cautelar dos demais processos sumrios e das outras formas de tutela da urgncia, mostrando a incompatibilidade do processo penal cautelar com as prises processuais, pois elas se caracterizam por antecipar os efeitos executivos da sentena penal. Como sntese, o artigo procura compatibilizar as prises processuais com a presuno de inocncia e com o processo penal democrtico. PALAVRAS-CHAVE: Processo cautelar; prises processuais; antecipao dos efeitos executivos da sentena penal; presuno de inocncia; processo penal democrtico. ABSTRACT: The article discusses a theory of the preventive proceeding which was based upon five presuppositions: a) summary cognition; b) imminence of irrecoverable damage; c) temporality; d) preventive situation; e) administrative sentence, so as to conceptually distinguish the real preliminary injunction of the other summary proceedings and of the other forms of preventive injunctions, by

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showing the incompatibility of the preventive criminal proceeding with procedural arrests, since they are characterized for anticipating the force of sentence of conviction. To sum up, the article attempts to make procedural arrests compatible with innocence assumption and with the democratic criminal proceeding. KEY WORDS: Preventive proceeding; procedural arrest; anticipation of the force of sentence of conviction; innocence assumption; democratic criminal proceeding. SUMRIO: 1. Processo cautelar e urgncia. 2. Pressupostos da tutela cautelar. 3. A liminar na ao cautelar. 4. A priso processual, seus problemas e alternativas. 5. A antecipao dos efeitos executivos da sentena penal. 6. Referncias bibliogrficas. 1. Processo cautelar e urgncia A tutela cautelar possui razes na luta contra o tempo e no esforo pela efetividade do processo. As suas bases filosficas decorrem imediatamente da concepo do processo de conhecimento como um instrumento amorfo para a efetivao dos direitos e que contm mais pensamento do que atos, correspondendo a sua ordinariedade e plenitude ao valor de segurana jurdica absoluta, para atender aos valores do individualismo liberal do sculo XIX. A descoberta do processo cautelar, como uma forma de processo definitivo, mas no satisfativo, decorrendo das conquistas cientficas em tema de classificao das sentenas, permitiu que o procedimento ordinrio fosse posto a salvo de seus defeitos mais notrios, dentre eles, a posio de passividade a que o juiz submetido e a ausncia de atos imperativos. A sntese do processo cautelar est na urgncia de que certos direitos sejam protegidos jurisdicionalmente e que as demais formas de tutela so inadequadas a essa proteo que s o Estado pode prestar, como titular do monoplio da funo jurisdicional. O Estado no pode negar ao particular, a quem a ordem jurdica reconhea algum direito, ou algum interesse juridicamente protegido, os meios de assegur-lo preventivamente, antes de sua violao, [...] mesmo porque, em muitos casos, essa violao signi-

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ficar irremedivel destruio do prprio direito que se ter de contentar com o sucedneo da eventual e muitas vezes problemtica composio pecuniria. (BAPTISTA DA SILVA, 1986, p. 74). Diante da iminncia de um dano irreparvel e da necessidade imediata de tutela jurisdicional, opta o Estado pela preservao do direito ameaado, sacrificando outro interesse igualmente digno de proteo, ou seja, a segurana jurdica. Na tenso entre segurana e efetividade dos direitos, o processo cautelar tende a assegurar essa ltima. A tutela cautelar est, igualmente, imersa em grande celeuma dogmtica, fomentada por implicaes polticas e ideolgicas, havendo abundncia de teorias sobre praticamente tudo o que a envolve e, igualmente, segundo a marcante teoria de Calamandrei (1936), sobre a sua funo, que se resumiria tutela do processo, sendo as medidas cautelares predispostas no interesse da administrao da justia, servindo, ainda, para a atuao da polcia judiciria. (CALAMANDREI,1936, p. 144-145). No mbito do processo cautelar, igualmente, pretende-se incluir todas as decises, prolatadas em procedimentos sumrios, cuja finalidade estaria na antecipao dos efeitos da sentena eventualmente determinada no processo principal, incrementando a desordem dogmtica sobre a tutela cautelar, que poderia apresentar-se em forma de provimentos antecipatrios e substitutivos da sentena final. Assim, em vez de assegurar, simplesmente, o direito ameaado, o processo cautelar serviria para realizar o direito, ainda que provisoriamente, configurando-se como instrumento para a sua satisfao antecipada e, com isso, tornando suprfluo e intil no s o processo como a sentena na ao principal. A transposio da clebre teoria de Calamandrei (1936) para o processo penal, com a aceitao de que o objetivo do processo cautelar o de assegurar e garantir a futura efetividade do processo de conhecimento e do provimento jurisdicional, imperando, nas medidas cautelares, mais um poder de polcia do juzo, que tem por natural consequncia a tradicional aceitao da priso preventiva como priso cautelar. LIMA (2005, p. 57, 60, 97, 252). Quando o processo cautelar passa a admitir liminares satisfativas, o resultado disso um caudal de aes nas quais o empenho est no na obteno da sentena final, mas da liminar, que teria a virtude mgica de resolver a lentido do processo de conhecimento e, enfim, os problemas de enraizada matriz institucional do Poder Judicirio, e isso

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custa de uma desvantagem processual de uma das partes, que poder sofrer os efeitos irreversveis da deciso, sem falar na duplicao do trabalho, posto que, alm da ao cautelar, torna-se indispensvel um segundo processo, dito principal, o qual comporia a lide de forma definitiva. A ao cautelar seria, assim, uma jurisdio paralela jurisdio comum, com o efeito duplicador de trabalho e, ainda, perverso para o requerido que, na hiptese de concesso da liminar, passaria, ele prprio, a desesperar-se com o emperramento da mquina judiciria e com a lentido do procedimento ordinrio, onde o seu eventual direito fosse plenamente declarado. A ineficincia do Poder Judicirio, por outro lado, atende a uma compreensvel pretenso conservadora, [...] na medida em que no atende, ou adia, todas as tentativas de emergncia das foras sociais inovadoras, com aspiraes a uma participao maior e mais efetiva no poder social (BAPTISTA DA SILVA, 1986, p. 17). O processo cautelar, entretanto, segundo a concepo aqui sustentada, possui outros pressupostos e deve limitar-se tutela de simples segurana, no se permitindo o seu emprego para finalidades estranhas, tais como a execuo antecipada do direito e a sua satisfao prtica. Nesse sentido, o processo cautelar possui uma nica finalidade, qual seja a de assegurar, no futuro, o sucesso prtico do direito ameaado, [...] sendo crucial a separao adequada entre o campo do processo cautelar e as outras formas de processos sumrios de natureza satisfativa e no cautelar. (BAPTISTA DA SILVA, 1986, p. 24). 2. Pressupostos da tutela cautelar Toda ao cautelar sumria sob o ponto de vista material, ou seja, a cognio que o juiz realiza deve ser concretizada em um procedimento clere e de forma superficial, posto que, de outro modo, seria incompatvel com a urgncia da prpria tutela. O rito ordinrio seria, por suposto, incompatvel com a ao cautelar e tornaria intil o provimento final que se apresentaria, em sntese, como esteretipo de uma justia tardgrada. (REDENTI, 1957, p. 52).1 O juzo de verossimilhana decisivo no processo cautelar e se configura como um juzo de mera plausibilidade do direito invocado;
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Giustizia tardigrada.

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portanto, no se exige que o direito se apresente ao juiz como uma realidade evidente e indiscutvel. A tutela cautelar tem por objetivo a proteo de direitos cuja existncia seja apenas provvel, sempre que a urgncia impea qualquer investigao probatria capaz de comprovar sua efetiva existncia. Trata-se de uma contingncia prpria da tutela cautelar, ou seja, a proteo da aparncia do direito, que, se fosse submetido a uma investigao probatria aprofundada, poderia, irremediavelmente, ser destrudo, o que, inclusive, justifica a forma sumria do procedimento cautelar, por via da qual a tutela dever ser realizada. A urgncia reclamada no processo cautelar decorrente da iminncia de dano irreparvel a que o direito provvel est exposto. A tutela cautelar legitima-se porque o direito poderia sofrer um dano irreparvel, se tivesse de submeter-se ao longo percurso do procedimento ordinrio. Por dano irreparvel entende-se no somente o dano monetrio, mas toda possibilidade de leso a direito subjetivo. A razo de ser da tutela cautelar est justamente na sua destinao para proteger a futura realizao do direito posto sob risco de dano iminente no que diz respeito a sua realizao prtica. Caso contrrio, a possibilidade de reparao do dano excluiria o processo cautelar. A tutela cautelar dever ser temporria, devendo perdurar enquanto persistir a situao de perigo ao interesse tutelado. O estado perigoso do direito aparente justifica a manuteno da tutela que, assim, jamais poder adquirir o carter de indiscutibilidade, ou seja, a sentena que concede a tutela cautelar no pode fazer coisa julgada material, posto que contm mais ordem do que pensamento. Na sentena prolatada na ao cautelar no h declarao da existncia do direito nem declarao de que o ru o verdadeiro obrigado no plano do direito material. Esse resultado somente possvel porque a sentena, na ao cautelar, limita-se a ordenar que se efetive a medida, baseando-se na probabilidade do direito ameaado e, por isso, no faz coisa julgada material. A sentena que encerra o processo cautelar sentena de mrito, distinguindo-se das demais por apenas assegurar sem satisfazer o direito que se assegura. Trata-se de sentena mandamental que haver de conter uma ordem, para que alguma coisa se faa ou para que seja omitida alguma conduta. Trata-se de um ato de imprio que no possui aptido para alcanar a estabilidade peculiar coisa julgada material, o que decorre da ausncia de qualquer

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declarao sobre relaes jurdicas que possam ser controvertidas na demanda cautelar. O juiz decide a causa com base apenas na plausibilidade da relao jurdica de que o autor se afirma titular e existncia de uma situao de fato de perigo. A temporariedade da tutela cautelar a faz compatvel como tutela da simples aparncia. Permanecendo o estado perigoso, deve perdurar a tutela cautelar que no pode tornar-se definitiva em seus efeitos e lesiva ao direito da parte contrria. A medida cautelar deve ser temporria, inclusive nos seus efeitos para a parte adversa, contra quem no pode ocasionar um fato consumado. natural, assim, que o limite temporal das medidas cautelares esteja na sentena definitiva da ao principal. Se a sentena foi desfavorvel quele que obteve a medida cautelar deve perder a eficcia, uma vez que a verossimilhana do direito foi desfeita. A temporariedade da tutela cautelar considerada em dois sentidos: a) deve durar enquanto dure a situao de perigo a que esteja exposto o interesse para cuja proteo o provimento foi editado; b) a sentena prolatada na ao cautelar jamais poder tornar-se imutvel em razo do selo de indiscutibilidade prpria da coisa julgada material. (BAPTISTA DA SILVA, 1986, p. 72-73). pressuposto, ainda, do processo cautelar, uma situao cautelanda, ou seja, um direito subjetivo, uma pretenso, ao ou exceo da parte que o postula, nascidos do direito material, ou processual, consistente em um direito juridicamente protegido. Nesse sentido, compreende-se a tutela cautelar como instrumento criado para a proteo de direitos. Da se infere que a tutela cautelar, diferentemente do que com frequncia se afirma, no serve proteo do processo, para defesa do imperium iiudicis, mas ao direito da parte. A medida cautelar, como ao assegurativa, foi genialmente intuda e desenvolvida por Chiovenda (1965, p. 224-228). Para ele, as medidas provisrias cautelares so criadas para evitar-se o perigo de dano ao direito. As cautelares provisrias, determinadas pela urgncia e pela summaria cognitio, devem garantir a futura atuao prtica de um bem e esto fundadas em razes de necessidades gerais da proteo do direito.2 (CHIOVENDA, 1965, p. 226, traduo nossa). O desenvolvimento e a grande aceitao da teoria de Calamandrei (1936), para quem o processo cautelar teria uma funo
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[...] necessit generali della tutela del diritto

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instrumental de proteo do processo, levaram praticamente toda a doutrina italiana a aderir ao seu posicionamento e a negar, ainda, a existncia de um direito substancial de cautela:
Seguramente contra a configurao das aes, como meras aes, fez-se expressa a renovao de uma antiga viso defendida na doutrina alem, segundo ALLORIO, afirmando que a ao cautelar coordenada a um direito substancial de cautela que se assenta constantemente a todo direito fundamental, reconhecido por lei. Essa viso, brilhantemente recolocada prpria noo do direito individual, , no entanto, rejeitada. (ZANZUCCHI, 1964, p. 164-165, traduo nossa).3

Igualmente, para Carnelutti (1942, p. 62-63, traduo nossa), a funo do processo cautelar estaria na garantia do desenvolvimento ou do resultado de um processo separado.4 Se o processo principal serve para a composio da lide, o processo cautelar, na concepo do grande mestre italiano, teria por funo garantir o bom fim do processo definitivo. No obstante toda evidncia em contrrio, cautelar seria, assim, para Carnelutti (1942), a deciso que, no curso do processo de interdio, nomeia tutor ou administrador provisrio e a deciso que, no processo de separao dos cnjuges, dispe sobre a guarda dos filhos e sobre a prestao de alimentos durante o processo mesmo. (CARNELUTTI,1942, p. 63). Como pressuposto final da tutela cautelar encontra-se a sentena mandamental, ou seja, uma espcie de sentena que contenha mais ordem do que julgamento, mais imprio do que cognio, na qual o magistrado mais ordena do que julga. Sem a prvia aceitao dessa categoria de sentena, faz-se impossvel a compreenso do prprio ato jurisdicional prolatado na ao cautelar. Portanto, a sentena cautelar no declara a existncia do direito assegurado, mas apenas o assegura com fundamento na verossimilhana.
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Contro la configurazione delle azioni assicurative, come mere azioni, si espresso rinnovando una vecchia opinione sostenuta nella dottrina tedesca, lALLORIO, affermando che lazione cautelare coordinata ad un diritto sostanziale di cautela che si affiancherebbe costantemente ad ogni diritto principale, riconosciuto dalla legge. Questa opinione, brillantemente riattaccata alla nozione stessa del diritto soggettivo, tuttavia da respingere. [...] en la garantia del desarrollo o del resultado de un proceso distinto.

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S a estrutura da sentena mandamental, pela rarefao da notio em favor da maior relevncia eficacial do imperium contido no ato jurisdicional, pode dar-nos uma classe particular de ato decisrio onde a outorga da proteo jurisdicional se realize sem que o juiz reconhea sequer como existente (juzo de realidade que corresponde declaratoriedade da sentena) a situao de direito material ou processual a favor da qual a parte pede proteo de segurana. (BAPTISTA DA SILVA, 1986, p. 75).

crucial compreender o processo cautelar e a sentena nele prolatada como sendo aquela que no possui aptido para satisfazer o direito, e, portanto, no pode a sentena cautelar realizar concretamente o direito alegado, no plano ftico. A tutela cautelar apenas assegura a futura realizao do direito afirmado pelo demandante. Trata-se de uma forma de proteo jurisdicional de tutela da simples aparncia do direito, em virtude de uma situao ftica de urgncia, determinada por um estado de risco iminente ao direito. Seus pressupostos so, portanto, a sumariedade da cognio, a iminncia de dano irreparvel, a temporariedade, uma situao cautelanda e uma sentena mandamental. (BAPTISTA DA SILVA, 1993, p. 101-127). 3. A liminar na ao cautelar O plano da liminar, na ao cautelar, deve manter-se estritamente dentro dos pressupostos do processo cautelar e conter uma ordem que deve operar no plano da realidade, e no na abstrao das normas. A liminar, verdadeiramente cautelar, no pode antecipar algum efeito da sentena final. O juiz, na liminar, sempre provisria, deve apenas ordenar que uma conduta positiva, ou uma omisso, seja atendida pelo demandado, e, assim, essa ordem somente pode incidir no mundo dos fatos. O poder cautelar geral (art. 798 do CPC), inexistente no campo do processo penal (LOPES JNIOR, 2009, p. 51-52), indicativo de que as medidas cautelares, quer sejam determinadas na liminar, quer no final do processo de segurana, somente podem ter o contedo mandamental. Com efeito, o art. 798 do Cdigo de Processo Civil estabelece que: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Capitulo II deste
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Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.. Essa previso dispe, claramente,
[...] que a ordem, correspondente a uma proibio, a um veto, ou mesmo imposio de uma conduta positiva, dar-se-, invariavelmente, no campo dos fatos e no no presumido estabelecimento provisrio de uma relao jurdica que o juiz no poder declarar existente, no plano meramente cautelar, e muito menos constitu-la por tempo limitado. (BAPTISTA DA SILVA, 1998, p. 109).

No obstante, a realidade dos tribunais est a demonstrar que o processo cautelar, principalmente pela possibilidade de concesso de liminares, degenera-se em sua finalidade prtica, para admitir que, sob o signo do poder cautelar geral, sejam prolatadas provises liminares de contedo to vasto a ponto de abarcar as denominadas liminares satisfativas, que no possuem natureza cautelar. Outro ponto importante que as categorias do periculum in mora e do fumus boni iuris, reclamadas tanto para a sentena final, quanto para a concesso de eventual liminar, no definem a cautelaridade. A cognio sumria (fumus boni iuris) pressuposto genrico para qualquer causa sumria, inclusive, no processo de conhecimento, sendo que at o despacho da inicial o pressupe, assim como os recursos extraordinrio e especial, que no sero admitidos sem essa sumria cognio. Com relao ao periculum in mora, est ligado idia de acelerao procedimental e de execuo provisria, sendo bastante intuitivo que a necessidade de urgncia decorre da prpria lentido do procedimento ordinrio. (BAPTISTA DA SILVA, 1998, p. 25). As liminares, no processo cautelar, esto destinadas a assegurar a possibilidade de realizao do direito no futuro e, desse modo, no podem antecipar os efeitos da sentena, caso em que exorbitam da sua funo asseguradora, para satisfazer, desde logo, o direito da parte. Toda liminar, que implique realizao ftica do direito, est, na verdade, antecipando a prpria sentena final.

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4. A priso processual, seus problemas e alternativas A priso, antes do trnsito em julgado de uma sentena penal que declare a culpa do acusado, um dos problemas mais dramticos do processo penal. A priso um ambiente facinoroso. Ela no serve para a ressocializao do criminoso, mas somente para punir. A priso um mundo de contradies, onde o criminoso assimila e interioriza as regras da convivncia entre os presos apenas para sobreviver. O regime totalitrio imposto na priso fechada serve para tornar impossvel a ressocializao e o treinamento do preso para voltar a viver em liberdade. A prisionizao um fenmeno tpico das prises e significa que o homem detido est sendo [...] socializado para viver na priso. (PIMENTEL, 1983, p. 158, grifo nosso). A criminalidade e a necessidade de resposta a ela so a outra face do mesmo problema, enquanto o Estado detiver em suas mos o monoplio da realizao da justia e o dever de combater e prevenir aqueles fatos que ofendem os seus maiores interesses. uma questo de sobrevivncia e resposta do grupamento social, naquilo que tem por intolervel nas relaes sociais. A priso processual no pode ser, simplesmente, banida dos ordenamentos. Ela uma necessidade, sempre carente de regulao estrita, para que no degenere em arbtrio e intolerncia. A instrumentalizao da priso processual, em favor de grupos detentores do poder e em desfavor de certos selecionados pelo sistema, to odiosa quanto o arbtrio na sua aplicao. As medidas de contencin por sospechosos (priso ou deteno preventiva) constituem uma inverso do sistema penal, uma vez que referidas medidas se convertem em privao da liberdade sem sentena firme e por presuncin de peligrosidad. Aproximadamente trs quartos dos presos na Amrica Latina esto submetidos a medidas de conteno, porque so procesados non condenados. A medida cautelar pena cautelar (ZAFFARONI, 2006, p. 69). ou seja, por precauo, o poder punitivo se exerce condenando materialmente todos os investigados a uma medida e revisando com grande parcimnia essas condenaes, levando-se anos para verificar se corresponde a uma pena formal. A priso, ainda, cumprida em crceres com altssimos ndices de violncia e mortalidade hetero e autoagressiva e doenas, ou seja, com alta probabilidade de eliminao fsica.

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Em termos mais claros: aproximadamente trs quartos dos prisioneiros latino-americanos esto submetidos a medidas de conteno por suspeio (de priso ou deteno preventiva). Desses, quase um tero ser absolvido. Isso significa que, em um quarto dos casos, os agressores so condenados e obrigados a cumprir somente o resto da pena; na metade do total dos casos, verifica-se que o sujeito infrator, porm considera-se que tenha cumprido parte da pena sentenciada com o tempo da priso preventiva ou da medida de mera conteno; na quarta parte restante, no se pode verificar a infrao e, portanto, o sujeito liberado sem que se lhe imponha nenhuma punio formal. Deve-se ressaltar que existe uma notria resistncia dos tribunais a absolver pessoas que permaneceram sob custdia, de modo que, em um quarto dos casos em que isso acontece, clara e incontrastvel a arbitrariedade, uma vez que se decide pela absolvio apenas quando no tenha havido qualquer possibilidade de condenao judicial. (ZAFFARONI, 2006, p. 69, traduo nossa).5

Na Alemanha, a situao no parece mais alentadora. Como noticia Urs Kindhuser (2006, p. 114), a priso processual, na realidade, embora devendo ter carter excepcional, no atende a esse propsito. Nos casos dos processos em primeira instncia perante o tribunal distrital alemo LG (Landgericht), a priso preventiva (Untersuchungshaft) decretada em percentual superior a 80% dos casos. Em pases como o Brasil, as prises cautelares acabam sendo inseridas na dinmica da urgncia, desempenhando um relevantssimo efeito sedante da opinio pblica pela iluso de justia instantnea.

Dicho en trminos ms claros: aproximadamente tres cuartas partes de los presos latinoamericanos estn sometidos a medidas de contencin por sospechosos (prisin o detencin preventiva). De ellos casi un tercio sern absueltos. Esto significa que una cuarta parte de los casos los infractores son condenados formalmente e se les hace cumprir solo un resto de pena; en la mitad del total de casos, se verifica que el sujeto es infractor pero se considera que tiene cumplida la pena que se ha ejecutado con el tiempo de la prisin preventiva o medida de mera contencin; en la cuarta parte restante, no se puede verificar la infracin y, por ende, el sujeto es liberado sin que se le imponga ninguna pena formal. Cabe precisar que existe una notoria resistencia de los tribunales a absolver a personas que han permanecido en prisin preventiva, de modo que, en la cuarta parte de los casos en que esto sucede es palmaria e incontrastable la arbitrariedad, pues se decide la absolucin apenas cuando no existi para el tribunal posibilidad alguna de condena. (ZAFFARONI, 2006, p. 69).

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O simblico da priso imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) noo de eficincia do aparelho repressor estatal e da prpria justia. Com isso, o que foi concebido para ser excepcional torna-se um instrumento de uso comum e ordinrio, desnaturando-o completamente. Nessa teratolgica alquimia, sepulta-se a legitimidade das prises cautelares. (LOPES JNIOR, 2006, p. 210-211).

impossvel no ver, na admissibilidade da priso antes do trnsito em julgado da sentena penal, um conflito com o favor rei, no sentido de que ningum poder ser considerado culpado, seno aps o trnsito em julgado de uma sentena penal (CF, art. 5, LVII). Esse conflito, porm, no se resolve em favor da supresso da priso processual, mas na possibilidade ftica de coexistncia das medidas restritivas da liberdade, com a presuno de inocncia, mesmo que a priso venha a ser decretada antes do trnsito em julgado da sentena penal. A presuno de inocncia no proscreve as medidas coercitivas, mas estabelece uma base que procura evitar toda e qualquer coero no necessria da liberdade pessoal, em virtude do que no se pode presumir a necessidade da restrio da liberdade durante o processo, ou antes dele, mas se deve demonstr-la. Alm disso, essa restrio da liberdade no pode ser obrigatria, mas deve corresponder a uma medida excepcional, tendo em conta o caso concreto, dependendo, sempre, de uma deciso fundamentada. Contra os males da priso preventiva, tm sido grandes os esforos na busca por solues alternativas priso processual, embora isso demande a disponibilizao de recursos econmicos destinados Administrao da Justia, o que bastante problemtico em pases perifricos como o Brasil, que j no possui dotao suficiente para a gesto do seu falido sistema prisional. De qualquer forma, na Espanha, nos casos de prisin atenuada, (Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECr, art. 505, 2), em razo de enfermidade do acusado, podendo ocasionar grave perigo para a sua sade, a priso pode ser substituda pelo arresto no prprio domiclio, com vigilncia que se considere necessria. (MARTINEZ, 1993, p. 396). Na Itlia, a custdia cautelar somente pode ser determinada quando as demais medidas tenham resultado inadequadas (CPP art. 275, 3), , o que corresponde a uma graduao das medidas cautelares at a

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possibilidade da priso, ou seja, se as demais medidas podem atender s exigncias do processo, a mais grave delas (custdia cautelar) no pode ser decretada. No rol de medidas cautelares pessoais encontram-se previstas a proibio de sada do territrio (divieto de espatrio, CPP art. 281) sem autorizao judicial; a obrigao , de apresentao polcia judiciria (CPP art. 282); a proibio ou , obrigao de permanncia em determinado lugar (art. 283, 1 e 2); a internao em estabelecimento psiquitrico (CPP art. 286), se o , acusado se encontra em estado de enfermidade mental que exclui ou diminui sensivelmente a capacidade de entender e querer, e a priso domiciliar (CPP art. 284). Alm disso, h a previso de me, didas interditivas, como a suspenso do exerccio do ptrio poder (CPP art. 288); a suspenso de um ofcio pblico ou servio; a , interdio temporria do exerccio de atividades profissionais ou empresariais (CPP art. 290). Trata-se de uma potencializao dos , instrumentos cautelares que corresponde a uma mudana cultural que concebe a priso cautelar como medida extrema [...] que por razes concretas e sustentadas apenas por necessidade pode justificar (CRISTIANI, 1991, p. 242, traduo nossa)6. Na Alemanha, a priso preventiva (Untersuchungshaft) deve ser revogada para permitir que o ru possa submeter-se medida de segurana em estabelecimento de internao.7 Entretanto, em se tratando de doena grave e incurvel que, seguramente, levaria o ru, se preso, morte, h divergncia sobre a possibilidade da priso. No caso Honecker, o Tribunal Constitucional de Berlim, considerando a prevalncia dos direitos humanos, revogou a priso do ru, por iminente risco de morte.8 Alm disso, em conformidade com os 116 e 116a, StPO,9 a priso preventiva pode ser substituda por medidas alternativas (Haftverschonung), por exemplo, obrigao de comparecimento perante o juzo, proibio de afastamento da residncia ou trabalho sem autorizao, proibio de manter contato com testemunhas, corrus ou peritos, prestao de cauo, etc., que, se no forem
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[...] che solo specifiche e motivate ragioni di necessit possono giustificare.(CRISTIANI, 1991, p. 242). 122, StVollzG, Lei de Execuo Penal.Ver Joecks (2006, p. 246). BerlVerfGH, NJW, 1993, 515. Ver Joecks (2006, p. 248). Strafprozessordnung, Cdigo Alemo de Processo Criminal.

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atendidas, do causa a sua revogao e submetem o acusado priso. O princpio da proporcionalidade, assim, qualquer que tenha sido o fundamento da priso preventiva, permite a sua substituio quando os meios alternativos (Ersatzmittel) sejam suficientes para cumprir os objetivos do encarceramento processual. (HELLMANN, 2006, p. 89-90). 5. A antecipao dos efeitos executivos da sentena penal Apegada s lies de Carnelutti (1942) e Calamandrei (1936), que construram o processo cautelar em torno de uma atividade de tutela do processo, a doutrina ptria no faz segredo em afirmar que a priso processual tem natureza cautelar,10 muito embora seja frequente a verificao de que essa espcie de priso antecipa, de fato, a deciso de mrito, constatando que, principalmente na priso preventiva, haja antecipao da pena.11 A deciso sobre a priso processual, coerente com esses condicionantes filosficos e dogmticos, assim, antecipa o mrito, embora em carter provisrio, e, nisso estaria sua cautelaridade. H marcantes diferenas, entretanto, entre o processo cautelar e a tutela satisfativa. O primeiro tem quatro pressupostos que no se encontram, integralmente, no conceito do segundo. No cautelar a deciso que antecipa, ainda que provisoriamente, qualquer efeito da sentena final. O processo cautelar se configura como tutela de simples segurana e no contm satisfatividade. Os fundamentos tericos da priso processual indicam que, nela, h pelo menos dois requisitos no existentes na tutela genuinamente cautelar, quais sejam a antecipao do efeito executivo da sentena e o objetivo de servir efetividade da jurisdio, ou seja, proteo do processo. A tutela cautelar, pelo contrrio, [...] no tem por objetivo a proteo da funo jurisdicional (BAPTISTA DA SILVA, 1998, p. 28) e, desse modo, toda priso processual contm, de algum modo, antecipao satisfativa do efeito executivo da sentena final, sendo, portanto, uma execuo provisria da pena, sendo pattico o sofisma do carter no penal do instituto. (FERRAJOLI, 2002, p. 445). Pelo menos no que diz
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Ver: Lima (2005, p. 252); Nucci (2006, p. 535). Ver: Barros (1982, p. 184-185); Tourinho Filho (1994, p. 415); e Marques (1997, p. 31).

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respeito priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, j havia notado Afrnio Silva Jardim (1991, p. 391-393) a sua natureza satisfativa e a ausncia de cautelaridade e a natureza de execuo provisria da pena.
Em verdade, tal priso no tem qualquer vnculo de acessoriedade com o resultado pretendido na ao penal condenatria, mas o prprio acolhimento da pretenso punitiva, ou seja, a prpria medida jurisdicional postulada pelo autor da ao [...]. Por outro lado, no h aqui qualquer conotao de instrumentalidade, vez que se trata da outorga da prpria prestao jurisdicional pedida na denncia ou queixa, ainda que sujeita condio resolutiva. Ademais, a sentena condenatria, por ser de mrito, no se limita a exame superficial do direito punitivo alegado (fumus boni iuris), mas o reconhece expressamente, declarando-o [...]. Assim, se a apelao do ru no tiver efeito suspensivo, instaura-se a execuo penal desde logo, ainda que em carter provisrio. Neste caso, beneficia-se o ru dos direitos outorgados pela Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84), funcionando a sentena de mrito como ttulo nico e exclusivo da priso, substituindo-se a qualquer outro anterior, no mais cabendo falar-se em liberdade provisria ou revogao de priso preventiva anteriormente decretada.

O reconhecimento de que o recolhimento priso antes do trnsito em julgado da sentena declaratria de culpa uma execuo provisria da sentena, posio essa a mais coerente, gera uma consequncia lgica inafastvel, qual seja a de que o condenado h de ser recolhido no regime prisional estabelecido na sentena. RAMOS (1998, p. 56; 470). O Supremo Tribunal Federal (STF), alis, admite a progresso de regime de cumprimento de pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria (SMULA n 716). Tratase da chamada execuo provisria da sentena, que depende do trnsito em julgado para o Ministrio Pblico.12 Toda priso processual, no somente aquela determinada na sentena condenatria, antecipa algo inerente aos efeitos da sentena final, realizando-os
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STF, HC 68.572-2, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU 2.11.1991.

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concretamente e, por isso, deve o tempo da priso ser computado na pena definitiva por fora da detrao (CP art. 42), no haven, do cautelaridade em quaisquer prises que antecedam o trnsito em julgado da sentena penal. A presuno de inocncia no est, com isso, vulnerada, pois o que se antecipa o efeito executivo da sentena, e no a declarao da culpa (eficcia declaratria). Isso quer dizer, igualmente, que nenhuma priso processual pode pautar-se no juzo de culpabilidade do acusado, pois a presuno de inocncia (Unschuldsvermutung) possui valncia processual at o trnsito em julgado da sentena penal. Se contra o acusado, a priso preventiva, por exemplo, decretada unicamente porque h pleno convencimento sobre a sua culpa e, para que, assim, no curso do processo, seja ela expiada, essa deciso viola o princpio da presuno de inocncia.

Contra um culpado, no devem ser usadas acusaes que pressupem culpa: elas devem girar apenas em torno de suspeitas, as quais conduziro resoluo do crime []. Se o culpado for punido com conduo sob custdia, sendo j sentenciado devido sua culpa, a to esperada punio tambm ser antecipada, e isso constitui uma violao da pressuposio de que o ru seja inocente. (KINDHUSER, 2006, p. 204-205, traduo nossa).13

Trata-se de compreender o mecanismo processual de antecipao da eficcia sentencial como um instrumento tcnico que permite, em nome da necessidade, a proteo da efetividade da jurisdio e da tutela do processo penal. nesse sentido, inclusive, que deve ser interpretada a SMULA n 09 do STJ: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno
Gegen einen Beschuldigten drfen daher keine Manahmen getroffen werden, die Schuld voraussetzen, wohl aber solche Manahmen, die auf einem Tatverdacht beruhen und der Tataufklrung dienen [...] Wird ein Beschuldigter unter Strafbedingungen in Untersuchungshaft genommen, weil man von seiner Schuld bereits vor dem Urteil uberzeugt ist, wird also seine zu erwartende Strafe gewissermaen vorvegggenommen, so liegt darin ein Versto gegen die Unschuldsvermutung. (KINDHUSER, 2006, p. 204205).
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de inocncia. Mantm-se a presuno de inocncia, embora com antecipao provisria dos efeitos da sentena penal, permitindo que o trnsito em julgado sirva como marco definitivo da declarao da culpa. Preserva-se o status de inocncia, mas se antecipa o efeito executivo da sentena. A execuo provisria, como toda tcnica de inverso do procedimento, cujo objetivo seria, primeiro, o de comprovar e declarar a culpa, para depois executar a sentena, deve estar pautada pela mxima prudncia e por limites legais rigorosos que impeam o arbtrio. A priso somente dever ser decretada como ultima ratio para garantia do processo e da efetividade da jurisdio penal. Assim, por exemplo, a priso preventiva para garantia da ordem pblica deve ficar restrita, por lei, para os casos de possibilidade concreta de reiterao de crimes graves e taxativamente previstos, sobre os quais, ainda, existam concretos elementos de convico. O Tribunal Constitucional Federal alemo, divisando, nesses casos, mais uma necessidade de segurana coletiva, considera constitucional o 112, III StPO que admite a priso preventiva nos casos de possibilidade de reincidncia em crimes graves (delitos capitais, como, por exemplo, homicdio, trfico de drogas, crimes sexuais etc.). O perigo de reincidncia, introduzido na legislao processual alem em 1964, para os casos de determinados delitos sexuais, veio sendo sucessivamente modificado, para se admitir a priso por outros delitos, como mostrava a prxis nos casos de crimes em srie. A doutrina passou a tecer reservas contra o permissivo, posto que a priso, nesses casos, muito se assemelharia s medidas de segurana, sendo aplicadas pela mera suspeita da prtica de crimes. No interesse da comunidade, porm, o BVerfGE (19, 342 [350]), embora impondo severas restries, considerou constitucional a norma:
O BVerfG j havia admitido a reincidncia como causa dos chamados delitos sexuais em apenas casos excepcionais (112, III, a. F.), s para parecer mais constitucional, pois ele gostaria de proteger das punies um grupo mais privilegiado da sociedade (BVerfGE 19, 342 [350]). Apesar de as condies do 112a, I, Nr. 2 no terem sido definidas antes (aqui se trata do montante de delitos que ocorrem com qualquer grupo de vtimas), o BVerfG (E 35, 185) esclareceu, finalmente, o 112a, I, Nr. 2, por causa das clusulas pr-definidas do Legislativo (crime, suspeita con-

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creta de uma interferncia constante e sria com a paz jurdica, o respeito aos princpios bsicos da constitucionalidade: 116, III; 122a). (ROXIN, 1998, p. 247, traduo nossa).14

No Brasil, propugna-se pela inconstitucionalidade da priso preventiva com fundamento na ordem pblica ou econmica, por se tratar de grave degenerao a transformao de uma medida processual em atividade tipicamente de polcia, utilizando-a indevidamente como medida de segurana pblica. De outro lado, a priso preventiva para proteo da ordem econmica seria, igualmente, inconstitucional, tratando-se de um resultado da influncia do modelo neoliberal e o capital especulativo, no sendo cautelar. (LOPES JNIOR, 2006, p. 214-219). Parece-nos que no se deve aderir to facilmente tese de inconstitucionalidade da priso decretada com fundamento na ordem pblica ou da ordem econmica, que, por bvio, no se identificam com o alarme social, o clamor pblico ou com a tutela do capital especulativo, insuficientes para embas-la. Pelo contrrio, preciso situar no perigo concreto de reincidncia o limite e fundamento para a priso preventiva, nesse caso. No somente os crimes violentos, mas, igualmente, os criminosos do colarinho branco, as fraudes, as sonegaes, as transaes fraudulentas atingem bens jurdicos supraindividuais como a ordem tributria, financeira, monetria e as relaes de consumo, afetando a distribuio da riqueza. Quem detm riqueza, s por isso, no deve permanecer outsider do sistema. O que se deve exigir, sem concesses, que, na deciso, haja a demonstrao de fatos concretos que se traduzam na projeo da reincidncia. A priso preventiva, com o objetivo de impedir a reiterao de crimes de especial gravidade, possui outro fundamento que no a garantia do processo e est asDas BVerfG hatte schon aus Anla der in 112, III a.F. genannten Sexualdelikte den Haftgrund der Wiederholungsgefahr nur in streg begrenzten Ausnahmefllen zugelassen und nur deshalb fr noch verfassungsmig erklrt, weil er einen besonderes schutzwrdigen Kreis der Bevlkerung vor mit hoher Wahrscheilinchkeit drohenden schweren Straftaten schtzen solle (BVerfGE 19, 342 [350]). Obwohl diese Voraussetzungen bei 112 a I Nr. 2 nicht vorliegen (hier handelt es sich um massenhaft auftretende Delikte mit beliebigem Opferkreis), hat das BVerfG (E 35, 185) schlielich auch 112 a I Nr. 2 wegen der vom Gesetzgeber eingebauten Sicherungen (erhebl. Kriminalitt, konkreter Verdacht einer fortgesetzten und schwerwiegenden Beeintrchtigung des Rechtsfriedens, Wahrung des Verhltnismigkeitsgrundsatzes: 116, III, 122 a) fr verfassungsgem erklrt.
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sentada, de fato, na necessidade de segurana coletiva e deve ficar reservada, principalmente, para os casos de crimes em srie. Quando se trata de ofensas to profundas ordem jurdica, preciso admitir essa excepcional possibilidade, por razes de segurana, preveno e necessidade coletivas que no devem ser, to facilmente, superadas. A realidade deve impor-se, e a sua admisso deve ser aceita. Na Alemanha, embora se acuse a medida por possuir natureza policial-preventiva, a doutrina a admite, por razes de defesa da coletividade contra criminosos perigosos e a reiterao de crimes especialmente graves.15 De outro lado, o Tribunal Federal Constitucional (BVerfGE, 19, 342, 350 f; 35, 185, 190 f) declarou conforme a Constituio o 112 a, StPO. (HELLMANN, 2006, p. 85). No Brasil, as Leis n 11.689/2008 e n 11.719/2008 modificaram substancialmente o regime da priso decorrente de pronncia (CPP art. 413, , 3) e em virtude de sentena condenatria recorrvel (CPP art. 387, , pargrafo nico), ligando-as aos mesmos pressupostos da priso preventiva (CPP arts. 311 e 312), em coerente tomada de posio , com os anseios da doutrina, que divisava, naquelas espcies de priso, modalidades da priso preventiva. Em todas elas, h execuo provisria da sentena penal; portanto, no possuem natureza cautelar. A deciso que as concede importa em antecipao da eficcia preponderante da sentena final (eficcia executiva). Est com razo Aury Lopes Jnior (2006, p. 199), que exclui as categorias do fumus boni iuris e periculum in mora do processo penal, pois so inadequadas para a justificao da priso preventiva cujos requisitos devero ser o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. De fato, a situao perigosa (situao cautelanda) decorre da liberdade do ru ou indiciado, e no do tempo. Logo, o fundamento um periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado (LOPES JNIOR, 2006, p. 201). O outro requisito est, justamente, na probabilidade da ocorrncia de um delito, ou seja, na prova da existncia de um crime e indcios
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Ver Volk (2006, p. 58); Kindhuser (2006, p. 119-120); RANFT (2005, p. 247); Hellmann (2006, p. 85): Gegen den Haftgrund der Wiederholungsgefahr werden einige Bedenken geltende gemacht, die jedoch nur fr bestimmte Anwendungsflle durchgreifen. Soweit die Inhaftierung erforderlich ist, um die naheliegende Wiederholung von gravierenden Sexual-, Krperveletzungs-, Gewalt-oder Brandstiftungsdelikten zu verhindern, wird man das Recht sogar die Pflicht des staats, den Brger schon vor der rechtskrftigen Aburteilung des Beschuldigten zu schtzen, nicht bezweifeln knnen.

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suficientes de autoria. A priso preventiva, decretada durante o inqurito ou no curso do processo, requer uma deciso que contenha uma ordem de priso do imputado. Sua caracterstica, igualmente, a temporariedade, no sentido de que deve durar enquanto durar a situao de perigo criada pela conduta do imputado. Assim, pode ser revogada, se o juiz verificar a falta de motivo para que subsista, ou novamente decretada, no caso de sobrevirem razes que a justifiquem (CPP art. 316). A priso preventiva, cuja funo, inegavelmen, te, a de tutela do processo e da efetividade da jurisdio penal (KINDHUSER, 2006, p. 113), no possui natureza cautelar por se caracterizar como um provimento interno ao processo que importa em antecipao da eficcia executiva da sentena e, portanto, por se constituir num provimento antecipatrio da deciso de mrito, com inegvel carter satisfativo. Entre seus pressupostos fticos devem estar a fuga, o perigo concreto de fuga, a contaminao ou destruio da prova, alm de um juzo de probabilidade sobre a ocorrncia de um crime, o que significa dizer, se ocorrentes causas excludentes da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade, no pode ser decretada a priso, por razes bastante bvias, j que, nesses casos, a sentena final, se a ao penal for iniciada, ser de improcedncia e no irradiar qualquer efeito. O art. 312 do CPP brasileiro contm uma seriao de permissivos da preventiva, como a garantia da ordem pblica ou econmica, a convenincia da instruo criminal e a necessidade de assegurar a aplicao da lei penal. A priso preventiva, entretanto, deve fundamentar-se na necessidade, demonstrada no caso concreto, por adequada fundamentao (CF, art. 5, LXI). A finalidade da priso, antes do trnsito em julgado da sentena, a efetivao da jurisdio penal, no que diz respeito ao esclarecimento dos crimes e rpida punio do criminoso. Essa finalidade est, como facilmente se nota, em conflito com o princpio da presuno de inocncia, o qual se resolver segundo o critrio da necessidade em favor da efetividade da jurisdio, por ser um interesse comum, mas em carter excepcional.16 Como a priso preventiva no pode
Segundo Joecks (2006, p. 245-246): Zweck der Untersuchungshaft ist die Durchsetzung des Anspruchs der staatlichen Gemeinschaft auf vollstndige Aufklrung der Tat und (rasche) Bestrafung des Tters (BVerfGE 20, 49). Sie richtet sich nach den 112 ff, 72, 72a JGG. Da der Betroffene noch als unschuldig gilt (vgl. Art. 6 Abs. 2 MRK), ist Untersuchungshaft zuhchst einmal Freiheitsberaubung gegenber einem Unschuldigen (vgl. Hassemer StV 1984, 40). Zulssig ist sie; auch Art. 5 Abs. 1 S. 2c MRK sieht Unter16

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ter outros objetivos, no pode ser utilizada para outras finalidades, sendo incabvel, por exemplo, para obter a confisso de determinados criminosos, autores de delicados crimes econmicos. (JOECKS, 2006, p. 246). Havendo grande probabilidade, inferida do resultado das investigaes ou da prova judicial, de que o acusado praticou um fato criminoso e resultando quaisquer dos fundamentos da priso (Haftgrund), ou seja, havendo (1) prova da fuga do ru, (2) do perigo de fuga, (3) da contaminao da prova (sabotagem processual). (HELLMANN, 2006, p. 81), ou, de forma excepcional, (4) existindo evidncias de que o ru praticou certos delitos de especial gravidade (trfico de drogas, crimes sexuais, genocdio, crimes violentos, por exemplo roubo, homicdio etc.), deve ser decretada a priso preventiva, com a finalidade, repita-se, para garantia do processo. (SCHROEDER, 2006, p. 96). A priso preventiva deve ter prazo mximo previamente determinado, no podendo perpetuar-se indefinidamente, em prejuzo do ru, que possui uma pretenso acelerao do processo e declarao de sua inocncia. A priso preventiva deveria, assim, durar o tempo necessrio para o cumprimento da finalidade para a qual foi decretada. A realidade, entretanto, mostra que h absoluta indeterminao quanto ao o prazo mximo de sua durao, diferentemente do previsto para a priso temporria (Lei n 7.960/89), que no pode durar tempo superior a 5 dias, prorrogveis por igual perodo, e, em se tratando de crime hediondo ou equiparado (Lei n 8.072/90), podendo durar at 30 dias, prorrogveis por igual perodo. Recomenda-se a fixao do prazo mximo de durao da priso preventiva e a obrigao da reviso de seus pressupostos, periodicamente, pelo juiz competente, tal como se d no processo penal alemo, onde a priso preventiva no pode durar tempo superior a seis meses ( 121, StPO), podendo ser prorrogada em carter excepcional, em caso de complexidade probatria, ou em caso de justificado motivo para a permanncia do ru na priso. A priso de qualquer pessoa no deve ser apenas comunicada ao
suchungshaft wegen Fluchtgefahr ausdrcklich vor (Meyer-Goner vor 112 Rdn. 1). Dennoch muss Untersuchungshaft Ausnahmefall bleiben. Jeweils muss zwischen dem Freiheitsanspruch des noch als unschuldig geltenden Beschuldigten und dem Erfordenis abgewogen werden, ihn im Interesse einer wirksamen Strafvrefolgung vorlufig in Haft zu nehmen (BVerfGE 53, 152, 158; Meyer-Goner vor 112 Rdn. 2). Zumindest theoretisch darf U-Haft nur angeordnet und aufrechterhalten werden, wenn berwiegende Interessen des Gemeinwohls das zwingend gebieten.

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juiz competente, mas o acusado deve ser por ele ouvido, imediatamente aps o cumprimento da ordem de priso, devendo ser instrudo sobre os recursos cabveis, podendo externar as circunstncias do caso que entende em seu favor, o que corresponde previso constante do 115 do StPO alemo:
Se o acusado tomado com base na Hafbefehls, ento ele imediatamente apresentado ao juiz competente. (2) O juiz tem o acusado imediatamente aps a triagem e, no mais tardar nos dois dias mais prximos, o tema da acusao a ser ouvido. (3) Na audincia do arguido em que as circunstncias so estressantes seu direito apontar para zuszusagen em que falar sobre ou ao ponto. Se lhe fosse dada a oportunidade para rebater a suspeita e os motivos da deteno e os fatos de alegao de estar o amparo a seu favor. (4) Se forem mantidas sob custdia, o acusado tem o direito de recurso e a Rechtsfehelfe outros ( 117 n 1.2, do art. 118, 1, 2) com a finalidade de ensinar. (traduo nossa).17

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17 (1) Wird der Beschuldigte auf Grund des Hafbefehls ergriffen, so is ter unverzglich dem zustndigen Richter vorzufhren. (2) Der Richter hat den Beschuldigten unverzglich nach der Vorfhrung, sptestens am nchtsten Tage, ber den Gegenstand der Beschuldigung zu vernehmen. (3) Bei der Vernehmung ist der Beschuldigte auf die ihn belastenden Umstnde und sein Recht hinzuweisen, sich zu uern oder nicht zur Sache zuszusagen. Ihm ist Gelegenheit zu geben, die Verdachts- und Haftgrnde zu entkrften und die Tatsachen geltende zu machen, die zu seinen Gunsten entsprechen. (4) Wird die Haft aufrechterhalten, so ist der Beschuldigte ber das Recht der Beschwerde und die anderen Rechtsfehelfe ( 117 Abs. 1, 2, 118 Abs. 1, 2) zu belehren.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL COMENTRIO JURISPRUDNCIA

IRRETROATIVIDADE DA INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL PENAL MAIS GRAVOSA


DIANA GORDILHO SILVEIRA SENA

Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

RESUMO: Proposta de aplicao da irretroatividade de entendimento jurisprudencial prejudicial ao acusado. Baseada nos fins resguardados pelos princpios constitucionais da legalidade, taxatividade e irretroatividade da lei penal, a proposta assegura que no pode haver modificao pela instncia inferior de entendimento reiterado de interpretao do texto legislativo, sem prvia declarao, evitando-se, assim, a quebra da confiana depositada no ordenamento jurdico. ABSTRACT: Proposal application of non-retroactivity of the harmful jurisprudential ruling on the accused. Based on the finality protected by the constitutional principles of legality, strictness and nonretroactivity of criminal law, the proposal ensures that there can not be modified by lower court the reiterated understanding of interpretation towards the legislation, without prior statement, avoiding thus breaking confidence in the legal system. PALAVRAS-CHAVE: Penal; princpios; constitucionais; irretroatividade; jurisprudncia. KEY WORDS: Criminal; principles; constitutional; non-retroactivity; toward the legislation.

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Este trabalho aborda um tema polmico, sem previso legal, mas admissvel frente s finalidades dos princpios penais constitucionais da legalidade, taxatividade e irretroatividade da lei penal mais gravosa. Trata da possibilidade da proibio de retroatividade de um entendimento jurisprudencial penal mais gravoso ao acusado que cometeu um delito, na vigncia da mesma lei, mas sob a interpretao reiterada e pacfica mais branda de uma determinada corte e, no decorrer do processo, depara com um novo entendimento mais gravoso sua situao. Trataremos do assunto no mbito dos princpios penais constitucionais, considerando para tal a observncia dos fins resguardados por esses princpios. A questo proposta no se confunde com a alterao jurisprudencial que ocorre advinda de nova lei ou mesmo de modificao na prpria legislao, mas, sim, quando em vigor a mesma lei, com as mesmas definies, a corte que tinha um determinado entendimento, constante e pacfico, entende de forma diversa mudando a interpretao anterior para uma forma prejudicial ao acusado. Conforme Odone Saguin1, o tema admite trs posies doutrinrias:
1) a ortodoxa, que nega a aplicao da garantia da irretroatividade s variaes da jurisprudncia penal; 2) a postura contempornea dominante que defende a idia de que o acusado pode invocar o benefcio do erro de proibio; 3) a posio, ainda minoritria, mas que ganha cada vez mais um nmero crescente de adeptos, que postula a aplicao da garantia da proibio de retroatividade s modificaes jurisprudenciais desfavorveis.

Quanto doutrina ortodoxa, esta entende que a posio da retroatividade aplicvel apenas s leis, no cabendo tal aplicao jurisprudncia, uma vez que entende ser a jurisprudncia apenas um retrato da interpretao legal, negando a ela a condio de fonte do direito e de meio para a atualizao dos conceitos legais. Alguns argumentos defendidos por essa doutrina:
a) que uma nova jurisprudncia tem indubitavelmente um efeito similar ao de uma nova lei, porm que da no cabe deduzir uma
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SAGUIN, 2002, p. 148.

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idntica funo; b) que a jurisprudncia no vincula da mesma maneira que a legislao, pois do contrrio os tribunais teriam praticamente o poder de legislar. Em realidade, as alteraes jurisprudenciais somente implicam uma correo da interpretao de uma vontade interpretativa j existente no momento do fato; c) que se diminuiria a faculdade dos tribunais de mover-se em todo o mbito delimitado pelo tipo. (SAGUIN, 2002, p. 150).

Ousa-se discordar de tal teoria, pois apoiada em premissas retrgradas e contrrias s finalidades e garantias constitucionais. Em primeiro lugar sabe-se da importncia dos princpios gerais de direito, pois, postulados que so, trazem em seu interior os valores estruturais da cincia jurdica. Dessa forma, quando inobservado um princpio, deixam-se de respeitar vrios pressupostos importantes, tornando-se mais gravosa a falta cometida em face deste que de uma norma propriamente dita. a essa falta que o trabalho se refere quando no considerada a irretroatividade da interpretao jurisprudencial mais gravosa. Os princpios da legalidade, da taxatividade e o da irretroatividade da lei penal tm como objetivo resguardar o cidado do jus puniendi arbitrrio do Estado. Assim, dando-lhe como garantias tais princpios, fica vedada a arbitrariedade estatal quando dispem que s podero existir crimes e penas quando previamente previstos em lei, que esses tipos condenatrios tm que ser taxativos, no reservando lacunas s interpretaes tendenciosas e, finalmente, proibindo a retroatividade de uma lei penal posterior e prejudicial ao acusado, pois, no sendo o fato anteriormente considerado crime, ou no sendo apenado to severamente, no poderia ser imputado ao autor num momento posterior. Nessa linha de raciocnio, entende-se que o fim resguardado pelo legislador, quando da elaborao, da fixao dos valores contidos nesses princpios, foi o de garantir a todo custo a proteo do cidado frente arbitrariedade estatal, e, nesse mesmo diapaso, entende-se que essa garantia deveria estender-se tambm s interpretaes jurisprudenciais, sob pena de se frustrarem as finalidades contidas em tais princpios. Para o cidado irrelevante se essa garantia venha resguardada por lei ou outro meio qualquer, o importante que esse direito seja respeitado. Considerando que grande parte dos
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interessados nessa matria tem mais acesso e confiana nas decises judiciais do que na prpria lei, esse direito garantia seria frustrado quando no observada a proibio da retroatividade do entendimento jurisprudencial mais gravoso. Corroborando esse entendimento, Hassemer2 (citado por Odone Saguin): [...] se observam situaes em que a comunidade jurdica tem um conhecimento maior do contedo da jurisprudncia penal do que do contedo da lei penal e confia tambm na situao da jurisprudncia. Completar referncia. Ainda sobre o assunto, ao contrrio do que muitos defensores da doutrina tradicional asseguram, no ocorreria a estagnao do desenvolvimento do direito caso fosse aplicada a doutrina da irretroatividade da jurisprudncia. Impertinente tal colocao, pois esse entendimento no prevalecer ad eternum; pelo contrrio, apenas deve existir um momento de transio entre o velho e o novo, e os delitos cometidos sob a influncia de interpretao anterior devem ser julgados sob essa interpretao, no se frustrando, assim, as garantias preservadas pelos princpios constitucionais. Nessa fase de transio, o tribunal, passando a adotar um entendimento mais gravoso, iria declar-lo na deciso, sendo os crimes cometidos a partir de ento julgados sob a gide dessa nova interpretao. Dessa forma, estariam resguardados os delitos cometidos em data anterior ao novo entendimento. Nesse sentido, Odone Saguin:3
Contra as objees de que esse tipo de sentena conduziria provavelmente a uma estagnao de evoluo de jurisprudncia, podese responder que no estar proibida a aplicao da nova jurisprudncia agravadora aos fatos realizados j sob a vigncia dessa nova interpretao jurisprudencial, pois a no se cogita de retroatividade, mas sim de mera aplicao da regra tempus regit actum.

Por seu turno, a alegao de que dessa forma os tribunais legislariam, invadindo a competncia de outro poder, tambm no merece prevalecer.
2 3

SAGUIN, 2002, p. 163-164. SAGUIN, 2002, p. 166.

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Uma vez ultrapassado o dogma da tripartio absoluta dos poderes, que afinal de contas nem foi recepcionado por nossa Constituio, visto que o artigo 2 da Constituio Federal estabelece que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, seria possvel at considerar a possibilidade de o judicirio, de certa forma, legislar. Mas no o caso. As garantias constitucionais (segurana e certeza jurdica), asseguradas atravs da proibio da retroatividade jurisprudencial, no equivalem hiptese de estender a atividade legislativa ao judicirio, mesmo porque no ocorreu modificao da lei, e sim alterao da interpretao anterior, a qual apenas no poder ser aplicada de imediato. Nesse sentido, o papel dos tribunais no mudaria, continuaria exatamente como sempre foi, tendo a jurisprudncia o mesmo papel que sempre teve, o da aplicao da lei geral ao caso concreto, o de fonte mediata de Direito, sendo o meio adequado para a atualizao dos institutos jurdicos e eventual transformao em lei geral. Somente seriam resguardadas as garantias inerentes aos princpios constitucionais no momento em que se aplicasse a jurisprudncia do tempo do cometimento do delito. Trata-se de uma questo temporal. A irretroatividade da interpretao jurisprudencial mais gravosa somente se faz necessria em virtude da inobservncia do princpio da taxatividade, da determinao da lei penal. Caso o legislador observasse essa determinao constitucional, no existiria tal problemtica, uma vez que, quanto maior a determinao legal, menor o mbito de atuao de interpretao do Judicirio. Assim, assinala Madrid Conesa (apud Odone Saguin): O problema da possvel irretroatividade das variaes na interpretao jurisprudencial , em verdade, um problema de maior ou menor determinao da lei penal e sua soluo deve achar-se nesse campo. (SAGUIN, 2000, p. 161). Tambm citado por Saguin, Palazzo: quanto mais a lei determinada, tanto mais limitado resulta o poder do juiz no confronto com o legislador, que considerar, portanto, reduzida a concorrncia do judicirio na atividade de criao normativa. (SAGUIN, 2000, p. 161). Ainda sobre o assunto, o prprio Odone Saguin:

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Em favor desta opinio est, alm de razes de justia material, o fato de que pela prpria indeterminao da lei penal o suporte ftico da mesma tem que ser completado por via jurisprudencial, com o que a prpria jurisprudncia, com autorizao tcita do legislador, que, no final de contas, fixa o mbito de proibio a que se estende o tipo penal. Isso, no cabe dvida, no fundo representa uma sutil infrao do princpio da certeza, porm, na medida em que a aplicao da proibio de retroatividade favorea ao ru, entra dentro do esprito que inspira as excees do princpio da legalidade, retroatividade da lei mais favorvel, analogia in bonam partem. De todo modo, o problema se apresenta por no ter sabido ou podido o legislador cumprir com o mandato de certeza e determinao que inerente ao princpio da legalidade. No seria correto que na hiptese de descumprimento da exigncia constitucional de determinao da lei penal pelo Poder Legislativo, o Judicirio, ao preencher essa lacuna, tambm deixe o indivduo desprotegido em sua liberdade frente ao Leviat Estatal. Do contrrio, o princpio da distino dos poderes e o da legalidade penal se tornariam dogmas ambguos e perigosos porque no garantiriam o seu telos ideolgico: a liberdade aos destinatrios do poder. (SAGUIN, 2000, p. 161-162).

Entretanto, vlido lembrar que apenas uma deciso proferida por um magistrado ou mesmo um Tribunal no constitui jurisprudncia. So consideradas jurisprudncia as decises uniformes e constantes dos tribunais superiores, decises essas que, quando lidas pelos interessados, passam-lhes a confiana de que aquela seria a determinao legal e, como tal, ensejaria determinada sano. Assim, os ensinamentos do Odone Saguin:4
Como a proibio da retroatividade se fundamenta na proteo da confiana dos cidados de que no vo ser surpreendidos por atuaes arbitrrias no previstas nem previsveis dos poderes estatais, desde o ponto de vista do indivduo psicologicamente indiferente que seja punido de forma retroativa imprevista ou imprevisvel por causa de uma lei editada pelo Parlamento que no existia no momento de realizar o fato ou que se chegue a esse resultado atravs de uma nova interpretao jurisprudencial, decorrente de uma lei j existente, impossvel de conhecer antes de
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SAGUIN, Odone, 2002, p. 162.

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sua declarao. A lei e sua interpretao se encontram em um vnculo necessrio de complementao, de maneira que a realidade jurdica do princpio da legalidade s ser atendida quando, para um determinado tipo penal, vigore a mesma interpretao que lhe era dada poca do cometimento do fato e que corresponda verdadeira pretenso normativa. Assim, anota Tavares, se a concepo jurdica se altera de tal forma que implica praticamente em um complemento legal, no pode retroagir em prejuzo do autor. Assim, nas situaes em que a concretizao do sentido da lei se leva a cabo de um modo preciso pela jurisprudncia e atravs desta que se chega aos atingidos, deveria aplicar-se excepcionalmente a proibio de retroatividade jurisprudncia vigente poca da realizao do crime. H casos de uma slida jurisprudncia dos mais altos tribunais, que exerce a funo de substituir a lei ou complement-la; como nessas hipteses a jurisprudncia uniforme da jurisdio superior cumpre a mesma funo de orientao que uma lei desempenha, deve aqui tambm ter lugar a proibio de retroatividade. Como observa Ruiz Antn, uma alterao jurisprudencial agravadora e posterior realizao do fato, e que implica uma alterao radical do critrio anteriormente mantido de forma reiterada e constante no diferente, desde uma valorao material, aplicao de uma lei sancionadora desfavorvel ou restritiva de direitos individuais. Se afirma que a lei e a aplicao judicial do direito representam uma unidade da qual se deduz o que est ou no proibido. Desde um ponto de vista realstico, uma mudana jurisprudencial produz efeito durante o processo em curso e atinge, desde logo, retroativamente os fatos passados e pode conduzir condenao de uma pessoa da mesma forma que uma lei. indispensvel, todavia, que a modificao jurisprudencial seja de tal importncia que equivalha a uma interveno do legislador. Por isso, segundo Stratenwerth, quando a jurisprudncia dos tribunais superiores se aproximar de tal maneira e de modo to uniforme em seus efeitos lei, em princpio resulta obrigatrio considerar que as modificaes in malam partem esto submetidas proibio de retroatividade. Portanto, apesar de que, formalmente, uma modificao agravadora no constitua uma variao legislativa, em sentido estrito, enquanto a jurisprudncia no fonte de Direito Penal; e, ademais, a lei segue sendo a mesma e unicamente o que se altera a interpretao que fazem dela os Tribunais assinala Ruiz Antn , com estes argumentos se est ignorando que o princpio de irretroatividade no seno a expresso da garan-

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tia de segurana jurdica. A segurana jurdica fundamento da proibio de retroatividade desfavorvel resulta profundamente afetada quando uma modificao jurisprudencial d lugar, como efeito material, aplicao da lei de forma mais gravosa; e isso o que sucede se interpretada de modo diferente e como vinha sendo, constante e reiteradamente, no momento da realizao do delito. Irretroatividade e segurana jurdica so duas idias indissoluvelmente unidas. A garantia de segurana jurdica leva consigo o pensamento de um prvio clculo do contedo das decises judiciais conforme o critrio reiterado e constante.

Teoria tambm aplicvel ao caso em questo e atualmente a de maior destaque entre os juristas para embasar a aplicabilidade do tema a do erro de proibio. Segundo a doutrina, o erro de proibio pode se dar de trs formas: o erro de proibio direto, o indireto e o mandamental. O erro de proibio direto acontece quando o erro do agente recai sobre o contedo proibitivo de uma norma penal, ou seja, o indivduo, por erro inevitvel, realiza uma conduta proibida, contudo, ou ele no conhecia o mandamento proibitivo, ou o conhecia mal ou, ainda, no entendia seu verdadeiro mbito de incidncia. Por sua vez, o erro de proibio indireto se caracteriza pela suposio errnea de haver uma causa de justificao para sua conduta, ou seja, acredita que, em que pese saber que a ao que pratica proibida, acredita que se encontra em uma situao em que est agindo sob a gide de, por exemplo, por uma causa excludente de ilicitude. Assim, conclui-se que seu erro recai sobre a existncia ou os limites da proposio permissiva. J o erro de proibio mandamental consiste no erro sobre os mandamentos contidos nos crimes omissivos, os prprios ou imprprios. o erro que recai sobre uma norma impositiva, sobre uma norma que manda. A aplicao da teoria do erro de proibio no mbito da jurisprudncia dos tribunais seria apenas no tocante quantidade/qualidade de sano trazida nesta jurisprudncia. Inegvel que a jurisprudncia tem o condo de influenciar a sociedade, motivo pelo qual deve ter

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a mesma garantia que a norma. Ento, a questo do erro de proibio versaria no sobre o desconhecimento da proibio da norma, mas, sim, sobre a falta de conscincia de que o novo entendimento tornaria mais grave a situao do eventual apenado (e.g. crime de estupro simples no era considerado hediondo, novo entendimento o considera). Talvez se o agente soubesse que a situao estava sendo julgada com mais rigor, nem cogitasse em praticar o crime. Assim, a teoria do erro de proibio poderia ser aplicada ao tema proposto, no tocante modificao, pelo novo entendimento jurisprudencial, quanto quantidade/qualidade da sano. A ttulo ilustrativo, sero demonstrados alguns julgados de tribunais superiores, nos quais se entende a perfeita aplicao do tema defendido, uma vez que foram esses entendimentos mantidos por longo tempo e de forma reiterada, influenciando de maneira significativa os que deles tinham conhecimento. Seno vejamos:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. MATRIA PACIFICADA. Estupro. Precedente da Segunda Turma de que tal crime, na forma simples, no hediondo. Entendimento superado por deciso do Pleno considerando-o hediondo tanto na forma qualificada quanto no tipo fundamental. Habeas-corpus indeferido. (HC 81408, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 03-05-2002 PP-00022 EMENT VOL-02067-01 PP-00153). EMENTA: HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. MATRIA PACIFICADA. Estupro. Aluso a precedente da Segunda Turma de que tal crime, na forma simples, no hediondo. Entendimento superado por deciso majoritria do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus indeferido. (HC 81286, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 03-05-2002 PP-00021 EMENT VOL-02097-01 PP-00142). EMENTA: HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. MATRIA NO APRECIADA PELA AUTORIDADE COATORA. REEXAME. SUPRESSO DE INSTNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NO-CONHECIMENTO. Estupro. Definio da natureza do crime como

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hediondo somente se da infrao resultar leso corporal grave ou morte. Remisso a precedente desta Corte. Matria no suscitada perante o Superior Tribunal de Justia. Reexame. Impossibilidade, sob pena de supresso de instncia. Habeas-corpus no conhecido. (HC 81401, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 03-05-2002 PP-00021 EMENT VOL-02067-01 PP-00147). EMENTA: PENAL. ESTUPRO: CRIME HEDIONDO. Lei n 8.072/90, com a redao da Lei n 8.930/94, art. 1. Cd. Penal, art. 213 e art. 223, caput e pargrafo nico. I. - O crime de estupro, tanto na sua forma simples, Cd. Penal, art. 213, quanto na qualificada, Cd. Penal, art. 223, caput e pargrafo nico, hediondo, ex vi do disposto na Lei n 8.072/90, com a redao da Lei n8.930/94, art. 1, V. II. - Precedente do STF: HC 81.288-SC, Velloso p/acrdo, Plenrio, 18.12.2001. III. - H.C. indeferido. (HC 81404, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 18/12/2001, DJ 01-03-2002. PP-00032 EMENT VOL-02059-02 PP-00405). EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. COMUTAO DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. 1. O aresto impugnado considerou hediondo o crime de estupro (mesmo no qualificado, como no caso) e, por isso, quanto a ele, negou a comutao de pena. 2. Agora, com esta impetrao, sustentada a tese de que no se deve considerar hediondo o crime de estupro, no qualificado por leso grave ou morte (art. 223 e pargrafo nico do C.P.). 3. Nas mesmas circunstncias, o Plenrio do S.T.F. conheceu de Habeas Corpus, impetrado tambm contra julgado do S.T.J., em Recurso Especial (H.C. n 81.288, j. a 17.12.2001). 4. Pelas mesmas razes, o presente pedido conhecido. 5. Quanto ao mais, o parecer do Ministrio Pblico federal, pela denegao da ordem, de ser acolhido. 6. Acrescenta-se que a 1 Turma da Corte j havia decidido, a 18 de fevereiro de 1997, por unanimidade, no HC n 74.710 (D.J. de 25.04.1997, Ementrio n 1866-04): 2 - crime hediondo. A classificao prevista no art. 1 da Lei n 8.072-90 diz respeito, tanto forma simples do delito tipificado, no art. 214, como qualificada, capitulada no art. 223, caput e pargrafo nico, ambos do cdigo Penal. 7. E mais recentemente, concluindo o julgamento de Habeas Corpus afetado ao Plenrio pela Segunda, o Tribunal, por maioria, decidiu que o crime de estupro hediondo, ainda que dele no resulte leso corporal grave ou morte (H.C. 81.288). 8. Adotados os fundamen-

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tos dos precedentes da 1 Turma (H.C. 74.710) e do Plenrio (H.C. 81.288) e mais os do parecer do Ministrio Pblico federal, o Habeas Corpus indeferido. (HC 81413, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 05/02/2002, DJ 22-03-2002 PP-00031 EMENT VOL-02062-02 PP-00407). HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. INTELIGNCIA DOS ARTS. 1, V E 2, 1, AMBOS DA LEI N 8.072/90. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSO. FORMAS SIMPLES E QUALIFICADA. ANLISE SISTMICA E GRAMATICAL. VIOLNCIA DE GNERO. CONSEQUNCIAS BIOLGICAS, PSICOLGICAS E SOCIAIS DO ESTUPRO QUE FAZEM DELE UM COMPLEXO PROBLEMA DE SADE PBLICA. CIRCUNSTNCIAS QUE LEVAM CONCLUSO DE QUE NO EXISTE ESTUPRO DO QUAL NO RESULTE LESO DE NATUREZA GRAVE. ESTATSTICAS. CONCEITO DE LESO CORPORAL. 1. A Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos considerados hediondos, foi expressa ao referir o estupro, apondo-lhe, entre parnteses, a capitulao legal: art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico. Pretendeu o legislador, atento efetiva gravidade do crime, ao utilizar-se da conjuno coordenativa aditiva, significar que so considerados hediondos: (1) o estupro em sua forma simples que, na definio legal, corresponde a: constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa; (2) o estupro de que resulte leso corporal de natureza grave e (3) o estupro do qual resulte a morte da vtima. 2. Revogao tcita, pela Lei n 8.072/90, que imps penas mais severas ao crime de estupro, do pargrafo nico includo no art. 213 do Cdigo Penal pela Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). 3. Estupro: crime que, por suas caractristicas de aberrao e de desrespeito dignidade humana, causa tamanha repulsa que as prprias vtimas, em regra, preferem ocult-lo, bem como que a sociedade, em geral, prefere relegar a uma semiconscincia sua ocorrncia, os nveis desta ocorrncia e o significado e repercusses que assume para as vtimas. Estatsticas de incidncia que, somadas s consequncias biolgicas, psicolgicas e sociais que acarreta, fazem desse crime um complexo problema de sade pblica. Circunstncias que levam concluso de que no existe estupro do qual no resulte leso de natureza grave. 4. O conceito de leso corporal, na lio de Nelson Hungria, no abrange apenas consequncias de ordem anatmica, mas compreende qualquer ofensa normalidade funcional do corpo ou organismo

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humano, seja do ponto de vista anatmico, seja do ponto de vista fisiolgico ou psquico, o que abrange a desintegrao da sade mental. 5. Ordem denegada. (HC 81360, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 19/12/2001, DJ 19-12-2002 PP-00071 EMENT VOL-02096-02 PP-00404).

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EMPRESA E DIREITOS FUNDAMENTAIS


VNIA MRCIA DAMASCENO NOGUEIRA

Defensora Pblica da Unio, Ps-graduada em Direito Pblico pelo Centro Universitrio de Gois UNI-ANHANGUERA, Mestranda em Direito pela Universidade de Itana/MG UIT.

RESUMO: Este trabalho visa a afirmar os direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito, a sua funo irradiante para alm do texto constitucional e a contaminao dessa irradiao em face do novo Cdigo Civil brasileiro. Busca tambm verificar o papel da empresa, na nova ordem jurdica da ps-modernidade, como sujeito de direitos da personalidade e simultaneamente ofensora desses mesmos direitos dos indivduos. PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais; ps-modernidade; novo Cdigo Civil; empresa e direitos da personalidade. ABSTRACT: The purpose of this paper is to enforce the fundamental rights in the Lawful Democratic State and discuss its role regarding the constitutional text and the new Brazilian Civil Code. One aims at checking the role of companies in the new post-modern legal system simultaneously as subjects of personal rights and offenders of these same individual rights. KEY WORDS: Fundamental rights; post modernity; new Civil Code; business and personal rights. SUMRIO: 1. Intrito. 2. Ps-modernidade. 2.1. Novo Cdigo Civil. 2.2. Constitucionalizao do Direito Civil. 3. Direitos fundamentais. 3.1. Efetividade dos direitos fundamentais. 4. Direitos da personalidade. 5. Direitos fundamentais no mbito das relaes en-

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tre particulares. 6. Direitos fundamentais e empresa. 6.1. Direitos fundamentais da empresa. 6.1.1. Dano moral da pessoa jurdica. 7. Funo social da empresa. 8. Consideraes finais. 9. Referncias bibliogrficas. 1. Intrito A sociedade contempornea pautada pelo consumismo, pela velocidade das informaes, do transporte, dos conflitos globalizados, de agresses contnuas vida humana, seno causados pelo homem contra outro homem, causados pelo homem contra si mesmo, retratado de forma mpar pela destruio da natureza, pela desconstituio familiar, pela perda do direito de ser criana, pela perda do cio prazeroso e da qualidade de vida em detrimento da total falta de tempo, da busca incansvel do ter. O homem sai do campo e vai para a cidade a fim de trabalhar e ganhar dinheiro para no final de sua vida, ao aposentar-se, ter condies financeiras de voltar ao campo. Esse crculo redundante de objetivos a expresso mxima da sociedade ps-moderna complexa, multifacetada, pluralista, sempre contrariando o preestabelecido, o positivado. O sculo XX, aliado a processos sociais e polticos marcantes, como o intervencionismo estatal na economia, os conflitos sociais massificados, o dirigismo contratual e relativizao da autonomia privada e a publicizao do direito, comea a transformar as regras que nasceram para ser eternas. Na seara do Direito, o Cdigo Civil perde a capacidade de gerenciar todas as relaes sociais e h uma emergente necessidade de uma gama de leis esparsas que vem disciplinar os conflitos sociais, caracterstica da ps-modernidade. A descodificao do Direito, a inflao legislativa e o nascedouro de microssistemas so reflexos das velozes transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas em todas as reas como uma conse216

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qncia do alto grau de incertezas polticas, econmicas, religiosas e at mesmo jurdicas. O direito, aqui como sinnimo de pacificao social, busca instrumentalizar-se em normas abertas, principiolgicas do texto constitucional, porm no menos sancionadoras ou auto-aplicveis. Morre a era da declarao, para nascer a era da efetivao dos princpios. Os direitos fundamentais emergem como base de toda a ordem jurdica, irradiando-se para a legislao infraconstitucional e tendo como princpio mximo a dignidade humana. Nesse contexto, a empresa apresenta-se como um dos principais agentes transformadores da sociedade. A cada dia, redescobre seus direitos e, em contrapartida, adquire novos deveres. Ainda que tenha sido introduzida no ordenamento jurdico uma feio social a institutos basilares do capitalismo, como a propriedade e o contrato, a empresa no vista somente como um ente gerador de trabalho e circulao de riquezas e conforto humano; ainda vista por uma parcela da sociedade como um ente provocador de misria, desigualdade social e destruio ambiental. No mundo globalizado, as empresas possuem enorme poder de atuao, podendo causar tanto impactos positivos quanto negativos nos direitos fundamentais do homem e no meio ambiente. Esses impactos ultrapassam fronteiras fsicas, polticas e econmicas, atingindo todo o planeta. Em determinados locais, no raro as empresas fazem o papel do Estado. Ao assumirem essa postura, ganham notoriedade pela funo social desenvolvida, mas, simultaneamente, adquirem poderes jamais imaginados, podendo abalar a estrutura poltica do que hoje entendemos por Estado. O direito fundamental de personalidade, que antes era atributo exclusivo do homem, oferecido pelo ordenamento jurdico pessoa jurdica, para tutelar direitos outrora bastante questionveis em razo da prpria concepo ontolgica desse ser. A empresa, ento, passa a ser importante no Estado Democrtico de Direito tanto como sujeito ativo quanto passivo da complexidade contempornea.

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2. Ps-modernidade Para se chegar ps-modernidade, necessrio traar um rpido perfil da modernidade, a fim de se entender as modificaes sociais que culminaram no atual Cdigo Civil. Esclarece Gregrio Assagra de Almeida (2008, p. 321):
A modernidade se iniciou por volta de 1500, perodo dos novos descobrimentos, do Renascimento e da Reforma. A sua marca caracterstica a subjetividade que culmina no individualismo, com a autonomia e liberdade de ao. Com a Reforma proclamase a liberdade e soberania do sujeito e do seu pensamento contra a f. Com a Declarao dos Direitos do Homem e o Cdigo Civil francs, consagra-se o princpio da autonomia da vontade. J com o iluminismo defende-se o primado da razo, sendo que no campo do Direito, resulta na existncia de normas absolutas e universalmente obrigatrias. Com a Revoluo Francesa, marcase o advento do Estado de Direito.

O Estado Liberal de Direito, baseado no individualismo, na igualdade formal, consagrava a separao dos poderes e a atuao mnima do Estado sobre o indivduo. Os paradigmas que ergueram a modernidade precisaram se impor diante do absolutismo, que marcou a finalizao do perodo medieval e diante dos horrores de uma primeira guerra mundial. A prioridade era a conquista da segurana jurdica, da preservao dos direitos, do estabelecimento das igualdades e da considerao mxima do indivduo. O indivduo era considerado sujeito de direito por sua capacidade de aquisio patrimonial, com ampla liberdade para a apropriao. Assim o direito civil se estruturava a partir de dois grandes alicerces, o contrato e a propriedade, instrumentos de aquisio e manuteno do patrimnio. Nessa fase deu-se a codificao moderna, representando a sistematizao do Direito e a segurana jurdica do sistema. O direito civil racional e sistematizado o paradigma da sociedade moderna. A lei era abstrata e de carter geral.

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Veio a Revoluo Industrial, iniciada no sculo XVIII, gerando enormes conflitos sociais, movimentos sindicais e fenmenos de massa. O capitalismo era questionado, seguindo-se uma nova guerra mundial. A total ineficcia de garantias para os direitos fundamentais e a postura neutra do Estado deram lugar a uma tendncia intervencionista no domnio econmico, alargando-se tambm as garantias desses direitos e dos direitos econmicos, sociais e culturais. Passou-se, assim, ao denominado Estado Social de Direito ou Estado do Bem-Estar. Nesse momento tenta-se corrigir as grandes injustias advindas do liberalismo e a lei deixa de ter um comando abstrato e genrico para atuar de forma concreta. O Estado sai da neutralidade e assume uma posio positiva em face das questes sociais, principalmente dos trabalhadores e nas relaes previdencirias. Inicia-se a necessidade de tutelar os direitos das massas, pois os conflitos passam a ser coletivos. Mas o paternalismo estatal no suporta a gama de complexidade de direitos e deveres que surgem dos novos conflitos e o Estado Social de Direito fica impotente diante da realidade. Passa-se a entender que o ideal no o paternalismo assistencial do Welfare State; o ideal o Estado servir de guia, preparando o cidado para ele mesmo resolver democraticamente os problemas principais, deixando somente um plano de execuo das decises do povo para o Estado. Surge o Estado Democrtico de Direito, caracterizado pela juno da democracia e do socialismo, sem a inteno de extinguir os direitos individuais conquistados na Revoluo Francesa, mas com determinao de cortar definitivamente os laos com a concepo liberal individualista-burguesa. O Estado Democrtico de Direito no pode conviver passivamente com tantas desigualdades econmico-sociais. A democracia exige igualdade material; no basta o carter geral da lei. O Estado se volta proteo concreta do social, da coletividade e no somente do indivduo. Implanta-se a solidariedade social. Quanto a esse momento estatal, Francisco Amaral afirma:

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[...] a sociedade contempornea apresenta um elevado grau de complexidade, em razo da revoluo tecnolgica, globalizao da economia e massificao dos meios de comunicao. necessrio superar o paradigma da modernidade. O Direito no se apresenta mais como um sistema completo capaz de dar respostas a todas as questes jurdicas; crescente a importncia da aplicao dos princpios jurdicos; surge a constitucionalizao dos princpios fundamentais do direito privado e a decodificao do Direito Civil, representado pelo advento de corpos jurdicos autnomos, dotados de princpios prprios constituindo novos ramos do Direito; surge o terceiro setor, onde interesses pblicos esto a cargo de entidades ou associaes no-governamentais; crescente a importncia da vida e dignidade humana surgindo da o ramo jurdico dos direitos da personalidade, reconhece-se o fato de que aplicar o direito tambm cri-lo. (AMARAL, 2003b).

A ps-modernidade nasce propondo contestao das certezas metafsicas, do socialismo salvador e do capitalismo selvagem. Tudo relativizado, fragmentrio, desconstrudo, mltiplo, policultural de forma a no excluir da cultura globalizada nenhum potencial mercado consumista. Aceita-se o diferente, pois neste, pode-se vislumbrar um sistema de riquezas econmicas e culturais. No h verdade absoluta. A sociedade ps-moderna reconhecidamente a sociedade do conhecimento e da informao e se constri em uma anttese sociedade moderna. Nesse contexto houve o reconhecimento, ainda que tardio, de [...] que o direito no mais satisfaz s necessidades de uma sociedade que evolui mais depressa do que ele, o que evidenciado pela fragmentao dos sistemas e o pluralismo das fontes (BARROSO, Lucas, 2005b). Vislumbra-se, pois, o surgimento de novos ramos jurdicos, especiais e autnomos, verdadeiros microssistemas jurdicos, concretizados em disciplinas ou estruturas do Direito implicadas na ordenao e disciplinamento dos problemas e das relaes resultantes do cotidiano social na ps-modernidade.

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2.1. Novo Cdigo Civil A necessidade de codificao remonta a debates jurdicos ocorridos entre Savigny e Thibau, tendo este sado vencedor pela codificao que originou o famoso cdigo alemo BGB. J nessa poca se apontavam as vantagens da codificao, dentre as quais a facilidade na visualizao dos institutos jurdicos e segurana jurdica; no entanto, inegvel que a codificao proporciona uma estaticidade do direito, que no acompanha as modificaes que ocorrem com a sociedade, fato visvel durante o perodo de elaborao e publicao do novo Cdigo Civil, que, em muitos aspectos, j nasceu desatualizado, dada a velocidade de transformaes sociais e ideolgicas ocorridas durante os anos de sua elaborao. No sculo XVIII, o racionalismo iniciante favoreceu o processo de codificao do direito civil, atendendo aos anseios dogmticos da burguesia. Marca essa etapa o cdigo de Napoleo de 1804. O cdigo foi justificado como um eficaz instrumento de segurana s relaes privadas. Na verdade, a ideologia da classe dominante se estratificou no cdigo. O primeiro Cdigo Civil brasileiro, de 1916, tendo entrado em vigor em 1917, da autoria de Clvis Bevilcqua, levou noventa e dois anos para ser elaborado e foi, para sua poca, um modelo de inovao, dentro da concepo individualista do liberalismo. Foi ovacionado pela clareza de sua redao e pela boa tcnica empregada. Vigorou por quase cem anos, mas a complexa vida social da ps-modernidade impediu sua continuidade, seja em ideologia, seja em tcnica. O cdigo, poucos anos aps seu nascedouro, comeou a ruir e tornar-se obsoleto. Foi elaborado apresentando idias individualistas numa viso de sociedade colonial e agrria, que tutelava a propriedade acima de tudo, com forte autonomia da vontade. Era marcado pela dicotomia entre o direito pblico e o direito privado, onde o cdigo civil constitua o centro do ordenamento jurdico. O cdigo civil era a constituio das relaes privadas. A idia de justia nele contida resumia-se aplicao da lei.

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Veio a Constituio Federal de 1988 trazendo institutos afeitos ao direito civil e contradizendo-os ao prprio cdigo civil, que j demandava profundas modificaes, iniciadas antes da Constituio atravs de leis esparsas, visto que no objetivava acompanhar as modificaes da complexa sociedade ps-moderna. A Carta Magna, de uma forma implcita, consagra que o cdigo civil deixa de ser o centro do ordenamento jurdico e, conseqentemente, a base de tudo passa a ser o homem e sua dignidade humana. No entanto, muito antes da promulgao da Constituio de 1988, j vinha sendo elaborado o novo Cdigo Civil brasileiro. Como relata Jos Jairo Gomes (2006, p. 117-118):
Durante o governo militar de 1969, foi constituda uma comisso de juristas, dentre os quais Jos Carlos Moreira Alves e Agostinho de Arruda Alvim, presididos por Miguel Reale, para elaborar o Novo Cdigo Civil, cujas pretenses iniciais eram apenas atualizar o antigo cdigo, aproveitando-o ao mximo. No entanto, devido s modificaes da sociedade brasileira, uma nova principiologia e diretrizes eram necessrias para nortear a nova codificao, que por ser um trabalho sistemtico, a alterao de um artigo, repercutia profundamente em outro, de modo que era mister toda uma reformulao. Em 1972 teve trmino o Anteprojeto enviado Cmara dos Deputados. Em 1984 foi aprovada a redao final do Projeto de Lei aprovado no Senado. Mas com a Promulgao da Constituio de 1988, houve uma profunda reviso para adequamento ao texto constitucional, at que foi sancionado e promulgado pelo Presidente da Repblica, convertendo-se na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

O novo cdigo passa a ter como princpios norteadores a eticidade (reduo do rigor positivista, dando passagem s clusulas gerais, ao caso em concreto, como estatudo no art. 927 da responsabilidade civil, sem um excessivo rigor conceitual, possibilitando a criao de novos modelos jurdicos a partir da interpretao da norma diante de fatos e valores, compatibilizando valores tcnicos e ticos, como o previsto nos artigos 113, 422 e 187 princpio da boa-f); a sociabilidade (cuja preocupao se baseia na superao do carter individualista do cdigo anterior, primando por um sentido de cole-

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tividade, a exemplo do art. 421, funo social do contrato e dos arts. 1.228 e 1.239, natureza social da posse) e a operabilidade (tornar o cdigo mais simples, operacional, aplicando a norma atravs de um entendimento fcil da prpria lei, identificando com clareza os institutos, como a prescrio e a decadncia). Tambm visvel a personalizao do novo cdigo em contraposio a uma despatrimonializao do direito civil. Tendo no texto constitucional forte aliado nos princpios da dignidade da pessoa humana e na solidariedade passa-se a valorao da pessoa e da personalidade. O ser humano passa a ser o eixo do direito e no mais o patrimnio. Paulo Luiz Netto Lobo fala em: repersonalizao das relaes civis, movimento que objetiva recolocar o ser humano no centro do direito civil, lugar que sempre deveria ter ocupado, ao invs da patrimonializao, que norteou o ordenamento juscivilstico at ento. Esse fenmeno de repersonalizao no pode ser confundido com um retorno ao individualismo jurdico, que tinha, como valor necessrio da realizao da pessoa, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelveis. A pessoa deve ser encarada em toda sua dimenso ontolgica e no como simples e abstrato plo de relao jurdica, ou de apenas sujeito de direito (LBO, 2008). O novo Cdigo Civil deve ser estudado paralelamente Teoria Tridimensional de Miguel Reale, um de seus idealizadores, e de seu culturalismo jurdico. O culturalismo, enfocando o aspecto subjetivo do aplicador do direito, utiliza a hermenutica baseada em: cultura, experincia e histria do julgador e da sociedade para a qual ele trabalha. A Teoria Tridimensional, ao enfocar o aspecto objetivo, considera que direito fato, valor e norma. O aplicador do direito deve fazer um estudo dos fatos do caso em concreto, para, de acordo com seus valores impregnados de experincia e histria, aplicar a norma que melhor atenda a soluo pacfica social (REALE, 2003, p. 151).

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Mrio Lcio Quinto Soares e Lucas de Abreu Barroso esclarecem que:


Miguel Reale buscou impregnar a nova legislao civil de valores coletivos em detrimento dos individuais, o que se reflete, por exemplo, ao se abandonar o conceito restritivo de propriedade e ao dar ao contrato uma funo social. Todavia, tais conceitos, amoldam-se mais ao Estado Social de Direito, deixando ao largo o ideal democrtico e abstraindo que o regime capitalista encontra-se consagrado na Constituio Federal, porm, atenuado em razo de estarmos em um Estado Democrtico de Direito. (SOARES; BARROSO, 2006).

Apesar de tantos anos de elaborao, o primor do cdigo foi criticado pela ideologia e pela metodologia. O novo cdigo j nasceu defasado, desatualizado com os anseios da sociedade. Tendo por nascedouro um perodo ditatorial e inspirado em um Estado Social j superado, o novo cdigo no atendeu as expectativas de quem o esperava. No obstante o novo cdigo j tenha nascido velho, no se pode esquecer que os princpios que o norteiam so flexveis o suficiente para adapt-lo realidade atual e inflao legislativa esparsa que surge com a ps-modernidade. 2.2. Constitucionalizao do Direito Civil O apogeu da Revoluo Industrial e os conseqentes conflitos sociais, desigualdades socioeconmicas, movimentos sindicais, novos paradigmas tico-religiosos em funo das descobertas da medicina, da biologia, somados velocidade de transportes, comunicaes e informaes geridas pela tecnologia, passam a exigir do Direito solues no disponveis somente no mbito do Direito Civil. Chega com a ps-modernidade um fenmeno de decodificao jamais visto inflao legislativa, criao de microssistemas e a Constituio como centro da ordem jurdica, irradiando seus efeitos para todo o Direito. Os textos constitucionais passam, cada dia mais, a conter princpios relacionados a temas de direito privado, antes reservados somente ao cdigo civil (publicizao do Direito Civil). A Carta Magna exibe

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uma coletnea de importantes institutos outrora tpicos do direito privado e se perde e se confunde a clssica diviso entre direito pblico e direito privado. Os princpios constitucionais deixaram de ser meros princpios polticos e ganham efetividade. Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana considerada como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. A hermenutica volta a ser uma importante ferramenta jurdica e o Judicirio passa a ser um importante aplicador da lei. H uma nova reinterpretao do cdigo civil luz da Constituio e no apenas incluso de normas civis no texto constitucional (constitucionalizao do Direito Civil). A dignidade da pessoa humana e a valorao do trabalho, a exemplo de outros, so princpios constitucionais que auxiliam na compreenso do novo entendimento de institutos outrora unicamente privados, como o contrato e a propriedade. Para anlise desses institutos, exige-se agora uma leitura deles no texto constitucional e em sistematizao dos princpios existentes, tambm na prpria Constituio, para todos os demais institutos jurdicos do Estado Democrtico de Direito. O cdigo civil no mais ocupa o centro das relaes privadas, como se fosse uma verdadeira Constituio para estas relaes. A Constituio assume o centro do sistema jurdico, no mais somente nas relaes que envolvam o Estado. A Constituio passa a infiltrar-se em todo o ordenamento de forma irradiante, de forma axiolgica; cujos princpios, norteadores do Estado Democrtico de Direito, fundamentam a ordem social e jurdica. A Constituio dita os princpios e preceitos e toda a legislao se molda interpretao dos operadores do direito. A Constituio passa a ser reconhecida por muitos juristas como uma Constituio aberta, dirigente ou programtica, no obstante j tenha crticos doutrinrios sobre o termo dirigente, visto que a Carta Magna deve ser considerada como um sistema efetivo e autoaplicvel, principalmente alguns direitos fundamentais, cuja aplicao imediata. A Constituio brasileira deixa de ser um mero

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documento principiolgico dirigente de condutas. Os princpios caminham para uma eficcia e efetividade jamais vista. preciso dar aos princpios a carga sancionadora do Direito.
A promulgao de uma Constituio representa sempre uma ocasio alvissareira no contexto econmico, social, poltico e legislativo de uma nao, no apenas por inaugurar uma nova era em seu ordenamento jurdico, mas, sobretudo, por convalidar paradigmas que refletem os reclamos latentes na sociedade a que visa disciplinar. E diferentemente no sucedeu com a Carta Magna de 1988, na medida em que assimilou valores da mais alta relevncia a legitimar o Estado brasileiro e a orientar toda a sua atuao e seu ordenamento jurdico. (BARROSO, Lucas, 2007).

mister o mximo cuidado ao se fazer a melhor hermenutica para o caso concreto. notrio que a complexidade social de inmeros campos alheios ao Direito, como biotecnologia, Internet, globalizao, etc. que devem ser por ele tutelados, contribuiu para uma inflao legislativa sem precedentes num mundo codificado. Para especificar a norma ao caso concreto sem ofender o todo normativo, necessrio estabelecer um dilogo entre as fontes. A tese do dilogo das fontes, trazida ao Brasil pela professora gacha Cludia Lima Marques, esclarece que:
H uma enorme gama de leis que se aplicam ao mesmo fato, ora codificado, ora descodificado. Mesmo os sujeitos tornaramse plurais, por vezes difusos, fato que no raro ocorre com a defesa do direito do Consumidor. Desta forma, mister travar um dilogo entre as fontes do direito privado Cdigo Civil e o a Lei do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), para que no ocorra situao prejudicial ao direito especfico. Lembrando sempre que os princpios especficos dos microssistemas, tais como o CDC no pode ser rechaado pelas normas do Cdigo Civil ou do Cdigo de Processo Civil, visto tratar de direito especfico, a quem o direito norteou com princpios prprios, como o caso das tutelas coletivas. (MARQUES; BENJAMIM; MIRAGEM, 2004).

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No obstante, no pode ser esquecido que esse dilogo deve ser travado, notoriamente com o texto constitucional nele esto esculpidos os direitos fundamentais a serem observados em qualquer relao, seja pblica ou privada. Apesar de todas essas modificaes em busca de um ideal de justia que atenda a contento os anseios e resolva os conflitos da vida em sociedade, necessria uma ateno especial para evitar que o uso intensificado da hermenutica pelos tribunais crie um grupo de juzes ditadores de ideologias e rigores contrrios a todo objetivo e avano at agora buscados. Tendo todos os rgos do Estado a responsabilidade em tambm fazer essa interpretao, Peter Harbele (1997, p. 13) denominou-a de Sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. 3. Direitos fundamentais A conceituao de direitos fundamentais matria controversa na doutrina, visto que parte da celeuma surge em relao prpria utilizao do termo direitos fundamentais. Existem inmeras expresses sinnimas de direitos fundamentais, entre as quais: direitos humanos, direitos da personalidade, direitos naturais, direitos do homem, liberdades pblicas, etc. Segundo Gregrio Assagra de Almeida, A expresso direitos fundamentais surgiu na Frana no ano de 1770, como marco do movimento poltico-cultural que conduziu declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Alcanou relevncia na Alemanha e foi includa na Constituio de Weimar, de 1919 (ALMEIDA, 2008, p. 321), a partir da difundindo-se por inmeras outras constituies de todo o mundo.
So caractersticas dos direitos fundamentais a historicidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade, a irrenunciabilidade, a interdependncia, a universalidade, a complementariedade e a efetividade. E dentre os princpios destaca-se: a mxima fora concretizadora, a interpretao aberta e ampliativa, a mxima fora irradiadora e condutora do sistema jurdico e do comportamento dos operadores jurdicos em geral e dos particulares, a

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dinamicidade incorporativa e valorativa, a proibio de retrocesso e a relativizao. (ALMEIDA, 2008, p. 321).

Nos documentos internacionais, comum a expresso direitos do homem, criticada por alguns doutrinadores por ser termo vago e demasiadamente aberto. Jos Afonso da Silva esclarece que direitos fundamentais do homem [...] constitui o termo mais apropriado, porque, a par de dizer respeito a princpios que indicam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, as prerrogativas e instituies concretizadas em garantias de convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. (SILVA, 2008). Ele afirma ainda que o termo fundamental indica que se trata de situaes jurdicas imprescindveis realizao e sobrevivncia da pessoa humana. So, tambm, fundamentais do homem (pessoa humana), a todos, sem distino, devendo ser reconhecidos e concreta e materialmente efetivados (SILVA, 2008). No entanto, os direitos fundamentais no so exclusivos do homem; numa viso biocentrista, pertencem ainda aos animais e s pessoas jurdicas. Assim, seria melhor utilizar o termo direitos fundamentais do que direitos humanos, por no excluir outros sujeitos que no sejam o homem e por dizer respeito aos direitos fundadores do ordenamento jurdico. Durante muito tempo se questionou se as pessoas jurdicas, entes criados pelo Direito, seriam sujeitos de direitos, at o atual Cdigo Civil outorgar-lhes a tutela do direito de personalidade. No mesmo sentido, deve caminhar o Direito, mutvel como , para reconhecer o direito fundamental dos seres no humanos, como os animais e o meio ambiente. preciso ousar, inovar, ou simplesmente interpretar o que j existe com um novo olhar, mais justo, desapegado do positivismo exagerado de outrora, em detrimento dos princpios e ditames constitucionais. A Constituio Federal assegura:

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Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e a coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

No restam dvidas que o direito esculpido no artigo 225 da Carta Magna um direito fundamental, se no em si mesmo, o ser em face do prprio ser humano, uma vez que garantia da existncia deste. O direito ao meio ambiente equilibrado, um direito de todos, incluindo os seres vivos no humanos. Outros seres podem possuir personalidade sui generis. O Direito uma inveno humana, um fenmeno histrico e cultural, concebido como tcnica de soluo de conflitos e instrumento de pacificao social. Quando a Constituio Federal disse todos, ela no se restringiu ao ser humano. Essa viso biocentrista necessria, reconhecendo a existncia de direitos a outras espcies de seres vivos. A expresso direitos humanos foi cunhada numa viso totalmente antropocentrista, enraizada numa ideologia individualista liberal. Portanto, vrios doutrinadores optam por utilizar a expresso direitos fundamentais [...] para exprimir a idia de direitos que tutelam [...] a vida e sua existncia com dignidade, abrangendo at mesmo direitos de outras espcies de seres vivos, alm da espcie humana (ALMEIDA, 2008, p. 326). A interpretao da Constituio no pode ater-se a dogmas arcaicos de sujeito de direito. A sociedade pluralista acaba de reconhecer a necessidade veemente de proteger o meio ambiente como conseqncia lgica de proteger a prpria vida humana e assim fazer uma interpretao aberta da Constituio, pois se sabe que o constituinte , como regra geral, mais progressista que o legislador ordinrio.1 Em que pese ao reconhecimento legal da personalidade de outros entes que no a pessoa fsica, a tutela dos direitos fundamentais atualmente construda com base em trs preceitos fundamentais cons1

Ver Barroso (2006).

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tantes no Texto Maior: a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III); a solidariedade social, inclusive visando erradicao da pobreza (art. 3, I e II); a igualdade em sentido amplo ou isonomia. Luis Roberto Barroso (2008) explica que O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. Francisco Amaral disserta sobre o princpio da dignidade humana:
O princpio da dignidade da pessoa humana um valor jurdico constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurdico, no ncleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos da personalidade como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. (AMARAL, 2003a).

At mesmo na classificao dos direitos fundamentais, diverge a doutrina. A classificao mais conhecida e difundida a que divide os direitos fundamentais em quatro geraes de direitos. A primeira gerao estabelece limites atividade do Estado quanto perturbao dos direitos dos indivduos; seria a liberdade negativa em que se impe obrigao de no fazer ao Estado. A segunda gerao conhecida como direitos sociais. Eles traduzem obrigaes de fazer ou de dar por parte do Estado. Esses direitos esto relacionados com os anteriores por serem a base de sua efetivao, visto que no basta falar em liberdade se no houver trabalho, habitao, educao, sade, etc. Os direitos de terceira gerao tutelam os direitos difusos, ou seja, direitos que interessam comunidade como um todo, sem especificao de certa pessoa. Decorre dos anseios de melhoria de vida, conforto, segurana e qualidade em razo das ameaas por avanos tecnolgicos, consumismo exacerbado, modificaes bioambientais, etc.

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E, por ltimo, o direito da quarta gerao, no includo por alguns autores, visualizado como um direito que pretende manter sempre em equilbrio a igualdade material, na medida em que trata desigualmente os desiguais, mas com objetivo de igualar o acesso de todos, de buscar o equilbrio. o direito que certos grupos possuem de serem diferentes, de possurem especificidades a serem respeitadas e tuteladas pelo ordenamento jurdico: idosos, trabalhadores, jovens, crianas, homossexuais, portadores de deficincias, mulheres.
A Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo sistematizao de Ronald Dworkin. Sua elaborao acerca dos diferentes papis desempenhados por regras e princpios ganhou curso universal e passou a constituir o conhecimento convencional na matria. (BARROSO, Lus, 2008)

O art. 5, XXXV da Constituio Federal confere ao Judicirio a ta, refa relevante na defesa dos direitos fundamentais, que consagra a inafastabilidade da jurisdio, incumbindo-lhe, no exerccio de suas atribuies, conferir a esses direitos a mxima eficcia possvel, afastando qualquer ameaa ou ofensa aos direitos fundamentais, entendendo-os, em sua maioria, como princpios normas de aplicao imediata (art. 5, 1, CF) e dotados da proteo de imutabilidade reformadora das clusulas ptreas (art. 60, 4, IV CF). , Inserem-se os direitos da personalidade no rol dos direitos fundamentais, que, por sua vez, esto esculpidos no Texto Constitucional. 3.1. Efetividade dos direitos fundamentais A imutabilidade de regras eternas no se aliava s modificaes sociais intensas provocadas pela imensido de novas informaes e tecnologia avanada, da a importncia em se aliar a lei positivada ao sistema aberto de princpios, cuja interpretao sistmica e axiolgica com o texto constitucional, ainda permite aplicar o Direito codificado

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de forma lgica e justa com a ideologia da modernidade. Mesmo os microssistemas e legislaes esparsas possuem essa necessidade hermenutica, sob pena de contradizer seus objetivos sociais. Flvia DUrso explica:
Kant inspirou Ronald Dworkin e Robert Alexy no desenvolvimento da principiologia e seus desdobramentos para o reconhecimento da normatividade de princpios e valores previstos no Texto Maior. A questo para concretiz-los era perquirida na distino em princpios e normas. Dworkin utilizou a dimenso do peso dos princpios e a aplicao disjuntiva das regras para esclarecer que os princpios tm uma dimenso de peso e importncia que no se v nas normas. Quando existem aparentes conflitos entre dois princpios, se considera o que possui maior peso, baseado na racionalidade e ponderao (proporcionalidade). Enquanto que nas normas, a validade de uma pressupe a invalidade da outra. Segundo Alexy, isso no significa que o princpio do qual se abdica seja declarado nulo, tampouco que a clusula de exceo nele se introduza. (DURSO, 2007, p. 26)

A Constituio Federal de 1988 conferiu tratamento especial aos direitos fundamentais e a uma gama principiolgica sem precedentes no Brasil. O Texto Constitucional os colocou topogrfica e formalmente ditando a sua aplicao primeira e imediata, conferindo-lhes a segurana imutvel de constar no rol das clusulas ptreas. No obstante Heleno Fragoso (1977, p. 132) afirmar que [...] acha-se definitivamente ultrapassada a fase das declaraes de direitos fundamentais, resta a sua efetivao, sabe-se que falta muito para se transporem os limites de declarao e efetivao dos direitos fundamentais. certo que outrora as constituies tinham um carter meramente poltico e norteador, no possuindo efetividade e concretude no mundo dos fatos, na resoluo do Direito do dia-a-dia. Ensina Paulo Bonavides (2007) que o drama jurdico das constituies contemporneas se assenta, justamente, na dificuldade de passar da enunciao de princpios disciplina, tanto quanto possvel rigorosa ou rgida, de direitos acionveis.

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A efetividade dos princpios e dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito faz parte do modelo de democracia participativa implantado. Nos Estados desenvolvidos, os direitos fundamentais, dentre eles a cidadania, so reconhecidos e a eles vinculados pela Constituio e em razo de tal fato, as leis elaboradas, a serem cumpridas pelo Executivo e Judicirio, exigem a realizao concreta dos direitos fundamentais (SOARES; BARROSO, 2006). A legislao infraconstitucional, a exemplo do Cdigo Civil, no mais suficiente para respaldar a hermenutica na aplicao da lei ao caso concreto. Os princpios do texto constitucional norteiam esta concretude, passam a ser uma nova viso, um novo modo de olhar a legislao infraconstitucional de todos os ramos do direito. urgente este novo olhar tido atravs do reconhecimento normativo dos princpios constitucionais [...] no mais dado encarar a construo do direito apenas a partir de seu enfoque cientfico, voltado exclusivamente para uma estruturao sistmica de seus elementos constitutivos, sem se ocupar em perquirir os resultados econmicos e sociais das elaboraes dogmticas formuladas (BARROSO, Lucas, 2005a).
A Constituio jurdica de um Estado condicionada historicamente pela realidade de seu tempo, mas possui ainda uma existncia prpria, autnoma, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico. A Constituio destituda de seus preceitos, de efetivo teor normativo, antes de tudo tributria de impreciso tcnica e de convenincias dissimuladas, do que de uma construo cientfica apta a justific-la (BARROSO, Lus, 2006, p. 77).

A efetividade dos direitos fundamentais deve ser vista como um resultado lgico e normal das modificaes introduzidas na seara jurdica em face da complexa sociedade ps-moderna. 4. Direitos da personalidade Dentre os direitos fundamentais, apontam-se os direitos da personalidade, inerentes pessoa como forma de defender o que lhe
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prprio e, portanto, apresentam-se com as seguintes caractersticas: absolutos, intransmissveis, relativamente indisponveis, irrenunciveis, ilimitados, imprescritveis, impenhorveis, vitalcios, inexpropriveis e extrapatrimoniais. Embora j inseridos no Texto Constitucional de 1988,2 ganharam notoriedade na doutrina e jurisprudncia aps o novo Cdigo Civil, que dispensou um captulo prprio para tratar dos direitos da personalidade (artigos 11 a 21). O captulo do Cdigo Civil de 2002 que trata dos direitos da personalidade no tem nenhuma correspondncia no Cdigo Civil de 1916. todo ele novo e perfeitamente aliado aos princpios fundamentais do Texto Constitucional. No entanto, o legislador os trouxe de forma tmida, no tutelou toda a matria, deixando inmeras lacunas a serem preenchidas pela doutrina e jurisprudncia, at porque, sendo o direito da personalidade um direito fundamental do ser, dificilmente o ordenamento jurdico poderia esgotar as possibilidades inerentes a esse instituto, da a importncia do tratamento aberto principiolgico da Constituio. Os direitos da personalidade podem ser conceituados como aqueles direitos inerentes pessoa e sua dignidade. Surgem em cinco cones principais: vida, integridade fsica, honra, imagem, nome e
2 So direitos da personalidade expressos na Constituio Federal: art. 5, caput (direito vida; direito liberdade); art. 5, V (direito honra e direito imagem, lesados por informao, que possibilita o direito resposta ou direito de retificao, como diz a doutrina italiana, acumulvel indenizao pecuniria por dano moral); art. 5, IX (direito moral de autor, decorrente da liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica e cientfica (17)); art. 5, X (direitos intimidade, vida privada, honra e imagem); art. 5, XII (direito ao sigilo de correspondncias e comunicaes); art. 5, IXVI (impedimento da pena de morte e da priso perptua); art. 5, LIV (a privao da liberdade depende do devido processo legal); art. 5, LX (restrio da publicidade processual, em razo da defesa da intimidade); art. 5, LXXV (direito honra, em decorrncia de erro judicirio ou de excesso de priso (18)); art. 199, 4 (direito integridade fsica, em virtude da proibio de transplante ilegal de rgos, tecidos e substncias humanas ou de sua comercializao); art. 225, 1, V (direito vida, em virtude de produo, comercializao e emprego de tcnicas, mtodos e substncias); art. 227, caput (direito vida, direito integridade fsica e direito liberdade das crianas e dos adolescentes); art. 227, 6 (direito identidade pessoal dos filhos, sem discriminao, havidos ou no da relao de casamento ou por adoo); art. 230 (direito vida e honra dos idosos). (LBO, 2008).

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intimidade. Essas cinco expresses-chave demonstram muito bem a concepo desses direitos.3 De uma forma geral, temos como direitos da personalidade os inerentes moral (moralidade, imagem, honra, segredo pessoal, profissional, domstico, recato, identidade), integridade fsica (vida, corpo, alimentos, rgos do prprio corpo) e, por ltimo, intelectualidade (liberdade de pensamento, autoria cientfica, artstica, literria). O novo Cdigo trata dos seguintes direitos da personalidade: direito dos parentes do falecido, aps sua morte (art. 12); direito ao corpo, sua disposio, transplante, tratamento mdico e cirrgico (arts. 13, 14, 15); direito ao nome-prenome e sobrenome (arts. 16 e 17); direito ao pseudnimo (art. 19); direito honra, imagem, voz, boa fama, respeitabilidade (art. 20); direito vida privada e intimidade (art. 21). Verifica-se que, numa concepo biocentrista, os direitos da personalidade no so prerrogativas apenas do ser humano. Tambm os possuem, conforme verbalizado pelo novo Cdigo Civil, as pessoas jurdicas. A essas, atribui-se uma personalidade sui generis. Em virtude disso, produz-se um processo de horizontalizao dos direitos fundamentais, que giram no s ao redor da pessoa tida individualmente mas tambm em torno de outros sujeitos de direitos. Por muito tempo, discutiu-se se a pessoa jurdica poderia ser sujeito do direito de personalidade e do dano moral, estes como direitos extrapatrimoniais, ligados a sentimentos humanos ou situaes que geram esses sentimentos, tais como dor, tristeza, humilhao, honra, liberdade, etc. Da mesma forma, questionava-se se caberia reparao por danos sofridos a esses direitos. A Constituio Federal de 1988 assegurou, em seu artigo 5, V o , direito a indenizao por dano moral e material, sem distino de ser o beneficirio pessoa natural ou no. Em 2005, o Superior Tri3

Ver Tartuce (2008).

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bunal de Justia editou a Smula 37, confirmando a possibilidade de cumulao entre as indenizaes por dano moral e material.4 No sentido de pacificar a celeuma, o novo Cdigo Civil estabelece que: Art. 52 Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Em que pese parte da doutrina discordar, certo que a pessoa jurdica foi reconhecida como sujeito do direito personalidade. Vrios direitos da pessoa jurdica so imanentes sua ontologia, ou seja, se atrelam personalidade do ente jurdico e o individualiza ou lhe confere autenticidade existencial e, portanto, podem ser tutelados como direito de personalidade: o nome, a identidade, a imagem, a liberdade, a intimidade e a honra, etc. Quanto ao dano moral, a questo ainda controversa entre os doutrinadores, pois parte da doutrina entende que a pessoa jurdica no possui dano moral moral esta intrnseca ao ser humano , mas pode ter sua imagem lesionada, acarretando-lhe grandes prejuzos; portanto, teria direito ao dano de imagem. 5. Direitos fundamentais no mbito das relaes entre particulares No Estado Liberal, era necessria a separao entre Estado e particular, constituindo uma garantia de liberdade do indivduo; da a clssica dicotomia entre direito pblico e privado. Os direitos fundamentais funcionavam como um limite atuao dos governantes em face dos governados. No Estado Social, novos direitos assistenciais e sociais (sade, educao, previdncia, etc.) foram introduzidos nos textos constitucionais, principalmente na Constituio mexicana de 1917 e na alem (Weimar) de 1919. Os direitos fundamentais passam de simples limitaes aos poderes estatais, para configurar-se, ainda em prestaes positivas, obrigaes do Estado.

4 Smula 37 do Superior Tribunal de Justia - So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

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Apesar dessa nova configurao desses direitos, de prestaes positivas do Estado, quando se fala em direito fundamental, normal pensar-se inicialmente que este constitui um direito de defesa do particular diante do Estado, ou seja, constitui uma relao vertical Estado-particular. No comum voltar o pensamento para uma relao de defesa entre particulares, de forma horizontal. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais utilizada, por, entre outros, Robert Alexy para indicar essa relao entre os particulares, na qual teoricamente esto em uma situao de igualdade jurdica. No obstante, particulares que antes estavam no plo passivo dos direitos fundamentais em face do Estado, agora, no raro, podem ser sujeitos ativo diante de outros particulares, numa clssica violao de direitos humanos. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais foi amplamente discutida no direito alemo e norte-americano, neste, atravs da state action doctrine,5 segundo a qual os direitos fundamentais so originariamente direitos de defesa do particular diante do Estado, no vinculando entidades privadas. A economia individual-liberalista que reina at a ps-modernidade impede a aplicao da horizontalizao dos direitos fundamentais nesse pas. Na Alemanha, ainda h amplo debate sobre qual deva ser a proteo constitucional dos direitos fundamentais na esfera da autonomia privada. Para entender a horizontalizao, citam-se alguns exemplos. Seria aceitvel uma empresa permitir que um funcionrio seu faa manifestao pblica contrria a um produto que ela comercializa? Poderia essa empresa demitir o funcionrio por essa razo? Estaria ela ferindo o direito de expresso daquele? possvel permitir que um partido poltico exclua pretensos candidatos de raa negra de sua conveno pr-candidatura? O debate j surgiu no Direito brasileiro h tempos, embora no raro seja economizada a terminologia horizontalizao dos direitos privados. Os tribunais decidem casos concretos que em verdade so
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Ver Sarmento (2006, p.163).

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espectros dessa horizontalizao, ainda que no seja utilizada essa nomenclatura; o caso da discusso tributria de constitucionalidade sobre a possibilidade do fornecedor de energia eltrica cortar o fornecimento diante de inadimplncia do usurio. Ainda h muitas questes a serem debatidas e respondidas; seguem algumas as agresses a direitos fundamentais de particulares originrias de outros particulares devem ser tuteladas no mbito legislativo ou judicirio? E os direitos sociais? Estes tambm teriam a tutela na esfera entre particulares, ou seja, poderia um empregado exigir de seu empregador um auxlio educacional ou que lhe fosse pago um plano de sade, ainda que a empresa no tivesse esses tipos de benefcios a seus empregados? A horizontalizao dos direitos fundamentais de suma importncia nesta era empresarial, na qual a empresa se destaca com grande poder de ingerncia nos direitos humanos, seja para tutel-los, em substituio ao Estado em funes sociais bsicas, seja para suprimilos. 6. Direitos fundamentais e empresa Sendo o homem um ser eminentemente social, lgico que, no desenvolver das sociedades, esse viesse a constituir grupos para melhor desenvolver as tarefas individuais. Dessa necessidade surgiu a criao de entes fictcios denominados de pessoa jurdica. A pessoa jurdica dotada de personalidade surge para unir esforos individuais em busca de um ideal comum que ultrapassasse tais esforos individuais. um ente abstrato em personificao, mas, concreto em direitos e deveres, ganha vida independente de seus criadores. Neste no h preocupao de esclarecer ou ratificar teorias que admitem ou no ter a empresa finalidade lucrativa.O termo empresa aqui tratado como uma pessoa jurdica organizada com vista a exercer uma atividade particular ou pblica de circulao de bens ou servios, para atender alguma necessidade humana, visando ou no ao lucro. Tambm no nos interessa adentrar na distino entre empresa e sociedade comercial. A pessoa jurdica aqui tratada

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pelo termo empresa, seja sociedade comercial ou no, para fins de demarcar o limite dos direitos fundamentais deste ente e dos ofendidos por este ente personalizado. A poltica capitalista sistematizada pela globalizao fortaleceu a empresa a ponto de, em determinados locais do mundo, o Estado fazer-se substituir por ela. Esta aparece como fornecedora de bens de consumo e produo de riquezas; como cumpridora de aes sociais, diante da omisso estatal, e como realizadora de servios estatais privatizados. A Wal-Mart, em 2005, empregava um milho e oitocentas mil pessoas, mais do que toda a populao economicamente ativa adulta do Paraguai.6 H muitas empresas que so maiores que alguns pases, possuindo ativos financeiros superiores a seus PIBs (produto interno bruto) e constituindo seus maiores empregadores. So inegveis a dimenso da empresa no mundo contemporneo e o papel que esse ente desempenha na economia. Agora, resta admitir que sua importncia extrapolou os limites econmicos. Suas aes, sejam elas positivas ou negativas, repercutem em todos os setores poltico, econmico, social, cultural, etc. Limites estes que, devido ao fenmeno da globalizao, tambm no apresentam fronteiras. No meio empresarial, muitos elementos tornaram-se diretrizes de vida e de existncia, como o lucro, a competitividade, o avano tecnolgico, a informao, etc. Nesse nterim esqueceu-se o homem, causa e fim da atividade empresarial. Sua dignidade e existncia vm-se tornando secundria, escondida na identidade distinta da pessoa jurdica. A desconsiderao da pessoa jurdica legalmente tipificada para coibir atos esprios da empresa e punir o seu responsvel o ser humano. Mas no se pode utilizar a desconsiderao para benefici-lo em sua dignidade humana. A empresa contribui para o desenvolvimento, mas ao mesmo tempo viola os direitos humanos. Talvez o maior desafio da empresa moderna seja vencer a aparente contradio entre sobrevivncia e
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Ver Soares (2008).

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crescimento, desenvolvimento e sustentabilidade; crescer sem descuidar da dignidade humana, dos valores sociais do trabalho, da proteo ambiental; ser reconhecida como uma empresa tica e socialmente responsvel. As empresas globalizaram-se em atividades, mercado e identidade. Algumas empresas nem sequer possuem uma nacionalidade definida e so muitos os abusos cometidos por estas violaes aos direitos humanos que outrora eram individuais e agora se tornaram coletivos. O Estado muitas vezes ineficiente ao tomar medidas adequadas para a preveno de abusos, ora se queda inerte. Tambm quanto a medidas reparadoras, h ineficcia.A Justia lenta e no raro o perecimento do autor (morte) causa extintiva de inmeros processos judiciais que perduram dcadas. O art. 173 da Constituio Federal dispe que Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforma definidos em lei. No obstante, tal fato no significa que o Estado no deva interferir na explorao da atividade econmica da empresa quando esta for danosa dignidade ou vida humana. Ao contrrio, sua interveno, seja preventiva ou reparadora, deve ser feita de forma mais eficiente. Assim como a livre concorrncia e a livre iniciativa so princpios da ordem econmica tambm o so a defesa do consumidor, do meio ambiente, a funo social da propriedade, a busca pelo pleno emprego e a reduo das desigualdades sociais. Como dito, a empresa substituiu o Estado em muitas atividades sociais, assegurando educao, sade, cultura e informao em algumas localidades, para seus empregados e para a comunidade ao redor da empresa. No que seja um aspecto negativo da atividade empresarial; ao contrrio, demonstra uma conscincia social mesmo que obrigatria por parte da empresa. Mas essas atividades esto fazendo com que o Estado perca sua competncia para as empresas, o que poder, no futuro, aliado ao poderio econmico destas, tornar-se um mecanismo limitador de soberania.

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6.1. Direitos fundamentais da empresa Pelo princpio mximo da dignidade humana, que respalda axiologicamente todos os outros existentes no Estado Democrtico de Direito, o ser humano a razo e o limite do direito. Em que pese ser o direito da personalidade baseado na dignidade humana, o legislador resolveu estend-lo pessoa jurdica, aqui tratada na figura da empresa. Questionamentos jurdicos no faltaram para tentar negar a existncia dos direitos da personalidade pessoa jurdica. No entanto, a personificao de outros seres, como a pessoa jurdica, atribui s empresas a capacidade de ser sujeito de direitos e deveres na sociedade. O reconhecimento dessa personalidade pessoa jurdica respalda inmeros direitos a este ser e torna-se um facilitador para cobrar-lhe responsabilidades. Essa personalidade sui generis desse ente fsico atribui-lhe, entre outros, direito proteo do nome, da imagem, da honra, etc. Dentre os principais direitos da personalidade atribudos empresa, destacam-se o nome e a identidade. Atravs destes, a pessoa jurdica passa a ser reconhecida no mundo dos negcios, e eles ainda constituem um dos maiores patrimnios daquele ente. Seus fornecedores o individualizam, e a empresa ganha clientela valendo-se dessas duas caractersticas individuais, inclusive impedindo a concorrncia desleal. Uma leso ao nome de uma pessoa jurdica causa enormes situaes danosas, repercutindo em toda atividade que a empresa executa. O mesmo dano pode ser causado imagem da pessoa jurdica. Estamos na era da velocidade, em que a imagem fala mais que o contedo. A m utilizao ou ofensa imagem atinge a respeitabilidade da empresa e conseqentemente do produto no mercado, diminuindo-lhe o valor comercial. por isso que muitas empresas atualmente aderiram causa ambientalista, tomando a conscincia ambiental como um fator de sobrevivncia no mundo, na qualidade de pessoa natural, e no mercado, na qualidade de pessoa fsica.

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A intimidade e a liberdade tambm se afiguram como direitos personalidade que podem estender-se pessoa jurdica. Sem liberdade no h competitividade; portanto no h desenvolvimento econmico, nem sequer pode falar-se em livre iniciativa. Atravs da intimidade, a pessoa jurdica tem seu conhecimento, suas frmulas e segredos profissionais preservados. Preservam-se sua correspondncia, seus livros comerciais e at mesmo o currculo de seus funcionrios. No entanto, o mais questionado dos direitos de personalidade tutelado pessoa jurdica a proteo a sua honra. A honra significa integridade, reputao, decoro, probidade em face do outro. O fato de a honra, em seu aspecto subjetivo, ser considerada um sentimento pessoal de auto-estima no significa que a pessoa jurdica no a possui, se for feita uma anlise objetiva, ou seja, honra objetiva, evidenciando-se numa qualidade intrnseca de sua existncia valorada no mercado, ou seja, no mbito profissional. O acesso Justia um direito inerente personalidade de qualquer ser, pessoa fsica ou jurdica, uma vez que atravs do Judicirio que se obtm a tutela do direito lesionado ou ameaado. O Texto Constitucional farto na principiologia de proteo ao acesso Justia, porm, destacamos um dispositivo de suma importncia pessoa jurdica, que raramente vem sendo observado nos tribunais brasileiros o artigo 5, inciso LXXIV da Constituio Federal: O , Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Sabe-se que muitos devedores so mais fortes do que os prprios credores, como nos casos de uma relao de trabalho, na qual o credor seria o operrio e o devedor a empresa. Mas, suponha-se que uma microempresa seja credora e o Estado devedor, ou ainda, numa relao horizontal, se tenha como devedor em face dessa microempresa um grande fornecedor inadimplente, ter essa microempresa o pleno acesso ao Judicirio, notadamente no que se refere ao benefcio da Justia gratuita? Muitas vezes algumas empresas deixam de socorrer-se do Judicirio em virtude de no possurem recursos financeiros suficientes para

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pagar as custas processuais ou gastos com percias necessrias durante o curso da ao. H de se perquirir se o princpio do acesso ao Judicirio, direito fundamental consagrado no Texto Constitucional, estaria sendo deferido em sua completude empresa. O Supremo Tribunal Federal respalda o benefcio da Justia gratuita pessoa jurdica, desde que comprovada a hipossuficincia financeira, enquanto o Superior Tribunal de Justia, em sua jurisprudncia majoritria, manifestou-se no sentido de somente conceder esse direito para a pessoa jurdica sem fins lucrativos, apenas para entidades beneficentes, filantrpicas ou morais.7 Observa-se que o Judicirio brasileiro, na teoria, caminhou num mesmo sentido, o de reconhecer o benefcio, mas no raro observa-se, na prtica forense, indeferimentos desarrazoados desse direito fundamental. 6.1.1. Dano moral da pessoa jurdica Alm de possuir patrimnio, as pessoas jurdicas tambm possuem bens extrapatrimoniais, como a reputao, confiana, credibilidade, imagem, etc. Se a empresa vier a sofrer uma leso nesses bens, dependendo do grau dessa leso, a empresa pode ser levada runa. H empresas que valem bilhes, mas possuem um pequeno patrimnio; ora, h empresas cuja marca ou nome vale mais que todo seu patrimnio material. lgico que a construo desse nome ou dessa respeitabilidade no mercado no foi feita da noite para o dia, levou anos, e gastou-se muito em propaganda, pagamentos pontuais, eficincia organizacional, proteo ambiental, etc. Esses entes podem sofrer acusaes inverdicas, ser considerados poluidores ambientais, maus pagadores, perder a credibilidade e reputao, que, de uma forma ou outra, afetar toda sua existncia. A ofensa honra da pessoa jurdica, a sua reputao, atravs de um processo difamatrio, gera o ressarcimento pelo dano. Mas seria este dano moral?
7 STJ REsp 557181 / MG. Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI .Primeira Turma. Data do julgamento 21/09/2004. Data da publicao no DJ 11.10.2004 p. 237 , REVPRO vol. 126 p. 185. STF - AI-AgR 667523/RJ. Relator Ministro EROS GRAU. Segunda Turma. Data do Julgamento, 04/03/2008. Data da publicao no DJe-065 11-04-2008.

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O antigo Cdigo Civil brasileiro de 1916 estabelecia vrios dispositivos indenizatrios a ttulo de dano moral, sem necessariamente utilizar essa nomenclatura, a exemplo do artigo 1.550 (ofensa liberdade pessoal). No entanto, foi o Texto Constitucional atual que introduziu de forma expressa o conceito de dano moral:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes fora do Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

O novo Cdigo Civil de 2002 possibilita a reparao do dano moral em face do cometimento de ato ilcito (art. 186), alm de tutelar os direitos da personalidade, cuja relao com o dano moral umbilical. O Superior Tribunal de Justia editou a Smula 37, concluindo pela concesso do dano moral, inclusive sua cumulao com os danos materiais: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. inquestionvel o ressarcimento pelo dano moral no Direito brasileiro, no entanto, aps sua reafirmao, surgiu a celeuma doutrinria sobre a possibilidade de concesso desse direito pessoa fsica. Poderia ela sofrer dano moral, padecer de dores, sofrimentos espirituais exclusivos do ser humano?

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Parte da doutrina nega o dano moral8 pessoa jurdica, e parte tambm lhe nega os direitos a personalidade. Afirma ainda que no possvel o dano moral, visto que nome, honra, intimidade e liberdade so direitos patrimoniais e no extrapatrimoniais desse ser, considerando impossvel que um ente criado pelo Direito tenha moral. A doutrina que defende o dano moral afirma poder haver dano moral patrimonial distinto da dor, a exemplo a boa fama e reputao de uma empresa. Sustenta que o dano moral pode atingir a pessoa jurdica em sua imagem ou honra externa e no em seus sentimentos. Nesse sentido o cdigo penal no excluiu a pessoa jurdica de ser sujeito passivo do crime de difamao do artigo 139. A Constituio Federal de 1988 previu expressamente a possibilidade de reparao do dano moral, no fazendo nenhuma distino entre pessoa fsica e jurdica, como j demonstrado. Ainda o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), em seu artigo 2, define como consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza servio ou produto como destinatrio final e, em seu artigo 6, inciso VI, dispe como direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais. E para reafirmar esses posicionamentos, o Superior Tribunal de Justia editou em 1999 a Smula 227, esclarecendo que A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Mesmo o direito moral de autor pode ser atribudo pessoa jurdica, nos termos da Lei n 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a proteo de propriedade intelectual de programas de computador, quando esses programas forem desenvolvidos pelos empregados de uma empresa, contratados para tal finalidade. 7. Funo social da empresa A empresa assumiu grande relevncia nos dias atuais e no pode mais ser considerada ou utilizada apenas como uma ferramenta de produzir lucro. Tem-se observado ao longo dos ltimos anos uma promissora e crescente conscincia social da empresa. Essa conscincia tanto pode estar relacionada a obrigaes de cunho existencial no mercado,
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Ver Malheiros (2008).

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ligados ao desenvolvimento sustentvel e acordos empresariais, como pode estar relacionada a sugestes de natureza estratgicas. No h limites para a atuao da empresa. Como dito anteriormente, ela assumiu atividades estatais, a exemplo da crescente privatizao de presdios no sistema norte-americano, como tambm desempenha papis sociais principalmente na comunidade onde se encontra instalada (oferecimento de cursos gratuitos, programas assistenciais de auxlio educacional, de sade etc.). H empresas que desenvolvem toda gama de atividades alheias ao seu fim social, desempenham papis de escolas, creches, hospitais, ONGs de proteo ambiental, patrocinador cultural, agncia de recrutamento de empregos, etc. A empresa que desenvolve programas de atuao comunitria ganha a simpatia e cumplicidade da comunidade em seu entorno. Funciona como uma excelente propaganda e faz um enorme diferencial competitivo no momento de expandir-se territorialmente ou buscar incentivos fiscais. A empresa responsvel socialmente taxada de empresa cidad, alcunha que confere a ela um aspecto humanitrio. Mas no se deve confundir desenvolvimento sustentvel e aes voltadas para esse fim com funo social. O desenvolvimento sustentvel uma obrigao da empresa, prioritariamente pelos princpios da dignidade humana do artigo 1 e proteo ambiental do artigo 225, ambos da Constituio Federal. Os programas de cunho assistencial desenvolvidos pelas empresas um plus em relao a sua atuao. H empresas que so extremamente poluentes e que no cumprem a obrigao de sustentabilidade, mas que desenvolvem programas sociais na comunidade, muitas vezes para camuflar o crime ambiental. A receita para a empresa ganhar o mercado globalizado e fazer a diferena ante a concorrncia no se detm, nos dias atuais, na qualidade de seus produtos e no preo. Muitos consumidores esto observando com mais afinco, no momento de escolha, o impacto social e ambiental daquela atividade. necessrio que os poderes pblicos e a sociedade estejam atentos para cobrar da empresa a obrigao pelo desenvolvimento sustentvel independentemente da funo social desempenhada por ela.

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Algumas atitudes predatrias e de explorao do homem e do bem comum podem ser vedadas pelo ordenamento. Mas seria necessrio que as empresas assumissem uma postura positiva, saindo da neutralidade de no poluir para a positivao de limpar. Incentivos fiscais devem ser utilizados, no para levar a empresa a cumprir a obrigao de proteo do meio ambiente, mas para incentivar a solidariedade. A empresa, alm de cumpridora de seus deveres ambientais, ainda pode vir a fornecer o plus da funo social. A princpio, poder-se-ia dizer que a funo social no poderia ser cobrada como uma obrigao, embora tenda a ser exigida pelo prprio mercado. Porm, o dever de solidariedade, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, I, CF), deve ser entendido como uma norma-princpio dotada de efetividade. Assim como a empresa se fez reconhecida no mundo jurdico, igualada pessoa fsica para fins de ser sujeito de direito de personalidade, dotada da capacidade de sofrer dano moral, deve tambm ser conduzida Repblica para fins de cumprir a solidariedade como um dever. A empresa cumpridora da funo social, em um conceito muito mais amplo que proporcionar o bem-estar de seus empregados, cumprir esse dever de solidariedade no apenas para obter um diferencial competitivo ou por uma questo de sobrevivncia mercadolgica mas visando ao bem comum de toda a sociedade, como uma nova fonte de inspirao para o desempenho de suas atividades. At por ser uma atividade de risco em potencial, a atividade empresria tem a obrigao de buscar o desenvolvimento sustentvel, compatibilizando produo e crescimento com proteo ambiental, e de relacionar-se solidariamente com a sociedade.A busca do bem comum deve constituir uma obrigao, uma conscincia, muito mais que uma estratgia de mercado. As empresas tm, no mnimo, a responsabilidade de impedir ofensas aos direitos fundamentais de todo ser vivo, humano ou no humano, e de contribuir para que a sociedade se torne mais igualitria que a produo de bens e riquezas que a empresa propicia no seja transformada em um muro feudal de desigualdades.

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8. Consideraes finais A sociedade ps-moderna complexa e multifacetada inicia um adeus aos paradigmas da modernidade, marcada por individualismo e sistematizao, que lhe conferem segurana jurdica, e abraa os da ps-modernidade, marcada pela perda crescente da importncia de valores fundamentais de justia e dignidade humana. Surgem verdadeiros microssistemas ao redor do novo Cdigo Civil, que j nasce desatualizado para sua poca. A hermenutica volta a ser uma importante ferramenta jurdica, uma vez que inmeras normas do Direito Civil passam a incorporar o texto constitucional (publicizao) e este se irradia por todo o ordenamento (constitucionalizao), amparando a legislao infraconstitucional atravs de seus princpios, que ganham, cada vez mais, fora normativa. A Constituio atribui aos direitos fundamentais natureza de ncleo essencial do sistema jurdico e fundamento de sua legitimidade. Surge uma nova viso biocentrista dos direitos fundamentais, para conferir a titularidade destes, e a personalidade sui generis pessoa no humana. Nesse diapaso a pessoa jurdica tem reconhecido seu direito de personalidade e, embora ainda controverso, o dano moral. A horizontalizao dos direitos fundamentais surge como uma necessidade em face das novas relaes jurdicas entre particulares e do enorme poder da empresa e de sua ingerncia positiva e negativa nos direitos humanos. A empresa ganha enorme relevncia no mundo contemporneo em todas as reas, no somente econmica, e no pode mais ser considerada ou utilizada apenas como uma ferramenta de produzir lucro. A cada dia, nota-se uma crescente e promissora conscincia da funo social desse ser que pode desenvolver-se como um plus aliado sua obrigao de buscar o desenvolvimento sustentvel.

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9. Referncias bibliogrficas
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DIREITO CIVIL COMENTRIO JURISPRUDNCIA

CASO CONCRETO: EMENDA DO DIVRCIO (EC N 66/2010) E SEPARAO JUDICIAL EM ANDAMENTO PARECER DO MINISTRIO PBLICO
DIMAS MESSIAS DE CARVALHO

Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais, Professor na UNIFENAS e membro do IBDFAM, autor de obras jurdicas.

A recente EC n 66/2010 deu nova redao ao art. 226, 6, da Constituio Federal, passando a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Com a nova regra constitucional, diversas interpretaes para sua aplicao surgiram, destacando-se trs entre elas: a) no existe mais separao jurdica, aplicando-se o divrcio direto sem exigncia de prazos e discusso de causas; b) continua existindo a separao jurdica, judicial e administrativa, coexistindo com o divrcio direto sem exigncia de prazos; c) aplica-se a legislao ordinria no divrcio e a separao jurdica, exigindo-se os mesmos requisitos (prazos e causas), j que a EC n 66/2010 apenas prev que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio. Os defensores de cada uma das correntes apresentam fundamentos consistentes para suas concluses e, enquanto no ocorrer um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em ltima instncia ou alterao na legislao ordinria, a questo certamente no ser pacificada.
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Na Comarca de Lavras/MG, atendendo requerimento do Ministrio Pblico, o juiz da 1 Vara Cvel, Nbio de Oliveira Parreiras, determinou nas aes de separao judicial em andamento a intimao das partes autoras para readequarem o pedido para divrcio, em razo da EC n 66/2010. Numa das aes a autora da separao litigiosa manifestou desinteresse no divrcio e requereu o prosseguimento da separao judicial.1 Diante da situao posta necessrio, para concluso, um breve histrico do divrcio no Brasil. No Brasil Imprio o casamento era disciplinado pela Igreja Catlica, religio oficial do Estado, denominado casamento catlico, regulado pelas normas do Conclio de Trento e pelas Constituies do Arcebispado da Bahia. Somente com a Lei de 11 de setembro de 1861 (regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1863) foi permitido oficialmente o casamento dos no catlicos, obedecendo-se s regras de suas religies. A partir do advento da Repblica o Estado Brasileiro tornou-se laico, em razo do Decreto 119-A, de 17 de janeiro de 1980, que determinou a separao entre a Igreja e o Estado. Pelo Decreto 181 foi institudo o casamento civil no Brasil como nico ato vlido para a celebrao de casamentos, promulgado em 24 de janeiro de 1890, de autoria de Ruy Barbosa.2 O Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, promulgou a Lei sobre Casamento Civil, que possui 125 artigos dispondo sobre formalidades preliminares, impedimentos e oposies, celebrao, casamento de brasileiros no estrangeiro, provas, efeitos, nulidade e anulao, divrcio, posse de filhos e disposies penais. No captulo IX tratava do Divrcio Consensual e Litigioso, entretanto, o divrcio naquela poca no dissolvia o vnculo, mas apenas o regime de bens e autorizava a separao de corpos, tratando-se do chamado divr1

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Processo n 004479359.2010. Relator: Des. Nbio de Oliveira Parreiras. VIEGAS, Suzana. A nova Emenda Constitucional do divrcio: o fim da famlia? Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 1 set. 2010.

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cio de cama e mesa; tanto assim que o art. 88 dispunha: Art. 88. O divrcio no dissolve o vnculo conjugal, mas autoriza a separao indefinida de corpos e faz cessar o regime dos bens, como se o casamento fosse dissolvido.3 A Constituio Federal de 1891 foi silente quanto ao divrcio, mas manteve a separao entre a Igreja e o Estado ao dispor no art. 72, 4, que a repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. O Cdigo Civil de 1916 reproduziu as disposies do Decreto n 181/1890, entretanto substituiu a expresso divrcio, que possua no exterior a conotao de extino do vnculo do casamento, por desquite, mais apropriada e de conotao precisa para identificar o fim da sociedade conjugal, mantendo-se ntegro o vnculo conjugal. A Constituio Federal de 1934 atribuiu efeitos civis ao casamento religioso e, pela primeira vez, elevou a dissoluo da sociedade conjugal matria de interesse constitucional, ressaltando no art. 144 a indissolubilidade do casamento civil e prevendo o desquite no pargrafo nico, ao dispor: Art. 144. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. Pargrafo nico. A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de casamento. Duas questes so relevantes na norma constitucional de 1934 para interpretao da EC n 66/2010: A primeira foi elevar a interesse constitucional a indissolubilidade do casamento, considerando-se, desde aquela poca, que as questes de famlia, e notadamente o casamento, so matrias constitucionais; A segunda foi, depois de tratar no texto constitucional sobre o desquite, delegar para a legislao infraconstitucional a regulamentao dos casos e seus requisitos.
3 CARVALHO, Dimas Messias de. Divrcio judicial e administrativo de acordo com a EC 66/2010. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 1-2.

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Oportuno, ainda, registrar as razes que levaram o legislador de 1934 a inserir a indissolubilidade do casamento e o desquite no texto da constituio: impedir que o divrcio ao vnculo fosse introduzido no Brasil pela lei ordinria, dificultando o acolhimento desses princpios na nossa legislao, como j ocorria em alguns pases. A indissolubilidade do casamento prevista na constituio de 1934 e nas que se seguiram no desanimou os divorcistas, antes minoria, capitaneados pelo Senador Nelson Carneiro. Os no divorcistas, apoiados especialmente pela Igreja Catlica, fundamentavam que o divrcio enfraqueceria a famlia e causaria uma enxurrada de aes no judicirio. Existia, alm disso, como ainda existe, a conscincia religiosa de que o casamento um sacramento indissolvel. Aps embates calorosos e muitas resistncias, finalmente o divrcio ao vnculo foi introduzido no direito ptrio pela EC n 09, de 28 de junho de 1977. A aprovao da EC n 09/1977 exigiu muitas negociaes e concesses. Para possibilitar sua aprovao, foram impostas muitas dificuldades para decretao do divrcio, incluindo prazos excessivos e o famigerado sistema dualista de prvia separao judicial para posterior divrcio, impondo sofrimentos e desgastes desnecessrios para as partes, em razo da longa espera e do comparecimento duas vezes ao Judicirio. O art. 2 da EC 09/1977 permitia o divrcio direto apenas aos casais separados de fato por cinco anos, desde que anterior sua promulgao, ou seja, apenas aos casais j separados de fato at 27 de junho de 1977 e por cinco anos, o que teve pouco alcance. O art. 1 deu nova redao ao 1 do art. 175 da Constituio Federal de 1967, que passou a dispor: Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito prestao dos Poderes Pblicos. 1. O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs anos.

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Naquela poca, em 1977, a nova norma constitucional restou autoaplicvel, ocorrendo pedidos de divrcio direto e converses de desquites em divrcio com fundamento apenas na EC n 09/1977, sem nenhum questionamento da necessidade de lei ordinria para regul-la, como tem ocorrido sem justificativas atualmente. Somente no dia 26 de dezembro de 1977 foi aprovada a Lei n 6.515/77, impondo requisitos, definindo espcies e regulando processualmente os pedidos de divrcio e a separao judicial, incluindo a malfica separao litigiosa uma sano em seu art. 5, caput, para possibilitar discusso de culpa. O art. 38 da Lei n 6.515/1977 ainda trouxe uma inovao ao limitar o divrcio a uma nica vez, ocorrendo a esdrxula situao de uma solteira casar-se com um divorciado e depois no poder divorciar-se. A EC n 09/1977 tambm trouxe trs questes importantes para interpretao da EC n 66/2010: A primeira refere-se aplicao imediata e ao acolhimento do divrcio no ordenamento brasileiro, perdendo eficcia os artigos 315 a 325 do Cdigo Civil de 1916, que tratavam da dissoluo da sociedade conjugal (desquite), antes mesmo de serem revogados pela Lei n 6.515/1977; A segunda ratifica a opo do legislador em prever constitucionalmente a existncia da separao judicial e regular constitucionalmente a dissolubilidade do casamento; A terceira demonstra a inteno expressa do legislador constitucional em remeter para a lei ordinria a previso dos casos de dissoluo do casamento. O temor dos no divorcistas de que o divrcio enfraqueceria a famlia e importaria em enxurrada de pedidos no se concretizou. A famlia, ao contrrio, fortaleceu-se. Os casais que viviam em concubinato, s margens da lei, apenas por ser um deles desquitado, puderam casar-se e constituir uma famlia

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considerada legal na poca, inclusive legitimando os filhos havidos da unio. Os pedidos de divrcio, na imensa maioria, tiveram por objetivo regularizar uma situao de fato consolidada, em que o casamento no mais existia. O divrcio trouxe ainda a possibilidade da busca de felicidade no casamento, especialmente quanto mulher, que no mais se via obrigada a carregar a eterna pecha preconceituosa de desquitada caso se separasse do marido, obrigando-a a viver um casamento infeliz. Com o divrcio a mulher poderia casar-se novamente e reconstruir sua famlia. O acolhimento do divrcio pela populao brasileira diminuiu a resistncia dos no divorcistas e permitiu abrandar o rigor para concesso do divrcio na Constituio Federal de 1988. A nova carta constitucionalizou o direito de famlia, ao inserir, no Ttulo VIII DA ORDEM SOCIAL, o Captulo VIII DA FAMLIA, DA CRIANA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO. Os diversos princpios inseridos no Captulo VIII, como igualdade de direitos e deveres dos cnjuges no casamento, igualdade dos filhos e pluralidade das famlias, tiveram aplicabilidade imediata. O reconhecimento de filhos de pais casados, havidos fora do casamento, foi amplamente permitido, mesmo antes de o artigo 358 do Cdigo Civil, que vedava o reconhecimento, ser revogado pela Lei n 7.841/1989. No que se refere ao divrcio, a Constituio Federal de 1988 continuou a regul-lo, abrandando os requisitos, ao dispor no art. 226, 6: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

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Novamente premissas importantes foram mantidas na Constituio Federal de 1988 quanto ao divrcio, podendo-se destacar pelo menos quatro delas: A primeira demonstra que o divrcio continuou sendo regulado constitucionalmente; A segunda estabelece que a separao judicial e a converso em divrcio tambm so previstas constitucionalmente; A terceira prev a exigncia de prazos de separao judicial ou de fato para decretao do divrcio; A quarta determina que a norma constitucional autoaplicvel. Apesar de a Constituio Federal utilizar as expresses pode e nos casos expressos em lei, o 6 do art. 226 foi imediatamente aplicado, independente do que dispunha a Lei do Divrcio, antes de ser adequada pela Lei n 7.841/1989. Foram decretados divrcios de pessoas que j tinham se divorciado uma vez (apesar de o art. 38 da Lei n 6.515/1977 ainda no estar revogado e vedar essa disposio); das pessoas que estavam separadas de fato por apenas dois anos e aps a EC n 09/1977; e das pessoas separadas judicialmente h apenas um ano. Na ocasio tambm no existiu questionamentos quanto ao disposto na lei ordinria, que possua requisitos e prazos diversos da nova ordem constitucional, aplicando-se o art. 226, 6, da Constituio Federal, inclusive aos processos em andamento. O Cdigo Civil de 2002 acolheu integralmente a previso constitucional quanto aos prazos e requisitos para o divrcio. A recente Lei n 11.441/2007 trouxe grande inovao no direito de famlia, afastando a interveno do Poder Judicirio em assuntos tradicionalmente judiciais, como a separao e o divrcio. Ao permitir a separao e o divrcio de casal sem filhos incapazes, a legislao sinalizou de forma contundente o propsito de no interferir na famlia para manuteno do casamento.

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Numa progresso lgica e sistemtica, desde a Constituio Federal de 1934, as Constituies Brasileiras assumiram em seu texto as hipteses de dissoluo da sociedade e depois do vnculo conjugal. A partir da indissolubilidade do casamento (CF/1934), o legislador constitucional evoluiu sistematicamente para introduzir e depois facilitar o divrcio, at excluir a separao judicial e permitir o divrcio sem causa e prazos na recente EC n 66/2010, dando nova redao ao art. 226, 6, que passou a dispor: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Inequvoco que a EC n 66/2010 autoaplicvel, sem necessidade de legislao ordinria, como ocorreu ao longo da histria com a EC n 09/1977 e a CF de 1988. Duas inovaes constitucionais resultam da referida emenda: a primeira exclui do ordenamento brasileiro a separao judicial; a segunda dispe que, para decretao do divrcio, no se exigem prazos ou causas. As considerveis opinies divergentes que sustentam a permanncia da anacrnica separao judicial, aplicando-se a legislao infraconstitucional, com todo o respeito aos autores, no se sustentam diante da interpretao histrica e lgico-sistemtica j demonstrada. O conceituado Luiz Felipe Brasil Santos, desembargador do TJRS, alerta que qualquer norma ser formalmente constitucional pelo s fato de ser inserida na Constituio Federal, mas nem todas sero materialmente constitucionais. Ressalta que muitas regras no precisariam constar na Constituio, sendo nela inserida por simples convenincia do legislador, tratando-se de leis travestidas de Constituio ou normas constitucionais meramente formais. Ressalta que esse exatamente o caso do texto modificado pela EC n 66/2010, que mantinha como condio para o divrcio a existncia de prvia separao judicial, um dispositivo de segurana inserido para atender as correntes conservadoras. Conclui que a eliminao das referncias aos requisitos para a obteno do divrcio na EC n 66/2010 no eliminou aquelas condicionantes previstas na legisla-

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o ordinria, que no deixaram de ser constitucionais, vigorando at serem modificadas.4 Ainda que a regulamentao do divrcio no seja materialmente constitucional, o certo que a tradio jurdica e legislativa em nosso Pas o elevou, por convenincia poltica ou importncia da matria, a norma de interesse constitucional, tanto que sempre foi regulado constitucionalmente, sem exceo. A expresso pode, que consta da EC n 66/2010 e muito utilizada para justificar a permanncia da legislao ordinria, de simples explicao. O casamento sadio no se dissolve apenas pelo divrcio, mas tambm pela morte de um dos cnjuges, enquanto o casamento defeituoso pode ser nulo ou anulado. Assim, o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, pela morte, anulao ou nulidade. Por outro lado, a legislao ordinria comprovadamente no foi recepcionada pela EC n 66/2010, em razo da excluso de sua referncia no texto constitucional. No se trata de simples omisso da separao judicial no texto ou de no ser inserida por no dissolver o casamento, o que autorizaria sua permanncia no sistema brasileiro, coexistindo com o divrcio. A referncia legislao ordinria foi excluda do texto da emenda constitucional com o objetivo expresso de abolir a separao judicial. A proposta original de emenda constitucional resultou das concluses do plenrio no Congresso do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, realizado em Belo Horizonte/MG, em 2005. Apresentada pelo deputado Antnio Carlos Biscaia (PEC 413/2005), foi reapresentada em 2007, pelo deputado Srgio Barradas Carneiro (PEC 33/2007), com o seguinte teor: 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou litigioso, na forma da lei.

SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda do divrcio: cedo para comemorar. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 5 ago. 2010.

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Aprovada a emenda constitucional em sua redao original, remetendo para a lei ordinria regular sua forma, mesmo excluindo a separao jurdica de seu texto, poderia proporcionar interpretaes diversas e minimizar a mudana pretendida, razo pela qual a expresso na forma da lei foi suprimida posteriormente, passando a constar na ltima votao a redao atual da EC n 66/2010. A supresso revestiu-se de grande significado jurdico, evitando qualquer dvida de que a separao jurdica havia sido abolida.5 Na justificativa da proposta de emenda constitucional consta:
[...[ No mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se converteu o artigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao do divrcio, uma duplicidade superficial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento, como soluo de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que no mais se sustenta. Impe-se a unificao do divrcio de todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosas ou consensuais. A submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por converso) resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar sofrimentos evitveis. [...] Para tal, no necessrio que haja dois processos judiciais, bastando o divrcio amigvel ou judicial. 6

Zeno Veloso alerta que a PEC n 28/2009 (que substituiu a PEC n 33/2007) teve o determinado e explcito objetivo, com forma bem definida, de terminar com a separao jurdica e simplificar o divrcio, sem deixar dvida alguma ou entredvida, de forma clara, franca e leal, como pode ser constatado na justificativa da PEC, nos pareceres dos relatores, discusses, debates e at nas votaes. Quis o legislador constitucional que a dissoluo da sociedade conjugal e a extino do vnculo matrimonial ocorressem pelo divrcio, sem a separao de direito, que persistia no sistema com o objetivo de
5 GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova emenda do divrcio: primeiras reflexes. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 3 set. 2010. 6

BRASIL. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constituio n 33/2007. Deputado: Srgio Barradas Carneiro. Braslia, DF, 10 de abril de 2007. Disponvel em: <http:// www.camara.gov.br/sileg/integras/450217.pdf>. Acesso em: 24 jan. 2011.

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viabilizar o divrcio, como um veculo, um meio, um caminho para tal. Conclui que, numa interpretao histrica, sociolgica, finalstica e teleolgica do novo texto constitucional, a separao judicial ou administrativa foi abolida em nosso direito.7 A imensa maioria dos juristas em direito de famlia concluiu que a separao jurdica no foi recepcionada pela EC n 66/2010. Maria Berenice Dias, com sua autoridade, lembra que como toda novidade a EC n 66/2010 assusta e no faltam vozes contrrias s mudanas, mas leciona que eliminou o instituto da separao e produziu a mais importante alterao no Direito de Famlia.8 (DIAS, 2010, p. 13-27). Paulo Lbo ressalta que somente uma interpretao literal da EC n 66/2010 poderia levar concluso de que a separao de direito permaneceria, enquanto no revogados os dispositivos que tratam da matria no Cdigo Civil, mas a concluso no sobreviveria a uma interpretao histrica, sistemtica e teleolgica da norma.9 Orienta ainda que o Cdigo Civil de 2002 regulamentava os requisitos da separao e divrcio estabelecidos pela redao anterior do art. 226, 6 da Constituio Federal. Desaparecendo os requisitos determinados pelo comando constitucional, os dispositivos do Cdigo Civil foram automaticamente revogados. Entendimento contrrio importa tornar incua a deciso do constituinte derivado e negar aplicabilidade norma constitucional.10 Rodrigo da Cunha Pereira leciona que a Constituio Federal excluiu totalmente de seu texto a nica referncia que se fazia separao judicial, como ocorria na redao anterior do art. 226, 6, no exis7 VELOSO, Zeno. O novo divrcio e o que restou do passado. Disponvel em: www.ibdfam.org.br. Acesso em: 02 set. 2010. 8 9

DIAS, Maria Berenice. Divrcio j! So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 13-27.

LBO, Paulo Luiz Netto apud CARVALHO, Cimas Messias de. Divrcio judicial e administrativo: de acordo com a Emenda Constitucional 66/2010 e a Lei 11698/2008 (Guarda Compartilhada). Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 14-15.

10 LBO, Paulo Luiz Netto. Separao era instituto anacrnico. Disponvel em: <www. ibdfam.org.br>. Acesso em: 2 set. 2010.

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tindo motivos para mant-la. A interpretao das normas secundrias deve ser compatvel com o comando maior da Constituio, no podendo estender o que o comando constitucional restringiu.11 Os juzes, na imensa maioria, tambm concluram pelo fim da separao judicial. Maria Luiza Pvoa Cruz, juza da 2 Vara de Famlia de Goinia/GO e jurista renomada, sob o fundamento de que o ordenamento jurdico no contempla mais a possibilidade de separao, determinou a intimao de todas as partes que estavam em processo de separao a transformarem suas aes em pedido de divrcio. O fim da separao tambm j foi acolhido nas varas de famlia nas comarcas de Salvador, Macei e Belo Horizonte.12 O juiz da 1 Vara de Famlia de Belo Horizonte, professor Newton Teixeira de Carvalho, uma das maiores autoridades em Direito de Famlia no Brasil, leciona que no h mais separao no direito brasileiro, deixando de ser um estgio necessrio ao divrcio. Uma interpretao literal e apressada da EC n 66/2010, no sentido da manuteno da separao, revogar a prpria Constituio, que elegeu como princpio maior das entidades familiares o afeto. O desamor antecede ao divrcio. Existindo afeto, nenhum dos cnjuges pensar em se divorciar. No existindo afeto, o caminho nico e natural o divrcio e quanto mais rpido, menos traumatizante ser. Orienta ainda que, quanto s aes de separao em andamento, deve o juiz facultar s partes, no prazo de dez dias, requererem a converso do pedido de separao em divrcio. Caso no modificado o pedido de separao para divrcio, os autos devero ser extintos, por impossibilidade jurdica do pedido. Nos novos pedidos de separao, ajuizados aps a EC n 66/2010, os autos tambm devero, de plano, ser extintos, por impossibilidade jurdica do pedido, visto que no h mais separao no direito brasileiro.13
11 12

PEREIRA, Rodrigo da Cunha apud CARVALHO, 2010. p. 17.

CRUZ, Maria Luiza Pvoa. Juzes e cartrios tm trs interpretaes para emenda do divrcio. Folha de S. Paulo. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 9 ago. 2010.
13

Carvalho, N. apud Carvalho, D. (2010, p. 16-19).

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A corrente minoritria que defende a manuteno da separao jurdica apresenta trs justificativas para sua existncia: a crena religiosa de que o casamento indissolvel; a possibilidade de reconciliao; e a necessidade de um prazo de reflexo para o casal decidir se quer mesmo dissolver o casamento. A crena religiosa no pode ser confundida com o casamento civil, dissolvel no Brasil desde 1977. O que juridicamente se extingue o vnculo do casamento civil e no o religioso. O Brasil desde a proclamao da Repblica um Estado laico, no podendo a legislao ser governada por regras religiosas, sem adentrar no fato de que manter um casamento que j se findou de fato por ausncia de afeto hipocrisia. Aqueles que por convico religiosa no querem se divorciar, tambm no devem se separar, j que a separao jurdica dissolve a sociedade conjugal e pe fim ao casamento, apenas no extingue o vnculo. Assim devem os religiosos, sem nenhuma conotao crtica, viver juntos at que a morte os separe para atenderem os princpios de suas religies, restando incabvel at a separao jurdica. A decretao do divrcio, por outro lado, no veda aos ex-cnjuges a reconciliao, casando-se novamente nas mesmas condies do casamento anterior, o que seria at mais romntico, reafirmando o compromisso de cumprir os deveres conjugais. No se justifica a manuteno da separao jurdica apenas em razo da reconciliao, diante da possibilidade de casarem-se novamente. Por fim, o prazo para reflexo pode facilmente ser solucionado pela separao de corpos, regularizando a sada de um dos cnjuges do lar, como j era amplamente utilizada quando o casal pretendia separar-se consensualmente e no possua o lapso temporal de um ano de casados. A separao de corpos determina ainda a data em que se cessou a convivncia dos cnjuges, pondo fim ao regime de bens, como expressamente dispe o artigo 1.683 do Cdigo Civil. A jurisprudncia tambm, por unanimidade, j considera que na separao de fato no existe sociedade conjugal e consequente comunho dos bens adquiridos pelos cnjuges. Assim, sob qualquer tica que se examine a separao jurdica em face da EC n 66/2010, no existe outra concluso: a separao ju-

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rdica no foi recepcionada pela EC n 66/2010, restando abolida do ordenamento jurdico brasileiro, devendo, no caso concreto, ser extinto o processo, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, por impossibilidade jurdica superveniente constitucional. Referncias bibliogrficas
BRASIL. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constituio n 33/2007. Deputado: Srgio Barradas Carneiro. Braslia, DF, 10 de abril de 2007. Disponvel em: <http:// www.camara.gov.br/sileg/integras/450217.pdf>. Acesso em: 24 jan. 2011. CARVALHO, Dimas Messias de. Divrcio judicial e administrativo: de acordo com a Emenda Constitucional 66/2010 e a Lei 11698/2008 (Guarda Compartilhada). Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 1-2. CARVALHO, Newton Teixeira de. O fim da separao no ordenamento jurdico brasileiro. In: CARVALHO, Dimas Messias de. Divrcio judicial e administrativo: de acordo com a Emenda Constitucional n 66/2010 e a Lei 11698/2008 (Guarda Compartilhada) . Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 16-19. CRUZ, Maria Luza Pvoa. Juzes e cartrios tm trs interpretaes para emenda do divrcio. Folha de S. Paulo. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 9 ago. 2010. DIAS, Maria Berenice. Divrcio j! So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 13-27. GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova emenda do divrcio: primeiras reflexes. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 3 set. 2010. LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio: Alterao Constitucional e suas conseqncias. In: CARVALHO, Dimas Messias de. Divrcio judicial e administrativo: de acordo com a EC n 66/2010 e a Lei 11698/2008 (Guarda Compartilhada). Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 14-15. LBO, Paulo Luiz Netto. Separao era instituto anacrnico. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 2 set. 2010. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Processo n 004479359.2010. Relator: Des. Nbio de Oliveira Parreiras. Lavras. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. In: CARVALHO, Dimas Messias de. Divrcio judicial e administrativo: de acordo com a EC n 66/2010 e a Lei 11698/2008 (Guarda Compartilhada). Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 17. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Emenda do divrcio: cedo para comemorar. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 5 ago. 2010. VELOSO, Zeno. O novo divrcio e o que restou do passado. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 2 set. 2010. VIEGAS, Suzana. A nova Emenda Constitucional do divrcio: o fim da famlia? Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 1 set. 2010.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL ARTIGO

TOQUE DE RECOLHER: UM RETROCESSO HISTRICO


JADIR CIRQUEIRA DE SOUZA

Promotor de Justia da Infncia e da Juventude da Comarca de Uberlndia-MG, Mestre em Direito Pblico, Especialista em Processo Civil, Professor. Autor dos livros Ao civil pblica ambiental; A efetividade dos direitos da criana e do adolescente; Manual de direito constitucional (no prelo). Coautor do livro Maioridade constitucional.

RESUMO: O presente trabalho destaca os principais argumentos histricos, internacionais, constitucionais e legais contra as portarias judiciais que ressuscitaram o toque de recolher em vrias cidades brasileiras, consistentes em determinaes de que crianas e adolescentes no podero exercer o direito liberdade de ir e vir sem a companhia dos pais ou representantes legais. O texto explicita que, historicamente, a justia menorista sempre se pautou pela vigilncia dos menores, a despeito da omisso das famlias. Depois identifica os principais instrumentos legislativos internacionais violados na perspectiva dos direitos humanos de crianas e adolescentes. Em seguida, explica que a CF/88 somente aceita o cerceamento da liberdade de qualquer pessoa nas hipteses de flagrante delito ou ordem judicial fundamentada, bem como que o juiz no legislador ou agente administrativo. Na esfera do direito infraconstitucional, demonstra que os juzes da infncia e da juventude, para expedir as portarias, utilizaram-se de legislao revogada. Defende a ideia de que possvel reverter os principais problemas da violncia infanto-juvenil a partir do cumprimento do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), que determinou a adoo de polticas pblicas federais, estaduais e municipais, a direta participao da sociedade e a implantao do sistema de apurao da prtica de atos infracionais, o que, em vrias hipteses, se utilizado corretamente, mais enrgico do que o sistema punitivo para adultos.

Jadir Cirqueira de Souza

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PALAVRAS-CHAVE: menor; portaria; toque de recolher; juizado; liberdade. ABSTRACT: The present work outlines the main historical, international, constitutional and legal arguments against administrative rules, which have resurrected the curfew in many Brazilian cities, consisting in determinations that children and adolescents could not exercise the right of moving from one place to another, without the presence of parents or personal representatives. The text explains that historically minor justice has always been guided for minor vigilance despite family omission. After that it identifies the main international legislative instruments violated in the perspective of children and adolescents human rights. In sequence it explains that the actual constitution only accepts freedom restraint in cases of flagrante delicto or reasoned judicial order, likewise the judge is not a legislator nor an administrative officer. In the realm of infraconstitutional law it demonstrates that judges made use of revoked legislation in order to promulgate administrative rules. Furthermore, it supports the idea that it is possible to rectify the main problems of juvenile violence through the execution of the Child and Adolescent Statute (Law 8.069/90), which determined the adoption of federal, state and municipal public policies, society direct participation and the introduction of a system that investigates the practice of delinquent acts, which in many hypothesis is more severe than the adult system. KEY WORDS: Minor; administrative rule; curfew; court; liberty. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Sntese histrica. 3. O Estatuto da Criana e do Adolescente. 4. O retrocesso do toque de recolher. 4.1. Argumentos histricos. 4.2. Contrariedade aos postulados internacionais. 4.3. Inconstitucionalidade das portarias. 4.4. Ilegalidade das medidas administrativas. 5. Rede municipal de proteo integral dos novos direitos. 6. Rede punitiva dos atos infracionais. 7. Concluso. 8. Referncias bibliogrficas.

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1. Introduo No mbito da Amrica Latina, o Brasil possui uma das leis mais modernas, atualizadas e adequadas aos avanados paradigmas internacionais de defesa dos direitos fundamentais das crianas e adolescentes, segundo Mendez & Costa (2004, p. 121). Aps mais de vinte anos da reabertura democrtica, o pas vive perodo de franca democratizao e busca de eficincia na atuao das instituies pblicas, sendo que o Poder Judicirio, por conta da credibilidade recebida do poder constituinte originrio, despontou como um dos mais fortes protetores dos direitos fundamentais, principalmente de crianas e adolescentes,1 em decorrncia das aes e omisses do prprio Estado. Em suma, a sociedade, o Estado e as instituies brasileiras caminham em direo plenitude da cidadania e da democracia, embora esse caminho esteja no seu incio, nos termos descritos por Carvalho (2003). Em sentido contrrio aos indiscutveis avanos democrticos, como uma espcie de permanente e teimoso fosso intangvel, percebe-se que centenas de milhares de crianas e adolescentes permanecem na condio de vtimas da mortalidade precoce, da institucionalizao em abrigos e orfanatos, dos maus-tratos familiares e da evaso escolar, das drogas, da prostituio, do trabalho infantil, dos crimes2 etc. fato que milhares de crianas e adolescentes no possuem acesso educao de qualidade, que o sistema de sade infanto-juvenil continua com srios problemas estruturais, que os programas de proteo social, jurdica e psicolgica e o princpio da municipalizao da rede de proteo constituem vagas utopias legislativas.
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Nos termos do art. 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, considera-se criana o indivduo at os doze anos de idade incompletos e adolescente o indivduo com idade entre doze e dezoito anos. Diferentemente, o Cdigo de Menores, Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979, no art. 1o, no trazia nenhuma distino de tratamento em decorrncia da faixa etria.

2 No dia 21 de julho de 2009, o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF), o Observatrio das Favelas e a Secretaria Especial de Direitos Humanos, em parceria, divulgaram extensa pesquisa cientfica denominada IHA ndice de Homicdios na Adolescncia, a qual mediu os ndices de mortalidade de jovens de 12 a 18 anos, destacando-se que: 48% dos jovens brasileiros so vtimas de homicdios; entre 2006 e 2012 sero mortos mais de 33 mil adolescentes; os negros tm trs vezes mais chances de morrer. Disponvel em: <http://www.unicef.gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2009.

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A partir da dicotomia acima, sem a moderna compreenso do novo sistema jurdico-democrtico de proteo infanto-juvenil, os denominados operadores do Direito que atuam, principalmente, na Justia da Infncia e da Juventude ainda executam ou cumprem suas principais atividades funcionais, de acordo com o revogado sistema menorista, sendo facilmente descobertos, exemplificativamente, pelo reiterado uso da vetusta expresso jurdica: menor, em vez dos termos tcnicos corretos: criana ou adolescente. Os paradigmas constitucionais e estatutrios da garantia de prioridade absoluta e o da proteo integral dos novos direitos ainda no foram totalmente incorporados na prtica forense diria. Porm, mais grave do que a continuidade dos problemas infanto-juvenis e o desconhecimento da nova sistemtica garantista, pode-se dizer que so as tentativas, algumas vezes veladas e outras explcitas, de retorno ao ultrapassado sistema menorista que permaneceu em vigor no sc. XX, principalmente com o ressurgimento das prticas autoritrias do toque de recolher e, quem sabe, mais no futuro, do estado de defesa, depois, do estado de stio, estado de guerra e, finalmente, a convocao das Foras Armadas para conter a violncia praticada pela juventude carente das periferias, das favelas e das pequenas cidades.3 Com forte apelo sensacionalista, eloquentes aplausos populares, muita desinformao tcnica4 e pouca discusso cientfica, a imprensa nacional divulgou recentemente que mais de 27 cidades brasileiras j aderiram prtica do toque de recolher, tonificadas
3

O estado de defesa, o estado de stio e o estado de guerra so situaes graves, atpicas e que rompem temporariamente com os pilares da normalidade democrtica do pas. So decretados na ordem crescente de gravidade acima, sempre que as circunstncias restritivamente fixadas no art. 137, 138 e 142 da Constituio Federal restarem demonstradas, como, por exemplo, nos casos de invaso externa por tropas estrangeiras. Para melhor compreenso das situaes atpicas, o livro de Ferreira Filho (1999) de leitura obrigatria para o entendimento da legalidade extraordinria.

O texto publicado no stio eletrnico UOL, com o ttulo: Mesmo com toque de recolher, ocorrncias policiais envolvendo menores aumentam 44% em Patos de Minas-MG um exemplo do uso de uso incorreto de termos tcnicos que provocam desinformao, apesar da interessante notcia no sentido de que o toque de recolher no reduz a criminalidade. Basta conferir os seguintes termos: menores, toque de recolher, portaria judicial aprovada pela Cmara Municipal. Disponvel em: <http://www.uol.com.br>. Acesso em: 21 jul. 2009.

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na expedio de portaria judicial que determina o recolhimento de crianas e adolescentes que estejam nas ruas das cidades no perodo noturno, alm de trazer a expressa determinao para que os rgos do sistema protetivo infanto-juvenil e do sistema de segurana pblica tambm recolham os menores e levem-nos para suas casas ou que os submetam medida de abrigamento, em que pese a clara recomendao/parecer contrrio do Conanda contida na 175 Assemblia Ordinria.5 Ultrapassada a provocao para a leitura, pertinente e, ao mesmo tempo, contraditria, pelo fato de o escritor do presente artigo ter sido militar da ativa, nas funes de instrutoria militar, por mais de onze anos, no Corpo de Fuzileiros Navais no Estado do Rio de Janeiro, o texto apresentar inicialmente as bases histricas do atual sistema garantista, os ultrapassados fundamentos do sistema menorista e, a partir do confronto de ambos, promover a defesa da ideia central da necessidade de colocar em prtica os princpios da prioridade absoluta proteo integral da famlia e, principalmente, dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes. Em penltimo lugar, guisa de concluso, no se pode deixar de enaltecer a sincera preocupao de milhares de magistrados, promotores de justia, policiais, conselheiros tutelares, vereadores, pessoas do povo etc. com o futuro e a segurana das crianas e adolescentes e da prpria sociedade. No entanto, sem descurar-se dos srios problemas, ser demonstrado pontualmente que existem melhores formas ou medidas de enfrentamento da violncia urbana e rural, em seus complexos matizes, sem a necessidade de medidas de natureza militar, exceto nas hipteses de ocorrncia de crimes, contravenes penais ou atos infracionais, conforme j sedimentado no Cdigo Penal e no Cdigo de Processo Penal. O que se deseja, na verdade, sem causar nenhuma espcie de melindre, discrdia ou constrangimento com aqueles que defendem
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O inteiro teor do documento pode ser obtido no stio eletrnico do MPMG: <http:// www.mp.mg.gov.br>.

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o toque de recolher, ou o eufemstico6 toque de acolher, mostrar que o retorno do caminho militar para a proteo dos jovens ultrapassado na histria, inconstitucional na sua formatao, ilegal pelos vcios administrativos na execuo e, acima de tudo, perpetua a secular desigualdade na busca da proteo dos novos direitos infanto-juvenis e, a partir dessas perspectivas, agregar os esforos de todos na efetividade dos direitos de crianas e adolescentes. Em resumo, sero buscadas respostas para as seguintes indagaes: inconstitucional e/ou ilegal a expedio de portaria judicial que determina o toque de recolher? Se positivas as respostas, constitui meio necessrio e/ou imprescindvel para a defesa infanto-juvenil; se negativas, existem meios judiciais, administrativos e sociais de proteger os direitos e exigir os deveres de crianas e adolescentes? 2. Sntese histrica A histria da defesa dos direitos das crianas e dos adolescentes encontra-se marcada por equvocos, ao longo de mais de quatro sculos, segundo a obra organizada por Del Priore (2004, p. 7-17). A compreenso dos aspectos histricos ganha importncia pela necessidade de impedir, que a sociedade repita, na atualidade, os erros do passado ou, pelo menos, de alert-la sobre essa possibilidade, uma vez que, entre o descobrimento do Brasil e a presente conjuntura democrtica, ainda possvel constatar facilmente gritantes diferenas existentes entre a qualidade das normas constitucionais e estatutrias vigentes e a dramtica realidade social vivida pela juventude brasileira. A primeira fase da proteo dos direitos das crianas brasileiras comea com a catequizao das crianas e mulheres indgenas pelos padres jesutas. Durante os dois primeiros sculos de existncia da Colnia, observou-se que os ensinamentos religiosos constituam as bases iniciais da proteo da infncia indgena (CHAMBOULEYRON, 2004, p. 56-83).
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Eufemismo: figura de linguagem que consiste no uso de palavras que amenizem seu real significado.

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A demonstrao das bases primrias de proteo interessante porque, at hoje, crianas e adolescentes recebem tratamento privilegiado nas principais religies do mundo ocidental e, consequentemente, a legislao criada pelo Estado recebe clara interferncia religiosa, embora o atual Estado brasileiro seja laico. J no sc. XVIII uma das formas mais conhecidas de proteo dos menores trazida da Europa medieval foi a adoo da Roda dos Expostos, tendo sido o artefato de madeira adotado nas cidades de Salvador (1726), Rio de Janeiro (1738) e Recife (1789). Pelo sistema da Roda dos Expostos, crianas abandonadas ou renegadas pelos pais eram depositadas nos cubos cilndricos localizados nas entradas dos mosteiros. Logo aps o toque de uma sineta, eram recolhidas pelas religiosas que moravam nos conventos. O mecanismo de notria dramaticidade foi defendido como soluo, pois, na poca, era menos danoso do que o abandono das crianas nas ruas perifricas ou nas florestas, ainda lotadas de animais perigosos, segundo Marclio (2006). Nessa etapa intermediria, inicia-se uma conjuno de esforos entre a Igreja e o Estado na proteo dos jovens. No entanto, a defesa da juventude no era prioridade nacional e, muito menos, interessante, sob os pontos de vista econmico, social ou poltico, sendo que existia clara supremacia da Igreja nessa questo, em virtude dos seus seculares fundamentos doutrinrios, que, paradoxalmente, conviviam com a escravido que perdurou formalmente at a abolio em 1888. Durante os primeiros quatro sculos de existncia da juventude, as medidas e aes protetivas foram marcadas pelas prticas religiosas e algumas frgeis aes estatais, sobretudo pelo fato de que o Brasil somente foi alado condio de Estado quando da entrada em vigor da primeira Constituio imperial de 1824. A segunda fase que tem incio no comeo do sculo XX fundamenta-se na necessidade da forte represso estatal, com a entrada em vigor do Cdigo Mello Matos em 12 de outubro de 1927. Impor-

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tante para o incio do sculo, foi considerado o primeiro Cdigo de Menores da Amrica Latina. A lei no trazia distino de tratamento jurdico entre o menor carente e o praticante de crimes. Buscava solues jurdicas para o problema da criminalidade infanto-juvenil, a partir do endurecimento das penalidades e o rigor no cumprimento, inclusive com a fixao da idade penal de 14 anos. Nessa poca histrica, introduziu-se fortemente o Direito Penal na sistemtica protetiva menorista como um dos instrumentos mais eficientes para o enfrentamento da complexa problemtica da delinquncia juvenil, sobretudo no perodo do primeiro ps-guerra mundial. Passou-se, portanto, da proteo religiosa dos menores punio pelo uso das regras penais dominantes antes de 1940, sendo que, embora a legislao penal utilizasse a faixa etria como diferencial de tratamento juvenil, na execuo penal o sistema de recluso no diferenciava adultos de adolescentes, fase denominada pela doutrina brasileira de tutela penal indiferenciada, segundo Sposato (2006, p. 27). Numa sntese parcial, pode-se constatar que as regras penais ganharam forte projeo e apelo popular, uma vez que, insuficientes as tmidas aes sociais, filantrpicas, assistencialistas e religiosas, como os menores no eram vistos na qualidade de titulares de direitos fundamentais fato ocorrido apenas a partir de 1988, com a entrada em vigor da atual Constituio Federal (CF) o Cdigo Mello Matos era duramente aplicado na represso infanto-juvenil e, ao mesmo tempo, na popular institucionalizao nos abrigos, orfanatos e quartis. A terceira fase ocorrida na ditadura militar reforou ainda mais a utilizao das regras do Direito Penal, em detrimento das medidas de proteo religiosa, social e poltica, sendo que, na poca, vivia-se no Brasil a autoritria pauta da doutrina da Segurana Nacional, iniciada em 1964, embora as Constituies de 1934, 1937, 1946 e 1967 j tivessem incorporado os fundamentos do Estado social. A entrada em vigor do ltimo Cdigo de Menores, atravs da Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979, apenas cristalizou legislativamente no plano menorista os valores autoritrios militares do momento e a tentativa de pseudoproteo menorista.

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interessante lembrar que a lei dividia os menores em dois grupos distintos: em situao regular e em situao irregular (art. 2). Aos primeiros ricos aplicava-se o Cdigo Civil de 1916. Aos ltimos pobres e abandonados nas ruas aplicavam-se os postulados do Direito Penal, organizados dentro do Cdigo de Menores. De forma singela, com apelo popular e sob o discurso de necessidade da efetiva proteo dos jovens, na poca da ltima ditadura militar, a pobreza das famlias caracterizava uma das condies jurdicas para o recolhimento ou encarceramento dos menores de rua. Ora, pobres, desprotegidos ou abandonados, independentemente de praticar ou no infraes penais, eram considerados em situao irregular e, portanto, apreendidos na Febem, em asilos, orfanatos, abrigos, cadeias etc., por ordem judicial e sem direito ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa, uma vez que no eram titulares de direitos na ordem jurdica nacional. Paradoxalmente, foi no perodo ditatorial de 1964 a 1985, ao lado da derrocada institucional dos direitos civis e polticos, que a Justia menorista fortaleceu sua atuao, utilizando-se dos instrumentos legislativos similares, emanados das autoridades militares, para regular deveres e direitos do cidado. Ao lado dos decretos-leis, portarias, atos institucionais (o AI 5 o notrio exemplo) de forte cunho autoritrio, com base no ltimo cdigo de menores, criaram-se vrias portarias judiciais em cada cidade, que regulamentavam eventuais aspectos civis, penais e administrativos no tocante defesa da juventude brasileira. guisa de esclarecimento, no se pode deixar de considerar que, numa leitura rpida do cdigo de menores, percebe-se um rebuscado discurso protetivo. No entanto, na prtica, traduzia-se numa porta aberta para o arbtrio das autoridades judiciais, muito embora, aparentemente, todas estivessem com a melhor das intenes. Na verdade, alm dos sofismas na interpretao da lei, existia uma clara dicotomia na fase anterior ltima reabertura democrtica. s crianas ricas e de famlias poderosas aplicava-se o Direito Civil, e os eventuais conflitos eram julgados nas varas de famlia. J os me-

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nores pobres eram protegidos pelo cdigo de menores e ficavam sob direta tutela do Juizado de Menores, sendo, ainda, presente a dicotomia na atual conjuntura, bastando como exemplo a diviso de competncias jurisdicionais entre as varas de famlia e as da infncia e da juventude. Como ltima etapa evolutiva, a fase atual teve incio com a redemocratizao do pas em 1985, evidentemente permeada pela forte agitao popular, deflagrada pelas eleies livres e democrticas, e o rompimento do perodo autoritrio, no movimento institucional conhecido como Diretas J.7 Ao mesmo tempo, a cidadania comeou a emergir no sinuoso compasso de idas e vindas dos regimes ditatoriais e democrticos da vida institucional brasileira. Alm das demais esferas da vida nacional, sobretudo no mbito do Poder Executivo federal, tambm se sentiu a inadivel necessidade de democratizar o Direito, ainda permeado de postulados autoritrios, anacrnicos e diametralmente opostos democracia participativa. No entanto, apesar da adoo do postulado constitucional do Estado Democrtico de Direito, previsto no art. 1 da CF/88, que deveria dirigir as aes, medidas e atividades dos Poderes da Repblica, e dos avanos institucionais considerveis, muitas prticas ou aes autoritrias ainda persistem pelos quatro cantos do Brasil, ressuscitadas de tempos em tempos, na maior parte das vezes, por falta de adequado conhecimento da histria da infncia e da juventude brasileira. Nessa linha, vrios rgos da prpria imprensa nacional, que, pela natureza de suas atividades, poderiam melhor esclarecer a populao, inadvertidamente, acabam contribuindo para a manuteno dos dogmas autoritrios ao deixarem de promover anlise mais detalhada das medidas cristalizadas nas expresses toque de recolher, Lei Seca, combate ao crime etc., sabidamente de natureza tipicamente militar, muito usadas nos quartis e nas casernas. Fato ainda comum
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Ver Fausto (2001, p. 285-286). O autor destaca que a convocao da Assemblia Nacional Constituinte e a excluso das leis denominadas de entulho autoritrio foram as bases polticas que dominaram a mudana do paradigma histrico.

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num pas que busca o amadurecimento institucional, quando se confunde o argumento da autoridade pela autoridade do argumento.8 O Direito tambm no se livrou de todas as expresses, sendo o toque de recolher e o combate ao crime visveis exemplos de termos militares, usados inadvertidamente pelos estudiosos e operadores do Direito. Porm, advirta-se que o uso da expresso militar, ciente da conotao, objetiva to somente despertar a ateno para o problema, sendo consciente a adoo do termo na designao do ttulo do artigo. Enfim, pode-se afirmar com Mendez & Costa (2004, p. 126) que, de 1964 a 1980, ocorreu uma reverso autoritria na proteo de crianas e adolescentes. Em 1988, com a entrada em vigor da atual CF, foram modificadas radicalmente as formas de proteo da comunidade infanto-juvenil, atravs da adoo dos princpios constitucionais da garantia de prioridade absoluta e da proteo integral, sendo a cristalizao do movimento democrtico que permeou as instituies brasileiras desde o incio da dcada de oitenta. As novas bases principiolgicas democrticas, posteriormente, foram acolhidas no ECA, em 1990, que, alm de incorporar os modernos parmetros, fixou, no plano infraconstitucional, a responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado com a obrigatoriedade legal de garantir a integralidade da proteo dos direitos infanto-juvenis. Assim, expressamente revogada a doutrina do menor em situao irregular, foi acolhida a doutrina das crianas e dos adolescentes, como sujeitos de direitos e deveres na nova ordem jurdica nacional, denominada de garantista, segundo Shecaira (2008, p. 43-47). Entretanto, uma das maiores dificuldades para a completa implantao do sistema constitucional e estatutrio vigente centra-se na
O argumento da autoridade consiste na forte e decisiva palavra de quem exerce o poder ou funo pblica. O prefeito, o juiz e advogado falaram na imprensa, ento est certo e indiscutvel. J a autoridade do argumento significa a projeo de argumentos, idias e contestaes a partir de bases eminentemente cientficas e devidamente comprovadas. Salvo melhor juzo, o Ministro Csar Peluzo, do Supremo Tribunal Federal, recordou as diferenas em recente julgamento televisionado.
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contnua utilizao da doutrina menorista, uma vez que os novos paradigmas no encontraram maior repercusso social e ainda longe esto de serem incorporados na prtica forense brasileira. que muitos dos atuais operadores do Direito, formados com base na revogada Constituio Federal de 1967 e no ltimo Cdigo de Menores de 1979, ainda no incorporaram os modernos avanos democrticos ou aceitaram as novas regras e princpios do ECA e da CF. Com efeito, parafraseando Rizzini (1997), muito foi perdido no sculo vinte em relao proteo das crianas brasileiras. 3. O Estatuto da Criana e do Adolescente Restou caracterizado na fase histrica que o ECA foi o resultado de intenso e decisivo movimento popular. Trata-se de produto democrtico de alto valor histrico. Sua gestao foi iniciada durante os anos oitenta e finalizada com a incluso dos novos direitos e interesses das crianas e dos adolescentes na Constituio Federal de 1988. Em harmonia formal e material com os novos ares constitucionais ps-ditadura, o novo instrumento legislativo trouxe completo sistema de garantia e proteo dos novos direitos. Na realidade, procurou cristalizar os modernos anseios da democracia direta, participativa e pluralista. Rompeu, enfim, com a doutrina do menor em situao irregular e adotou a doutrina da proteo integral e da garantia da prioridade absoluta na proteo infanto-juvenil na exata extenso do art. 227 da CF. O estatuto encontra-se dividido em duas partes estruturais, sendo a primeira, geral e a segunda, especial. Inicialmente, trata dos direitos e princpios fundamentais, individuais e coletivos, em perfeita sintonia com aqueles previstos anteriormente na CF. Em seguida, organiza os sistemas integrados de garantia e proteo social, administrativa e jurisdicional. Delimita organicamente os sistemas de apurao das infraes penais, civis e administrativas praticadas contra crianas e adolescentes.

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Alm da parte relativa proteo integral dos direitos fundamentais das novas geraes, tambm adota um forte sistema repressivo que, se colocado em prtica pelas instituies de segurana pblica, reduziriam o clamor popular e a assertiva demaggica e equivocada de que o ECA somente trouxe direitos, conforme ensina Saraiva (2006, p. 24-36). Primeiramente, define o ato infracional como todo crime ou contraveno penal, sendo que, claramente, determina a utilizao dos parmetros do Direito Penal no sentido de coibir e punir condutas contrrias legislao penal. Depois, determina a utilizao mitigada de regras e princpios processuais penais na apurao e eventual punio pela prtica de atos infracionais, inclusive determina a utilizao analgica das regras da execuo penal, sempre que necessrio. Em nenhum momento, portanto, pactua com a impunidade ou a estimula. Finalmente, refora, de modo contundente em todos os dispositivos legais, os novos postulados da democracia participativa e especifica, pontualmente, todas as bases e etapas para o cumprimento do Estado Democrtico de Direito. Como base de atuao responsvel de todos, destaca a obrigatria e prioritria atuao da famlia, da sociedade e do Estado. No se pode deixar de destacar o fato de que o estatuto em questo ainda pouco estudado e conhecido nos meios jurdicos. O ECA no discutido, como deveria, nas universidades brasileiras. Normalmente, ensinado como matria eletiva ou agregado de forma suplementar ao Direito de Famlia. Apesar de sua importncia histrica e do grande contingente de jovens na sociedade, o Direito brasileiro ainda discute exausto questes civis e comerciais, tais como falncias e concordatas, cdulas rurais, remisso etc. Ora, sem desmerecer os fundamentos do direito privado, preciso discutir o direito pblico e, particularmente, a Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente para assimilar os novos fundamentos doutrinrios da infncia e da juventude. Alm de revogar a poltica menorista com o desfazimento do juiz de menores, o ECA trouxe importantes inovaes, segundo Saraiva (2006, p. 29). Primeiro, retirou a competncia ou as atribuies do

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outrora Juizado de Menores e, na forma do art. 262 do ECA e da legislao municipal possivelmente em vigor em cada cidade, repassou-as, integralmente, para o Conselho Tutelar (CT) e para o Conselho Municipal de Defesa das Crianas e dos Adolescentes (CMDCA). Ao retirar do Poder Judicirio as antigas funes assistenciais, filantrpicas e menoristas, prestigiou muito mais as atividades jurisdicionais tpicas, resguardando-as, em sua plenitude, para a defesa integral e prioritria dos novos direitos e interesses individuais e transindividuais ou coletivos, sempre que provocado dentro das regras legislativas do devido processo legal. Portanto, a ttulo exemplificativo, fora os casos especficos de alvar para ingresso em estabelecimentos comerciais ou autorizao para viagem internacional, nos estreitos limites do art. 149 do ECA, o juiz de Direito da Infncia e da Juventude somente dever agir, no plano da proteo jurisdicional, quando provocado dentro do devido processo legal. No existe mais, assim, apesar do seu ressurgimento de tempos em tempos, a figura do juiz de menores, que expedia portarias proibitivas genricas, alm de apreender adolescentes pobres ou abandonados, em evidente desacordo com as novas bases constitucionais e estatutrias do novo sistema garantista. Como segunda inovao, criou o Conselho Tutelar eleito pela sociedade para agir com autonomia no plano administrativo, direcionando-lhe para a misso especfica de proteger e impedir a violao dos direitos individuais de crianas e adolescentes. Esse rgo, de natureza colegiada, independente, no jurisdicional e autnomo, no subordinado, administrativamente, ao juiz de Direito, ao promotor de justia, aos secretrios estaduais e Municipais ou ao delegado de polcia. Enfim, o Conselho Tutelar possui adequada e necessria independncia administrativa para exigir o cumprimento do ECA, tendo como base de atuao os arts. 136 e 101, inclusive com possibilidade de denunciar eventuais ilicitudes praticadas com base no sistema menorista anterior.

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Outra novidade trazida pelo ECA foi a criao dos Conselhos de Direitos na estrutura estatal federal, na estadual e na municipal metade deles composta, voluntariamente, de integrantes do poder pblico e a outra metade de integrantes da sociedade civil , outorgando-lhes a funo deliberativa. Isso significa dizer que todas as polticas pblicas a federal, as estaduais e as municipais de proteo e defesa dos novos direitos das crianas e dos adolescentes, sob pena de nulidade, devero ser formuladas e coordenadas pelo novo rgo colegiado e no mais pelo Juizado de Menores. Alm disso, a partir da leitura dos art. 204 e 205 da CF, conjugados com o art. 88, I e II, do ECA, restou fixada a obrigatoriedade de maior participao da sociedade e da municipalizao da proteo infanto-juvenil. Dentro do novo espectro constitucional e estatutrio, as polticas pblicas foram canalizadas para o Municpio e, supletivamente, para o Estado e para a Unio. O ECA tambm determinou a criao dos programas e das entidades de proteo e defesa, em substituio s antigas Funabem e Febem. Inverteu, portanto, toda a sistemtica menorista ao dividir entre os conselhos comunitrios tutelar e municipal a proteo dos novos direitos, aliando-os atuao do Ministrio Pblico e da sociedade civil com eqitativa diviso de responsabilidades e funes.9 Assim, a significativa maioria das aes e medidas administrativas, que eram realizadas sob a tutela ou direo exclusiva do Juizado de Menores, passou para o rol de atribuies dos dois conselhos comunitrios, sendo dever do Ministrio Pblico e do prprio Poder Judicirio, bem como da sociedade, zelar pelo correto funcionamento de ambos, bem como pela implantao da rede municipal de proteo, com a possvel utilizao do processo coletivo, nos casos em que isso seja necessrio. Urge, enfim, que sejam colocados em prtica os novos postulados democrticos do ECA e da CF no confronto com o toque de recolher.
9 Ver Beloff e Mendez (2001). A obra traz um panorama completo do direito latinoamericano, bem como apresenta as principais caractersticas entre a doutrina menorista e a doutrina garantista.

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4. O retrocesso do toque de recolher Antes de demonstrar, pontualmente, os principais argumentos contrrios volta do toque de recolher, determinado pelas respectivas portarias judiciais nas conhecidas 27 comarcas brasileiras, torna-se preciso considerar alguns aspectos preliminares. Primeiro, observa-se que as portarias foram produzidas por juzes de Direito e fiscalizadas, algumas vezes incentivadas, por vrios promotores de justia, jovens, atuantes, responsveis e abnegados, em sua maioria, segundo notcias de jornais e revistas jurdicas especializadas. possvel que, em virtude do exaustivo trabalho dirio nas comarcas e, sobretudo, pela maior proximidade com as famlias e demais pessoas da comunidade, seja nas audincias dirias e no atendimento ao pblico, os operadores do Direito sentiram-se impotentes e incomodados com a situao de penria da juventude, principalmente aquela parcela da populao juvenil naturalmente vitimizada pelo crime organizado, pelo trfico de entorpecentes e pela secular omisso do Estado, e resolveram reagir de forma dura, direta e objetiva, com a imediata retirada dos menores das ruas no perodo noturno. Segundo, preciso admitir que a sociedade possui razo em reclamar aes e medidas mais efetivas, objetivas e diretas das autoridades constitudas no tocante violncia, principalmente urbana. Embora se saiba cientificamente que os atos infracionais praticados por adolescentes so em menor quantidade que os crimes praticados pelos adultos, pela pouca informao disponibilizada, pelo forte clamor popular e pelo sensacionalismo decorrente, quando os menores praticam crimes graves, acaba-se com a falsa impresso de que, com a publicao do ECA, realmente aumentou a violncia juvenil. Terceiro, em decorrncia das poucas ou insuficientes informaes cientficas sobre os paradigmas do ECA e da CF, da histria dos direitos infanto-juvenis e, em sentido oposto, o forte apelo e presso popular fazem surgir aes e medidas de todas as ordens, normalmente imediatistas, infrutferas e pouco estudadas para a notria extenso dos problemas.

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Na verdade, mesmo com o notrio saber jurdico dos operadores do Direito, dizer que o toque de recolher constitui medida suficiente para reduzir a violncia juvenil ou aquela praticada contra crianas e adolescentes simplesmente desconsidera todas as pesquisas cientficas realizadas no campo da segurana pblica e a dimenso plurissubjetiva da temtica infanto-juvenil. que pelo menos os principais problemas relativos proteo de crianas e adolescentes, tais como pedofilia, trabalho escravo, prostituio etc., constituem ainda um campo sujeito a altas indagaes cientficas, e uma portaria judicial, por mais boa vontade que tenha, no conseguir reverter os ndices de violncia nacional e, em pouco tempo, cair no descrdito popular. Quarto, o toque de recolher constitui uma medida de natureza essencialmente militar, normalmente utilizada pelas Foras Armadas em tempos de guerra e/ou de graves insurreies polticas etc. No se coaduna, de qualquer forma, com os atuais ventos democrticos brasileiros. Trata-se de tpica ao militar que obriga os moradores de uma determinada cidade, estado ou pas a permanecerem no interior de suas residncias, durante determinado perodo noturno, para preservao da segurana e o andamento de operaes militares de defesa. Para caracterizar o horrio, utilizam-se cornetas, tambores, apitos ou expressas ordens verbais ou escritas, naturalmente do oficial superior mais importante da operao de guerra. Ou seja, so caractersticas essenciais do toque de recolher a iminncia de ataques blicos e o eventual estado de guerra. Ora, usar inadvertidamente o termo militar ou expresses ambguas, porm equivalentes, constitui evidente retrocesso autoritrio, inadmissvel no Estado Democrtico de Direito. No entanto, mais grave a utilizao da expresso eufemstica toque de acolher, como se o nome mudasse a essncia da ilegalidade da medida militar adotada por juzes de Direito, exatamente encarregados de julgar os conflitos de direito relativos a crianas e adolescentes. Fixadas as premissas acima, possvel organizar os argumentos contrrios ao toque de recolher e a quaisquer medidas semelhantes,

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pelo menos em poca de paz, tais como estado de defesa, estado de stio, estado de guerra ou a possvel utilizao das Foras Armadas, na seguinte seqncia lgica: a) fundamentos histricos; b) contrariedade aos postulados internacionais; c) inconstitucionalidade das portarias; d) ilegalidade das medidas administrativas; e) a falta de aplicao do ECA. Alis, o argumento da utilizao das Foras Armadas, embora seja claramente inconstitucional, conta, no plano da segurana pblica interna, com respeitveis adeptos, inclusive doutrinadores da rea jurdica, certamente, pouco acostumados, ainda, com a atual Constituio Federal. Da, convocar as Foras Armadas, como j tem sido feito com a Polcia Militar, para auxiliar os Juizados de Menores em questes eminentemente sociais no hiptese descartvel, de plano, apesar da inadequao e do desvio de funes institucionais. a) Argumentos histricos Como visto na parte inicial, o Brasil alternou momentos institucionais de democracia e ditadura no decorrer de sua histria. As Constituies Federais dos respectivos perodos demonstram os regimes autoritrios: 1824, 1937, 1967 e 1969, sendo, as seguintes, relativas aos perodos democrticos: 1891, 1934, 1946 e 1988. Ficou evidente e pontuado que a CF/88 foi a primeira Constituio Federal que determinou o tratamento de crianas e adolescentes como sujeitos de direitos. Sabidamente, o atual Texto Constitucional, em vigor desde 1988, encontra-se no vrtice da pirmide legislativa. Deve, portanto, direcionar todos os demais aspectos judicirios, legislativos e executivos da vida nacional. A atual fase legislativa constitucional encontra-se no mesmo diapaso da vida democrtica nacional. Existe uma identidade entre os paradigmas constitucionais e os fundamentos da vida em sociedade. Legislao democrtica e sociedade democrtica se complementam e coexistem em harmonia, apesar dos seguidos retornos s prticas autoritrias seculares.

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Admitida a existncia e a validade dos fundamentos constitucionais em vigor, tanto no plano legislativo superior como na vida em sociedade, torna-se claro que buscar a soluo da criminalidade infantojuvenil to somente a partir do mero recolhimento dos menores das ruas das cidades simplesmente retrocede no recente passado histrico e, ao mesmo tempo, faz ressurgir aes autoritrias, que deixaram profundas seqelas na sociedade brasileira. Basta lembrar a escravido, o trabalho infantil nas primeiras fbricas, o preconceito racial, a violao dos direitos das mulheres e o tratamento desrespeitoso aos idosos para perceber que, sempre, torna-se prudente tentar a defesa dos princpios democrticos e da cidadania. A partir da CF/88, pela primeira vez no Brasil, garantiu-se s crianas e aos adolescentes, alm da piedade humana, das aes religiosas e das medidas assistencialistas, a titularidade de direitos e de deveres na ordem jurdica nacional. Retirar um adolescente da rua, sem a prtica de um ato infracional grave, previamente tipificado no Cdigo Penal, constitui um abominvel retrocesso histrico. que, historicamente, partia-se, sempre, da ultrapassada idia de que os menores eram os responsveis exclusivos pelos problemas sociais. Porm, com os novos ares democrticos, as responsabilidades foram partilhadas entre todos: famlia, sociedade e Estado. Nessa perspectiva histrica, inadvertidamente, a portaria judicial ataca a parte mais frgil e desprotegida das relaes sociais, pois acaba fragilizando o poder familiar e passa a titularidade do poder familiar dos pais para o juiz. Ora, se a violncia aumenta no Brasil, admitida essa hiptese pelas estatsticas recentemente publicadas, no somente pela represso infanto-juvenil que se vai resolver um histrico problema brasileiro e mundial, e sim pela adoo de polticas pblicas e aes institucionais, sejam polticas ou sociais, que devem ser ditadas e exigidas pela sociedade e, jamais, por meio de portarias, decretos-leis, medidas provisrias, por melhores que sejam as intenes de seus autores. Exatamente como em muitas escolas brasileiras, em que normalmente se responsabilizam apenas os alunos pelo insucesso do sis-

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tema de ensino, as portarias judiciais cometem o mesmo equvoco, ou seja, tratam severamente a parte mais frgil das relaes jurdicas estatutrias, em vez de buscar as solues pelo sistema garantista, exigindo-se uma ao mais contundente e efetiva da famlia e do prprio Estado. Portanto, se, do ponto de vista histrico, por mais de quatro sculos, sempre se projetaram as solues na parte mais frgil, na verdade, o toque de recolher apenas reitera os mesmos comportamentos ou condutas institucionais inadequadas de outrora, em vez de aplicar os modernos paradigmas internacionais da proteo integral e da garantia de prioridade absoluta. Enfim, no justo que, depois de sofrer por mais quatro sculos, novamente, crianas e adolescentes sejam cerceados em seu direito de ir e vir dentro do territrio nacional, sem as hipteses especficas de flagrante ou ordem individualizada de apreenso judicial, em virtude da ausncia ou precariedade das polticas pblicas federais, estaduais e municipais e da omisso, negligncia ou falta de competncia dos pais. b) Contrariedade aos postulados internacionais Alm de historicamente inadequado e inoportuno, o toque de recolher viola os princpios e as regras internacionais de proteo dos novos direitos de crianas e adolescentes, adotados pelo Brasil ao ratificar internamente a Conveno Internacional sobre os Direitos das Crianas, por meio do Decreto n 99.710/90 e do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/90. Alis, depois de o Pas ser amplamente aplaudido no mundo pela excelncia do ECA e da CF/88, sendo modelo na Amrica Latina, a nova institucionalizao do toque de recolher coloca o Brasil em notrio confronto com os respeitveis organismos internacionais, sobretudo a Organizao das Naes Unidas (ONU), que produziu a Declarao Universal dos Direitos Humanos.10

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Ver Beloff e Mendez ( 2001, p. 96).

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O Brasil acolheu ainda as Regras Mnimas das Naes Unidas para os Jovens Privados de Liberdade, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia Juvenil (Regras de Beijing) e as Diretrizes das Naes Unidas para a Administrao da Justia Juvenil (Diretrizes de Riad). Em sntese, segundo Beloff e Mendes (2001, p. 118), as regras e os princpios relativos apurao e punio de adolescentes deve apresentar as mesmas garantias dos adultos envolvidos na prtica de crimes. Portanto, antes de restringir a liberdade de crianas e adolescentes no plano internacional e incorporado ao sistema jurdico brasileiro , deve-se garantir o direito ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa. As normas internacionais adotam dois paradigmas clssicos ao Direito infanto-juvenil. Responsabilizam o Estado, a famlia e a sociedade pela proteo das crianas e adolescentes e somente permitem a privao da liberdade em decorrncia da priso em flagrante ou ordem judicial escrita e fundamentada. O toque de recolher comete duas ilegalidades internacionais. Primeiramente esquiva-se de proteger os direitos fundamentais de crianas e adolescentes, pois em vez de buscar a celeridade e a efetividade das decises judiciais que discutem a proteo dos direitos bsicos da cidadania infanto-juvenil, na verdade, atinge a parte que precisa de proteo de direitos e no de medidas punitivas ou sancionadoras do direito liberdade. Em segundo lugar, permite e exige que as autoridades policiais e os conselheiros tutelares, fora de suas funes institucionais, cumpram mandados genricos de suposta apreenso em flagrante e criem tipos penais de natureza administrativa, fixando-se como conduta inadequada to somente o direito de ir e vir, em qualquer parte do territrio nacional, nos horrios que entenderem adequados, numa inacreditvel e extremamente elstica discricionariedade administrativa. Ora, na Amrica Latina, o Brasil foi o primeiro pas a incorporar e assumir a defesa dos modernos postulados internacionais de pro-

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teo aos direitos de crianas e adolescentes e, ao mesmo tempo, expressamente revogou a doutrina do menor em situao irregular a partir da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, repitase, em absoluta consonncia com os modernos paradigmas constitucionais e internacionais. A adoo do toque de recolher apenas ir permitir que, mais uma vez, possivelmente, o Brasil seja cobrado pela Organizao das Naes Unidas, pois existe clara e evidente leso aos direitos humanos das crianas e adolescentes, cerceados em seu direito fundamental liberdade, produto sagrado da afirmao histrica dos direitos humanos, na expresso de Comparato (2004). Constitui, assim, expressa violao da Conveno Internacional dos Direitos das Crianas, incorporada legislao constitucional relativa proteo dos direitos fundamentais, por fora do art. 5o, 2o, da CF/88. c) Inconstitucionalidades das portarias Historicamente indevidas e com claros indicativos de violao das principais regras e princpios no plano legislativo internacional, observa-se que as portarias judiciais que criaram o toque de recolher so formais e materialmente inconstitucionais ao fazer o controle de constitucionalidade dos respectivos atos administrativos. Diz-se que determinado ato jurdico ou administrativo inconstitucional quando se choca direta ou indiretamente com as regras e os princpios constitucionais em vigor. Assim, sempre que um ato no for compatvel com a respectiva norma constitucional de regncia, dever ser evitado, sob pena de ser anulado por deciso judicial superior, pois a Constituio Federal o instrumento legislativo mais importante do pas. Como sabido no Direito brasileiro, existem quatro espcies de inconstitucionalidades: por ao, por omisso, material e formal. Inconstitucionalidade por ao significa fazer algo contrrio CF; por omisso o deixar de fazer ou agir quando existe regra expressa determinando-se agir; a inconstitucionalidade formal ocorre quando o legislador viola os passos ou as etapas do procedimento legislativo;

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a inconstitucionalidade material ocorre quando determinada norma constitucional recebe o confronto indevido, direto ou indireto, de uma lei ou ato administrativo. Conhecida a base do sistema de controle de constitucionalidade, j de incio, torna-se possvel afirmar que uma portaria judicial que fixa horrio genrico para que todas as crianas e adolescentes possam permanecer em determinados lugares e horrios viola frontalmente o princpio constitucional da tripartio de Poderes da Repblica, que determina ao Executivo a tarefa de execuo das leis e das polticas pblicas ou governamentais; ao Legislativo o dever de fixar em normas jurdicas as principais regras do comportamento social e ao Poder Judicirio a funo precpua de julgar os conflitos sociais que lhe so apresentados, dentro das bases do devido processo legal. certo que, em algumas hipteses excepcionais, os Poderes da Repblica exercem funes atpicas, ou seja, o Judicirio legisla (atos administrativos internos dos tribunais), o Legislativo julga (nas comisses parlamentares de inqurito) e o Executivo tambm legisla (expedio de medidas provisrias). Porm, em todos os casos, torna-se imprescindvel verificar se existe expressa ou tcita autorizao constitucional ou legislativa prvia para que o Poder Judicirio possa emitir decises genricas, como, por exemplo, na defesa dos interesses difusos ou coletivos de crianas e adolescentes, por fora do art. 16 da Lei n 7.347/85. Mello (2000, p. 302) taxativo em afirmar que somente por lei emanada do Congresso Nacional pode-se cercear a liberdade: S por lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impe obrigao de fazer e no fazer. Vale dizer: restrio alguma liberdade ou propriedade pode ser imposta se no estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei [...]. Ora, sendo o direito de ir e vir tratado como direito fundamental de qualquer pessoa, independente de idade, sexo, cor, raa etc., somente por lei emanada do Congresso Nacional poderia restringir-se a liberdade do cidado.

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Observa-se que o juiz da Vara da Infncia e da Juventude, no exerccio de funo tipicamente administrativa, pode cercear a liberdade de qualquer adolescente, desde que este tenha sido acusado da prtica de ato infracional que exija a restrio de sua liberdade funo tipicamente jurisdicional e indelegvel. Porm, ao editar portaria que restrinja a liberdade sem a prvia existncia de crime ou contraveno penal, usurpa funo tipicamente legislativa que, excepcionalmente, abona a restrio liberdade nas hipteses de flagrante delito ou ordem judicial escrita e fundamentada dentro dos respectivos processos. Portanto, por violao do princpio da teoria da tripartio de Poderes, leso ao direito fundamental liberdade, ausncia de respeito ao devido processo legal e usurpao das funes tpicas do Congresso Nacional, eventuais portarias judiciais podem ser questionadas perante o Tribunal de Justia de cada estado-membro e perante o Supremo Tribunal Federal, tanto no controle difuso como no controle concentrado de constitucionalidade, inclusive perante o Conselho Nacional de Justia, em virtude da caracterizao do ato administrativo, nos termos do art. 103-B, 4o, da CF/88. d) Ilegalidades das medidas administrativas Superadas as inconstitucionalidades apontadas, observa-se que a portaria judicial tambm no resiste ao direto confronto com as regras e os princpios do ECA, sabidamente legislao federal, uma vez que os nobres magistrados utilizaram os parmetros de uma lei expressamente revogada. Assim, o equvoco na elaborao das portarias judiciais genricas decorre da ausncia de amparo legal, embora sejam utilizados desavisadamente os arts. 16, I, 148 e 149 do ECA como suportes legislativos. Pela expressa revogao do Cdigo de Menores pelo ECA, evidente a ausncia de regra legal permissiva de edio de provimentos ou portarias genricas, conforme era autorizado pelo art. 8 do Cdigo de Menores de 1979: A autoridade judiciria, alm das medidas es-

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peciais previstas nesta Lei, poder, atravs de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se demonstrarem necessrias assistncia, proteo e vigilncia ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder. A atenta leitura do art. 16, I, do ECA demonstra que a liberdade, em suas diversas formas, constitui direito estatutrio de crianas e adolescentes, que somente pode ser contrariado nas hipteses legais, ou seja, apreenso em flagrante, internao provisria ou definitiva. Analisando-se com mais cuidado o art. 149 do ECA, conclui-se tambm que a emisso de portaria ou alvar judicial pode restringir a entrada e permanncia de crianas e adolescentes sem a companhia dos pais ou representantes legais (tutores, guardies etc.) em situaes especficas e individualizadas no tempo e no espao territorial, sendo restrita a interpretao do dispositivo legal, uma vez que, sendo ato administrativo, obrigatoriamente dever restar caracterizada a autoridade competente. No existe, portanto, a possibilidade de regulamentao genrica de direitos e deveres de crianas e adolescentes, acompanhados dos pais ou representantes legais, exceto nas duas hipteses do art. 149, II, a e b, do ECA, ou seja, em espetculos pblicos e seus ensaios e nos certames de beleza. Significa dizer, a partir da leitura atenta dos dispositivos legais, que os Juizados da Infncia e da Juventude no podero mais publicar portarias genricas, impedir o acesso e a permanncia de crianas e adolescentes, por exemplo, em bailes, se acompanhados dos pais ou representantes legais, uma vez que o ECA expressamente revogou a possibilidade de emisso de portarias de cunho genrico dentro de cada comarca. A razo simples. dever dos pais (pai e me) zelar ou cuidar dos filhos no exerccio regular dos deveres inerentes ao poder familiar, sob pena de responsabilidade civil, penal e administrativa pela entrada e permanncia em locais contrrios boa formao moral dos filhos, e no mais dos Juizados de Menores, extintos desde 1990.

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O ECA, o Cdigo Penal e o Cdigo Civil possuem regras bastante elucidativas sobre os direitos e deveres paternos. A troca da autoridade dos pais pela do juiz, alm de ser um procedimento antiquado, transfere o exerccio regular de um direito, em total confronto com os deveres familiares. Na verdade, no se compreende a vontade na confeco e expedio de portarias, por serem regras de contedo nitidamente legislativo e de difcil produo tcnica, sobretudo pelos vazios, pelas inconsistncias e inconseqncias que produzem na vida social, quando as autoridades judicirias que atuam na esfera infanto-juvenil encontram-se talhadas e, naturalmente, preparadas institucionalmente para proferirem julgamentos rpidos e objetivos em aes civis individuais e coletivas que lhes so submetidas, diariamente, apreciao. Alm da ausncia de permisso legal, as portarias judiciais acabam contribuindo, em tese e de forma inadvertida, para a ocorrncia de diversas ilicitudes civis, penais e administrativas praticadas pelo prprio Estado. Primeiro, como a CF e o ECA utilizaram as regras do Direito Penal para definir os atos infracionais, e os adolescentes somente podero ser apreendidos dentro de determinado procedimento para apurao de ato infracional, cercear o direito liberdade termina por induzir a autoridade policial a praticar o crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 230 do ECA, uma vez que a portaria genrica no possui o poder de criar tipos penais, como dito, funo precpua do Congresso Nacional. Segundo, de fcil percepo legislativa, porm de difcil aceitao forense, que os conselhos tutelares no so vinculados, administrativa ou hierarquicamente, aos Juizados da Infncia e da Juventude e, assim sendo, no so obrigados a cumprir a respectiva portaria, embora se saiba que muitos conselheiros tutelares adoraram a edio dos atos administrativos. A autoridade judiciria poder, no entanto, sempre que provocada, rever decises administrativas dos conselheiros tutelares. Porm, diferentemente dos comissrios de menores, que so hierarquicamente submetidos ao poder adminis-

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trativo do Juizado, os conselheiros tutelares no devem receber ordens escritas ou verbais de juzes, promotores de justia, policiais, prefeitos e vereadores, fora das hipteses legalmente permitidas, sob pena de abuso de poder das respectivas autoridades. Terceiro, as medidas de restrio liberdade acabam punindo duplamente crianas e adolescentes. Apenas como exemplo, a pedofilia ocorre, na maior parte das vezes, dentro das prprias residncias e quase sempre praticada por parentes etc. Exigir o retorno da vtima sua casa significa perpetuar a amargura pelo fato de ser vtima e, ao mesmo tempo, faz-la retornar s mos escondidas dos seus algozes. Por ltimo, interessante questionar se as portarias judiciais conseguiriam prever todas as hipotticas situaes. Somente para exemplificar: adolescentes que trabalham nas madrugadas, nas portas das festas, bailes etc. cuidando de veculos so enquadrveis? O que deve ser feito quando a cidade no possui o programa de abrigo ou rede de proteo psicossocial ou quando os adolescentes so de outras cidades? Adolescentes vtimas de crimes, ou seja, que ingerem bebidas alcolicas, devem ser punidos? E, como fica a punio dos donos de bares que fornecem as bebidas? Enfim, o sistema legislativo j existe. Mais atos legislativos somente dificultariam a atuao do sistema de proteo integral. Basta cumprir a lei! Finalizados os certeiros argumentos fticos e jurdicos contrrios ao toque de recolher, cristalizado em portarias judiciais, por amor ao debate, torna-se fundamental, pelo menos, colocar em dvida a falcia dos argumentos utilizados na defesa das portarias, sempre respeitando o zelo, o esforo e a dedicao da magistratura brasileira que atua nas varas da infncia e da juventude. A primeira falcia a de que a sociedade exige a edio de portarias judiciais. Para ter certeza da veracidade das afirmaes, seria necessrio divulgar aos rgos de controle judicial e administrativo como foi obtido o consenso social: quem participou dos debates; quem esclareceu o alcance e as conseqncias das medidas; quais os meios de divulgao dos resultados; enfim, quais os meios tcni-

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cos ou cientficos utilizados para demonstrao de que determinado grupo social almeja a edio de portarias. Na verdade, a impresso pessoal que se tem, pelo menos pelas informaes disponibilizadas na imprensa nacional, que, pressionadas por pequenos grupos sociais, determinadas autoridades judicirias e ministeriais, sem medir as reais conseqncias de seus atos, sucumbem aos louros momentneos da fama, ou seja, aos malfadados e conhecidos 15 minutos de TV . A sociedade, em longo prazo, sabe que medidas adotadas sem maior critrio jurdico e desatentas aos postulados constitucionais, mais cedo ou mais tarde, sero revistas e permanecer, como sempre ocorre nas medidas sensacionalistas, a sensao de clara frustrao e reforadora da viso popular de que nada feito na defesa da cidadania, sendo que existem milhares de advogados, promotores de justia e juzes trabalhando na forma preconizada pela legislao brasileira e, mais importante ainda, com o objetivo de garantir o cumprimento do ECA. A segunda falcia a de que onde o toque de recolher foi institudo, em pouco tempo, diminuiu a violncia infanto-juvenil. A afirmativa, alm de desconsiderar todas as pesquisas cientficas sobre segurana pblica, visivelmente, leva em considerao apenas a percepo pessoal das autoridades envolvidas e os nmeros oficiais da Polcia Militar ou do Conselho Tutelar. pblico e notrio que os registros policiais militares no identificam nem um tero dos crimes que ocorrem nos pases, inclusive no Brasil. Existe significativa quantidade de crimes, conhecidos como cifras ocultas da criminalidade, que no so levados aos registros policiais ou judiciais. Vrias so as razes para que os crimes no sejam registrados. As vtimas preferem o silncio; alguns crimes no deixam provas; outros so praticados pelo prprio Estado. Enfim, afirmar que a violncia diminui pela adoo do toque de recolher merece srias reservas.

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Expostos os argumentos e contrariados os fundamentos da edio das portarias judiciais, torna-se necessrio mostrar as principais solues legais, encontradas a partir do correto e eficiente funcionamento dos sistemas protetivo e punitivo de crianas e adolescentes, muito embora os temas sejam muito mais profundos e complexos, sendo que se objetiva, to somente, destacar que a lei brasileira adequada e pode, se utilizada corretamente, reduzir a criminalidade de adultos e de adolescentes. Doravante, sero detalhados, unicamente, os principais aspectos inerentes ao funcionamento da rede de proteo integral, a partir da adoo do princpio estatutrio da municipalizao, e o procedimento para apurao de atos infracionais, passando-se ao largo do processo penal contra adultos que violam direitos infanto-juvenis e do processo civil individual e coletivo de proteo infanto-juvenil. 5. Rede municipal de proteo integral dos novos direitos Visto o ECA em sua parte estrutural e aps a exposio dos argumentos contrrios ao toque de recolher, torna-se imprescindvel demonstrar o que deve ser feito, a partir do material legislativo e da escassa doutrina e jurisprudncia disponvel. A CF e o ECA determinaram a municipalizao da poltica de proteo dos direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes. Trata-se de uma clara aposta no fato de que no territrio municipal que a juventude brasileira possui melhores condies de ser protegida e, ao mesmo tempo, tambm sofre mais de perto os nefastos efeitos das aes ou omisses da famlia, da sociedade e do Estado. Assim, o cumprimento do ECA exige a cabal assuno principalmente pelos municpios dos compromissos legais fixados pela CF e pelo ECA. Entretanto, no quadro geral, depois de quase vinte anos de vigncia do ECA, observa-se que milhares de municpios nem sequer possuem legislao regulamentadora do novo sistema constitucional, apesar da autonomia.

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Muitos daqueles que possuem legislao aprovada ainda no implantaram os conselhos (CT e CMDCA). Aqueles que possuem a lei municipal e os conselhos comunitrios criados no implantaram ou no estruturaram a rede de proteo integral, sendo que no Estado de Minas Gerais foram deflagradas centenas de aes civis pblicas para obrigar os municpios a elaborarem a lei, implantarem os conselhos comunitrios e organizarem os programas de proteo. A criao e o adequado funcionamento dos programas de proteo constituem uma excelente pauta de atividades nas comarcas, em vez da portaria que cria o toque de recolher. Alis, a publicao de portarias judiciais deixa os municpios numa posio confortvel, uma vez que atribuda ao Poder Judicirio a soluo dos problemas da juventude pobre. Da mesma forma, as decises colegiadas dos conselhos tutelares quando aplicam as medidas especficas de proteo so taxativamente descumpridas pelos poderes pblicos municipais, seja pela falta, seja pela insuficincia dos programas de proteo infanto-juvenil. Assim, critica-se a atuao do conselho tutelar quando, na verdade, o mais adequado seria cobrar dos prefeitos e das secretarias municipais a disponibilizao, em tempo integral, dos programas de proteo das vtimas da violncia, principalmente da violncia sexual. Sabidamente, tornaram-se obrigatrias a descentralizao administrativa, a municipalizao, a participao da sociedade e a criao e o funcionamento da rede de proteo integral e prioritria, com a completa implementao dos programas previstos no art. 90 do ECA, porm existe um longo e difcil caminho a ser percorrido na defesa dos novos direitos. importante relembrar que a falta dos programas municipais da rede integralizada, a precria atuao dos CTs e do CMDCA e a pouca participao da sociedade nos processos decisrios, ainda impregnados pela vetusta doutrina menorista, prejudicam a comunidade infanto-juvenil e violam a vontade do legislador constituinte originrio e do estatutrio.

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Na prtica diria nos juzos especializados, por conta do desconhecimento das funes do CT e do CMDCA, muitos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, que deveriam fiscalizar, acabam exercendo atividades prprias dos rgos e das entidades pblicas e privadas da rede municipal de proteo e os conselhos comunitrios no recebem estmulos institucionais para agir no cumprimento de suas respectivas finalidades. Inverte-se a lgica do novo sistema garantista, uma vez que o Estado, o juiz e o promotor de justia continuam executando atividades assistenciais, psicolgicas e filantrpicas, prprias de assistentes sociais, psiclogos, pedagogos etc. O correto funcionamento e a implementao da rede municipal excluiro da apreciao do Poder Judicirio questes prprias de outros setores da sociedade civil, realaro as funes eminentemente jurisdicionais e, ao mesmo tempo, reforaro a atuao do Ministrio Pblico, do CT e do CMDCA, uma vez que permitiro que suas decises administrativas ou resolutivas sejam integralmente implementadas, sem a necessidade do socorro s vias jurisdicionais, liberando-se o Poder Judicirio para as questes que realmente exigem a interveno jurisdicional. Assim, com a implantao de todos os programas municipais, ser possvel permitir que o Poder Judicirio, em vez da publicao de portarias, canalize seus esforos e recursos administrativo-jurisdicionais para sua finalidade especfica: decidir com a necessria presteza os conflitos individuais e coletivos que lhe so submetidos apreciao, que j so bastantes. Antes da discusso judicial ou administrativa, nos casos de leso ou eventuais ameaas a direitos, observa-se que o ECA, como visto, alm de determinar a municipalizao do atendimento, tambm obrigou a criao da rede municipal integralizada de proteo, fato facilmente percebido a partir da atenta leitura do seu art. 90. O dispositivo legal trata de dois tipos de programas que devem ser desenvolvidos, obrigatoriamente, dentro de cada municpio. Os primeiros incisos tm contedo nitidamente preventivo, ou seja, fixam as regras e os princpios de ao protetiva com o objetivo da

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reincluso social, econmica e jurdica das famlias na sociedade. Os trs finais tm contedo claramente repressivo, uma vez que estabelecem as formas de cumprimento das medidas socioeducativa. A completa operacionalizao do sistema exige, portanto, a criao dos programas fixados no art. 90 do ECA, segundo SDA (2004).11 O primeiro programa de orientao e apoio sociofamiliar tem como objetivo prestar atendimento e tratamento social, psicolgico, jurdico e pedaggico s famlias carentes e que necessitem dos servios da rede, em qualquer dia e horrio, sempre que caracterizado o estado de necessidade social.12 A idia do programa concentra-se na disponibilizao de recursos humanos e materiais ou meios de proteo das crianas e adolescentes vitimizadas pelo abandono familiar, maus-tratos, uso de drogas, trabalho e prostituio infantil, crimes etc. o programa municipal adequado para que as famlias sejam orientadas em seus direitos e deveres bsicos, na busca da sadia qualidade de vida, ou seja, em vez do sistema de Justia e da polcia, as famlias deveriam receber ajuda e proteo de advogados, psiclogos e assistentes sociais, inclusive nas residncias, se necessrio. O segundo programa de apoio socioeducativo em meio aberto objetiva a proteo das crianas e dos adolescentes que apresentem dificuldades diversificadas nas escolas, sobretudo em relao falta de vagas, evaso escolar, qualidade do ensino e prpria violncia ou rebeldia nas escolas. A base do programa centra-se no apoio sociedade infanto-juvenil naquilo que concerne sua formao profissional e intelectual no ambiente escolar pblico ou privado.

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Seja para concordar ou discordar, a leitura do prof. Edson Seda, quem participou das discusses relativas criao do ECA deveria ser obrigatria para quem atua nas varas da infncia e juventude.

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Estado de necessidade social significa, para Edson Seda, a situao de milhes de crianas sem acesso escola, sade, vtimas da prostituio, do trabalho infantil e de crimes cometidos por adultos. Ao invs da represso, as vtimas deveriam receber proteo integral. As crianas e as famlias em estado de necessidade social so duplamente vitimizadas. Primeiro, pelo crime; segundo, pelo tratamento desumano que recebem nas estruturas administrativas de muitos municpios brasileiros.

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A repetncia, a expulso e a violncia escolar recebem poderoso antdoto administrativo e podero ser erradicadas ou pelo menos haveria diminuio da incidncia dos principais problemas escolares com a implantao do programa. Novamente, advogados, psiclogos e assistentes sociais prestariam indispensvel apoio s escolas brasileiras, dentro de um programa coordenado e organizado pelo municpio. O terceiro programa de colocao familiar tem como misso preparar as famlias-substitutas, organizar o sistema de tutela, guarda e adoo e, alm disso, fazer o acompanhamento dos pretendentes ou inscritos adoo judicial. Trabalha com todas as formas e mecanismos capazes de impedir ou pelo menos reduzir a institucionalizao das crianas e dos adolescentes em abrigos, orfanatos, casas-lares etc. Sua implantao impediria a demora ou a desistncia nos processos de adoo judicial, uma vez que as famlias seriam orientadas sobre seus futuros deveres e direitos e, a longo prazo, pelo menos, reduziria o nmero de crianas institucionalizadas em abrigos, que, em vez de um lugar e/ou espao fsico, deveriam constituir um programa de proteo. O quarto programa de abrigo objetiva ser um espao fsico gerenciado pela municipalidade em conjunto com a sociedade civil, com o escopo de abrigar de forma temporria e excepcional crianas e adolescentes que necessitem de imediato socorro ou proteo, antes da urgente incluso em famlia substituta ou o posterior retorno famlia biolgica. Infelizmente, em decorrncia da continuidade da poltica menorista, as medidas de abrigo, que deveriam ser excepcionais e temporrias, tornaram-se definitivas e mantm intacto o perverso processo de institucionalizao de crianas e de adolescentes pobres, que, destitudos do poder familiar, no tm acesso a famlias-substitutas ou outros programas de reinsero social. Os demais programas liberdade assistida, semiliberdade e internao servem para que os adolescentes condenados pela Justia

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da infncia e da juventude cumpram adequadamente as medidas socioeducativas fixadas nas decises judiciais. Possuem cunho repressivo e visam punir, recuperar ou reintegrar na sociedade, os adolescentes praticantes de ato infracional. Para lograr xito na implantao da rede municipal de proteo integral, o processo coletivo brasileiro, especialmente pelo uso das aes civis pblicas capitaneadas pelo Ministrio Pblico, segundo Almeida (2003, p. 460-465), pode ser uma excelente forma de proteo dos novos direitos infanto-juvenis, ao lado das aes administrativas dos conselhos tutelares e das decises colegiadas dos conselhos de direitos. No plano jurisdicional, possvel, portanto, mediante a instaurao de inquritos civis e, se necessrio, pela rigorosa utilizao das aes civis pblicas, exigir dos municpios que cumpram suas funes sociais e administrativas, determinadas pelo art. 88 do ECA e 204 da CF. Nesse aspecto, preciso reconhecer, ainda, uma certa timidez do Ministrio Pblico brasileiro no uso das aes civis pblicas, se frustradas as tentativas de soluo negociada, com o objetivo de exigir a implantao de todos os programas de proteo juvenil. Talvez, se fossem ajuizadas mais aes coletivas, certamente os adeptos das portarias teriam condies de dar uma resposta altura dos anseios coletivos da sociedade. Antes da portaria judicial que cria o toque de recolher, salvo melhor juzo, seria de fundamental importncia exigir do municpio, do estado, do Distrito Federal e da Unio, seja pela educao poltica para a cidadania, seja pelas aes individuais e aes coletivas, com pedidos de obrigao de fazer, nos termos do art. 213 do ECA, que produzam polticas pblicas suficientes e necessrias para reverter a dramtica situao de milhes de crianas e adolescentes. O Supremo Tribunal Federal, por voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, no RE AgR 410.715/SP relativo disponibilizao de ,

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creches para crianas de zero a seis anos de idade, reconheceu a responsabilidade dos municpios e a importncia do cumprimento do ECA e da CF. Enfim, com crianas nas escolas, pais responsveis e programas e instituies funcionando corretamente, em pouco tempo, o Brasil seria considerado um pas de primeiro mundo, em vez do eterno pas em desenvolvimento. 6. Rede punitiva dos atos infracionais O ECA no trouxe impunidade ou somente direitos para a juventude brasileira. Parece difcil opinio pblica e a parte dos operadores do Direito perceber, mas existe um rigoroso sistema de apurao da prtica de atos infracionais, que, em muitos casos, mais severo do que o sistema de Justia criminal, conforme defende Almeida (2003). Somente para recordar, no se aplicam, nas apuraes da prtica de atos infracionais, os possveis benefcios das Leis dos Juizados Especiais Criminais aos adolescentes apreendidos em flagrante delito. Ora, se em determinada cidade brasileira, segundo as pesquisas locais ou o gosto individual das respectivas autoridades, existe o aumento da criminalidade praticada por adolescentes, apenas pela aplicao da legislao estatutria e da CF e, acima de tudo, pelo reforo da educao para a cidadania ser possvel iniciar o caminho da reverso dos principais problemas. preciso lembrar que parte da doutrina penalista discute os reais benefcios do uso exclusivo dos paradigmas penais para resolver os problemas da criminalidade em quaisquer de suas vertentes. Ultrapassando-se as correntes mais radicais, ou seja, a da total excluso do Direito Penal da ordem jurdica e, em sentido oposto, a do Direito Penal do Inimigo, entende-se como mais vivel, tecnicamente, nos estreitos limites do presente trabalho, aquela que defende possveis punies criminais, ou seja, aplicao das medidas socioeducativas, desde que de acordo com as garantias constitucionais relativas aos direitos fundamentais de quaisquer acusados, inclusive adolescentes.

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Mais grave ainda o fato de que crianas e, sobretudo, adolescentes negros so muito mais vtimas do que autores de infraes penais no Brasil, muito embora sempre seja alardeado o fato de que aumenta a violncia juvenil, que, reconhea-se, preocupante; porm, muito mais terrvel a violncia praticada contra a juventude brasileira. Assim, antes do toque de recolher, alguns passos, aes ou medidas governamentais e administrativas so necessrios; porm, ainda no foram implementados, nem sequer iniciados na maior parte do Brasil. Duas caractersticas podem ser apontadas no sistema criminal. Em relao aos adultos que cometem crimes contra crianas, predomina evidente impunidade. Somente para se ter uma idia, em relao aos crimes sexuais no Brasil, seguramente menos de 1% dos criminosos punido. Aqueles que so processados e condenados, em decorrncia da frouxido da lei penal, em menos de dois anos, retornam s famlias, sem que tenham sido tratados em clnicas mdicas ou acompanhados por equipes psicossociais. De outro lado, o sistema administrativo de proteo das vtimas de crimes no possui eficincia comprovada. O sistema desarticulado, omisso e, muitas vezes, pelo tratamento inadequado dispensado, ocorre o fenmeno da dupla vitimizao. Portanto, o infrator da lei penal no recebe a devida punio e a vtima esquecida no processo penal e, na esfera psicossocial, no passa de mais um nmero.13 No tocante apurao dos atos infracionais, a omisso dos estadosmembros e dos municpios patente, ou seja, o Poder Judicirio julga e condena, porm, os adolescentes no cumprem as medidas socioeducativas. Enfim, estabelecidas as principais crticas, alguns passos ou medidas polticas governamentais so necessrios. Primeiro, para atacar a violncia praticada pelos adolescentes, torna-se imprescindvel que sejam criadas delegacias de polcia, de13

Uma publicao da ABRAPIA (Associao brasileira multiprofissional de proteo infncia e adolescncia) 3. ed., Petrpolis: RJ: Autores&agentes&Associados, 2002 retrata a dramtica situao das vtimas de crimes sexuais. Um dado assustador; durante uma vida, um pedfilo ativo em mdia abusa de 260 crianas ou adolescentes.

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fensorias pblicas, promotorias de justia e juizados especializados na exclusiva apurao de atos infracionais. Muitas cidades possuem apenas uma autoridade da respectiva carreira jurdica para cuidar de tudo da briga de vizinhos ao homicdio qualificado e, objetivamente, no possuem as mnimas condies de atuar com a eficincia e a operosidade desejada. Apenas como reforo de convencimento, admitida a hiptese de que todos os atos infracionais fossem registrados e fossem ento iniciados os procedimentos apuratrios, em pouco tempo, o sistema de apurao sofreria colapso, em virtude da falta de pessoal e de condies de trabalho, sobretudo nas principais capitais brasileiras, que no possuem estrutura e condies nem para atender as demandas relacionadas a procedimentos que envolvem maiores de idade. Assim, a primeira ao objetiva consiste em obter lotao mnima de pessoal e condies adequadas de trabalho, fato que, infelizmente, passa ao largo das discusses populares e das portarias, pois muito mais difcil do que determinar a apreenso de jovens das periferias e das pequenas cidades brasileiras. A segunda ao seria a seleo de profissionais vocacionados para a atuao especfica na esfera infanto-juvenil, que exige o domnio de aspectos bsicos de vrios ramos do Direito, sobretudo do Direito Penal e do Processo Penal, alm dos fundamentos do Direito Constitucional. Numa rea do Direito essencialmente tcnica, formatada num inteligente microssistema jurdico, ainda comum a idia de que no Direito Menorista no necessria a utilizao dos fundamentos do Direito, fato que sempre afastou os profissionais mais capacitados. Como tudo pode ser resolvido pela Justia menorista, que no precisava respeitar as regras do Direito Material e do Direito Processual, torna-se desnecessrio especializar o operador do Direito. Felizmente, a prpria formatao do ECA modificou radicalmente o sistema ao cristalizar os fundamentos constitucionais, circunstncia que exige a especializao, sob pena de retrocessos histricos, como da adoo do toque de recolher.

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Portanto, a vocao para o trabalho de proteo, a especializao jurdica dos componentes da rede bem como a vocao natural para as aes na rede constituem aspectos essenciais na defesa da infncia e da juventude. Ultrapassadas as difceis questes relativas quantidade e qualidade dos operadores do Direito, de nada adianta uma atuao escorreita de todos se o estado-membro e os municpios no criarem e implantarem os programas punitivos, desde a reparao de danos civis at a medida socioeducativa de internao, nos termos do art. 112 do ECA. A doutrina divide as responsabilidades governamentais em duas vertentes. Nas medidas socioeducativas em meio aberto, do municpio a responsabilidade (reparao de danos, prestao de servios comunidade e liberdade assistida). J as medidas em meio fechado (semiliberdade e internao) so de responsabilidade de cada estado-membro da federao. No entanto, os regimes ou programas de prestao de servios comunidade e a liberdade assistida, quando existem nos municpios, normalmente, repetem os mesmos equvocos do regime aberto para adultos, ou seja, so sistemas de autntica impunidade, em que a maior punio, normalmente, consiste em assinar um livro no frum ou numa delegacia de polcia. Na maior parte das vezes, embora a doutrina infanto-juvenil demonstre que as medidas socioeducativas em meio aberto sejam as melhores e as mais eficientes, na prtica, pelos menos nas cidades de menor porte populacional, quando existem, so programas municipais improvisados e sem nenhuma chance de se obter a promoo social dos adolescentes. Ora, se programas fossem criados corretamente em todos os municpios da federao e cumpridos, de acordo com as orientaes do ECA, certamente, reduziriam em muito a notria sensao de impunidade juvenil. Assim, a edio da portaria judicial, alm de reduzir a importncia da atuao dos municpios na aplicao das medidas socioeducati-

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vas, dificulta a discusso necessria sobre a eficincia dos programas em meio aberto. No meio fechado, sob a responsabilidade dos estados-membros, so raros aqueles que criaram ou implantaram o regime de semiliberdade. Equivalente ao regime semi-aberto dos adultos, constitui uma utopia na maior parte do Brasil. As internaes determinadas pelo Poder Judicirio no so cumpridas por falta de vagas ou, muitas vezes, so cumpridas em cadeias, penitencirias, inclusive com maiores e adolescentes juntos, em alguns casos, de sexos diferentes, como recentemente noticiado nos estados do Par e do Esprito Santo. Ser que as cidades brasileiras que decretaram o toque de recolher, antes do alarme da situao, preocuparam-se em criar as condies para o adequado e eficiente funcionamento dos sistemas protetivo e punitivo? Novamente, importante destacar: o CMDCA, os conselhos tutelares e o Ministrio Pblico podem, dentro de suas respectivas atribuies, cobrar aes mais objetivas do estado-membro e do municpio na obrigatria implantao do sistema punitivo. Na linha final, recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que obrigatria a instalao dos centros de internao para adolescentes, sendo paradigmtica, pelo alcance, a deciso do MinistroPresidente Gilmar Mendes no pedido de Suspenso de Liminar n 235-0, Comarca de Araguana TO. A deciso da Corte Constitucional indicou, de forma clara, objetiva e didtica, que os estados-membros devem cumprir o ECA e a CF no plano punitivo infanto-juvenil. Enfim, ultrapassados os aspectos preventivos, torna-se fundamental implantar o sistema punitivo para adolescentes, sempre de acordo com a lei.

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7. Concluso guisa de concluso, o presente tpico ser dividido em duas partes complementares. Inicialmente e de forma exemplificativa, sero expostas as snteses das principais aes sociais, administrativas e judiciais que poderiam ser utilizadas antes do toque de recolher. Em seguida, sero abordados os aspectos inerentes excluso das portarias judiciais do atual ordenamento jurdico, atravs das aes educativas, administrativas e judiciais cabveis. A primeira ao relativa s duas situaes deve ser educativa. A exigncia bsica para o comeo da discusso a atenta leitura do Estatuto da Criana e do Adolescente. De nada adianta discutir o tema da violncia infanto-juvenil e a implantao das redes de proteo sem o conhecimento bsico da lei e de seus fundamentos histricos. A segunda ao, que decorre do conhecimento bsico dos sistemas preventivo e punitivo , reside na implantao da rede integrada de proteo e na implementao do sistema punitivo relativo aos atos infracionais, alm da criao da justia especializada, tanto no tocante situao do adolescente como autor de ato infracional quanto em relao aos crimes praticados contra crianas e adolescentes. A terceira ao consiste na deflagrao de aes judiciais, individuais ou coletivas, seja pelos eventuais interessados ou pelo Ministrio Pblico, com a utilizao dos fundamentos previstos na Lei n 7.347/85 e na Lei n 8.069/90, na linha desenvolvida por Almeida (2008). A utilizao das regras e dos princpios do processo coletivo brasileiro traduz-se numa etapa importantssima e inadivel para a proteo dos direitos fundamentais das crianas e adolescentes. A prova inequvoca das poucas aes coletivas, particularmente das aes civis pblicas, reside no baixo nmero de matrias ou temas relativos infncia e juventude que, at hoje, chegou ao Supremo Tribunal Federal, apesar dos mais de vinte anos da entrada em vigor da CF/88. Ademais, pelo menos em dois casos paradigmticos, o STF deu uma resposta adequada, ou seja, acatou as teses de que do municpio a responsabilidade pela adoo de providncias para que nenhuma criana

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fique fora da escola e destacou a obrigatoriedade legal de os estadosmembros cuidarem das medidas socioeducativas em meio fechado. Alm das aes civis pblicas, o STF reconhece que o Ministrio Pblico dispe de atribuio para, atravs de sindicncia, nos termos do art. 201, VII, do ECA, investigar crimes praticados contra crianas e adolescentes, conforme o HC n 82.865-5-GO, da lavra do Ministro-Relator Nelson Jobim. Do mesmo modo, reexaminando-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, ainda se observa a diminuta quantidade de aes judiciais que discutem a validade dos fundamentos do ECA, apesar de quase vinte anos de sua entrada em vigor. A ausncia de uma jurisprudncia mais robusta e sedimentada, em que pese a copiosa doutrina nacional, pode ser fruto da pequena quantidade de aes judiciais ou decorre da massificao da elaborao dos termos de ajustamento de conduta? Malgrado os esforos, pelo menos aparentemente, dada a falta de pesquisas cientficas, inclino-me idia de que precisamos ser muito mais arrojados na defesa dos direitos infanto-juvenis. No entanto, o tema admite intensa discusso, sobretudo cientfica. Porm, antes das aes judiciais, importante o estmulo elaborao dos termos de ajustamento de conduta (TAC) dos agentes pblicos lei, uma vez que o ECA desconhecido e, por isso, muitas vezes descumprido, sobretudo pelos integrantes das administraes pblicas estaduais, municipais e federais, sendo que a utilizao criteriosa dos TACs reduziria a carga de processos judiciais, e atingir-se-iam mais rapidamente os objetivos da proteo integral e da prioridade absoluta. J existe aparente pacificao doutrinria e ainda alguma discusso jurisprudencial, embora j contemos com excelentes decises do STF, principalmente em relao s aes judiciais coletivas, no sentido de exigir que os municpios implementem todas as etapas e cumpram as fases das medidas e dos programas de proteo, bem como providenciem a organizao e o funcionamento das medidas administrativas para punio dos adolescentes em meio aberto. Da mesma forma, contamos com sbias decises do STF no sentido de exigir que os estados-membros implementem as medidas administrativas para o fun-

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cionamento do sistema fechado de punio para adolescentes e que as decises judiciais, do primeiro ao ltimo grau recursal, coloquem em prtica os fundamentos das recentes reformas do processo civil, especialmente, com a melhor utilizao da tutela especfica, relativas s obrigaes de fazer e no fazer contra os poderes pblicos. A aceitao das teses da reserva do possvel, do poder discricionrio da administrao pblica e da excessiva judicializao das polticas pblicas, alm de descumprir os paradigmas da Constituio Federal, tambm serve como vlvula de escape para a omisso ou ao indevida do Estado brasileiro, bem como para a permanncia dos problemas vividos pela juventude brasileira e a pouca eficincia ou criao dos programas governamentais de proteo. Em resumo, antes do toque de recolher, observou-se que o sistema administrativo e judicial de proteo dos novos direitos fundamentais das crianas e adolescentes possui um longo, difcil e lento caminho a percorrer e, acima de tudo, primariamente conhecido de todos, principalmente daqueles que atuam no sistema de proteo infanto-juvenil. Aceitos argumentos de que o toque de recolher ilegal e inconstitucional, o que deve ser feito? Primeiro, sem nenhuma dvida, deve haver intensa discusso acadmica e ao educativa no sentido de demonstrar o retrocesso histrico e garantir que as portarias sejam revogadas, de ofcio, na difcil misso de reconhecer o equvoco histrico e que pode ser cometido por quaisquer autoridades. Segundo, deve-se levar a discusso para o plenrio do conselho municipal de direitos, autoridade competente para discutir e estabelecer as polticas pblicas de proteo e punio de adolescentes, para que, atravs de resolues, sejam fixadas as regras da proteo infanto-juvenil local. Terceiro, individualmente, deve-se utilizar o habeas corpus sempre que qualquer criana ou adolescente sentir-se ameaado no seu direito de ir e vir. Quarto, com representao administrativa na Corregedoria-Geral de Justia e do Ministrio Pblico, respectivamente, em virtude do abuso de poder decorrente da expedio de portarias ilegais.
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Quinto, deve-se noticiar os fatos ao Conselho Nacional de Justia e ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico para o exerccio do controle administrativo. Sexto, deve-se propor ao civil pblica anulatria de ato administrativo de efeitos concretos, utilizando os paradigmas do controle difuso de constitucionalidade. Finalmente, torna-se fundamental, apesar das aes indevidas que de tempos em tempos ressurgem, como o exemplo do abominvel toque de recolher, dos avanos e retrocessos naturais de uma democracia que se forma na vida diria do cidado, sempre acreditar, como diz a msica popular, que: amanh ser um novo dia e parafrasear Carlos Drummond de Andrade no sentido de que preciso tirar a pedra do meio do caminho, pois no meio do caminho tinha uma pedra, que viola a liberdade das crianas e adolescentes. 8. Referncias bibliogrficas
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Jadir Cirqueira de Souza

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL COMENTRIO JURISPRUDNCIA

INSCRIO NOS CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO EM RAZO DE DBITO ALIMENTAR


GRACIELLY MARTINS PARREIRA PORTO

Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

RESUMO: Fez-se a anlise de uma deciso judicial que determina a inscrio do nome de um devedor de prestaes alimentcias em cadastros de proteo ao crdito, tais como o Servio de Proteo ao Crdito (SPC) e SERASA (Centralizao dos Servios dos Bancos S. A.), demonstrando-se a necessidade e a eficcia de decises jurisprudenciais nesse sentido, tendo em vista a atual realidade social em que alguns devedores de prestaes alimentares no pagam o dbito nem mesmo mediante a priso civil. PALAVRAS-CHAVE: inadimplemento de dbito alimentar; negativao; cadastros de proteo ao crdito. ABSTRACT: Analysis was made of a judicial decision that determines the entry of the name of a debtor in food supply records of credit protection, such as SPC and SERASA, demonstrating the necessity and effectiveness of court decisions in this direction in order to current social reality in which some borrowers do not pay maintenance payments flow through even the civil prison. KEY WORDS: default output of food; negativity; records of credit protection. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Deciso jurisprudencial a ser comentada. 3. Comentrios deciso jurisprudencial. 3.1. Prestao alimentar e dignidade da pessoa humana. 3.2. A necessidade de negativao do nome do devedor de alimentos, apesar dos argumentos de rompimento do segredo de Justia. 3.3. A eficcia da inscrio no
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SPC e SERASA no adimplemento das obrigaes alimentares. 3.4. Responsabilidade subsidiria do Ministrio Pblico na requisio de negativao do nome do executado em aes de penso alimentcia. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Tendo em vista a incidncia de decises judiciais acerca da negativao do nome do executado em aes de execuo de alimentos perante os rgos de proteo ao crdito, a discusso sobre tal assunto torna-se cada vez mais necessria. Ser analisada uma deciso jurisprudencial proferida no Estado de So Paulo que decide a favor da negativao do devedor alimentar, demonstrando-se que as prestaes alimentares tm plena relao com o princpio da dignidade da pessoa humana, sendo a inscrio em cadastros de proteo ao crdito uma das medidas tomadas para se garantir a existncia digna do incapaz. Ser demonstrado que a inscrio no SPC e SERASA no atenta contra o princpio da intimidade do devedor e, mesmo se o fizesse, tal princpio deveria ser relativizado em razo da necessidade de se assegurar a dignidade da criana. Por fim, analisar-se- como o Ministrio Pblico pode atuar face inrcia do representante legal do menor e de seu procurador constitudo em requerer a inscrio do nome do executado em rgos de proteo ao crdito. Objetiva-se, assim, demonstrar que tal procedimento um meio necessrio e eficaz para diminuir a inadimplncia alimentar. 2. Deciso jurisprudencial a ser comentada
AGRAVO DE INSTRUMENTO 990.10.088.665-7, da Comarca de SO PAULO, em que agravante TAIN DE MELO OLIVEIRA (MENOR REPRESENTADA), sendo agravado AILTON BATISTA DE OLIVEIRA: ACORDAM, em Quarta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por votao unnime: DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo.

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1. Agravo de instrumento interposto tempestivamente pela credora da ao execuo de alimentos, insurgindo-se contra a r. deciso de fls. 19, que indeferiu a inscrio do nome do alimentante no SPC e SERASA. Alega a agravante que est passando por situao de penria, diante da ausncia de auxlio do alimentante, sobretudo porque a genitora da menor pessoa simples, que empreende grandes esforos para sustentar sozinha a filha. A seguir, disse que o agravado est-se ocultando, tendo, inclusive, sido citado por hora certa, o que demonstra que pretende fugir das suas obrigaes. Continuando, exps que, a fim de garantir maior celeridade para o recebimento dos alimentos, postulou a expedio de ofcios ao SPC e ao SERASA para inscrio do nome do devedor de alimentos em seus cadastros, por se tratar de medida de carter coercitivo para que o executado aparea e cumpra sua obrigao, com fundamento no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Prosseguindo, declarou que a providncia requerida mais favorvel at mesmo para o executado, se comparado com a priso. Afinal requer a concesso do efeito suspensivo, bem como o provimento do recurso, reformando a deciso agravada, permitindo, assim, a expedio de ofcios ao SPC e ao SERASA para inscrio do nome do alimentante nos seus cadastros. Processado o agravo com a concesso do efeito suspensivo, fls. 84. Sem contraminuta, fls. 90. O Ministrio Pblico apresentou parecer opinando pelo provimento do recurso, fls. 91/92. o relatrio. 2. A rgia deciso agravada merece reforma. Inicialmente, cumpre esclarecer que existe convnio entre a Corregedoria-Geral de Justia e o SERASA, por conseguinte, a simples distribuio de uma ao j possibilita que a entidade de proteo ao crdito tenha conhecimento do ocorrido, ante o acesso direto ao distribuidor judicial. A jurisprudncia assim entende: Dano moral. Indenizao. Apontamento do nome da autora junto ao Serasa em razo da existncia de ao de execuo que foi promovida pelos requeridos. Restrio. Comunicao feita pelo Cartrio de Distribuio Judicial diante do convnio firmado. Funo equiparada de registro pblico. Inadimplncia confessada. Resgate do dbito que s ocorreu aps a requerente ter sido citada na referida ao. nus da retirada do apontamento. Possibilidade de o devedor retificar os dados (art. 43, 3) interpretado de forma lgicosistemtica com o art. 4, da Lei Federal n 9.507/97 e analogicamente com o art. 26, da Lei Federal n 9.492/97 (qualquer

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interessado). Produo de prova oral. Desnecessidade diante das provas constantes dos autos. Responsabilidade Civil que no restou configurada. Sentena mantida. Apelao no provida. (Apelao n 7.362.342-2. Relator Desembargador Maia da Rocha. Trigsima Oitava Cmara de Direito Privado. J. 05-08-2009). Apelao. Dano moral. Incluso dos nomes dos apelantes no SERASA. Reativao de processo executivo no sistema do Tribunal de Justia. Distribuidor que comumica, automaticamente, ao rgo certos tipos de demanda. Convnio do TJSP e SERASA. Restrio que correspondia realidade dos fatos. Sentena mantida. Recurso desprovido. (Apelao n 7.309.721-3. Relator: Des. Maurcio Ferreira Leite. Vigsima Primeira Cmara de Direito Privado. J. 27-05-2009). Mutatis mutantis, pode, sim, a dvida do alimentante ser inscrita no SPC e no Serasa, haja vista que se permitido o mais, ou seja, a priso do devedor de alimentos, possvel, antes disso, a inscrio do seu nome em razo da sua inadimplncia em face da agravante. Desta forma, utiliza-se de um modo coercitivo menos gravoso para o alimentante, quem sabe, assim, por vias transversas, manifesta-se nos autos. 3. Com base em tais fundamentos, d-se provimento ao agravo de instrumento. O julgamento teve a participao dos Desembargadores TEIXEIRA LEITE (Presidente sem voto), FRANCISCO LOUREIRO e NIO SANTARELLI ZULIANI. So Paulo, 12 de agosto de 2010.

3. Comentrios deciso jurisprudencial 3.1. Prestao alimentar e dignidade da pessoa humana Observa-se que o direito do menor em perceber alimentos est intimamente ligado ao seu direito de possuir uma existncia digna, com suas necessidades bsicas atendidas por aqueles que tm obrigao de prover seu sustento, pois o menor ainda no tem condies do prov-lo por si. Quando um de seus genitores, no caso, aquele que responsvel por prestar alimentos, deixa de faz-lo, o menor fica com o sustento arcado apenas por um deles, o que, na maioria das vezes, no o bastante para arcar com todos os custos de uma existncia digna tais como alimentao, vesturio, sade, educao e lazer.
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Tendo em vista que h uma grande incidncia de pessoas que no possuem conscincia da necessidade e obrigatoriedade de contribuir com sua parte para o sustento do menor, surge cada vez mais a necessidade de se adotarem meios mais eficientes de coagir o devedor alimentar a adimplir sua dvida, momento em que a inscrio de seu nome em rgos como SPC e SERASA mostra-se como um meio a mais a infligir essa coao ao executado e a garantir um mnimo de dignidade quanto sobrevivncia da criana. 3.2. A necessidade de negativao do nome do devedor de alimentos, apesar dos argumentos de rompimento do segredo de Justia H aqueles que sustentam que as aes da vara de famlia tramitam em segredo de Justia e que a negativao do nome do devedor quebra esse segredo; entretanto, h de se ressaltar que o direito intimidade do devedor no se sobrepe ao direito dignidade do alimentando. Destaca-se, ainda, que a inscrio do nome de um devedor alimentar em dbito com a penso do prprio filho no SPC no implica a divulgao de dados do processo ou do alimentando envolvido, apenas publica ao comrcio e afins que o genitor deve penso alimentcia, coagindo-o, mediante mais um meio constrangedor, a cumprir uma obrigao que ele deveria cumprir espontaneamente e com a conscincia de que dever dos genitores auxiliar material e emocionalmente o(s) prprio(s) filho(s). Constata-se que tanto o SPC quanto o SERASA utilizam-se das informaes pblicas existentes em distribuidores judiciais para abastecer seus bancos de dados, verificando que tal incluso no viola o art. 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, embora se refira ao termo consumidor, no faz qualquer distino quanto natureza do dbito inscrito. Ademais, apesar de a natureza da informao acerca de dbitos alimentares no constituir carter pblico, em decorrncia do segredo de Justia, tal medida se faz necessria exclusivamente mediante ordem judicial, a qual determina que tal informao seja sucinta, de forma que manifeste apenas a existncia de uma execuo em nome do devedor, perante juzo, sem informaes detalhadas acerca do tipo de ao judicial, resguardando-se a intimidade do devedor, apesar de relativizar a intimidade do devedor em razo da dignidade do menor.
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3.3. A eficcia da inscrio no SPC e SERASA no adimplemento das obrigaes alimentares A inscrio do nome do devedor na lista de maus pagadores uma ferramenta que pode pressionar o inadimplente a pagar a penso alimentcia, pois a pessoa pode ter restries bancrias, ser impedida de abrir empresas, alm de correr o risco de no ter o carto de crdito renovado. Para alguns, ter o nome negativado e ser impedido de abrir contas bancrias ou adquirir cartes de crdito consistem uma privao e um constrangimento grande, alm de acarretar prejuzo significativo vida social, e, na medida em que se sentem ameaados de serem impedidos de ter crdito no comrcio, so compelidos a adimplir a dvida alimentar. Quando o devedor recebe renda por meio de economia informal, quando no h desconto em folha, ou se a inadimplncia no gera recolhimento priso, quer em razo de estar foragido ou de j haver expirado o prazo da priso civil, a negativao do nome perante os rgos de proteo ao crdito torna-se o nico meio eficaz para compelilo a prover a sua parte no sustento da criana, j que tal indivduo no tem a devida conscincia de que o prprio filho precisa de sua ajuda. Verifica-se atualmente que o crdito um bem importantssimo para o cidado, pois a maior parte da populao no dispe de recursos para comprar tudo o que precisa mediante pagamentos vista, muito menos aquele que afirma no poder adimplir o dbito alimentar, sendo assim, a negativao do nome do devedor de prestaes alimentcias se torna uma tentativa a mais para se chegar ao objetivo de diminuir tal inadimplncia. A incluso do nome do devedor de alimentos no cadastro de maus pagadores um meio necessrio a mais para tentar aliviar o sofrimento dos credores, unindo-se a outras medidas na tentativa de se resgatar a moralidade da cobrana eficaz. Na medida em que o inadimplente alimentar se vir restrito quanto concesso de crdito bancrio ou renovao do carto de crdito, ou mesmo ficar impossibilitado de abrir uma empresa e ter

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um ttulo protestado por dvida de alimentos, com certeza se ter a produo de um efeito impactante na vida do devedor, tendo em vista que, infelizmente, a priso civil no mais assusta grande parte das pessoas que esto em dbito com sua prole. A insero como mau pagador uma forma de forte coao at maior do que a priso civil, porque o devedor ter de fato problemas de crdito em sua vida pessoal e certamente isso estimular as composies e levar diminuio de tal tipo de inadimplncia. 3.4. Responsabilidade subsidiria do Ministrio Pblico na requisio de negativao do nome do executado em aes de penso alimentcia Faz-se necessrio ressaltar a responsabilidade de o Ministrio Pblico requerer a negativao do inadimplente frente aos rgos de proteo ao crdito, tais como SPC e SERASA, quando a parte credora no o fizer. Observa-se que o art. 127 da Constituio Federal determinou que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Dentre os interesses sociais e individuais indisponveis est o da dignidade da pessoa humana, em especial do filho impbere, que depende de ambos os genitores para prover suas necessidades bsicas. Quando o representante legal do menor, por intermdio de seu procurador, no requer a inscrio do executado nos cadastros de proteo ao crdito, o Ministrio Pblico, visando zelar pela dignidade do menor e pelo interesse do incapaz em ter suas necessidades bsicas atendidas o mais rpido possvel e da forma mais eficiente que estiver a seu alcance, tem a obrigao de suprir a inrcia do representante legal do menor. Sendo assim, existe a necessidade de o Ministrio Pblico, mediante a atuao na defesa dos interesses do menor que muitas vezes no so defendidos de forma eficaz por seu representante legal e/ou por seu procurador , bem como na proteo da dignidade da criana, requerer a inscrio do executado nos cadastros do SPC e do SERASA.

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4. Concluso lamentvel que os tribunais tenham que buscar alternativas para compelir o genitor de uma criana a arcar com sua parte no sustento do prprio filho, mas infelizmente algumas pessoas no possuem a conscincia de que aquele que coloca o filho no mundo tem o dever de ampar-lo material e emocionalmente. Entretanto, como a realidade social demonstra, cada vez maior a incidncia de pessoas que no se importam em desamparar uma criana que delas depende e no mais se assustam com a priso civil em razo de dvida das prestaes alimentcias, constatando-se que a inscrio do nome de tal tipo de devedor em cadastros de proteo ao crdito no apenas um meio a mais de compelir o genitor da criana em ampar-la, mas tambm um meio extremamente necessrio. Como se verificou, no se trata de querer afrontar a intimidade do executado, mas sim de se assegurar a dignidade do menor, a qual, infelizmente, em muitos os casos, s ser atendida caso seu genitor seja impedido de obter crdito bancrio ou de fazer compras parceladas no comrcio em razo da negativao de seu nome no SPC ou no SERASA. Nesse contexto, verificou-se que a atuao do MINISTRIO PBLICO mostra-se no apenas necessria, mas imprescindvel quando, alm de tudo, existe a inrcia do representante legal do menor. Conclui-se que a insero do nome do executado nos cadastros de proteo ao crdito configura-se um meio a mais para compeli-lo a adimplir seu dbito, tornando-se cada vez mais necessrio frente crescente perda da eficcia da priso civil. 5. Referncias bibliogrficas
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Artigo Comentrio Jurisprudncia Jurisprudncia DVD-ROM

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DIREITO COLETIVO ARTIGO

AS FORAS ARMADAS E A GARANTIA DA LEI E DA ORDEM


EMERSON GARCIA

Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral de Justia, Assessor Jurdico da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), Ps-Graduado em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa, Mestre e Doutorando em Cincias Jurdico-Polticas pela mesma Universidade, Membro da International Association of Prosecutors (The Hague Holanda).

RESUMO: O aumento da violncia nos grandes centros urbanos constantemente evidencia a ineficincia dos rgos de segurana pblica e realimenta o debate em torno da utilizao das Foras Armadas na defesa da ordem pblica interna. A anlise realizada busca demonstrar a forma de efetivao dessa medida e a sua excepcionalidade, j que um aparato voltado ao combate e, ipso facto, eliminao do inimigo, no est ontologicamente vocacionado ao policiamento ostensivo e represso criminalidade civil. PALAVRAS-CHAVE: defesa da paz; Foras Armadas; ordem pblica; polcia administrativa; segurana pblica. ABSTRACT: The increase of violence in the large urban centers constantly evidences the inefficiency of the public security bodies and nourishes the discussion about the utilization of Armed Forces in the defense of the internal public order. One aspires to demonstrate the form of accomplishment of this measure and its exceptionality, since a body utilized for combat and, ipso facto, to the elimination of the enemy, is not ontologically prepared to ostensible policing and to the repression of the civil criminality.

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KEY-WORDS: Defense of peace; Armed Forces; public order; administrative police; public security. SUMRIO: 1. Aspectos introdutrios. 2. Polcia administrativa. 3. Contornos essenciais da ordem pblica. 4. A defesa da paz e a funcionalidade da fora pblica. 5. A sistemtica legal para o emprego das Foras Armadas. 6. Eplogo. 7. Referncias bibliogrficas. 1. Aspectos Introdutrios A linha evolutiva do Estado de Direito, marcada por perodos de instabilidade institucional e uso abusivo da fora, culminou com o surgimento da dicotomia entre poder militar e poder civil. A subordinao de um ao outro no mbito da organizao poltica permite que se fale, conforme o caso, em regime militar ou em regime civil, com distintos reflexos na subsistncia da prpria democracia. Os Estados contemporneos, em sua grande maioria, adotam regimes civis, cabendo normalmente ao Chefe de Estado o controle das Foras Armadas, com maior ou menor influncia do Parlamento ou de outros rgos colegiados (v.g.: Conselho de Defesa).1
1 No direito francs, o Presidente da Repblica o chefe das armadas, presidindo os conselhos e comits superiores de defesa nacional (Constituio de 1958, art. 15), colegiados que tomam as decises mais relevantes nessa matria: enquanto a segunda atribuio se dilui nas deliberaes dos referidos rgos, a primeira apresenta maior importncia, o que realado pelo Decreto de 12 de junho de 1996 (antecedido pelo Decreto de 14 de janeiro de 1964), que conferiu ao Presidente da Repblica a competncia exclusiva de utilizar a fora nuclear. Apesar do ttulo chef des armes, as limitaes impostas ao Presidente da Repblica levaram Duverger (1948, p. 338) a afirmar, ainda sob a gide da Constituio de 1946, que se tratava [...] de um humor muito saboroso, embora involuntrio. O Primeiro-Ministro o responsvel pela defesa nacional, devendo coordenar a preparao e a execuo das medidas a serem adotadas (Constituio de 1958, art. 21). As foras armadas, a exemplo da administrao, esto disposio do governo (Constituio de 1958, art. 21). Ver: Prlot e Boulois (1987, p. 719; 752); Pannetier (1985); Leclerq (1987, p. 591-592) e Hamon; Troper e Burdeau (2001, p. 559-560). No direito italiano, o Presidente da Repblica, Chefe de Estado (Capo dello Stato), preside o Conselho Supremo de Defesa, rgo meramente consultivo, e detm o alto comando da forze armate (Constituio de 1947, art. 87, n 9), mas no possui qualquer poder de direo efetiva para o seu emprego concreto em operaes militares especficas. As decises de natureza poltico-administrativa so tomadas pelo Governo, com a apresentao de relatrios informativos ao Chefe de Estado e possibilidade de responsabilizao perante a Cmara Legislativa. Ver: Di Ruffia (1989, p. 491, notas 31 e 32; p. 341); Di Celso (2002, p. 471). No direito espanhol, o Rei possui o [...] mando supremo de las Fuerzas Armadas

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No parece haver dvidas quanto constatao de que o princpio democrtico, delineado pela participao popular na escolha dos governantes e pela contnua renovao do poder, de todo incompatvel com o regime militar. Afinal, no h democracia sem liberdade, e regimes militares, de forma nitidamente antagnica, so caracterizados pelo uso da fora ou pela manipulao do sistema de modo a afastar o pluralismo poltico, o que inevitavelmente conduz tentativa de perpetuao de um indivduo ou de um grupo no poder. Princpio democrtico e regime militar, em verdade, encerram premissas antinmicas, no sendo possvel a sua coexistncia, concluso clara na medida em que inexistem mecanismos aptos a apurar a responsabilidade daqueles que controlam a fora e esto no poder graas a ela.2 A fora armada, como assinalou Benjamin Constant (1872, p. 106), no um poder constitucional, mas um terrvel poder de fato.

(Constituio de 1978, art. 62, h), poder que, como assinalam Balager e outros (2003, p. 432), apresenta [...] dimenso mais simblica que real. Em verdade, cabe ao Ministro da Defesa e, acima dele, ao Presidente do Conselho de Ministros, a direo da poltica militar e de defesa, observada a legislao de regncia e com assessoramento da Junta de Defensa Nacional e da Junta de Jefes de Estado Mayor. No direito norte-americano, o Presidente o Comandante Supremo (Commander in Chief) do Exrcito e da Marinha, isto sem olvidar a milcia, fora civil somente utilizvel em situaes de emergncia e que teve papel decisivo na Guerra de Independncia (Constituio de 1787, art. II, Seo 2; e Segunda Emenda de 1791); a omisso Aeronutica justificvel na medida em que o avio ainda no havia sido inventado poca da promulgao do texto constitucional. O objetivo dos framers, como anota Hamilton (O Federalista n 69), era atribuir ao Presidente uma posio um pouco superior de um Primeiro General ou Almirante, mas inferior do Rei ingls, que podia declarar a guerra, bem como recrutar e regulamentar a Armada, competncias que seriam do legislativo (vide Constituio de 1787, art. I, Seo 8). Em 1866, a Suprema Corte declarou que os Poderes do Presidente alcanavam, apenas, [...] o comando das foras e da conduo das campanhas (Ex parte Milligan, 71 U.S. 2, 139, 1866). Posteriormente, passou-se a entender que a Commander in Chief Clause alcanava tudo o que fosse inerente autoridade marcial que o Presidente deve possuir. Ver: Tribe (2000, p. 657-658); Willoughby (1938, p. 641-661); Madison (1993, p. 435-436; 1990, p. 993). Sobre os poderes do Presidente norte-americano na guerra contra o terrorismo, vide Chemerinsky (2006, p. 376-385). No direito brasileiro, como veremos, o Presidente da Repblica exerce o comando supremo (na verdadeira acepo da expresso) das Foras Armadas, mas a declarao de guerra depende de aprovao do Congresso Nacional (Constituio de 1988, arts. 49, II; 84, XIII; e 142, caput).
2

Como afirmou Ferreira Filho (2006, p. 240), [...] no h bombeiros para apagar o fogo que bombeiros atearam e atiam.

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No obstante os riscos que oferece, praticamente todos os regimes democrticos tm feito uso do poder militar, o que, por vezes, tem se mostrado especialmente relevante na garantia da soberania e na preservao do prprio regime. O importante, no entanto, que o poder militar no abandone o seu papel coadjuvante, subjugando o poder civil. Alm da imposio de restries operacionais, afastando a possibilidade de atuao de ofcio e exigindo a subordinao a agentes democraticamente legitimados, j se sustentou, inclusive, que o contingente das Foras Armadas deveria ser periodicamente renovado. Montesquieu (1949, p. 172-173), por exemplo, defendia que as Foras Armadas deveriam ser o povo e ter o mesmo esprito do povo, o que exigia a responsabilidade por seus atos e um servio temporrio, por prazo no superior a um ano. Esse padro, evidncia, dificilmente poderia ser alcanado por Estados que contem com grande contingente, o que inviabiliza renovaes peridicas de tamanha extenso. Enfraquecer a organizao e a especializao das Foras Armadas, por outro lado, no parece ser a melhor soluo para mant-las subordinadas ao regime. O melhor caminho, ao que parece, investir na solidez das instituies democrticas, estimulando a ideologia participativa de modo a criar um ambiente sociopoltico infenso a rupturas. Com isto, as Foras Armadas prestaro um relevante servio para a preservao da paz no prprio territrio brasileiro, medida de carter excepcional e que ser objeto de algumas reflexes nessas breves linhas. Para tanto, analisaremos alguns aspectos do poder de polcia estatal e da concepo de ordem pblica que lhe inerente, premissas que sero integradas funcionalidade da fora pblica no Estado de Direito, permitindo verificar em que situaes ser possvel o emprego das Foras Armadas para a garantia da lei e da ordem. 2. Polcia Administrativa A polcia administrativa, tambm denominada poder de polcia ou limitaes administrativas liberdade e propriedade, no possui contornos propriamente finalsticos, mas instrumentais, estando essencialmente voltada garantia da ordem pblica (ou inte-

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resse pblico3). No designa propriamente uma estrutura orgnica, mas, sim, uma atividade que impe restries esfera jurdica alheia de modo a preservar a harmnica coexistncia do grupamento e a permitir que o Estado execute as atividades que lhe so caractersticas. Num Estado de Direito, essa tenso dialtica entre liberdade e autoridade deve ser sempre resolvida com os olhos voltados advertncia de Waline (1963, p. 637): [...] a liberdade a regra, a restrio por medidas de polcia a exceo. Na identificao das estruturas estatais de poder competentes para o exerccio da polcia administrativa, deve ser observada a diviso de competncias da Federao brasileira. Essa atividade pode assumir contornos preventivos ou repressivos: no primeiro caso, o objetivo prevenir distrbios ordem pblica, fim normalmente alcanado com a regulamentao administrativa de certas matrias e com a fiscalizao de atividades potencialmente lesivas; no segundo, por sua vez, busca-se reprimir os distrbios ordem pblica, o que alcanado por meio da coero, inclusive com o uso da fora pblica.4 Como conseqncia dessas atividades, ainda ser possvel a aplicao das sanes cominadas pela ordem jurdica. Regulamentao, fiscalizao e coero so as formas de manifestao da polcia administrativa. A existncia do poder regulamentar est associada concepo de que outras estruturas estatais de poder podem especificar, com imperatividade, as providncias a serem adotadas para a integrao ou o aperfeioamento dos comandos legais postos pelo legislador democraticamente legitimado. Como disse Chapus (p. 649): Se no h seno um nico legislador, h uma pluralidade de detentores do poder regulamentar. Trata-se de manifestao especial do princpio da legalidade, permitindo concluir que o facere estatal pode assumir contornos concretos, o ato administrativo tpico, ou gerais, aqui se enquadrando o regulamento.5 A generalidade uma caracterstica indissocivel dos regulamentos, apontando para a impes-

3 4 5

Cdigo Tributrio Nacional, art. 78. Ver HAURIOU, 1932, p. 549. MAYER, 1903, p. 115-116.

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soalidade dos seus comandos.6 Observados os balizamentos estabelecidos pela lei, os regulamentos podem impor restries esfera jurdica alheia, exigindo a prtica de atos comissivos (v.g.: definindo requisitos de ordem sanitria a serem observados pelos estabelecimentos que comercializem gneros alimentcios) ou omissivos (v.g.: obstando a venda de produtos que no observem as especificaes sanitrias). No mbito da polcia administrativa, os regulamentos, como dissemos, assumem contornos eminentemente preventivos. A fiscalizao, como instrumento preventivo de proteo ordem pblica, ocupa uma zona intermdia entre a regulamentao e a coero. Em outras palavras, reflete a atividade administrativa que verifica o cumprimento dos comandos legais e regulamentares, e, em caso de inobservncia, adota as providncias necessrias, quer imediata cessao da ilicitude, o que faz incidir a coero estatal, quer ao sancionamento dos respectivos responsveis, o que pode ocorrer nas instncias cvel, criminal, poltica e administrativa, nesse ltimo caso com a aplicao das denominadas sanes de polcia (v.g.: multa). Existem, ainda, atos administrativos intimamente ligados atividade fiscalizatria desenvolvida pelo Poder Pblico, indicando a observncia das normas legais e regulamentares incidentes no caso (v.g.: a concesso de licena ou autorizao para o exerccio de certa atividade). A coero, em sentido lato, pode ser vista como um mecanismo de execuo forada dos atos administrativos, isto em relao quelas situaes que comportem providncias dessa natureza (v.g.: apreenso de mercadorias comercializadas sem autorizao legal), no quanto s demais (v.g.: atos meramente declaratrios). A partir da auto-executoriedade inerente aos atos administrativos, que independem de chancela por outro Poder,7 permitindo que a Administrao os implemente to logo identifique a presena dos requisitos legais que os justifiquem, so adotadas as medidas necessrias sua efetividade. importante ressaltar que no se identifica uma linearidade entre os sistemas jurdicos quanto matria, havendo grandes oscilaes sobre a possibilidade de execuo forada dos
6 7

WALINE, 1963, p. 117. Ver: MEDAUAR, 2001, p. 155; CARVALHO FILHO, 2006, p. 74.

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atos administrativos (v.g.: enquanto o direito espanhol8 a reconhece como princpio geral, o direito francs s a admite em situaes especficas, expressamente previstas em lei9). Nem toda situao de fato ou ato voluntrio dissonante da lei permitir que a Administrao Pblica promova a sua execuo forada (v.g.: a satisfao de crditos da Fazenda junto aos particulares). Num Estado Democrtico de Direito, atos dessa natureza devem estar necessariamente amparados pela lei, sendo de todo descabida a realizao de intervenes na esfera jurdica alheia margem de qualquer balizamento estabelecido pelo rgo legislativo competente. A lei, assim, h de definir as aes ou omisses a cargo do administrado e a amplitude da coero estatal (v.g.: o Cdigo de guas, em seu art. 33, autoriza a apreenso de equipamento de pesca de uso proibido).10 mngua de previso normativa, ainda que a medida seja conveniente, a tutela jurisdicional, em regra, ser imperativa. Em situaes excepcionais e que exijam ao imediata da Administrao para a proteo de relevante interesse pblico, a coero, estando caracterizada a urgncia, igualmente admitida, ainda que no haja previso legal expressa e no seja possvel assegurar o contraditrio e a ampla defesa de modo prvio (v.g.: demolio de construo prestes a ruir).11 Nesse ltimo caso, sobre a Administrao recair o nus argumentativo voltado demonstrao da correo do seu proceder, arcando o responsvel com os excessos que venha a cometer. Assim, apesar da autoexecutoriedade que acompanha os atos administrativos, sendo inerente regra de competncia e presuno de veracidade que ostentam, a coero exige um plus. Para que a
8 9 10

Ver: GARCA DE ENTERRA; FERNNDEZ, 2004, p. 782-784. Ver: WALINE, 1963, p. 641.

Como afirmam Garcia de Enterra e Fernndez (ano, p. 793), [...] la coaccin administrativa es, por de pronto, como ya nos consta, una manifestaccin jurdica de la Administracin y por ello resulta sometida a la misma regla de la legalidad que las restantes manifestaciones de la misma. Esa legalidad, como en todos los casos, ha de habilitar la accin administrativa, definir una potestad de obrar (aqui de obrar coactivamente forzando o supliendo voluntades ajenas) ms o menos amplia, pero nunca ilimitada. Ver: GASPARINI, 2006, p. 77-78; 135 e PINHEIRO MADEIRA, 2000, p. 51 e seg.

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coero administrativa seja cabvel necessrio que (1) o comportamento omissivo ou comissivo a cargo do particular decorra, ainda que mediatamente, de imposio legal; (2) haja inobservncia dessa imposio legal; e (3) estejam presentes, no exerccio do poder de polcia, os requisitos de todo e qualquer ato administrativo (competncia, forma etc.), em especial que a providncia adotada pela Administrao, alm de necessria (rectius: proporcional12), encontre amparo na lei [...] em seu objeto, em seu alcance e em seu procedimento13 (v.g.: interdio de estabelecimento). O ato de coero, alm disso, deve render estrita obedincia aos direitos fundamentais, em especial o direito igualdade, evitando que grupos especficos sejam perseguidos ou privilegiados com a ao do Poder Pblico, isto sob pena de caracterizao do desvio de finalidade. A coero, como forma de manifestao da polcia administrativa, reflete o emprego da fora para a obteno de um dado resultado de fato (v.g.: apreenso de mercadorias), que pode consubstanciar a execuo forada de atos administrativos ou de normas jurdicas direcionados a esse objetivo. A dicotomia aqui referida, no entanto, deve ser objeto de um prvio esclarecimento: toda coero ser antecedida por uma deciso administrativa, ainda que verbal e no reduzida a termo, que aproximar a abstrao da previso normativa s especificidades do caso concreto, concluindo pela necessidade de consecuo de um fim (rectius: recomposio da ordem pblica) a ser racionalmente alcanado. Conquanto o ato administrativo sempre se faa presente na coero, num caso assume a feio de simples ordem de execuo, refletindo reao instantnea a uma situao de fato dissonante do comando normativo; no outro, tem-se o fluxo normal de um processo administrativo formal, com teses e antteses, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa.14 Nas hipteses de cumprimento de ordem judicial, a situao diversa.15 Aqui no se tem um ato de natureza administrativa, mas rgos administrativos garantindo a efetividade de um ato judicial.
12 13 14 15

Ver: LAUBADRE, 1963, p. 513. GARCA DE ENTERRA e FERNNDEZ, 2004, p. 793. Ver: GARCA DE ENTERRA e FERNNDEZ, 2004, p. 790. Ver: HAURIOU, 1932, p. 578.

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A polcia administrativa, alis, no se confunde com a polcia judiciria, atividade voltada apurao das infraes penais e que busca viabilizar a sua persecuo judicial, atuando como rgo auxiliar do dominus littis da ao penal, do Ministrio Pblico ou, se for o caso, do particular, e, num segundo momento, do rgo jurisdicional competente.16 Acresa-se que a polcia administrativa atua voltada para si prpria, ainda que sua atividade possa vir a balizar a apurao de responsabilidades na esfera criminal. Polcia administrativa e polcia judiciria, conquanto sejam atividades distintas, podem ser realizadas pelos mesmos agentes e estruturas orgnicas: o ponto nodal de distino entre ambas a existncia de uma infrao penal determinada.17 Alm disso, enquanto a primeira regida por normas puramente administrativas, a segunda tambm alcanada por normas processuais administrativas.18 Enquanto a regulamentao e a fiscalizao possuem um carter continuado, a coero eminentemente temporria, deixando de existir to logo cesse o distrbio ordem pblica que motivou o seu aparecimento. Essa tenso dialtica entre um status contnuo e outro temporrio guarda correlao direta com os conceitos de eficcia e efetividade da norma: enquanto a regulamentao e a fiscalizao devem ser deflagradas s com a vigncia do comando normativo, a coero exige um plus, a sua inefetividade, a sua falta de eficcia social. A forma mais drstica de coero, no s pelos riscos que enseja, como por sua potencialidade lesiva, aquela realizada com o emprego de armas de fogo, a cargo da fora pblica. A coero armada medida excepcional, ltimo recurso a ser utilizado. No h liberdade para o seu emprego; h necessidade.19 Liberdade haver, unicamen16 17 18 19

Ver: HAURIOU, ano, p. 549; CHAPUS, ano, p. 737; e WALINE, ano, p. 639. CHAPUS, ano, p. 737. VER: GASPARINI, ano, p. 132.

Conveno Europia dos Direitos Humanos, art. 2: A morte no ser considerada infringida com infrao do presente artigo quando se produza como conseqncia de um recurso fora que seja absolutamente necessrio: a) em defesa de uma pessoa contra uma agresso ilegtima; b) para deter uma pessoa de acordo com o direito ou para impedir a evaso de um preso ou detido legalmente; c) para reprimir, de acordo com a lei, uma revolta ou insurreio.

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te, para que o agente pblico, iluminado por ideais morais ou teolgicos, no obstante, compelido pelas circunstncias e colocando em risco sua prpria integridade fsica, deixe de utiliz-la para preservar a integridade alheia. Caso a ao armada resulte em danos a terceiros, restar ao autor demonstrar a presena de uma das excludentes de antijuridicidade contempladas na legislao penal. 3. Contornos essenciais da ordem pblica A concepo de ordem pblica, cuja preservao o fim ltimo da polcia administrativa, assume feies nitidamente volteis, apresentando variaes que acompanham os referenciais de tempo e lugar utilizados. Sob o prisma etimolgico, o designativo ordem, do latim ordine, sempre estar associado ao conceito de correo, que pode ser analisado em diversos planos, como (1) o normativo, onde ordem se assemelha lei (ordem jurdica), ou o (2) sociolgico, onde ordem aponta para a paz e a tranqilidade pblicas (ordem pblica). Na medida em que tanto a realidade social, como a normatizao utilizada para regul-la, so extremamente cambiantes, apresentando variaes conforme a poca e o local objeto de anlise, fcil intuir que a essncia da ordem pblica no permanecer indiferente a esses circunstancialismos, no sendo uniforme e muito menos invarivel. Na definio de Hauriou (1932, p. 549),[...] a ordem pblica, no sentido da polcia, a ordem material e exterior considerada como um estado de fato oposto desordem, o estado de paz oposto ao estado de problemas. Reprime-se o que afeta a ordem, protege-se ou tolera-se o que no a perturba. No direito francs, a concepo de ordem pblica tradicionalmente formada pela necessidade de manuteno da segurana, da tranqilidade e da salubridade pblicas,20 o que pouco a pouco vai se ampliando para alcanar a salvaguarda de outros interesses de indiscutvel relevncia para a coletividade, como o meio ambiente e o patrimnio histrico cultural,21 ou, mesmo, a dignidade da pessoa
20 21

Ver: LAUBADRE, 1963, p. 506. Ver: CHAPUS, p. 705-706.

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humana ou a prpria ordem moral, vedando a realizao de condutas que as afetem. Especificamente em relao dignidade da pessoa humana, merece lembrana o polmico caso Commune de Monsang-sur-Orge (lancers de nain), em que o Conselho de Estado francs decidiu que ela deveria ser vista como componente da ordem pblica, justificando que os poderes constitudos adotassem as providncias necessrias sua proteo.22 Na situao concreta, o Prefeito de Monsang-surOrge havia interditado os espetculos de lanamento de ano que seriam realizados nas discotecas da referida cidade, tendo tomado sua deciso no com base no poder de polcia especial relativo aos espetculos, mas com base no poder de polcia geral, que se destinava a garantir a segurana do pblico ou a prevenir eventuais turbaes ordem pblica. O Prefeito, no entanto, fundamentou sua deciso no fato de o espetculo ser atentatrio dignidade humana. Apesar de a ordem pblica ser associada clssica trilogia segurana, tranqilidade e salubridade pblicas (alcanando, em alguns casos, tambm a moralidade pblica), o Conselho de Estado, pela primeira vez, enquadrou a dignidade humana no conceito. Entendeu-se que o lanamento de ano pelos freqentadores da discoteca terminava por utilizar, como projtil, uma pessoa afetada por uma deficincia fsica e apresentada como tal. Assim, a reduo do homem condio de objeto seria manifestamente degradante e atentatria sua dignidade.23 A ordem pblica, num sentido mais amplo, alcana no s aquele estado de fato imprescindvel preservao da paz social (v.g.: garantia da segurana pblica), como aquelas situaes que aumentem a comodidade ou a qualidade de vida do grupamento, fins a serem sempre perseguidos pelo Estado (v.g.: proibio de comrcio
22 23

J. em 27/10/1995, Rec. Lebon, p. 372.

MOUTOUH (1999, p. 159; 187-188), no entanto, aps colocar em dvida o enquadramento do lancer de nain como atentatrio dignidade humana, adverte para o risco de consideraes de moralidade pblica tornarem prevalecentes as prprias concepes morais da autoridade competente, com srio risco para a liberdade individual. No mesmo sentido: JEROIN, 1999, p. 224-231.

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ambulante na via pblica). Em alguns casos, pode alcanar medidas que busquem proteger o indivduo contra si prprio (v.g.: a obrigao do uso do cinto de segurana), evitando resultados que mediatamente poderiam afetar a coletividade (v.g.: despesas financeiras para o atendimento de acidentados e manuteno de hospitais). A polcia administrativa est voltada ao restabelecimento da ordem material, com abstrao das causas de natureza poltico-social que podem ter influenciado a sua formao (v.g.: situaes de pobreza extrema, polticas pblicas equivocadas etc.). No deve ser motivada por interesses financeiros do Poder Pblico,24 ou pessoais da autoridade competente, isto sob pena de caracterizao do desvio de finalidade. Cada quadrante da ordem pblica ser objeto de proteo por rgos especficos. Naquilo que diz respeito ao nosso estudo, vale dizer, segurana pblica, identifica-se a atuao dos rgos de segurana pblica e, subsidiariamente, das Foras Armadas. No obstante a terminologia empregada pela Constituio brasileira de 1988, que admite o emprego das Foras Armadas, no mbito interno, para a proteo da lei e da ordem, cremos que a primeira absorvida pela segunda, sendo possvel falar em ordem jurdica ou em ordem pblica. Considerando que a ordem jurdica est finalisticamente voltada garantia da ordem pblica, parece claro que esta ltima noo absorver todas as demais. 4. A defesa da paz e a funcionalidade da fora pblica O primeiro dever de qualquer governo a defesa da paz, que deve ser compreendida em seu sentido lato, abrangendo tanto a paz interior, como a paz exterior.25 A anlise das situaes de risco e do status do opressor permite afirmar que a fora pblica possui quatro objetivos fundamentais: (1) defender a soberania brasileira, garantindo suas fronteiras e reprimindo o inimigo externo; (2) atuar no cumprimento das obrigaes internacionais, de carter militar, assumidas pelo Pas; (3) defender a ordem interna em situaes de anormalidade institu24 25

Ver: WALINE, 1963, p. 642-643. Ver: HAURIOU, 1929, p. 421.

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cional e (4) defender a ordem interna em situaes de normalidade institucional. Os trs primeiros objetivos devem ser outorgados, primordialmente, fora pblica permanente militar, que justamente a fora armada ou simplesmente armada, e o ltimo fora permanente civil,26funo que pode ser desempenhada por agentes meramente administrativos ou por agentes armados, atribuio que recai, nesse ltimo caso, sobre os rgos de segurana pblica. A atuao das Foras Armadas na garantia das fronteiras e na represso ao inimigo externo so atribuies que emergem de sua prpria ratio essendi. As profundas mutaes verificadas na sociedade internacional, pautadas na concepo de coexistncia pacfica entre os povos, culminaram com a abolio do jus belli (direito guerra), legitimado pelo direito internacional clssico e que, constantemente, integrava a pauta das relaes externas dos Estados mais fortes. O argumento de que o direito guerra refletia mera projeo da soberania estatal, integrando-se s competncias discricionrias do Estado, que poderia fazer uso das armas sem qualquer preocupao em justific-lo, mostrou-se especialmente preocupante com o aumento da fora lesiva dos artefatos de guerra.27 Da as construes voltadas distino entre guerras justas e injustas, ofensivas e defensivas. Aps a Primeira Guerra Mundial, prevaleceu a concepo de que o uso da fora deveria ser precedido de uma causa de justificao (v.g.: a legtima defesa), bem como que uma organizao internacional, a Sociedade das Naes, sucedida pela Organizao das Naes Unidas, desempenharia um papel primordial na resoluo dos conflitos. O Pacto de Paris, conhecido como Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, condenou o recurso guerra para a soluo dos conflitos internacionais e vedou a sua utilizao como instrumento de poltica nacional.28

26 27 28

Ver: DUGUIT, 1911, p. 410. REUTER, 1973, p. 358-360.

A sedimentao de uma ideologia pacifista especialmente percebida na Constituio japonesa de 1946 (art. 4), em que o Constituinte, alm de renunciar guerra como direito soberano da nao, afastando qualquer ameaa ou uso de fora como meio de solucionar litgios internacionais, vedou a manuteno de foras de terra, mar e ar com aquele objetivo.

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A segunda forma de atuao das Foras Armadas est relacionada ao cumprimento de obrigaes internacionais de natureza militar assumidas pelo Pas, que podem derivar imediatamente de tratados ou convenes internacionais de natureza bilateral ou multilateral ou decorrer de deliberaes adotadas por alguma organizao internacional de que faa parte. nesse ltimo contexto que se inserem as operaes de manuteno da paz mantidas pela Organizao das Naes Unidas, utilizadas com freqncia apesar da ausncia de qualquer referncia na Carta da ONU. So formadas por combatentes cedidos por alguns Estados membros e buscam alcanar a paz e a segurana internacionais influindo na no deflagrao ou na cessao de uma disputa armada.29 A terceira forma de atuao das Foras Armadas essencialmente voltada ao mbito interno, manifestando-se em situaes de anormalidade institucional.30 As Constituies modernas costumam autorizar a imposio de limitaes aos direitos fundamentais em decorrncia de graves crises institucionais, com a correlata necessidade de se atriburem poderes reforados aos rgos de soberania: os poderes do rgo executivo so ampliados e a diviso entre as funes estatais atenuada, tudo com o objetivo de assegurar a paz pblica.31 Da se falar em estado de stio,32 estado de defesa,33 es-

29 30

Ver: MOTA DE CAMPOS, 1999, p. 291-296.

No direito portugus, a atuao das Foras Armadas no mbito interno somente admitida quando decretado o estado de stio ou o estado de emergncia (art. 275, 7, da Constituio de 1976). No entender da doutrina, [...] fora disso, estariam em perigo tanto o papel institucional das Foras Armadas, como o princpio do Estado de Direito democrtico (como a experincia histrica, portuguesa e de outros pases, demonstra, so regimes autoritrios e totalitrios que se servem das Foras Armadas para, em nome da segurana interna, se perpetuarem) (MIRANDA; MEDEIROS, 2007, p. 684). Sobre a materializao desse perigo na realidade brasileira, vide: (RIBEIRO BASTOS; ROCHA. Revista de Informao Legislativa, n. 158, p. 241). HAURIOU, 1929, p. 705.

31 32

Constituio brasileira de 1988, art. 139; portuguesa de 1976, art. 19, 6; espanhola de 1978, art. 55, 1; francesa de 1958, art. 36; e moambicana de 2004, art. 282.
33

Constituio brasileira de 1988, art. 136, 1; e moambicana de 2004, art. 282; bem como a Grundgesetz alem de 1949 (art. 115a).

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tado de emergncia,34 estado de exceo35 e estado de urgncia36. Os poderes emergenciais, como anota Loewenstein, poderiam ser considerados atributo natural do governo, utilizveis sempre que uma crise institucional delineasse um quadro sociopoltico distinto daquele que direcionou a elaborao da ordem jurdica.37 No entanto, como construes desse tipo contriburam para que Estados democrticos se transmudassem em arbitrrios e ditatoriais (vide o famoso art. 48 da Constituio de Weimar, que consagrava o Notrecht direito de emergncia , permitindo que o Presidente do Reich suspendesse direitos fundamentais sem autorizao prvia do parlamento38), sua utilizao passou a ser precedida de grande cautela, inclusive com a previso de mecanismos parlamentares e judiciais de controle. Poderes excepcionais que so, como tais ho de ser exercidos. So meios de garantia constitucional, no de ruptura, devendo manter-se adstritos aos delineamentos traados na Constituio, sempre com o objetivo de preservar o Estado e o regime poltico vigente.39
34 35 36

Constituio portuguesa de 1976, art. 19, 6. Constituio espanhola de 1978, art. 55, 1.

O estado de urgncia encontra-se previsto numa lei francesa de 3 de Abril de 1955, decidindo o Conselho Constitucional no sentido de sua recepo pela Constituio de 1958 [Dcision n 85 -187 DC, de 25/01/1985 (Loi relative ltat durgence en Nouvelle-Caldonie et dpendances), Recueil, p. 43, JO de 26/01/1985, p. 1137]. Como principal linha argumentativa, aduziu o Conselho que o art. 34 da Constituio autoriza o legislador a impor restries ao exerccio dos direitos fundamentais. A deciso foi analisada por: (FAVOREU; PHILIP 2003, p. 620-632). Vide, ainda, (PRELT; BOULOUIS, 1987, , p. 882. A Constituio francesa de 1958 (art. 16) tambm prev a possibilidade de o Presidente da Repblica instituir um regime de exceo, passando a dispor de poderes excepcionais, inclusive o de limitar os direitos fundamentais. Ver: FAVOREU, 2002, p. 137.
37 38

Political Reconstruction, New York: The Macmillan Company, 1946, p. 322.

Constituio de Weimar, art. 48: [...] se no Reich alemo houver alterao ou perigo grave da segurana e da ordem pblicas, o Presidente do Reich pode adotar as medidas necessrias ao seu restabelecimento. A doutrina do notrecht foi encampada pela Carta brasileira de 1937, dispondo que a declarao do estado de emergncia (1) era faculdade privativa do Presidente, (2) no podia ser suspensa pelo Congresso, (3) podia resultar na suspenso das imunidades de qualquer membro do Congresso, (4) afastava a apreciao do Judicirio e (5) pressupunha a mera ameaa externa, a iminncia de perturbaes internas ou a existncia de concerto, plano ou conspirao. Na ditadura de Vargas, [...] o Pas viveu em permanente estado de emergncia (JACQUES, 1977, p. 524).
39

Ver: MIRANDA, 2000, p. 342-344.

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Em situaes de anormalidade institucional, a fora permanente civil (rectius: os rgos de segurana pblica) no se mostra apta a preservar o Estado e o regime poltico vigente, o que justifica a interveno das Foras Armadas. Nesse caso, a dicotomia entre poder militar e poder civil sofre atenuaes, permitindo-se ao primeiro o exerccio da polcia administrativa no mbito interno do territrio. Quanto defesa da ordem interna em situaes de normalidade institucional, trata-se de atribuio a ser primordialmente exercida pela fora permanente civil, estrutura formada por rgos e agentes vocacionados manuteno da paz interna. Essa fora est mais [...] acostumada a perseguir que a combater, a vigiar que a conquistar.40 A necessidade de a fora permanente militar permanecer apartada da ordem interior, isto em razo da especificidade de suas caractersticas existenciais, h muito foi realada pelo Abade Sieys (2008, p. 64-65), expoente do movimento revolucionrio francs,41 verbis:
A liberdade, enfim, pode ser atacada por um inimigo estrangeiro. Da a necessidade de um exrcito. evidente que ele estranho ordem interior, que no criado seno na ordem das relaes externas. Com efeito, se fosse possvel que um povo permanecesse isolado sobre a terra, ou si se tornasse impossvel aos outros povos atac-lo, no seria certo que no teramos nenhuma necessidade de um exrcito? A paz e a tranqilidade interiores exigem, em verdade, uma fora coercitiva, mas de natureza absolutamente diferente. Ou, se a ordem interior, se o estabelecimento de uma fora coercitiva legal pode se passar por um exrcito, de suma importncia que, l onde um exrcito, a ordem interior tenha uma independncia tal que jamais haja alguma espcie de relao entre um e outro. ento incontestvel que o soldado jamais deve ser empregado contra os cidados, e que a ordem interior do Estado deve ser de tal modo estabelecida que, em qualquer caso, em qualquer circunstncia possvel, no haja necessidade de recorrer ao poder militar, a no ser contra o inimigo estrangeiro.42
40 41 42

CONSTANT, 1872, p. 110. Traduo de Emerson Garcia. No mesmo sentido: CONSTANT, 1872, p. 109.

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Em situaes pontuais, no entanto, onde a coero estatal deve assumir propores extremas, a atuao das Foras Armadas na ordem interna, mesmo em situaes de normalidade institucional, tem sido admitida. No direito espanhol, por exemplo, as fuerzas armadas e as fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado tm atribuies bem definidas: s primeiras compete [...] garantir a soberania e independncia da Espanha, defender a integridade territorial e o ordenamento constitucional43; s segundas compete [...] proteger o livre exerccio dos direitos e liberdades e garantir a segurana cidad.44 Em qualquer caso, a fora pblica atua sob autoridade e direo do Governo, que poder, em situaes extremas, pleitear a declarao dos estados de alarme, de exceo e de stio.45 A poltica militar e de defesa, apesar de essencialmente ligada poltica exterior, o que se verifica nas hipteses de conflito blico com Estado estrangeiro, tambm alcana a poltica interior, assegurando a defesa da ordem constitucional em caso de rebelio interna.46 Na Itlia, situa-se no mbito das funes presidenciais a possibilidade de determinar o emprego legtimo das foras armadas em caso de crise internacional ou interna.47 Na Alemanha, do mesmo modo, admite-se que as Foras Armadas, em caso de defesa ou tenso,48 apiem as medidas policiais, atuando em regime de cooperao com as autoridades competentes.49 Tratando-se de perigo imediato para a existncia ou o regime fundamental de liberdade e democracia da Federao ou de um Estado, e no estando o Estado afetado disposto ou em condies de combat-lo com suas foras de segurana, o Governo Federal o far com o emprego das Foras Armadas, assumindo o controle da polcia desse Estado ou, se necessrio, tambm de outros.50
43 44 45 46 47 48

Constituio espanhola de 1978, art. 8. Constituio espanhola de 1978, art. 104. Constituio espanhola de 1978, art. 116. BALAGUER, ano, p. 432. DI CELSO; SALERMO, ano, p. 341.

As Foras Armadas (Streitkrfte) podero ser utilizadas, inclusive, no caso de catstrofe natural (Naturkatastrophe). Ver: ROBERTS, 2006, p. 76. Grundgesetz de 1949, art. 87a, 3. Grundgesetz de 1949, arts. 87a, 4; e 91, 2.

49 50

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Como se percebe, a atuao das Foras Armadas pode ocorrer em situaes de guerra ou de paz, no exterior ou no interior do seu territrio de origem. Essa atuao, no entanto, tanto pode ocorrer a ttulo principal, refletindo um dever jurdico imediato, como a ttulo acessrio, que surgir quando constatada a impossibilidade de os rgos de segurana pblica remediarem a situao de injuridicidade que abala o Estado e a sociedade. Nesse ltimo caso, uma interpretao teleolgico-sistemtica da Constituio brasileira de 1988 exige seja observado um referencial de subsidiariedade. No plano administrativo, o princpio da subsidiariedade parte da premissa de que o interesse pblico ser melhor tutelado com a descentralizao administrativa: o poder administrativo, assim, deve ser exercido no plano mais baixo possvel, aproximando os centros de deciso dos sujeitos destinatrios da ao administrativa; somente quando o exerccio do poder se mostre ineficaz no plano inferior que ser acionado o rgo de escalo superior, e assim sucessivamente.51 Enquanto [...] a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio52 atribuio especfica dos rgos de segurana pblica, as Foras Armadas somente atuaro em defesa da lei e da ordem por iniciativa dos poderes constitucionais,53 claro indicativo de que sua atuao est condicionada realizao de um juzo valorativo pela autoridade competente, caracterizando um dever jurdico meramente mediato. Conclui-se, assim, que a interveno das Foras Armadas, no mbito interno, em situao de normalidade institucional, h de ser devidamente motivada pela ineficincia dos rgos que, por imposio constitucional, possuem, como dever jurdico imediato, a obrigao de zelar pela segurana pblica.

51 52

Ver: BASSI, 2003, p. 66-67.

Constituio brasileira de 1988, art. 144, caput. As Constituies de 1934 (art. 162), 1946 (art. 177) e 1967 (art. 92, 1), bem como a EC n 1/1969 (art. 91) previam expressamente, como atribuies das Foras Armadas, a defesa da Ptria e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. A Constituio de 1891 (art. 48, 3) falava em defesa da ordem interna ou externa. Constituio brasileira de 1988, art. 142, caput.

53

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5. A sistemtica legal para o emprego das Foras Armadas O legislador infraconstitucional, valendo-se da liberdade de conformao deixada pelo art. 142, 1, da Constituio de 1988, editou a Lei Complementar n 97, de 9 de junho de 1999, diploma normativo que [...] dispe sobre as normas gerais para a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas.54 As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, esto subordinadas ao governo civil e apresentam linhas verticais de comando: cada Fora dispe de um Comandante,55 todos os Comandantes esto subordinados ao Ministro da Defesa56 e este ao Presidente da Repblica. Cada Comandante, alm da responsabilidade pelo preparo de seus rgos operativos e de apoio,57 tem competncia para, no termos de decreto baixado pelo Executivo, dispor sobre a criao, a denominao, a localizao e a definio das atribuies das organizaes integrantes das estruturas da respectiva Fora.58 O Ministro da Defesa exerce a direo superior das Foras Armadas,59 traando a poltica a ser observada pelos respectivos comandantes no preparo de seus rgos operativos e de apoio. assessorado pelo Conselho Militar de Defesa, pelo Estado-Maior de Defesa e por outros rgos previstos em lei. Especificamente em relao ao Estado-Maior de Defesa, compete a esse rgo, alm de outras atribuies que lhe sejam outorgadas, elaborar o planejamento do emprego combinado das Foras Armadas e assessorar o Ministro de Estado da Defesa na conduo dos exerccios combinados e na atuao de foras brasileiras em operaes de paz.60

54 55 56 57 58 59 60

A matria fora anteriormente regulada pela Lei Complementar n 69/1991. LC n 97/1999, art. 4. LC n 97/1999, art. 3. LC n 97/1999, art. 13. Constituio de 1988, art. 84, IV; e LC n 97/1999, art. 6. LC n 97/1999, art. 9. LC n 97/1999, art. 11.

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No sistema brasileiro, diversamente ao que se verifica em outras plagas, o Chefe do Executivo federal , de fato e de direito, o Comandante Supremo das Foras Armadas,61 detendo poderes de grande amplitude. Seno vejamos: (1) nomeia e define a competncia dos seus Comandantes,62 (2) promove os oficiais-generais63 e (3) apesar de assessorado pelo Conselho Militar de Defesa ou pelo Ministro de Estado da Defesa, conforme a natureza da matria,64 detm a palavra final sobre o emprego das Foras Armadas em situaes de guerra ou de paz, no exterior ou no interior do territrio brasileiro.65 Decidindo pela ativao de rgos operacionais, expedir a respectiva determinao ao Ministro de Estado da Defesa.66 Prestigiando a unicidade de comando, disps a Lei Complementar n 97/1999 que a utilizao das Foras Armadas, no mbito interno, sempre estar condicionada deciso do Presidente da Repblica, o que poder ocorrer [...] por iniciativa prpria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermdio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Cmara dos Deputados.67 Foram estabelecidos, assim, balizamentos iniciativa referida no art. 142, caput, da Constituio de 1988, que passa a ser vista como provocao ou
61 Constituio de 1988, art. 84, XIII. Todas as Constituies republicanas, a partir de 1891, reconheceram expressamente que as Foras Armadas estavam sob a autoridade (suprema) do Presidente da Repblica (Constituies de 1891, art. 48, 3; 1934, art. 56, 7; 1937, art. 74, e; 1946, art. 176; 1967, art. 92; e EC n de 1969, art. 90). 62 63 64 65 66

Constituio de 1988, art. 84, XIII; e LC n 97/1999, arts. 4 e 6. Constituio de 1988, art. 84, XIII ; e LC n 97/1999, art. 7, pargrafo nico. LC n 97/1999, art. 2. LC n 97/1999, art. 15.

A forma de subordinao apresentar variaes conforme a natureza do comando (combinado ou nico) e da operao (combinada, isolada ou de paz). Eis o que dispem, a respeito da subordinao, os incisos do art. 15 da Lei Complementar n 97/1999: I diretamente ao Comandante Supremo, no caso de Comandos Combinados, compostos por meios adjudicados pelas Foras Armadas e, quando necessrio, por outros rgos; II - diretamente ao Ministro de Estado da Defesa, para fim de adestramento, em operaes combinadas, ou quando da participao brasileira em operaes de paz; III - diretamente ao respectivo Comandante da Fora, respeitada a direo superior do Ministro de Estado da Defesa, no caso de emprego isolado de meios de uma nica Fora. LC n 97/1999, art. 15, 1.

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requerimento dos poderes constitucionais, condicionado ao juzo valorativo e conseqente deciso do Chefe do Executivo. A legislao de regncia ainda reala a subsidiariedade da interveno das Foras Armadas, que somente deve ocorrer [...] aps esgotados os instrumentos destinados preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, relacionados no art. 144 da Constituio Federal.68 O preenchimento dessa condicionante, alm de uma anlise detida e cautelosa dos dados disponveis, pressupe o reconhecimento formal, pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual, de que as estruturas de segurana pblica so [...] indisponveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua misso constitucional.69 A exigncia de reconhecimento formal, pelo Chefe do Executivo, da inaptido dos rgos de segurana pblica para restabelecer a ordem e garantir o primado da lei, mostra-se adequada por duas razes bsicas. A primeira baseia-se na ascendncia hierrquica desse agente, que ocupa o pice do funcionalismo pblico estadual, sendo natural seja devidamente considerada a avaliao que faz a respeito de seus subordinados. A segunda e mais importante aponta para a preservao da coerncia do sistema, j que o art. 34, III, da Constituio de 1988 prev, como causa de interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal, a necessidade de pr termo a grave comprometimento da ordem pblica, objetivo condicionado a um processo especfico e que tem conseqncias drsticas, claro indicativo de que no pode ser alcanado por vias transversas. Uma atuao no consentida assumiria claros contornos de interveno. A atuao das Foras Armadas ainda dever observar os balizamentos de natureza modal, espacial e temporal fixados pelo Chefe do Executivo. O Presidente da Repblica, alm de decidir sobre o emprego das Foras Armadas, ainda estabelecer diretrizes a respeito de seu modo de atuao.70 A possibilidade de fixao dessas diretrizes,
68 69 70

LC n 97/1999, art. 15, 2. LC n 97/1999, art. 15, 3. LC n 97/1999, art. 15, 2.

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no entanto, no parece se afeioar com a posio de extraneus do Chefe do Executivo, agente que no integra qualquer das Foras e que no parece qualificado a definir estratgias ou instrumentos de atuao necessrios recomposio da ordem. No direito francs, h muito observara Hauriou (ano, p. 583-584, nota 40) que a requisio de emprego das Foras Armadas deveria indicar claramente o objetivo a ser alcanado, mas deixar ao comando militar a escolha dos meios que permitiriam alcan-lo. Trata-se, alis, de um imperativo de ordem lgica, pois no faz sentido que agentes estranhos aos quadros militares dirijam operaes dessa natureza. No plano temporal, a atuao deve ocorrer de forma episdica e por tempo limitado.71 A atuao, por ser episdica, deve apresentar contornos de eventualidade e acessoriedade, referenciais de todo incompatveis com a noo de continuidade. Deve ser, tanto quanto possvel, inesperada. Alm disso, imperativo que a atuao ocorra por tempo limitado, sem ultrapassar o estritamente necessrio superao da situao de injuridicidade que motivou o seu surgimento. No plano espacial, a atuao das Foras Armadas deve ser antecedida pela delimitao da respectiva rea territorial em que se desenvolver.72 Essa delimitao ser orientada, consoante critrios de razoabilidade, pela natureza e extenso do problema a ser combatido, podendo se estender desde pequenas parcelas de uma cidade integralidade de um Estado ou regio. Observados esses balizamentos, os rgos operacionais das Foras Armadas, que tambm detero o controle operacional73 dos rgos de segurana pblica,74 podero desenvolver todas [...] as aes de carter preventivo e repressivo necessrias para assegurar o resultado das ope71 72 73

LC n 97/1999, art. 15, 4. LC n 97/1999, art. 15, 4.

LC n 97/1999, art. 15, 6o: Considera-se controle operacional, para fins de aplicao desta Lei Complementar, o poder conferido autoridade encarregada das operaes, para atribuir e coordenar misses ou tarefas especficas a serem desempenhadas por efetivos dos rgos de segurana pblica, obedecidas as suas competncias constitucionais ou legais.
74

LC n 97/1999, art. 15, 5.

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raes na garantia da lei e da ordem.75 Ao assegurar s Foras Armadas o exerccio de todas as aes necessrias, o legislador infraconstitucional, como intuitivo, no lhes conferiu uma autorizao ampla e irrestrita para atuarem da forma que melhor lhes aprouver. Ho de observar os balizamentos estabelecidos pela ordem jurdica, com especial reverncia aos direitos fundamentais, sem se distanciar da juridicidade caracterstica de toda e qualquer ao do Poder Pblico. Acresa-se que a prescrio legal no deixa margem a dvidas em relao ao poder de polcia outorgado s Foras Armadas, pois referidas aes nada mais so que as medidas a serem adotadas na consecuo do objetivo almejado, alcanando os poderes de fiscalizao e coero. Apenas a regulamentao, que, alm de no ser propriamente uma ao, situa-se na esfera de competncia do Executivo por imposio constitucional,76 no poder ser exercida. No demais lembrar que ao exercer uma competncia caracterstica dos rgos de segurana pblica, inclusive com a assuno do seu comando operacional, as Foras Armadas necessariamente praticaro todos os atos da alada desses rgos, o que, evidncia, alcana o poder de polcia.77 Ainda oportuno frisar, isto com escusas pela obviedade, que os poderes de polcia referidos no art. 17-A da Lei Complementar n 97/199978 no tm o condo de legitimar uma concluso a fortiori,
75 76 77

LC n 97/1999, art. 15, 4. Constituio brasileira de 1988, arts. 84, IV e 25, caput. ,

Esse aspecto foi especialmente realado pelo art. 3 do Decreto n 3.897, de 24 de agosto de 2001, que fixou [...] diretrizes para o emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem, verbis: Na hiptese de emprego das Foras Armadas para a garantia da lei e da ordem, objetivando a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, porque esgotados os instrumentos a isso previstos no art 144 da Constituio, lhes incumbir, sempre que se faa necessrio, desenvolver as aes de polcia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, que se incluem na competncia, constitucional e legal, das Polcias Militares, observados os termos e limites impostos, a estas ltimas, pelo ordenamento jurdico. LC n 97/1999, art. 17-A: Cabe ao Exrcito, alm de outras aes pertinentes, como atribuies subsidirias particulares: [...] IV atuar, por meio de aes preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, contra delitos transfronteirios e ambientais, isoladamente ou em coordenao com outros rgos do Poder Executivo, executando, dentre outras, as aes de: a) patrulhamento; b) revista de pessoas, de veculos terrestres, de embarcaes e de aeronaves; e c) prises em flagrante delito.

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de modo a excluir da alada das Foras Armadas, mais especificamente do Exrcito, o exerccio do poder de polcia fora das circunstncias ali previstas. Nessas situaes, tem-se um dever jurdico principal, a ser exercido em carter continuado, no um dever jurdico subsidirio, condicionado ineficincia dos rgos de segurana pblica. 6. Eplogo A disseminao da violncia nos grandes centros urbanos, fruto de uma excluso social facilmente perceptvel a um olhar desatento, tem desnudado a ineficincia dos rgos de segurana pblica na garantia da ordem pblica interna. O que muitos no querem perceber que a ineficincia no apangio exclusivo dos rgos de segurana. Em verdade, um padro de conduta do prprio Estado brasileiro, ainda preso a polticas puramente assistencialistas e que pouco tem feito em termos de incluso social. A massa de iletrados (ou tecnicamente alfabetizados se preferirem) no alcana padres mnimos de qualificao tcnica e a cada dia aumenta o abismo entre as classes sociais. Empregar as Foras Armadas em operaes tipicamente urbanas medida extrema, a ser adotada em situaes igualmente extremas. Tratase de dogma que jamais deve ser esquecido num Pas recm-sado de um regime de exceo. Alm do risco mediato democracia e prpria populao civil, ainda est em jogo a credibilidade das instituies, pois um aparato voltado ao combate e, ipso facto, eliminao do inimigo, no est ontologicamente vocacionado ao policiamento ostensivo e represso criminalidade civil. Imaginar (ou forar) o contrrio pode desaguar num extermnio generalizado ou no descrdito de uma instituio essencial solidez do Estado brasileiro. 7. Referncias bibliogrficas
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Direito Coletivo

DIREITO COLETIVO COMENTRIO JURISPRUDNCIA

GARANTIA DO ACESSO INTEGRAL SADE NA ATENO ONCOLGICA


LUCIANO MOREIRA DE OLIVEIRA

Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais, Especialista em Direito Sanitrio pela Escola de Sade Pblica de Minas Gerais. Professor universitrio. Contato: luciano_lmo@ig.com.br

O estudo da integralidade nas polticas de sade voltadas para a ateno oncolgica reveste-se de grande relevncia no mbito da sade pblica e do Direito Sanitrio. Isso porque se examina o conjunto de aes e servios com enfoque no usurio com cncer, denominao ampla e que contempla um nmero aproximado de 100 doenas, incluindo tumores malignos de diferentes espcies, mas responsveis por 17% dos bitos por causas conhecidas. Trata-se, com isso, da segunda causa de morte da populao. (BRASIL, 2009). Em que consiste a ateno integral ao usurio do Sistema nico de Sade SUS com cncer? Qual a poltica pblica existente para atender esse grupo de pessoas? Quais so os responsveis pela ateno integral ao paciente com cncer? Esses so alguns dos questionamentos que se pretende responder a seguir. A anlise do tema central desta exposio integralidade na oncologia e definio de responsabilidades exige que se estabelea, inicialmente, uma definio de integralidade que possa servir de referncia para as discusses que sero travadas logo a seguir. Isso porque o princpio em exame, sobretudo no mbito da anlise jurdica, polissmico e objeto de imprecises e distores que podem conduzir a equvocos.

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Pode-se afirmar que a integralidade um princpio tridimensional. O primeiro vis de significado, que se pode qualificar por horizontal, extrai-se do art. 196 da CR/88. Refere-se ao acesso universal e igualitrio (leia-se equitativo) s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade. Em segundo lugar, acompanhando a parte final do art. 7, II, da Lei n 8080/90, integralidade implica acesso a um conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. Aqui, pode-se definir integralidade sob perspectiva vertical, j que o usurio deve ter disponveis aes e servios dos diferentes graus de complexidade ou especialidade, ou seja, ateno primria, secundria e terciria. Finalmente, a integralidade exige ainda a mudana de olhar no cuidado do indivduo, impondo-se acolhida humanizada e abordagem holstica, que se contrape ao cuidado fragmentado e com enfoque na doena. De todo modo, a viso ampla de integralidade que foi acima exposta no permite a concluso de que ateno integral significa a disponibilidade de toda e qualquer forma de tratamento (medicamentos e procedimentos) para os indivduos, interpretao essa que foi nominada por Gilson Carvalho (2005) de integralidade turbinada. Na verdade, a integralidade deve ser orientada pelas necessidades individuais e coletivas, demonstradas com base em indicadores epidemiolgicos e evidncias cientficas. Trata-se de integralidade regulada e que assegure acesso resolutivo sade (art. 7, XII da Lei n 8080/90). Corroborando o que se vem de expor, salienta-se que o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no julgamento da Suspenso de Tutela Antecipada STA n 175, mesmo reconhecendo a existncia de direito subjetivo sade, ressaltou que este no tem carter absoluto e no existe independente da poltica pblica que o concretize. Entretanto, o pedido de prestao que implique o cumprimento de poltica pblica j existente no interfere na discricionariedade do gestor pblico, sendo possvel afirmar categoricamente a existncia de direito subjetivo. Nessa linha, possvel afirmar, ademais, que a Constituio estabeleceu prioridade prima facie em favor da concretizao do acesso

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Direito Coletivo

sade por via coletiva e mediante polticas pblicas (art. 196), razo pela qual h necessidade de maior carga de argumentao para se obter prestaes para alm ou de forma diversa do previsto nas mesmas. Feitos os esclarecimentos iniciais, deve-se destacar que o Brasil conta com Poltica Nacional de Ateno Oncolgica, prevista na Portaria GM/MS n 2439, de 8 de dezembro de 2005, atualmente ratificada pelo regulamento do SUS (Portaria GM/MS n 2048, de 3 de setembro de 2009). Pretende-se
desenvolver estratgias coerentes com a poltica nacional de promoo da sade voltadas para a identificao dos determinantes e condicionantes das principais neoplasias malignas e orientadas para o desenvolvimento de aes intersetoriais de responsabilidade pblica e da sociedade civil que promovam a qualidade de vida e sade, capazes de prevenir fatores de risco, reduzir danos e proteger a vida de forma a garantir a eqidade e a autonomia de indivduos e coletividades (art. 2, I).

possvel concluir que o objetivo da Poltica Nacional de Ateno Oncolgica assegurar atendimento integral ao usurio. Alis, so componentes da referida poltica pblica aes de promoo, vigilncia, ateno bsica, mdia e alta complexidade. Alm disso, exige-se o fomento educao permanente e capacitao dos recursos humanos, bem como pesquisa em sade. Pode-se perceber que o xito da Poltica Nacional de Ateno Oncolgica depende da profcua atuao dos entes que compem os trs nveis da federao, j que envolve competncias a serem desincumbidas por todos eles. Relativamente ao tratamento do cncer, questo afeta alta complexidade em sade (ateno terciria), ressalta-se, inicialmente, que existem trs formas de tratamento: cirurgia, quimioterapia e radioterapia. (BRASIL, 2010). Atualmente, o tratamento das neoplasias malignas utiliza-se, em geral, das trs possibilidades coordenadamente, razo da qual decorre a necessidade de se assegurar a assistncia integral ao usurio em centros que disponham de capacidade tcnica para prestar assistncia resolutiva.
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Nesse sentido, a poltica pblica para enfrentamento do cncer definiu as Unidades de Alta Complexidade em Oncologia (UNACONs) e Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACONs) como responsveis pela assistncia integral sade de alta complexidade para os usurios do SUS. Pode-se afirmar que o paciente oncolgico, dada a complexidade da doena e de seu tratamento, altamente institucionalizado e dependente de ateno multiprofissional e esquema teraputico contnuo e rigorosamente controlado. Atualmente, as especficas caractersticas da doena em questo e seu tratamento fizeram com que o Estado permitisse s unidades de sade grande liberdade na adoo de esquemas teraputicos, razo pela qual a escolha de medicamentos livre pelo mdico assistente dentro das disponibilidades dos CACONs e UNACONs. Tais esquemas devem, contudo, ser submetidos e aprovados pelo gestor responsvel. Diante da poltica projetada para assistncia aos usurios do SUS com cncer, preciso fazer um recorte para se tratar da responsabilidade dos entes pblicos e dos prestadores de servio credenciados como CACONs e UNACONs. Antes disso, contudo, deve-se lembrar que o cncer a segunda causa de morte no Brasil e em Minas Gerais. De outro lado, dados hospitalares estaduais revelam que cerca de 60% dos casos de cncer tratados nos hospitais de referncia so passveis de preveno e deteco precoce. Apresentam alta incidncia o cncer de prstata (homens); de mama e de colo uterino (mulheres); e de pele (ambos os sexos).1 Mesmo diante dessa realidade, em apenas 43,5% dos casos os usurios chegaram aos servios de alta complexidade na condio ideal de assistncia prvia. Em 31,1% dos atendimentos, os usurios no dispunham de diagnstico e/ou tratamento.2

1 Informaes sobre neoplasias no Estado de Minas Gerais. Dados obtidos junto Secretaria de Estado da Sade de Minas Gerais, Programa de Avaliao e Vigilncia do Cncer e seus Fatores de Risco. GVE/SE/SVS/SUSMG. 2

Idem.

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De outro lado, dados sobre a assistncia aos pacientes com cncer no Estado de Minas Gerais demonstram que, em 24,9% dos casos, no se dispensou a assistncia integral devida, isto , diagnstico e tratamento, o que revela a necessidade de questionamento acerca da resolutividade dos servios de alta complexidade. Os dados acima expostos demonstram a necessidade de intervenes na rede de ateno ao usurio com cncer visando a melhoria dos servios ofertados, j que as condies acima relatadas interferem decisivamente na efetividade do tratamento. Neste ponto, evidencia-se a necessidade de melhoria no atendimento de ateno primria e de mdia complexidade, seja no que concerne s aes de preveno, seja no tocante ao diagnstico precoce da doena. Assim, clara a responsabilidade do Poder Pblico em propiciar condies ao usurio para acesso adequado a servios de assistncia e diagnstico, bem como assistncia de alta complexidade. De outro lado, necessrio ressaltar que eventual prescrio de uso de medicamento por mdico assistente deve ser dispensada pelo respectivo CACON ou UNACON que integra, no cabendo ao Poder Pblico o nus de tal terapia, sob pena de se ferir o disposto no art. 7, XIII, da Lei n 8080/90 e de enriquecimento ilcito pela respectiva unidade de sade. Alis, sabido que, quando a iniciativa privada participa do SUS, submete-se aos princpios deste, dentre eles a integralidade, como estabelece o art. 199, 1, da CR/88. Outra consequncia relevante da poltica pblica adotada a impossibilidade, como regra, de se obter acesso a determinados insumos ou procedimentos de forma autnoma ou fragmentada em relao proposta de cuidado do SUS. Esclarecendo: o usurio deve aderir ao tratamento disponibilizado pelo SUS e receb-lo integralmente, devendo-se evitar o acesso a este ou aquele medicamento ou procedimento prescrito por seu mdico assistente, no integrante de um CACON ou UNACON, sob pena de a iniciativa privada utilizar o SUS de forma complementar, invertendo-se a lgica do sistema.3
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O referido entendimento encontra acolhida no TJMG: FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - PACIENTE PORTADOR DE LEUCEMIA MIELIDE CRNICA - EXISTNCIA

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Finalmente, mesmo que seja realizado o credenciamento de CACONs e UNACONs, o Poder Pblico no se desincumbe de seu dever de prestar a assistncia sade dos usurios do SUS com cncer. Permanece responsvel pela sade da populao (art. 196 da CR/88), cabendo-lhe, pois, a regulao, a fiscalizao e controle do setor. Deve, com isso, assegurar o atendimento de alta complexidade, podendo ser alvo de ao coletiva quando deficiente o servio prestado por algum credenciado e ser acionado subsidiariamente em juzo em demandas por terapias. Referncias bibliogrficas
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DE CACONS (CENTROS DE ASSISTNCIA DE ALTA COMPLEXIDADE EM ONCOLOGIA) DESCARACTERIZAO DA OBRIGAO DO ESTADO. O art. 196 da CR/88 estabelece que a sade direito de todos e dever do Estado e ainda dispe que deve ser garantida mediante polticas sociais e econmicas, no podendo o Judicirio impor medidas que possam dificultar essas polticas pblicas, no podendo fazer prevalecer o direito individual em prejuzo do coletivo. Se o SUS disponibiliza atendimento prprio para portadores de molstias oncolgicas - por intermdio dos CACONs - Centros de Assistncia de alta complexidade em Oncologia -, no admissvel que seja obrigado o Estado a fornecer medicamento e tratamento sem que, antes, fique caracterizada a ineficincia dos remdios e tratamentos que so disponibilizados por aqueles programas. (TJMG Apelao n 1.0024.08.134526-6/001 - Relatora: Vanessa Verdolim Hudson Andrade Julgamento: 06/10/2009. DJ, 27/10/2009). Poderia o paciente, usurio de plano de sade, demandar em face deste para ter acesso quimioterapia, ainda que se trate de medicamento via oral, utilizado no mbito domiciliar, como j acolheu a jurisprudncia: AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - NO OCORRNCIA - RECUSA DE COBERTURA DOS MEDICAMENTOS CORRELATOS AO TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA, MINISTRADOS EM AMBIENTE DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - ABUSIVIDADE DA CLUSULA RESTRITIVA - VERIFICAO - AGRAVO IMPROVIDO. (STJ - AgRg no Ag 1137474/SP - Relator: Ministro Massami Uyeda Julgamento: 18/02/2010. DJe 03/03/2010). Igualmente: TJMG, Agravo de instrumento n 1.0035.08.123782-4/001(1) - Relatora: Mrcio de Paoli Balbino. Julgamento: 03/07/2008. DJ, 22/07/2008. TJMG, Apelao n 1.0145.08.500330-2/004(1) - Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata. Julgamento: 07/10/2010. DJ, 26/10/2010.

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Artigo Comentrio Jurisprudncia Jurisprudncia DVD-ROM Tcnica DVD-ROM

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CONSIDERAES SOBRE A EXIGIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


NVIA MONICA DA SILVA

Promotora de Justia do Estado de Minas Gerais, Mestra em direito pblico pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC Minas).

RESUMO: Este artigo se prope a discutir, no plano do discurso jurdico, os entraves efetivao dos direitos fundamentais sociais, problematizando a ideia de que existem direitos que independem de prestao estatal. Questiona-se, assim, a aplicabilidade da teoria da reserva do possvel como bice justiciabilidade dos direitos sociais desde que ancorada to somente na pressuposio de que a implementao desses direitos gera custos. Pretende-se, ainda, traar parmetros para distinguir exigibilidade de justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais e afirmar a importncia de se estimular a exigibilidade social e poltica desses direitos, que devem anteceder exigibilidade judicial ou justiciabilidade. Para tanto, necessrio que se ampliem os espaos de deliberao e as condies para que a sociedade se mobilize em torno das escolhas alocativas de recursos que atendam s suas prioridades, destacando-se a possibilidade de ao dos membros do Ministrio Pblico nesse processo. PALAVRAS-CHAVE: Democracia; direitos fundamentais sociais; exigibilidade; justiciabilidade. ABSTRACT: This paper aims to discuss, within the legal framework, the hindrances to the effectiveness of social fundamental rights, raise the potential problems of the idea that are rights that do no depend on state intervention It will thus address the applicability of the bud363

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getary limitation clause as a hindrance to the justiciability of the social rights based on the presupposition that the implementation of rights generates costs. This paper will also identify parameters to distinguish between enforcement and justiciability of social fundamental rights, and affirm the importance of encouraging social and political enforcement of these rights, which should precede judicial enforcement, or justiciability. To achieve this, there must be more opportunities for debate so that society can work together according to the resources available to address their priorities, while highlighting the potential for intervention by the public prosecutors in this process. KEY-WORDS: Democracy; fundamental social rights; enforcement; justiciability. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Direitos fundamentais: sociais ou liberais; positivos ou negativos? 3. Os custos dos direitos. 4. Limites e possibilidades para a construo de alternativas para a concretizao progressiva dos direitos fundamentais sociais. 4.1. Exigibilidade ou justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais? 4.2. A reserva do possvel como limite intrnseco implementao dos direitos em geral. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Os direitos sociais so apresentados como expectativas ligadas satisfao de necessidades bsicas de pessoas em mbitos como o trabalho, a habitao, a sade, a alimentao ou a educao. Conquanto seja ampla a polmica sobre o carter jurdico dos direitos sociais, seja pelos condicionamentos fticos que antecedem sua implementao, seja pelas dvidas acerca da justiciabilidade, e at mesmo sobre a nota de fundamentalidade desses direitos, certo que os bens protegidos por eles relacionam-se diretamente com a subsistncia condigna das pessoas e o gozo de condies materiais que possibilitam o exerccio efetivo da autonomia privada. Assim, discutir e contextualizar adequadamente tais direitos no mbito do sistema jurdico brasileiro de grande interesse, sobretudo se se considerar a posio central que ocupam na consolidao do regime democrtico.
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No se pretende examinar todas as objees natureza dos ditos direitos sociais, em virtude dos limites deste trabalho. Pretende-se, nada obstante, apreciar a objeo de ndole institucional dirigida exigibilidade jurdica dos direitos fundamentais sociais, centrada na compreenso estrita da separao dos poderes e, notadamente, no que se refere aos direitos que tutelam o acesso a polticas de sade, educao e assistncia social. Quer-se, tambm, apresentar argumentos que possam conduzir concluso de que vrios dos direitos sociais gozam da mesma fundamentalidade que outras espcies de direitos assegurados constitucionalmente, como os direitos polticos, por exemplo, e, em seguida, abordar criticamente a disseminada tese que sustenta a impossibilidade da interveno judicial na concretizao dos direitos sociais em virtude da escassez de recursos disposio do Estado. Isso porque esse entendimento amplia injustificadamente os limites do mrito administrativo e, via de consequncia, cria um mbito de exceo ao direito, cujo nico controle parece residir na remota representatividade poltica do agente pblico gestor dos recursos. Busca-se, nesse contexto, identificar alguns parmetros que permitam a compatibilizao entre exigibilidade dos direitos fundamentais, inclusive por meio de interveno judicial, e o princpio democrtico, evitando-se que se recaia numa espcie de proatividade do sistema jurdico que desconsidere as diferenas funcionais entre direito e poltica, seguindo a proposta de diferenciao sistmica elaborada por Niklas Luhmann (2004). De incio, questiona-se a classificao dos direitos sociais como direitos estritamente positivos em oposio aos clssicos direitos liberais tidos como negativos , a exigir atuao estatal, e cuja implementao, diferentemente dos direitos civis em geral, gera custos para os cofres pblicos. A relevncia do enfrentamento dessa questo est no fato de que as repercusses dessa antiga e difundida classificao, tanto na teoria quanto na prtica jurdica, no raro acarretam sensveis incongruncias na anlise dos pressupostos pragmticos, em especial os que do sustentao doutrina da reserva do possvel no direito nacional. A crtica a essa viso clssica que impe limites insustveis implementao dos direitos dos direitos sociais, tem seu ponto de partida

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e substrato terico nas ponderaes de Cass Sunstein (2004), cuja teoria relativa ao custo dos direitos ser anotada em linhas gerais. Do mesmo modo, pretende-se evitar, numa interpretao tbula rasa do princpio da separao dos poderes, a pura e simples adeso posio tradicional a anomia do Judicirio diante da concretizao da prosperidade social , impondo-se, assim, a conteno do impulso excessivamente proativo dos juzes e, em igual medida, do Ministrio Pblico, o qual muitas vezes se materializa em decises voluntaristas. Por fim, com base na reconstruo discursiva do sistema de direitos apresentada por Jrgen Habermas (1997), na diferenciao funcional entre direito, poltica e economia enfatizada por Luhmann (2004) e na proposta de ressignificao democrtica dos direitos sociais em pases com baixo nvel de generalizao desses direitos, como o Brasil, como anota Marcelo Neves (2007). Nesse ponto, tornamse pertinentes os apontamentos de Gerardo Pisarello (2007) pois necessrio que se distinga entre os diversos nveis de exigibilidade de direitos sociais para que sindicabilidade jurisdicional seja apenas uma das hipteses entre outras vrias que a precedam. Vale dizer, em que pese a viabilidade da exigibilidade judicial desses direitos, no se devem desconsiderar as demais vias de exigibilidade que extrapolam e, por que no dizer, precedem o plano jurisdicional. Isso pode se dar, por exemplo, por meio de uma ao mais contundente do prprio Ministrio Pblico no que diz respeito ao acompanhamento da elaborao e da execuo dos oramentos pblicos. 2. Direitos fundamentais: liberais ou sociais, positivos ou negativos? Limitando a anlise do tema aos fins pretendidos neste estudo, voltamos a ateno a determinada categoria de direitos fundamentais que ostentariam carter estritamente positivo, em detrimento de outros ditos negativos nomenclatura que teria sido cunhada originalmente por Isaiah Berlin1 em palestra proferida em Oxford, em
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desse autor a clebre assertiva: Oferecer direitos polticos ou salvaguardas contra a interveno do Estado a homens seminus, analfabetos, subnutridos e doentes zombar de sua condio: eles precisam de ajuda mdica ou educao antes de poderem compre-

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1958, quando distinguiu os direitos fundamentais entre liberdades negativas e positivas (apud GALDINO, 2007). Contudo, a tipologia elaborada pelo autor, poca, pretendia ressaltar o carter poltico, no jurdico desses direitos, que a defesa da preponderncia da liberdade negativa em desfavor da positiva, num contexto poltico bipolar imposto pela Guerra Fria. A liberdade positiva seria, portanto, uma possibilidade de autogoverno e participao, sem conexo necessria ao carter prestacional dos respectivos direitos. Com o tempo, a nomenclatura da classificao de Isaiah Berlin foi assumindo roupagem eminentemente jurdica e acabou por se consolidar no cenrio da dogmtica jurdica, no Brasil, inclusive. Habermas (2003, p. 107), ao mencionar a matriz sistmica de Talcott Parsons, de que deriva, em parte, sua teoria discursiva do direito, pe em relevo a referncia emprica expanso dos direitos dos cidados que T. H. Marshall havia pesquisado no mbito do processo de modernizao capitalista:
A diviso sugerida por Marshall em civil, political e social rights segue uma classificao jurdica j conhecida. Segundo esta, os direitos liberais de defesa protegem o sujeito de direito privado contra intromisses ilegais do Estado na vida, liberdade e propriedade; os direitos de participao poltica possibilitam ao cidado ativo uma participao no processo democrtico da formao da opinio e da vontade; e os direitos de participao social garantem ao cliente do Estado do bem-estar segurana social e um rendimento mnimo. Marshall defende a tese segundo a qual esta seqncia tornou possvel assegurar e ampliar sucessivamente o status de cidados nas sociedades ocidentais nos ltimos dois ou trs sculos.

Alerta o autor alemo, todavia, que necessrio ter claro que a ampliao dos direitos de cidado no deixa de ser resultado das lutas e movimentos sociais. inegvel que migraes e guerras, como tipos de movimentos sociais extraordinrios que so, tambm contriburam para a ampliao do status de cidado em variadas dimenses. Segundo Habermas (2003, p. 108), fatores que estimulam
ender ou aproveitar um aumento em sua liberdade (BERLIN, 2002, p. 231).

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a juridificao de novas relaes de incluso tm efeitos distintos tambm sobre a mobilizao poltica da populao e, assim, sobre a ativao dos direitos dos cidados j existentes. O status de cidado, entretanto, no pode ser considerado no plano eminentemente emprico, tampouco reduzido ao aspecto normativo. Os direitos, por outro lado, tambm podem ser considerados tanto do ponto de vista moral quanto do jurdico. Na esteira desse raciocnio, Habermas concebe um mundo da vida capaz de superar a dicotomia em que se insere o direito como sistema de saber e como sistema de ao.2 Destacando a constante tenso entre a facticidade e validade3 do direito e o consequente modo ambivalente em que se apresenta a validade jurdica, Habermas prope a superao das premissas da filosofia da conscincia e da herana metafsica do direito natural, em que o direito positivo subordinava-se ao direito natural ou moral, mediante reconstruo do sistema de direitos a partir da com-

2 um sistema de saber quando entendido como um texto de proposies e de interpretaes normativas e um sistema de ao quando compreendido como uma instituio que enfeixa um complexo de reguladores da ao humana. O mundo da vida centrase na prtica comunicativa cotidiana que resulta do jogo entre reproduo cultural, integrao social e socializao. Assim, o sistema de ao direito, como ordem jurdica que se tornou reflexiva, faz parte do componente social do mundo da vida. Logo, por intermdio das aes jurdicas que as instituies do direito se reproduzem junto com as tradies jurdicas compartilhadas intersubjetivamente e junto com as capacidades subjetivas da interpretao de regras do direito (HABERMAS, 2003. p. 111-112). 3

Grosso modo, a facticidade no direito corresponde ao seu aspecto coercitivo necessrio efetividade normativa; a validade, por outro lado, decorre da imputao recproca de direitos entre as pessoas, como elemento inerente sociedade poltica na qual se inserem, de modo que cada indivduo se reconhea, ao mesmo tempo, como autor e destinatrio da ordem jurdica. Assim, como corolrio, tem-se a viso discursiva de que os princpios da soberania popular e da declarao de direitos, conquanto se apresentem em planos empiricamente opostos, so cooriginrios e reciprocamente complementares, e o equilbrio entre essas duas instncias garantido pela funo de coordenao atribuda ao direito, como procedimento institucionalizado. Entre facticidade e validade instaura-se, portanto, uma tenso em que o direito, alimentando-se da legitimidade (plano da validade) que permite a generalizao normativa, v-se autorizado a valer-se do instrumental coercitivo (plano da facticidade), para prevenir o risco de dissenso nsito aparente oposio entre soberania popular e declarao de direitos, percebida do ponto de vista emprico.

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preenso de que o direito positivo e a moral ps-convencional4 desenvolveram-se cooriginariamente a partir das reservas da eticidade substancial em decomposio na modernidade. Da mesma forma, a conjugao entre a autonomia pblica e privada dos cidados membros sociais tpicos de uma comunidade constituda juridicamente deve nortear o sistema de direitos que, assim orientado, deve contemplar os direitos fundamentais que os cidados so obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivncia com os meios legtimos do direito positivo (HABERMAS, 2003, p. 154). nesse ponto que o autor introduz o princpio da democracia que, como forma institucionalizada do princpio do discurso, aparece como ncleo do sistema de direitos. Sua incidncia inicia-se pelas liberdades subjetivas de ao enfeixadas pela autonomia privada e, em seguida, alcana a institucionalizao jurdica das condies necessrias ao exerccio discursivo da autonomia pblica que, por sua vez, retroalimenta a autonomia privada, revestindo-a de forma jurdica. por meio da concepo de uma formatao jurdica que Habermas divide o sistema de direitos em categorias de direitos capazes de gerar o cdigo jurdico que as orienta, uma vez que determinam o status das pessoas de direito (2003, p. 159160), a saber:
1. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. [...]
4 Conforme explica Neves (2008, p. 26, 28-29), Habermas acolhe a proposio construtivista de Lawrence Kohlberg segundo a qual o desenvolvimento da capacidade de julgamento moral dos indivduos se d em trs nveis: pr-convencional, convencional e ps-convencional. A partir da, associa-se a cada um desses nveis trs tipos de perspectiva social: a concreta individual, a de membro da sociedade e a do que prioritrio no mbito dessa sociedade. Assim, no primeiro estgio da moral ps-convencional, considera-se moralmente correto observar os direitos, valores e contratos legais bsicos de uma sociedade, mesmo em caso de conflito com as regras e leis concretas do grupo a que pertence o indivduo. J na segunda e ltima fase do nvel de moralidade ps-convencional, estabelecem-se os princpios ticos universais, como a igualdade dos direitos humanos e o respeito pela dignidade dos homens como pessoas individuais. Somente no nvel ps-convencional da conscincia moral que a pessoa supera a automatizao da prtica cotidiana.

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2. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito. 3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual. [...] 4. Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e por intermdio dos quais eles criam direito legtimo. [...] 5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) a (4).

Os direitos enfeixados na categoria 1 devem ser precedidos da especificao de quais direitos cada um pode reclamar judicialmente do outro, por isso tal categoria de direitos pressupe outras que lhe so necessariamente correlatas. Na categoria 2, esto os direitos que regulam a participao de uma dada sociedade, distinguindo entre membros e no membros, cidados e estranhos. Na categoria 3, o autor refere-se aos direitos que garantem o acesso a tribunais independentes e efetivos queles que se sentirem prejudicados em suas pretenses. O autor explica que essas trs primeiras categorias de direitos dizem respeito autonomia privada de sujeitos e representam a discursividade do sistema jurdico, pois possibilitam a existncia de condies da formalizao jurdica de uma socializao horizontal em geral (HABERMAS, 2003, p. 159). Em seguida, no item 4, inseremse os direitos polticos por excelncia, por meio dos quais o status de cidado livre e igual encontra seu fundamento, relacionados estrutura da autonomia pblica dos sujeitos.
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A quarta categoria enumerada pelo autor que mais interessa aos objetivos desse trabalho. Isso porque os direitos fundamentais sade, educao e assistncia social, por exemplo, so essenciais fruio de todos os direitos que os cidados decidam atribuir-se reciprocamente. Por conseguinte, no se pode falar em autonomia pblica ou em autonomia privada se no se promove o acesso ao direito elementar s condies de vida garantidas socialmente. Assim que, ao postular a equiprimordialidade entre a autonomia pblica e a autonomia privada dos cidados, num contexto em que entre a declarao de direitos e a soberania popular predomina uma relao de cooriginalidade, Habermas atribui fundamentalidade tanto aos direitos ditos tpicos do estado liberal quanto queles institudos com a ascenso do estado social, afirmando que tanto as liberdades subjetivas quanto as garantias sociais podem ser tidas como uma base jurdica para a autonomia social que torna possvel uma defesa efetiva de direitos polticos (2003, p. 109). com base nessas premissas que no h como se pretender apartar os direitos individuais dos direitos sociais (CRUZ, 2007, p. 337), uma vez que a viso sociolgica da ampliao gradativa do status de cidado, trazida por Marshall, assim como a noo de geraes de direitos concebida originalmente por Vasak5 podem ser compreendidas como instrumentos para reconstruo histrica dos direitos fundamentais. Da mesma forma, embora se valha da distino entre os paradigmas do estado liberal e do estado social para construir sua teoria crticodeliberativa acerca do Estado Democrtico de Direito, Habermas nega-lhes a condio essencial de antagonismo. Isso porque ao estado liberal seguiu-se o estado social, sem que houvesse uma ruptura no que diz respeito aos direitos atribudos aos cidados em um ou em outro caso. Se o Estado liberal pressupunha uma liberdade j afirmada filosoficamente, nos termos de uma sociedade fundada
Conforme explica lvaro Ricardo Souza Cruz (2007, p. 337), o francs Karel Vasak foi o primeiro estudioso a apresentar, em 1979, uma classificao dos direitos humanos baseada nas fases do respectivo reconhecimento desses direitos, dividida em trs geraes. A primeira dizia respeito primazia da liberdade, a segunda dava nfase igualdade, ao passo que a terceira se vinculava aos valores da fraternidade em evidncia quando do fim da Segunda Grande Guerra.
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por um contrato de iguais, o estado social, em que pese a pretenso crtica de negar as liberdades ditas burguesas, prope-se to somente a concretiz-las, agora sob a tnica da igualdade assegurada pela interveno estatal no mbito da autonomia privada. Em suma, a contraposio entre a igualdade formal dos liberais e a igualdade material pretendida pelos adeptos do estado social constitui uma falsa dicotomia, uma vez que a promoo da igualdade material retoma a ideia, renovada pelas pretenses de concretude, da igual medida de liberdade para cada um dos indivduos. Relevante, nesse ponto, a concluso de que, em Habermas, um direito dotado de fundamentalidade conforme seja essencial afirmao da autonomia privada e pblica dos cidados e que somente a partir de sua observncia torne-se possvel a pressuposio recproca entre tais esferas, unidas pelo mesmo nexo interno que liga os direitos humanos soberania popular. Assim que:
O nexo interno da democracia com o Estado de direito consiste no fato de que, por um lado, os cidados s podero utilizar condizentemente a sua autonomia pblica se forem suficientemente independentes graas a uma autonomia privada se eles, como cidados, fizerem uso adequado da sua autonomia poltica (HABERMAS, 2001, p. 148).

Interessa, aqui, um ponto em especial: a precedncia que se atribui aos direitos da matriz liberal deve ser restrita ao mbito histrico e, na esteira dessa compreenso, tanto os direitos ditos sociais quanto os direitos tipicamente liberais sero dotados de fundamentalidade para a efetiva fruio da vivncia democrtica. A propsito dessa distino, segundo entendimento aqui encampado, necessrio difundir classificaes que auxiliem na compreenso da problemtica que versa sobre os direitos fundamentais sem, contudo, colocar em xeque a fidelidade contextualizao eminentemente jurdica desses direitos. Classificar o direito liberdade de crena e o direito propriedade como direitos de defesa, o direito ao voto como direito poltico e o direito sade, v.g., como direito social muitas vezes abre espao para compreenses equivocadas so-

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bre o que torna um direito fundamental e quais os limites que, em tese, incidem sobre a respectiva efetivao. Em perspectiva diversa, ao analisar os elementos de uma Constituio, o cientista poltico Claudio Gonalves Couto (2005) apresenta uma classificao descomplicada, objetiva e adequada sob o ponto de vista poltico que possibilita identificar os direitos dotados de essencialidade numa sociedade poltica que, no obstante, parece til perspectiva jurdica, qual seja a distino entre direitos fundamentais operacionais e direitos fundamentais condicionantes do regime poltico. Todas as espcies de direitos fundamentais ho de ser agrupadas numa ou noutra tipologia, que considera operacionais os direitos em regra tidos como direitos de liberdade e como direitos polticos, porque so essenciais operao do regime; e condicionantes os direitos propriedade e sade, por exemplo, dado que atuam como condies externas imprescindveis preservao da democracia. Se, de um lado, subtrair os direitos polticos ou os direitos de expresso dos cidados equivale a anular requisitos bsicos para o funcionamento do regime, na medida em que subtrairia aos cidados capacidades necessrias ao exerccio democrtico do poder (COUTO, 2005, p. 105) ou, para usar uma expresso de Habermas, faria com que os cidados perdessem de vista o sentido democrtico da auto-organizao de uma comunidade poltica (1997, p. 146) , de outro, subtrair o acesso dos cidados s garantias sociais ameaa a prpria existncia da democracia. Isso porque inexistentes as condies materiais e de bem-estar, ainda que em patamar mnimo, no se pode aquilatar se h adeso consciente dos indivduos ao ordenamento estatal vigente, o que coloca em xeque o prprio regime democrtico. Vale dizer: se o Estado no assegura tais direitos fundamentais aos cidados ou quando muito no se dispe a ampliar o acesso gradativo aos direitos sociais essenciais a existncia condigna eles podem optar por abandonar o jogo democrtico, apostando no conflito aberto como forma de atingir seus objetivos e preservar seus interesses ou valores fundamentais (COUTO, 2005, p. 106).A crtica ora dirigida s tradicionais subdivises dos direitos fundamentais centra-se no fato de que, ao levar em conta a espcie de bem tutelado por tais direitos ou a matriz histrica que

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os conceberam, no raro geram outras classificaes que tendem a limitar a importncia e efetividade de alguns tipos de direitos fundamentais, como acontece com alguns dos direitos condicionantes, v.g., aqueles ligados sade, educao, assistncia social. Exemplo disso a constatao de que clssica diferenciao entre direitos de liberdade ou de defesa e direitos sociais seguiu-se a distino entre direitos positivos e direitos negativos, apresentada como correlata aquela, cujo exame crtico ser desenvolvido a seguir. Includos em categorias diferenciadas, os direitos de liberdade so tradicionalmente compreendidos como direitos negativos, pois dependem apenas de um non facere do Estado e os direitos sociais so assimilados como direitos positivos, uma vez que, no mbito dessa classificao, so os que demandam um agir estatal. Historicamente, a preponderncia do pensamento liberal haurida na modernidade fez com que se reconhecessem as liberdades individuais como direitos pblicos subjetivos do cidado em face do Estado, direitos que exigiam uma absteno estatal em favor da livre manifestao da esfera de ao do indivduo. Com o advento de um novo modelo estatal, sobretudo a partir da Constituio mexicana de 1917 e da Constituio de Weimar de 1919, a incluso de direitos sociais e econmicos no rol dos direitos constitucionalmente assegurados fez com que o Estado comeasse a intervir nas relaes sociais a fim de promover a justia nessas relaes, efetuando ou determinando que se efetuassem prestaes positivas. Repudiavase, assim, a at ento festejada omisso estatal (PIOVESAN, 1995). Como se viu, Marshall inovou ao classificar o desenvolvimento da cidadania nos nveis civil, poltico e social, correlacionando-os com os respectivos perodos histricos em que tais direitos foram reconhecidos. Posteriormente, vrios autores aprimoraram essa viso, agrupando os direitos conforme as geraes a que pertenciam. Destacase, aqui, a proposta de Norberto Bobbio (1992) na obra A era dos direitos segundo a qual seriam direitos de primeira gerao aqueles de natureza eminentemente liberal, como a liberdade de expresso e de participao poltica; de segunda gerao, os direitos sociais, econmicos e culturais, tpicos do estado social; j na terceira onda

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de direitos estariam os direitos de solidariedade e fraternidade. Alguns autores, como Paulo Bonavides, incluem a quarta e a quinta onda geracional de direitos. Pontes de Miranda (1960, p. 277), j assinalava a diferena entre direitos fundamentais positivos e negativos: de advertir-se, porm, que, falando-se de direitos fundamentais negativos e de direitos fundamentais positivos, no se alude ao contedo e sim pretenso do Estado. classificao que s atende a isso. Leva-se em considerao, nessa perspectiva, qual a pretenso se espera do Estado: se se pretender que o Estado aja para concretizar o direito, ele ser classificado como positivo; caso no se demande uma postura comissiva do Estado, estar-se-ia em face de um direito negativo. Percebe-se, portanto, que bastante antiga e arraigada na cultura jurdica brasileira a ideia de que os direitos tipicamente liberais ou de defesa so negativos porque pressupem pura e simplesmente um absentesmo estatal sem custos financeiros, ao passo que os direitos sociais, marcadamente positivos, s se efetivam se houver um dispndio inclusive financeiro do ente que se obriga a entregar a prestao devida ao indivduo ou coletividade. Entretanto, a concluso parte de premissas equivocadas e pe em xeque a plausibilidade dessa concluso. Com efeito, o primeiro passo a ser dado pela doutrina a difuso de que todos os direitos fundamentais possuem uma dimenso negativa e uma prestacional e que todos, sem exceo custam dinheiro ao errio (CRUZ, 2007, p. 335). Conforme rememora Torres (2000, p.170), Georg Jellinek no sculo XIX j observava que tambm os direitos de liberdade ostentam status positivo: a garantia da existncia da Jurisdio por si j suficiente para caracterizar a faceta positiva desses direitos. No bastasse a prestao jurisdicional, o Estado deve garantir tambm positivamente a fruio das liberdades por meio da polcia, das foras armadas, da diplomacia ou de outro servio pblico. Em outras palavras, a partir desse exemplo j se observa que disponibilizar a fruio de direitos implica a existncia de aes pblicas polticas pblicas que a viabilizem.

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Como o ente que se obriga a prestar os direitos sociais, via de regra, o Estado, o custo dos direitos sociais tornou-se o mais corrente bice correspondente efetivao. Se certo que as demandas so ilimitadas e os recursos escassos, h que se estabelecer uma reserva do que possvel ao Estado oferecer aos seus cidados. Ainda que, grosso modo, seja essa a razo da importao da teoria de inspirao tedesca relativa reserva do possvel, no se pode perder de vista que tudo acontece na medida da possibilidade material. A questo que no fica clara nas decises acerca do tema que a existncia ou no de recursos materiais para a concretizao de um direito est associada a uma escolha de natureza poltica, administrativa e oramentria que antecede a exigibilidade desse direito. Esse o cerne da questo que se pretende discutir e ponto essencial para que se perceba a pertinncia de desmistificar a ideia de que apenas a implementao dos direitos sociais onera os cofres pblicos. Pois bem. Embutida nessa classificao entre direitos positivos e direitos negativos, h uma falsa pressuposio de que os direitos negativos, como direitos que apenas asseguram o gozo das liberdades, so direitos subjetivos cuja efetivao independe de qualquer atuao positiva capaz de onerar o Estado. Em certa medida, essa compreenso falaciosa enfraquece a mobilizao social em torno da concretizao daqueles direitos ditos positivos por ocasio das escolhas polticas da Administrao Pblica. Isso porque, em virtude dessa compreenso, no se considera, por exemplo, que garantir o exerccio do direito ao voto implica, necessariamente, o dispndio de recursos pblicos; o equivoco est no fato de no se esclarecer que o gozo de qualquer direito, seja ele tido como positivo ou negativo, implica escolhas polticas que se concretizam em oramentos pblicos. Essa questo ser retomada no tpico seguinte. 3. Os custos dos direitos Ao chamar a ateno para Os custos dos direitos, Cass Sunstein e Stephen Holmes (1999), abstraindo os aspectos axiolgicos dos direitos e buscando um enfoque meramente descritivo, preocupamse com a inquirio emprica acerca de quais interesses uma sociedade politicamente organizada opta por proteger prioritairamente (rights in legal sense).

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Os autores, portanto, limitados perspectiva descritiva dos direitos em geral at porque as obrigaes morais s tero custos se estes forem reconhecidos em lei , defendem o entendimento de que a efetivao de todos os direitos gera dispndio de recursos materiais, no havendo como se falar em direitos meramente negativos ou exclusivamente positivos, sob ponto de vista da prestao estatal e do respectivo dispndio financeiro. Todos os direitos, assim, so institucionalizados, justamente por dependerem da atuao estatal para que sejam implementados e deles possam usufruir os cidados, at porque, em ltima anlise, a exigibilidade judicial desses direitos tambm depende dessa atuao. Nessa perspectiva, os cidados s tm seus direitos satisfeitos, ainda que conferidos pelo ordenamento jurdico num dado contexto sociopoltico, se o governo capaz de taxar suficientemente e entregar ao destinatrio a prestao correspondente; os direitos positivados (legal rights), portanto, s existem na realidade se e quando o Estado pode custe-los. Os direitos havidos pela teoria tradicional como negativos tambm tm custos sociais, como, por exemplo, aqueles decorrentes da garantia dos direitos do acusado no curso do processo penal, tipo de direito que configura um custo indireto e, alm disso, pressupe dispndio de recursos pblicos. No se pode negar, na esteira desse raciocnio, que os direitos de liberdade em geral tm custos indiretos, mas de toda sorte h tambm um dispndio financeiro para sua implementao. Um exemplo emblemtico apresentado pelos autores a exigncia do uso de capacete aos motociclistas. Conquanto a regra tenha por fim preservar a segurana dos condutores em geral, sua implementao foi motivada pelas altas cifras desembolsadas pelo Estado para custear as despesas hospitalares, assistenciais e previdencirias daqueles que se acidentavam nas vias de trfego. Com efeito, a restrio da liberdade do cidado em transitar pelas ruas de motocicleta sem o capacete passou a ser bastante razovel em face da economia que a medida gerou aos cofres pblicos. Raciocnio semelhante chegou a ser encampado pela imprensa nacional por ocasio da aprovao da

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Lei n 11.705/2008, que ficou conhecida como Lei Seca. Deixando parte os questionamentos quanto constitucionalidade de vrios de seus dispositivos, fato que, na fase inicial de sua vigncia, o nmero de acidentes sofreu considervel reduo e algumas manchetes de peridicos de circulao nacional chegaram a noticiar a cifra que o Sistema nico de Sade estava deixando de despender em virtude da diminuio do nmero de acidentes. No diferente o que ocorre com a fruio do direito propriedade, que v.g., s possvel em razo da atuao preventiva ou repressiva do Estado em prover segurana ou mesmo em dispor de aparatos contra intempries naturais. Se os impostos so pagos por todos inclusive por aqueles que no dispem de propriedades cujo gozo ser assegurado pela ao governamental , o cidadocontribuinte deve ter o direito de questionar sobre quais os bens sero objeto da tutela prioritria do Estado. Para muitos, ser prefervel um investimento maior em, por exemplo, sade e educao a gastos astronmicos com os custos indiretos de outros direitos de liberdade. Assume quase o status de um tabu cultural o fato de que todos sejam onerados com os custos da proteo ao direito de propriedade quando esse direito no usufrudo por todos. Se isso to bvio, por que o mito de que existem direitos negativos se mantm? Quais motivos levam as pessoas em geral e a grande maioria dos operadores do sistema jurdico a acreditar que existem direitos que nascem em rvores e so implementados independentemente de qualquer atuao estatal? Algumas razes so apontadas pelos autores. Numa viso conservadora, ignorar o fato de que as liberdades privadas geram custos ao Estado deixa encobertas as discusses sobre as opes polticas e econmicas levadas a efeito pelo poder pblico, o que acaba por garantir a conservao mxima desses direitos que, via de regra, referem-se liberdade individual e propriedade privada, em detrimento do avano na efetivao dos direitos sociais que beneficiaria, potencialmente, toda uma coletividade. Na anlise liberal-progressista, por outro lado, interessante que se continue a ignorar o custo indireto das liberdades individuais, porque h sempre o risco

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de que, desvelado o mito, as garantias subjacentes aos direitos humanos em geral sejam vulneradas, uma vez que a prpria sociedade poderia se movimentar em favor da reduo do compromisso com a proteo desses direitos, o que configuraria um retrocesso. No se pretende, entretanto, que se caminhe no sentido de reduzir as garantias liberais, mas apenas deixar mostra que tudo depende de escolhas; escolhas que ocorrem, inicialmente, no plano social, poltico e oramentrio. Busca-se oferecer um contraponto crtico proteo devotada aos direitos eminentemente liberais em detrimento de se ampliar a implementao dos direitos sociais, que lhe so complementares. Fica evidente, por outro lado, que a medida da proteo de direitos depende da situao econmica de cada Estado. Nesse particular, inegvel o fato de que aferir custos permite trazer maior qualidade s escolhas polticas sobre quais direitos proteger. Nada obstante, os autores estadunidenses deixam evidente o repdio a uma viso estritamente economicista dos direitos ao afirmar que
(...) dessas consideraes no se pode concluir que os direitos devem ser misturados com todas as outras coisas dentro de uma gigantesca mquina capaz de avaliar a relao custo-benefcio criada e operada por economistas. (SUNSTEIN; HOLMES, 1999, p. 102, traduo nossa).

As escolhas sobre onde e como gastar ou investir o dinheiro pblico devem ser permeadas por um senso tico, at porque, no fundo, implicam redistribuio ou reconcentrao das riquezas sociais. Contudo, a prevalecer essa compreenso dicotmica que distingue entre direitos positivos e negativos, prevalece tambm o encobrimento dos fundamentos da poltica distributiva ou concentradora que o pas adota. Como a ao estatal premida por contingncias relacionadas a recursos financeiros, em grande parte obtidos pela via da tributao, as deliberaes sobre onde esses recursos sero investidos devem estar aptas a assimilar e, por vezes, se conformar s crticas e s deliberaes advindas da coletividade. Importante notar que os direitos todos eles so sempre frutos de uma opo poltico-social e, portanto, da negociao havida, prin379

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cipalmente, no mbito poltico, em que nem todas as partes encontram-se em situao de igualdade, o que, no raro, gera distores significativas na sua implementao. Outra concluso relevante a que nos conduz a teoria dos custos dos direitos a de que no h direitos ou liberdades privadas, sob o ponto de vista de sua implementao, uma vez que o exerccio de todo e qualquer direito depende fundamentalmente das instituies pblicas. Isso, via de regra, torna o direito igualmente pblico e, por isso, nenhum deles pode ser absoluto, pois as escolhas so inescusveis e as liberdades ditas privadas geram custos e tm carter pblico. Do que foi dito, importa a inferncia de que uma das primeiras esferas de exigibilidade de um direito concretiza-se no mbito da alocao de recursos que, por sua vez, ocorre no plano oramentrio. Seja qual for a espcie do direito a ser exigido, a observncia dessa premissa inexorvel. Todavia, resta um questionamento: por que a doutrina da reserva do possvel ou reserva oramentria cujos delineamentos sero apresentados a seguir em regra utilizada como argumento contrrio implementao jurisdicional apenas daqueles direitos que, embora fundamentais, so havidos pela teoria tradicional como positivos? Indo para um plano hipottico extremado, poder-se-ia questionar por que no se afirma que o direito liberdade de culto por exemplo pode deixar de ser implementado na esfera jurisdicional em razo da inexistncia de reservas oramentrias suficientes para garanti-lo? 4. Limites e possibilidades para a construo de alternativas para a concretizao progressiva dos direitos fundamentais sociais. Embora o raciocnio desenvolvido por Cass Sunstein e Stephen Holmes parta da anlise da sociedade estadunidense, tambm no Brasil a dicotomia entre as liberdades individuais ou direitos civis, como direitos negativos de implementao graciosa , e os direitos sociais, como direitos positivos e de efetivao onerosa, tm impedido o enfrentamento do tema em toda a sua extenso. A propsito disso, os ganhos com o esclarecimento das questes trazidas a lume pelos autores j amplamente divulgados em trabalhos publicados no Brasil so incontestveis. Isso porque argumentos de ordem
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institucional ou pragmtica tm inviabilizado, como regra, a concretizao dos direitos sociais. Em deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em pedido de suspenso de liminar ajuizado pela Unio (SL 228 / CE CEAR), surgiu um novo olhar sobre a obsoleta classificao dos direitos sociais como estritamente positivos. Referimo-nos ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal em litisconsrcio com o Ministrio Pblico do Estado do Cear, haja vista que, embora datassem de muito tempo as tentativas de composio extrajudicial, todas devidamente documentadas no bojo de um extenso inqurito civil iniciativas que, inclusive, redundaram em incidncia poltica sobre a elaborao do oramento relativo s polticas pblicas na macrorregio de Sobral , o Sistema nico de Sade, por seu gestor em nvel federal, no se mobilizara para fazer valer os princpios e protocolos que regem tal sistema e que haviam sido objeto de deliberao prvia. Tampouco demonstrou estar evidando qualquer esforo para cumprir o planejamento oramentrio correspondente. Fato que, embora houvesse, em tese, a rubrica para tanto, a Unio estava em notvel mora para com os usurios aos quais era recomendada internao em unidade de tratamento intensivo, porque em toda a macrorregio no havia vagas nesse tipo de atendimento. Logo no incio da citada deciso, a tese do custo dos direitos, tal qual engendrada por Stephen Holmes e Cass Sunstein, foi apresentada para fazer frente s limitaes dogmticas e pragmticas justiciabilidade dos direitos:
Teses, muitas vezes antagnicas, proliferaram-se em todas as instncias do Poder Judicirio e na seara acadmica. Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional sade se traduz em um direito subjetivo pblico a prestaes positivas do Estado, passvel de garantia pela via judicial. As divergncias doutrinrias quanto ao efetivo mbito de proteo da norma constitucional do direito sade decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da necessidade de compatibilizao do que se convencionou denominar de mnimo existencial e da reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen). [...] Nessa dimenso objetiva, tambm assume relevo a

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perspectiva dos direitos organizao e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que so aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realizao, de providncias estatais com vistas criao e conformao de rgos e procedimentos indispensveis sua efetivao. Ressalto, nessa perspectiva, as contribuies de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimenses dos direitos fundamentais tm custos pblicos, dando significativo relevo ao tema da reserva do possvel, especialmente ao evidenciar a escassez dos recursos e a necessidade de se fazer escolhas alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanas pblicas, que levar a srio os direitos significa levar a srio a escassez [...]. Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto direitos a prestaes em sentido estrito (positivos), quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimenses demandem o emprego de recursos pblicos para a sua garantia, a dimenso prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contrrio sua judicializao. A dependncia de recursos econmicos para a efetivao dos direitos de carter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feio de normas programticas, dependentes, portanto, da formulao de polticas pblicas para se tornarem exigveis. Nesse sentido, tambm se defende que a interveno do Poder Judicirio, ante a omisso estatal quanto construo satisfatria dessas polticas, violaria o princpio da separao dos poderes e o princpio da reserva do financeiramente possvel. Em relao aos direitos sociais, preciso levar em considerao que a prestao devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade especfica de cada cidado. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidados universalmente, no caso de um direito social como a sade, por outro lado, deve dispor de valores variveis em funo das necessidades individuais de cada cidado. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoo de critrios distributivos para esses recursos. Assim, em razo da inexistncia de suportes financeiros suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulao das polticas sociais e econmicas voltadas implementao dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critrios de justia distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como tpicas

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opes polticas, as quais pressupem escolhas trgicas pautadas por critrios de macro-justia. dizer, a escolha da destinao de recursos para uma poltica e no para outra leva em considerao fatores como o nmero de cidados atingidos pela poltica eleita, a efetividade e eficcia do servio a ser prestado, a maximizao dos resultados etc. [...] (STF/DF Suspenso de Liminar 228-7/CE. Min. Rel. Gilmar Mendes, 14.10.2008)

Estabelecem-se, assim, duas premissas que indicaro os caminhos conclusivos deste artigo. A primeira delas diz respeito constatao de que tanto os direitos de liberdade tanto os direitos polticos, quanto os sociais so fundamentais preservao da democracia e sobrevivncia da prpria sociedade poltica. A segunda premissa refere-se ao fato de que a efetivao desses direitos, invariavelmente, gera custos, demanda a elaborao de polticas pblicas6 especficas e, tambm de modo inevitvel, submete-se limitao de recursos cuja alocao precedida de escolhas polticas. Logo, se a administrao de carncias inexorvel, a efetivao dos direitos fundamentais depende da priorizao na destinao dos recursos necessrios implementao das polticas pblicas correspondentes que, por sua vez, definida nos oramentos pblicos. Com efeito, se o limite oramentrio corresponde reserva do que possvel realizar, a concepo de uma reserva do possvel como bice realizao de direitos fundamentais deve ser estruturada a partir de uma viso sistmica, evitando-se assim que se instaure uma total letargia do Poder Judicirio diante da negativa estatal em realizar direitos e, ao mesmo tempo, afastando os riscos de um ativismo judicial capaz de colocar em xeque o equilbrio entre os Poderes ou, como se pretende abordar, entre os sistemas poltico e jurdico. A reserva do possvel, compreendida a partir da diferenciao funcional dos sistemas sociais proposta por Luhmann7, pode ser identi6

Como definio de polticas pblicas, aquele formulado por Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 241) objetivo e esclarecedor: Polticas pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Niklas Luhmann (2004) compreende o direito com um dos vrios sistemas existentes

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ficada como ponto de interseco entre os sistemas jurdico, econmico e poltico e, assim, tratada como limite intrnseco efetivao dos direitos fundamentais. Isso porque, na compreenso sistmica desse autor, poltica, direito e economia so sistemas sociais distintos em meio a vrios outros sistemas, como a educao, a arte, a religio etc. que se inter-relacionam por meio do que o autor denomina de acoplamentos estruturais. Se que possvel uma anlise breve da teoria da diferenciao funcional dos sistemas sociais de Luhmann (2004), pode-se comear explicando que h diferenas funcionais entre cada um dos sistemas que lhe dotam de condies para oferecer prestaes especficas para a sociedade. Isso porque com a complexidade advinda da modernidade, a evoluo social deu lugar ao surgimento de vrios sistemas que se especializaram para desempenhar determinadas funes no sistema social. De acordo com a respectiva funo, o sistema se auto-organiza em operaes internas realizadas com base num cdigo binrio exclusivo de cada sistema, o que se denomina fechamento operacional. No caso do direito, ele se auto-organiza diz o que direito e, consequentemente, o que corresponde s suas funes e o que no a partir do cdigo jurdico/antijurdico. A poltica, por sua vez, auto-organiza-se em torno do que seja poder / no poder. Em razo das diferentes funes e dos diferentes cdigos de cada um, surgem programas especficos para que as operaes no mbito interno se realizem. No caso do direito, suas operaes so realizadas a partir de um programa normativo condinuma sociedade. Esses sistemas diferenciam-se conforme a funo que desempenham, por isso se diz que a vertente sistmica encampada por Luhmann enfatiza a diferenciao funcional. Ao direito, ou ao sistema jurdico, para usar a terminologia escolhida pelo autor, corresponde a funo de promover a generalizao congruente de expectativas normativas. A expresso generalizao indica que o critrio para a compreenso do sistema jurdico no pode ser individual ou subjetivo, embora haja inmeras expectativas pairando no ambiente em que o sistema se insere. O sistema jurdico s deve ser sensvel s expectativas estruturadas normativamente. Expectativas normativas, a seu turno, so aquelas que persistem aos fatos, no cedem s frustraes. Se as expectativas so generalizveis de modo congruente, ou seja, se possibilitarem ao sistema atribuir-lhes segurana, elas sero consideradas jurdicas. Assim o sistema jurdico diferencia-se dos demais por ser o nico que desempenha a funo de estabilizar as expectativas tornadas jurdicas pela positivizao, pela institucionalizao de procedimentos e pela adequao a programas condicionais de deciso.

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cional, do tipo se/ento. Vale dizer, se ocorre X, a regra aplicvel ao caso Y, e a deciso deve ser, ento, Z. J a poltica distingue-se por meio de operaes orientadas por programas teleolgicos, sempre voltados ao futuro. Embora conservem a autonomia que lhes atribui a identidade funcional, os sistemas sociais mantm inter-relaes e sofrem os influxos advindos do ambiente em que se inserem. Assim, conquanto o sistema jurdico seja operativamente fechado, ele mantm-se cognitivamente aberto s influncias do meio, que funcionam como interferncias intersistmicas. Logo, no correto afirmar, com base em Luhmann (2004), que os sistemas sociais sejam independentes entre si. Diversamente disso, eles se inter-relacionam frequentemente, sem, contudo, perder a integridade, que assegurada pela utilizao de um cdigo e de um programa prprio, exclusivo e especfico para propiciar a prestao a que o sistema se prope a oferecer a sociedade. Assim, em termos gerais, o direito atua separando o que jurdico do que antijurdico, valendo-se de um programa desenvolvido a partir da idia de se/ento, ou seja, se o caso x, subseme-se regra y, ento a deciso que poder contribuir para a generalizao congruente da expectativa jurdica apresentada ao Judicirio deve ser Z. Pode-se dizer que o direito, a poltica e a economia aqui enfocada sob a perspectiva da ordem financeira estatal inter-relacionam-se por meio da Constituio. A Constituio, portanto, como aquisio evolutiva da sociedade,8 permite uma espcie de permeabilidade entre esses sistemas: na medida em que possibilita influncias recprocas permanentes entre direito e poltica, filtrando-as (NEVES, 2008, p. 97). Com efeito, a Constituio possibilita que os sistemas poltico e jurdico se abram a influncias recprocas e, ao mesmo tempo em que estabelece limites a essa abertura cognitiva ou, em
8 Juliana Neueschwander Magalhes (2009, p. 289) explica que, No perodo em que se convencionou chamar por modernidade, a diferenciao social deu-se a partir da estruturao de sistemas sociais orientados para a realizao de especficas funes sociais. [...] Essa idia tanto jurdica quanto poltica de constituio surgiu, portanto, correlatamente ao incremento da visibilidade de que os sistemas poltico e jurdico estavam em grau de se apoiarem reciprocamente, o que significava que estavam em grau de se apresentarem como sistemas funcionalmente diferenciados.

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linguagem genrica, a essa permeabilidade desses sistemas. Disso resultaro conseqncias, ainda que indiretas, para as decises adotadas por cada um desses sistemas. por isso que o fechamento operacional que impe a cada sistema operar com base em seus prprios elementos deve ser preservado, sob pena de a diferenciao funcional entre os sistemas deixar de existir. Sob essa perspectiva terica, espera que, conquanto sofra as influncias do sistema poltico, o sistema jurdico deve decidir levando em considerao seu prprio cdigo e, assim, defina o que lcito em cada situao; o sistema poltico, diversamente, embora se inter-relacione com o sistema jurdico, sofrendo as limitaes da advindas, dever decidir com base na agregao de interesses e nos elementos concernentes tomada de decises eminentemente coletivas. No mbito do sistema jurdico, o dever de julgar imposto pelo non liquet confere-lhe a nota de completude do ponto de vista operacional: a deciso deve ser produzida no interior do sistema jurdico, conquanto leve em conta circunstncias que lhe so externas. O sistema poltico, ao contrrio, atua com vistas ao futuro e pode, at certo ponto, decidir quando decidir, valendo-se de adiamentos e delegaes, entre outras estratgias. O sistema econmico, a seu turno, decide com vistas a obter a maior vantagem, com o mnimo dispndio. No que diz respeito ao processo de realizao dos direitos do cidado, pode-se dizer, ento, que a Constituio a referncia e o limite para os pontos de interseco entre esses sistemas. Indo um pouco alm, pode-se afirmar que os oramentos pblicos so, por assim dizer, a referncia constitucional para que o direito possa considerar as condies polticas e econmicas que lhe so externas para decidir sobre impor ao Estado a implementao de um direito social. Pronuncia-se, assim, a relevncia dessas premissas tericas para a anlise da exigibilidade dos direitos sociais. Isso porque, ao enfatizar a diferenciao entre os sistemas, as proposies de Luhmann oferecem bons instrumentais para a construo das fronteiras entre os sistemas jurdico, poltico e econmico a partir do exame de como so processadas suas interferncias recprocas.

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Um dos critrios para se aferir os limites da jurisdio, no que diz respeito natureza da deciso que ser proferida, se a deciso programtica, pois elaborada para atender os anseios de uma maioria, ou se programada, produzida de modo condicional, a partir de casos postos. A primeira tipicamente poltica, alcana um universo de incidncia necessariamente amplo, pois sempre diz respeito a uma coletividade e dirige-se ao futuro; a segunda integra o mbito do sistema jurdico que, diversamente, oferece espao mais bem delimitado para a participao dos atores, uma vez que suas decises no visam a atender expectativas da maioria, mas a proteger expectativas jurdicas. Nada obstante, certo que cabe ao sistema jurdico, na atividade de controle do poder, valer-se de programas finalsticos. Por outro lado, o sistema poltico no se exime da vinculao a programas condicionais de natureza normativo-jurdica quando elabora e operacionaliza seus programas finalsticos. (NEVES, 2008, p. 94). Em outras palavras, dizer que, na atividade de controle da licitude das decises polticas, o sistema jurdico pode decidir com vistas ao futuro. o que ocorre, v.g., no controle de constitucionalidade das leis, inclusive oramentrias e a respectiva execuo, assim como nas aes civis pblicas que se questionam programas governamentais relativos a polticas pblicas voltadas realizao de direitos fundamentais. No que diz respeito efetivao dos direitos fundamentais e, notadamente, ao controle das polticas pblicas pelo sistema jurdico, embora evidenciada a interseco entre o direito e a poltica, a diferenciao funcional entre esses sistemas nos leva construo de limites atuao dos atores do sistema jurdico. Isso porque no cabe ao sistema jurdico ter como regra a edio de decises programticas, tais quais as que pretendem impor uma modelagem poltica pblica a ser executada por um ou outro governo, conforme parmetros construdos pelo prprio operador. Todavia, cabe ao sistema jurdico exigir que o cdigo lcito/ilcito seja aplicado distino poder/no poder. Assim, no Estado Democrtico de Direito, h uma interdependncia9 entre os dois sistemas, de tal sorte
9 Marcelo Neves (2008, p. 89) explica que, Assim como as decises polticas subordinamse ao controle jurdico, o direito positivo no pode prescindir, por exemplo, de legislao controlada e deliberada politicamente.

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que o poder poltico s exercido legitimamente quando atende ao cdigo do sistema jurdico: Ao lado da distino primria poder/ no poder, o esquema binrio lcito/ilcito passa a desempenhar, na perspectiva da observao do sistema poltico, um segundo cdigo do poder (NEVES, 2008, p. 89). Como implicao dessa afirmao, possvel inferir que uma deciso do sistema jurdico poder, por exemplo, bloquear ou suspender a execuo de programas de governo que no atendam necessria licitude. Tal deciso poder, ainda, com base em deliberaes advindas de searas polticas no governamentais ou mistas, como os conselhos gestores de polticas sociais, determinar que uma poltica pblica seja remodelada pela unidade federativa executora.10 Mais que isso, necessrio no perder de vista o poder-dever incumbido ao sistema jurdico que fiscalizar, por meio da atuao de seus atores, a elaborao e a execuo dos oramentos pblicos, fazendo com que as escolhas alocativas de recursos pblicos atendam s demandas da sociedade a que devem servir, bem assim para que tais escolhas sejam respeitadas por ocasio do empenho de recursos, que se d na execuo oramentria. Vale dizer, se devem estar consubstanciadas nos oramentos as escolhas polticas de quais direitos tero implementao priorizada, s pode ser considerada lcita a postura do administrador pblico que levar em conta essa deciso poltica j aperfeioada quando da realizao do empenho correspondente. Portanto, devida a interveno jurisdicional em questes que, em princpio, pertenceriam seara poltica, sempre que for necessrio garantir a preservao da licitude como cdigo positivo do sistema jurdico naquelas decises.

10 Um bom exemplo de decises que interferem na implementao de polticas pblicas voltadas concretizao de direitos fundamentais sociais, sem incorrer em ativismo, vale dizer, sem usurpar o cdigo binrio e o programa tpicos do sistema poltico, a deciso do STJ cuja ementa : ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO. 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido. (BRASIL, STJ, RE 2002/0169619-5, Rel. Min. Eliana Calmon, 2004).

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Seria lcito investir vultosos valores em propaganda institucional que no raro sequer atendem ao carter informativo que lhes deve ser nsito , por exemplo, quando os recursos destinados ao saneamento bsico, escolarizao infantil e assistncia social dos hipossuficientes no fazem face s necessidades daquela sociedade? A resposta a essa indagao pelos principais interessados a esfera pblica organizada em movimentos, fruns de debates, associaes etc. abre caminhos para um importante espao de discusso e deliberao poltica e mobilizao social que se oriente, por exemplo, pela busca da efetividade dos oramentos e pela adequada eleio das prioridades numa dada comunidade scio-poltica que anteceder atuao do sistema jurdico propriamente dito. Destacam-se, assim, esferas de exigibilidade dos direitos fundamentais que precedem exigibilidade judicial que, decerto, deve ser reservada ao momento oportuno, quando frustradas as possibilidades de discusso poltica tendente resoluo da questo no mbito da sociedade e o conflito tiver sua pretenso de exigibilidade social encampada por atores do sistema jurdico que atuam, inclusive, extrajudicialmente, como o Ministrio Pblico. 4.1. Exigibilidade ou justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais? Como bem anota Gerardo Pisarello (2007, p. 112), uma reconstruo complexa das garantias dos direitos tanto pelo que diz respeito aos sujeitos encarregados de proteg-las quanto pelo que se relaciona a qual nvel de satisfao desses direitos se pode chegar numa determinada sociedade deve levar em conta os variados nveis de exigibilidade que fogem esfera estrita da justiciabilidade. Em uma palavra: a exigibilidade dos direitos sociais no se pode ater aos limites impostos justiciabilidade desses mesmos direitos. Partindo-se da premissa segundo o qual todos os direitos implicam custos, ho de ser feitas escolhas, em nvel social e poltico, e somente depois de definidas as prioridades para uma dada coletividade se passar ao plano da exigibilidade jurisdicional. Mais que isso, somente depois de esgotadas as vias administrativas, polticas e sociais de exigibilidade que se deveria buscar a exigibilidade jurdica ou a justiciabilidade dos direitos correlatos s escolhas prvias.

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A exigibilidade dos direitos sociais , nesse contexto, parte de um processo eminentemente social e poltico que, em regra, somente deve resvalar na instncia jurisdicional em situaes-limite. Essa uma forma de escapar falaciosa ideia de que, num Estado que assegura direitos sociais aos seus cidados, deve-se conviver com a supremacia do Judicirio. O ativismo judicial em matria de direitos sociais traz em si um paradoxo: ao decidir pela sociedade sem que haja o necessrio engajamento poltico da sociedade, enfraquecese o poder de autotutela dessa mesma sociedade. Alm disso, se fato que todos os indivduos no dispem de condies idnticas de acesso informao e Justia, por exemplo, a (re)distribuio individualizada de direitos sociais pode redundar no redimensionamento de velhas injustias, a partir da reproduo da excluso. A questo mais tormentosa, nesse ponto, ainda aquela que diz respeito ingesto do Judicirio em questes estritamente polticas, ou seja, em escolhas pretritas que deveriam ter sido chanceladas ou refutadas pelo universo de pessoas por elas afetadas. No se est aqui a defender a omisso do Poder Judicirio em face das violaes de direitos sociais no raro perpetradas pelo Estado. Apenas se pretende contribuir para que no se busquem solues simplistas ou milagrosas para questes complexas. A interveno judicial em matria de direitos sociais j redundou em muitos progressos, sobretudo quando a questo posta com a devida profundidade e os argumentos de direito ou de princpio para usar a expresso de Dworkin, conforme faz Habermas (1997) so devidamente identificados nas razes de decidir e sobrepem-se aos argumentos de poltica. dizer, cabe ao Judicirio dirimir a questo quando todos os argumentos que a envolvem forem passveis de esclarecimento por meio do processo, sendo para tanto necessrio um percurso anterior, percorrido pela sociedade em seus movimentos organizados e pelas instituies e rgos de controle, como o Ministrio Pblico, por exemplo, no caso brasileiro. O importante trazer cena os fatores que motivaram as opes legislativas, administrativas e oramentrias para uma dada carncia

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social e, ento, conforme o caminho apontado por cada uma das estratgias para implementao da poltica pblica correlata, definir a estratgia de mobilizao e defesa do direito violado. A interveno judicial voltada efetivao de um direito social pode cair num vazio jurdico se no se analisam quais os meios necessrios para sua execuo e qual o nvel de coercitividade que a interveno traz consigo. Ao contrrio, se aferida a omisso e identificada a escolha oramentria preterida que culminou com a violao de um direito social, por exemplo, a interveno judicial poder ser de incomensurvel valia para o empoderamento do controle social e fator decisivo na motivao dos cidados participao em processos poltico-deliberativos que envolvem a vida cotidiana e que, no mais das vezes, so ignorados pelos maiores afetados pelas escolhas da decorrentes. Assim:
Esta perspectiva mais complexa da exigibilidade dos direitos sociais possibilitaria apresentar de maneira menos ctica a questo da tutela jurisdicional daqueles direitos. Uma vez assumido, precisamente, que as vias jurisdicionais no podem ser nem a nica nem a principal via de satisfao dos direitos sociais, seria possvel mostrar de maneira coerente que so, entretanto, vias possveis e convenientes de proteo, e que todos os direitos, de forma potencialmente equivalente, apresentam aspectos que podem ser objeto de exigibilidade, controle e reparao por parte de tribunais independentes. (PISARELLO, 2007, p. 113, traduo nossa).11

Num contexto essencialmente democrtico, portanto, necessrio que a interveno judicial seja legitimada pelo processo poltico-deliberativo que antecede a exigibilidade jurdica de um direito social.
11 Esta perspectiva ms compleja de la exigibilidad de los derechos sociales possibilitaria presentar de manera menos escptica la cuestin de la tutela jurisdiccional de los mismos. Una vez asumido, precisamente, que las vas jurisdiccionales no pueden ser ni la nica, ni la principal va de satisfaccin de los derechos sociales, sera posible mostrar de manera coherente que son, sin embargo, vas posibles y convenientes de proteccin, y que todos los derechos, de manera potencialmente equivalente, presentan facetas que pueden ser objeto de exigibilidad, control y reparacin por parte de tribunales independientes.

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Em nada contribui para o aperfeioamento das instituies democrticas desconhecer a preeminncia do mbito poltico e a imprescindibilidade de que os potencialmente afetados pelas deliberaes assumam seu lugar nesse processo. Longe das raias do passivismo judicial, o esforo rumo ao equilbrio entre os Poderes e reconstruo democrtica do plano de efetividade dos direitos sociais impe seriedade no trato da questo. Conquanto haja inmeros julgados do Supremo Tribunal Federal em que a postura ativista seja notria e, muitas vezes, despida de qualquer eficcia ftica, naquela deciso que mencionamos em linhas anteriores (SL 228/CE CEAR) os argumentos antiativistas ou contrrios ao que se convencionou chamar de judicializao da poltica tambm foram enfrentados com o necessrio vigor:
Nessa perspectiva, talvez seja necessrio redimensionar a questo da judicializao dos direitos sociais no Brasil. Isso porque, na maioria dos casos, a interveno judicial no ocorre tendo em vista uma omisso (legislativa) absoluta em matria de polticas pblicas voltadas proteo do direito sade, mas em razo de uma necessria determinao judicial para o cumprimento de polticas j estabelecidas. Portanto, no se cogita do problema da interferncia judicial em mbitos de livre apreciao ou de ampla discricionariedade de outros poderes quanto formulao de polticas pblicas. Esse dado pode ser importante para a construo de um critrio ou parmetro para a deciso em casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferncia do Poder Judicirio na esfera dos outros Poderes. O primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte no processo. [...] (STF/DF Suspenso de Liminar 228-7/ CE. Min. Rel. Gilmar Mendes, 14.10.2008).

Cumpre observar que, quando se consideram os critrios que antecederam formulao de uma dada poltica pblica e se constata a inobservncia dos parmetros que os originaram ou mesmo a inrcia do Poder Executivo em tornar tal poltica efetiva, embora seja notria a prioridade estabelecida, dever do Poder Judicirio, atento s condies de um programa normativo condicional, apreciar

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a questo que lhe apresentada, no havendo excesso quando se controla o exerccio do poder-dever de bem administrar os recursos pblicos e as demandas da sociedade. 4.2. A reserva do possvel como limite intrnseco implementao dos direitos em geral Como bem nos lembra Lopes (2008, p. 178), desde Roma sabido que Impossibilitum nulla obligatio est. A expresso foi incorporada compilao determinada por Justiniano e, ao longo dos anos, tradio jurdica ocidental, at porque evidente, entre ns, que no se pode esperar que outrem preste o impossvel. A sofisticao desse pensamento elementar pode ser tributada tradio alem, porque na dcada de 70 o Tribunal Constitucional passou a reconhecer que os limites postos pelas polticas pblicas de educao, por exemplo, no poderiam se curvar ao interesse individual por este ou por aquele curso superior. O caso paradigmtico, poca, referia-se limitao no nmero de vagas oferecidas para certa formao acadmica. Inconformado com a impossibilidade de ingressar no curso pretendido, um indivduo buscou o Judicirio para fazer valer seu direito livre escolha de sua profisso. Nesse contexto, argumentou-se que a ao estatal estaria delimitada pela reserva do possvel em referncia ao dever de o particular se submeter ao planejamento estatal elaborado a partir das demandas e expectativas de determinada comunidade poltica. Se o Estado distribuiu as vagas em entidade de ensino superior conforme a demanda profissional que pretendeu atender, a motivao clara que antecedeu formulao dessa poltica pblica educacional/profissional no se pode sucumbir ao voluntarismo de um ou outro cidado. Deve-se ter em mente que falamos de um pas onde o estado social foi satisfatoriamente implementado e que tal deciso foi proferida em pleno welfare state, contexto em que um jovem recm-formado sem perspectivas de colocao profissional decerto oneraria sobremaneira os cofres pblicos. Num contexto muito diferente, no entanto, a reserva do possvel vem-se assentando como panaceia contra todas as aes dirigidas a garantir os direitos sociais dos cidados sob vrios argumentos.

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Em geral, valendo-se da tradicional concepo de que apenas os direitos sociais so prestacionais e, por isso, exigem uma contraprestao de ordem financeira do Estado para sua implementao, argumenta-se que a concretizao desses direitos est a depender de previso e efetiva disponibilidade financeiro-oramentria. Logo, a aplicao da teoria da reserva do possvel, tal como introduzida no ordenamento jurdico ptrio, tende a afastar a exigibilidade jurdica dos direitos sociais, sem maiores questionamentos quanto a cada hiptese em concreto. Nem sequer se cogita da obrigao que o ente estatal tem de, na condio de devedor de determinada prestao, comprovar a inexistncia de provisionamento para executar a poltica pblica correlata a esta prestao ou, ainda, o dever de prestar contas dos recursos j investidos nas polticas e nos programas previamente definidos como prioritrios. No estamos a advogar no sentido de que se pode desconhecer a existncia de limites oramentrios que possam configurar bices sindicabilidade de um direito social, mas como oramentos no so coisas da natureza mas frutos de decises polticas, bem possvel que eles tambm estejam sujeitos a regras de elaborao e que, portanto, possam ser jurdica e judicialmente impugnados (LOPES, 2008, p. 179). Propor a aplicao da teoria da reserva do possvel sem que sejam trazidos tona elementos que permitam avaliar quais as escolhas foram feitas quando da deciso pela alocao de recursos e a implementao desta ou daquela poltica pblica fazer tbula rasa da mesma razo de ser da questo poltica que subjaz reserva do possvel. privar da anlise jurdica o pblico potencialmente interessado na eficcia das escolhas e na eficincia da execuo dessas opes polticas. Se todos sabemos que o mundo contemporneo premido por contingncias como a escassez de recursos, a qual tende a implicar desigualdade crescente, h de haver regras regras claras e suscetveis de anlise pelo Judicirio, inclusive que pressuponham congruncia no acesso ao direito cuja proteo norteou a distribuio desses recursos. Assim que, quanto menor a disponibilidade de recursos, mais se impe uma deliberao responsvel sobre sua destinao, donde

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se torna premente a necessidade de aprimorar os mecanismos de gesto democrtica do oramento pblico, bem como do processo mesmo de administrao de polticas pblicas em geral, no mbito legislativo e administrativo (LEAL, 2006). No entendimento aqui apresentado, a doutrina da reserva do possvel pode ser at eficaz no sentido de tornar claras as opes polticas que culminam com a escolha pela implementao de uma poltica pblica em detrimento de outra, por exemplo, ou para desvelar a inoperncia de uma dada poltica diante da falta dos investimentos previstos para sua execuo e no empenhados, conquanto houvesse previso oramentria nesse sentido. Seria eficaz, tambm, se entendida como uma restrio anlise de questes eminentemente polticas, ou seja, quando a matria submetida apreciao judiciria esteja adstrita deciso de convenincia e de hierarquizao de prioridade cujos critrios no so exclusivamente legal-normativos (LOPES, 2008, p. 184). Entretanto, o raciocnio inverso igualmente vlido. Invocada a reserva do possvel e apresentados os argumentos tcnicos inerentes alocao de recursos, elaborao da poltica pblica e distribuio dos investimentos em nvel oramentrio, o prprio Executivo reconhece o oramento como um instrumento que vincula e no apenas orienta toda a ao administrativa, porquanto caber a ele empreender todos os esforos necessrios para executar esse oramento. Embora o tema demande reflexes de maior monta, o objetivo deste tpico limita-se anotao de algumas crticas forma inconsistente e incoerente que a teoria da reserva do possvel assumiu no Brasil. O que se v, de fato, sua utilizao como mero argumento capaz de obstar, independentemente das contingncias ou peculiaridades de cada caso concreto o que deveria, no mnimo, ser objeto de prova produzida por quem alegar a inexistncia de reservas , a justiciabilidade dos direitos sociais, configurando uma causa legitimadora da inrcia estatal ou, quando muito, uma justificativa para a no interferncia nas opes legislativas ou administrativas, como se tais escolhas no devessem estar submetidas ao crivo de todos os indivduos potencialmente sujeitos s consequncias decorrentes dessas escolhas.

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5. Concluso Aps algumas consideraes sobre a fundamentalidade dos direitos sociais e apresentados alguns dos bices sua exigibilidade, percebe-se que muito interessa, inclusive para o surgimento de uma cultura de civilidade poltica, desmistificar postulados que vm sendo reproduzidos ao longo dos anos. Se o direito , potencialmente, um instrumento de conservao das tradies, isso no exclui a possibilidade de que seja utilizado como instrumento de transformao de uma sociedade. A mesma fora que tende a manter o status quo pode ser usada na construo de novos caminhos democrticos. A questo que no pode ser afastada desse raciocnio diz respeito apenas ao fato de que o poder de transformao do direito advm do potencial de transformao demonstrado por uma sociedade, seja por intermdio de seus prprios movimentos e organizaes, seja por intermdio das instituies cuja atuao legitima. No se pode esperar, tampouco acreditar, que um dos Poderes, isoladamente considerado, agir em nome de uma sociedade que no se mobiliza e que no expressa suas expectativas de realizao de direitos. Por isso inadequada a crena de que a supremacia do Judicirio o caminho mais curto para a progressiva concretizao de direitos sociais. A situao demasiado complexa para admitir um raciocnio assim to simplista. Quando se fala em justiciabilidade de direitos fundamentais sociais, embora no se desconhea os bem vindos avanos alcanados por essa vertente realizadora de direitos, faz-se referncia a apenas um dos caminhos que podem ser democraticamente utilizados para a concretizao progressiva dos direitos relacionados a fruio da cidadania. Contudo, perfilha-se o entendimento de que os mbitos de exigibilidade extrajudiciais, internos ou externos ao sistema jurdico, so adequados e podem alcanar maior ndice de eficincia no cumprimento desse mister. Fosse assim, como ironiza Rodolfo Arango (2004, p. 133), bastaria que, no bojo de uma determinada ao, um juiz decretasse a felicidade geral das pessoas ou um salrio mnimo que, de fato, fizesse face tarefa de proporcionar uma vida materialmente condigna ao trabalhador. Bastariam poucas decises aqui e acol para que todos os problemas sociais encontrassem bom termo.

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Longe de advogar em prol de um Judicirio passivo, pretendeu-se apresentar a complexidade do desafio da contemporaneidade, mormente em pases no centrais, com baixos nveis de efetividade de direitos essenciais existncia condigna dos indivduos, de encontrar um equilbrio entre os poderes e redesenhar o papel dos tribunais como instrumentos de combate inrcia ou hiperatividade do Legislativo, alm de controlar a omisso ou os desvios da administrao pblica. Ter em mente que a efetivao de todos os direitos implica custos, por outro lado, deve ser impactante, na medida em que as escolhas polticas sobre como e onde alocar os limitados recursos pblicos passem a ser objeto do controle social, vislumbra-se a possibilidade de que isso contribua para que os potencialmente afetados por todas essas decises mobilizem-se para incidir e interagir nesse processo poltico que precede a elaborao da agenda oramentria de um ente federativo. Se a planilha de despesas e receitas do Estado deve ser organizada num oramento e realizada durante a execuo oramentria correspondente, que esse oramento passe a vincular, na medida de sua concretizao, as aes ou omisses da administrao pblica. O oramento poder, assim, ser um instrumento que favorea a efetivao de direitos, e a vinculao da Administrao aos seus postulados no falamos de previso oramentria, mas em execuo do oramento com base nos recursos efetivamente disponveis seria, de igual sorte, um meio legtimo para que as expectativas sociais em torno desse mesmo oramento pudessem ser realizadas. Com efeito, a exigibilidade judicial prestar-se-ia, propriamente, para fazer valer as escolhas polticas e as prioridades identificadas num dado contexto social. Nesse modelo, nenhuma das esferas de exigibilidade desconsiderada ou subestimada. A incidncia da sociedade nos processos polticos relativos elaborao oramentria e o acompanhamento da execuo correspondente antecedem exigibilidade administrativa ou poltica que dever ser legitimada por rgos de controle conforme o desenho institucional de cada Estado. No contexto brasileiro, o Ministrio Pblico possui um desenho institucional que favorece o desempenho de um papel destacado na articulao dos interesses socialmente relevantes em face do Estado, identificando demandas de um lado e buscando novas perspectivas de concretizao das polticas pblicas correlatas aos direitos cuja efetivao tenha sido negligenciada pelo ente estatal, de outro. Para tanto, necessrio uma progressiva
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aproximao com a sociedade civil organizada, o que v.g ocorre por meio da atuao extrajudicial que o conecta com os mais importantes canais de discusso e deliberao da sociedade a que deve servir. Assim, a exigibilidade jurisdicional dos direitos poderia ser, de fato, relegada ao plano da excepcionalidade. E, frise-se, a motivao para essa concluso no so os bices erguidos em desfavor da justiciabilidade desses direitos, mas pura e simplesmente porque a regra, num Estado Democrtico, no pode ser a interveno judicial em toda e qualquer questo poltica. H de haver um caminho prvio que possibilite ao Judicirio no agir no lugar da sociedade, mas agir como instituio capaz de agregar legitimidade s vrias formas de mobilizao social que, embora tenham eventualmente orientado a deciso poltica, no tenham sido eficientes no sentido de restabelecer ou fazer cumprir o direito violado. No que diz respeito ao Ministrio Publico esse e o papel que lhe incumbe: estimular a transformao social fazendo valer as escolhas que atendam aos anseios dessa sociedade, no plano jurisdicional, quando necessrio. 6. Referncias bibliogrficas
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DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMENTRIO JURISPRUDNCIA

DESAPROPRIAO POR UTILIDADE PBLICA: PRVIA INDENIZAO EM DINHEIRO E O REGIME DE PRECATRIOS


PRISCILLA GUEDES CASTILHO DA SILVA

Analista em Direito no Ministrio Pblico de Minas Gerais, Bacharel em Administrao Pblica pela Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho da Fundao Joo Pinheiro, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Ps-graduada em Curso de Especializao em Direito Processual: grandes transformaes, pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL VIRTUAL

RESUMO: O presente trabalho visa esclarecer eventual incongruncia entre a exigncia constitucional de indenizao prvia devida pela Fazenda Pblica ao expropriado, nas aes de desapropriao por utilidade pblica, e a exigncia, tambm constitucional, de submisso dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica, decorrentes de decises judiciais, ao regime de precatrios. O intuito principal saber se a exigncia de submisso dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica, decorrentes de decises judiciais, ao regime de precatrios, constitui ou no uma exceo implcita ao requisito da indenizao prvia constante no art. 5 da Constituio da Repblica. PALAVRAS-CHAVE: Desapropriao, indenizao prvia, precatrio. ABSTRACT: This work seeks to clarify the possible incongruence in the constitutional demand for adequate compensation to the dispossessed during expropriation due to public interest in Brazil. Besides, it also intends to clarify the constitutional demand that payments owed by the Public Treasury as a result of judicial decision must be submitted to the system of judgment debt of the government. The main objective is to know whether the demand to submit

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payments owed by the Public Treasury to the system of judgment debt of the government constitutes or not an implicit exception to the requirement of an adequate previous compensation as stated in the 5th article of the Brazilian Federal Constitution. KEY WORDS: expropriation; adequate compensation; certificate of judgment debt of the government. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Da desapropriao. 3. A desapropriao por utilidade pblica e o requisito da prvia indenizao. 4. Do regime de precatrios nas aes de desapropriao por utilidade pblica. 5. A prvia indenizao e o regime de precatrios. 6. Concluso. 7. Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Tratando-se a desapropriao de um drstico procedimento de interveno do Poder Pblico na propriedade privada, por meio do qual um particular, por exemplo, despojado de um bem, mediante indenizao, em prol da coletividade, o art. 5, XXV da Costi, tuio Federal determina que a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. (grifo nosso). Estabelece, ainda, o caput do art. 100 da Constituio da Repblica que os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estaduais, Distritais e Municipais, em virtude de sentena judiciria, devero ser feitos exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. Em face dos dispositivos acima transcritos, pergunta-se como seria possvel compatibilizar, nas aes judiciais de desapropriao por utilidade pblica, o requisito da prvia indenizao com a exigncia de submisso do pagamento devido pela Fazenda Pblica ao regime de precatrios.
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No havendo definio legal acerca de um marco especfico para o estabelecimento da denominada prvia indenizao exigida constitucionalmente, o presente trabalho pretende demonstrar a existncia de eventual divergncia doutrinria, esclarecendo se existe, ou no, incompatibilidade entre o disposto no art. 5 XXIV (prvia indenizao) e o art. 100, caput (submisso ao regime de precatrios), ambos da CF/88. 2. Da desapropriao Embora o presente trabalho tenha como foco a anlise da exigncia constitucional de prvia indenizao nas aes de desapropriao por utilidade pblica, faz-se necessria uma prvia conceituao do instituto da desapropriao, apontando-se as diversas modalidades existentes, para que seja possvel visualizar a desapropriao por utilidade pblica no contexto em que insere na disciplina constitucional e legal sobre o assunto. Assim, vale iniciar o estudo atravs da transcrio do conceito apresentado por Hely Lopes Meirelles (1989, p. 501):
Desapropriao ou expropriao a transferncia compulsria da propriedade particular (ou pblica de entidade de grau inferior para o superior) para o Poder Pblico ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pblica, ou ainda por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro (Const. Rep., art. 5., XXIV), salvo as excees constitucionais de pagamento em ttulos da dvida agrria, no caso de reforma agrria, por interesse social (Const. Rep., art. 184). (grifo nosso).

Complementando, segue o conceito apresentado por Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 858-859):
luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriao se define como o procedimento atravs do qual o Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo no caso de

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certos imveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real. (grifo nosso).

De forma extremamente resumida, depreende-se que a desapropriao uma das formas de interveno do Estado na propriedade (pblica ou privada), em prol de uma finalidade pblica capaz de justificar o ato de o Poder Pblico transferir para si determinado bem, de forma discricionria1, tendo em vista os limites traados pela Constituio e expressos em lei. Ambos os autores apontam a prvia indenizao como uma das caractersticas essenciais deste instituto, no exigida apenas nas hipteses previstas na prpria Constituio. Sobre o assunto, destaca Mello (2009, p. 859):
H, pois, dois tipos de desapropriao no Direito brasileiro2. Em um deles a indenizao prvia, justa e em dinheiro, conforme tradio de nosso Direito. Est previsto no art. 5, XXIV da Cons, tituio como sendo o regime indenizatrio corrente, normal. O outro o que se efetua atravs de pagamento em ttulos especiais da dvida pblica resgatveis em parcelas anuais e sucessivas.
1

Segundo Mello (2009, p. 952-963): fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal faz remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de liberdade, perante o qu caber-lhe- preencher com seu juzo subjetivo, pessoal, o campo de indeterminao normativa, a fim de satisfazer no caso concreto a finalidade da lei. Para o autor, discricionariedade a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez as expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente. A nosso ver, a discricionariedade, nas aes de desapropriao, est, sobretudo, relacionada decretao de utilidade pblica de determinado bem, bem como alegao de urgncia para fins de imisso provisria na posse.

2 Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 652) acrescenta uma terceira espcie de desapropriao, consistente naquela prevista no art. 243 da CF, a qual podemos denominar de desapropriao confiscatria, por no conferir ao proprietrio direito indenizatrio, como ocorre com as modalidades anteriores.

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Segundo este entendimento, existe, pois, a desapropriao ordinria, contemplada no art. 5, XXIV da CF (a qual exige indenizao , prvia e em dinheiro); e, alm desta, a desapropriao prevista no art. 182, 4, III, da CF (desapropriao urbanstica sancionatria)3 e aquela disposta no art. 184 da CF (desapropriao rural para fins de reforma agrria)4. Nesses dois ltimos casos, a indenizao deve se dar mediante pagamento em ttulos da dvida pblica e no por meio de indenizao prvia e em dinheiro. No sendo objeto do presente trabalho a anlise pormenorizada de todas as modalidades de desapropriao existentes, passaremos, a seguir, conceituao da desapropriao ordinria por utilidade pblica e exigncia constitucional de prvia indenizao. 3. A desapropriao por utilidade pblica e o requisito da prvia indenizao Inicialmente, cumpre-nos esclarecer o conceito e a legislao aplicvel ao procedimento de desapropriao por utilidade pblica, vejamos. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 648 e 650):
Desapropriao o procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico transfere para si a propriedade de terceiro, por razes de utilidade pblica ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenizao. [...] Com carter regulamentar da norma constitucional, devem ser destacadas duas leis reguladoras da desapropriao. A primeira o Decreto-Lei n 3.365, de 21/6/1941, considerado a lei geral das desapropriaes, que dispe sobre os casos de desapropriao por utilidade pblica. [...] O outro diploma regulamentador a Lei 4.132, de
Sobre esta, esclarece Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 650): Na verdade, essa forma expropriatria prevista como a que pode ser adotada a ttulo de penalizao ao proprietrio do solo que no atender exigncia de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal. Nesse caso, o Poder Pblico desapropria para adequar o solo s necessidades urbansticas expressas no plano.

Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 651):Trata-se na verdade, de modalidade especfica da desapropriao por interesse social e tem o objetivo de permitir a perda da propriedade quando esta no esteja cumprindo sua funo social.

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10/9/1962, que define os casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao.

Assim, a desapropriao por utilidade pblica regulada pelo Decretolei n 3.365/41, cujo art. 5 enumera alguns casos de utilidade pblica5. Esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p.163) que h utilidade pblica quando a utilizao da propriedade conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas no constitui um imperativo irremovvel. Sobre o art. 5, XXIV da CF/88, entende Celso Antnio Bandeira de , Mello (2009, p. 881):
Tendo em vista o texto do art. 5, XXIV da Carta Constitucional, , que subordina a desapropriao prvia e justa indenizao..., desde logo depreende-se que no se pode consumar antes do pagamento da indenizao. Em consequencia, o Poder Pblico s adquirir o bem e o particular s o perder com o pagamento da indenizao. Isto s excepcionado nos casos invulgares em que a Constituio admite desapropriao paga com ttulos, desde que o resgate deles se faa ao longo do tempo (arts. 182 , 4, III, c/c arts. 185 e 186). (grifo nosso)

5 Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pblica: a) a segurana nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro pblico em caso de calamidade; d) a salubridade pblica; e) a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica; g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de sade, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais; h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos; i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos industriais (Redao dada pela Lei n 9.785, de 1999); j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens mveis de valor histrico ou artstico; m) a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios; n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria; p) os demais casos previstos por leis especiais.

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Segundo este autor, o Poder Pblico s adquire o bem desapropriado aps o efetivo pagamento da indenizao imposta. Assim, nas hipteses de desapropriao ordinria, a prvia indenizao deve ser anterior aquisio da propriedade pelo poder pblico. Fazendo uma anlise crtica do tema em face das dificuldades prticas que envolvem a concretizao de tal requisito, esclarece Raquel Melo Urbano de Carvalho (2008, p.1102):
Para que o carter prvio tenha efetividade concreta, preciso fixar o momento anterior ao qual o pagamento da indenizao deve necessariamente se realizar. [...] Nesse contexto, fundamental, portanto, definir em que momento um bem incorpora-se definitivamente ao patrimnio pblico. Denota-se da doutrina e da jurisprudncia atualizadas o entendimeneto de que a desapropriao consuma-se apenas com o pagamento da indenizao. Neste sentido, Celso Antnio aduz que o Poder Pblico s adquirir o bem e o particular o perder com o pagamento da indenizao. O referido posicionamento tem repercusso significativa quando se trata do carter prvio da indenizao, ora em exame. Afinal, se certo que a indenizao tem que anteceder consumao da desapropriao e simultaneamente se entende que a desapropriao consuma-se apenas mediante o pagamento da indenizao, confundem-se os dois momentos. Aquilo a que a indenizao tem de ser anterior (o momento consumao da desapropriao) s ocorre com o prprio pagamento integral da indenizao. Compromete-se a viabilidade de se ter uma efetiva anterioridade quanto indenizao, tornando-se incua a exigncia do artigo 5, XXIV da CR. (grifo nosso). ,

De fato, se entendermos que a indenizao deve ser anterior aquisio originria da propriedade pelo Poder Pblico e que esta aquisio somente se consuma com o efetivo pagamento, o critrio da anterioridade do pagamento em relao aquisio da propriedade ficar comprometido em face da simultaneidade entre tais momentos, comprometendo-se, portanto, a ideia de anterioridade prevista no art. 5, XXVI, da Constituio da Repblica.

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Sobre o assunto, posiciona-se Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 677):
No que respeita indenizao, a regra fundamental est no art. 5, XXIV da CF: a indenizao tem que ser prvia, justa e em , dinheiro. So os princpios, respectivamente, da precedncia, justia e pecuniariedade. Indenizao prvia significa que deve ser ultimada antes da consumao da transferncia do bem. Todavia, o advrbio antes tem o sentido de uma verdadeira frao de segundo. Na prtica, o pagamento da indenizao e a transferncia do bem se do, como vimos, no mesmo momento. S por mera questo de causa e efeito se pode dizer que aquele se operou antes desta. De qualquer forma, deve entender-se o requisito como significando que no se poder considerar transferida a propriedade antes de ser paga a indenizao. (grifo nosso).

Raquel Melo Urbano de Carvalho (2008, p.1102) acrescenta, ainda:


Tem-se clara gravidade do resultado desta interpretao quando se atenta para a possibilidade de imisso provisria na posse6, mediante depsito de valor no necessariamente correspondente ao valor do bem, ao que se acresce a comum morosidade no processamento das aes desapropriatrias. No h dvida quanto necessidade de a legislao fixar um marco especfico, claro e diverso ao qual o pagamento da indenizao deve ser pvio, de modo a excluir interpretao que termina por comprometer a exigncia constitucional.

De fato, como bem entende a autora acima, a exigncia constitucional da prvia indenizao em aes de desapropriao por utilidade pblica , na prtica, difcil de ser concretizada, sobretudo em face da morosidade no processamento de tais aes, inexistindo uma fixao legal desse marco a que deve a indenizao ser anterior.

6 A imisso provisria est prevista no art. 15 do DL n 3365/41, vejamos: Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.

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Cretella Jnior (1998, p. 461-462), por sua vez, estabelece a sentena como marco temporal para a concretizao do requisito da prvia indenizao; vejamos:
Prvio uma anterioridade, no tempo, tomado em relao a algum fato. Prvio a qu? um a priori temporal. sempre um prvio a algo. Aqui prvio desapropriao. A lei diz que o pagamento ou indenizao que o poder pblico deve outorgar ao particular expropriado deve ser prvio. Logo, a previalidade o primeiro atributo ou qualificao do pagamento. Trata-se de prius, de pressuposto necessrio para a existncia e concretizao do instituto da desapropriao. Previalidade no preo, no consequncia. No se desapropria para, depois, indenizar. Muito ao contrrio, indeniza-se para, depois, desapropriar. a indenizao prvia ou preventiva. o pagamento prvio ou preventivo. O poder pblico expropriante tem de concretizar a prestao para que a regra jurdica adequada, que a referente translao da propriedade, incida sobre o suporte ftico, bem como para que, tratando-se de imvel, a transcrio da sentena origine a perda. [...] Relativamente sentena que se diz que a indenizao ser prvia. Deposita-se primeiramente o quantum correspondente indenizao, para que a desapropriao se concretize, mesmo em casos de posse provisria. A transcrio efetua, de um lado, a perda e, de outro, a aquisio de domnio. O particular perde, o Estado adquire. (grifo nosso).

Independentemente do entendimento acima, segundo o qual a indenizao deve ser anterior prolao da sentena (para que a posterior transcrio desta origine a perda da propriedade), da anlise dos entendimentos acima transcritos verifica-se, em tese, que a perda da propriedade do bem pelo expropriado deve se dar aps o pagamento da indenizao, admitindo-se, ainda, a imisso provisria na posse.

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Sobre a imisso provisria na posse, vale destacar, de forma sucinta, que consiste esta em uma medida de urgncia requerida pelo poder pblico no curso do processo judicial, permitindo-lhe a obteno da posse imediata do objeto da desapropriao aps depsito judicial de um dos valores previstos no art. 15 da Lei n 3.365/417. Embora a legislao infraconstitucional preveja tal possibilidade em casos de urgncia, certo que, havendo divergncia entre o valor depositado o qual pode ser levantado pelo expropriado independentemente de precatrio e aquele fixado na sentena, entendese majoritariamente que a diferena a ser paga pela administrao pblica dever ser quitada mediante precatrio, assim como o montante a ser pago nos processo em que o poder pblico no requer tal medida de urgncia, por se tratar de pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas em virtude de sentena judiciria, submetidas, portanto, aos ditames do art. 100 da CF. Embora os autores acima mencionados no discutam a questo da previalidade da indenizao em face das exigncias do art. 100 da
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Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. Pargrafo nico. (Revogado pela Lei n 2.786, de 1956). 1 A imisso provisria poder ser feita, independente da citao do ru, mediante o depsito: (Includo pela Lei n 2.786, de 1956). a) do preo oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imvel esteja sujeito ao imposto predial; (Includa pela Lei n 2.786, de 1956). b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preo oferecido; (Includa pela Lei n 2.786, de 1956). c) do valor cadastral do imvel, para fins de lanamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Includa pela Lei n 2.786, de 1956). d) no tendo havido a atualizao a que se refere o inciso c, o juiz fixar independente de avaliao, a importncia do depsito, tendo em vista a poca em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorizao ou desvalorizao posterior do imvel. (Includa pela Lei n 2.786, de 1956). 2 A alegao de urgncia, que no poder ser renovada, obrigar o expropriante a requerer a imisso provisria dentro do prazo improrrogvel de 120 (cento e vinte) dias. (Includo pela Lei n 2.786, de 1956). 3 Excedido o prazo fixado no pargrafo anterior no ser concedida a imisso provisria. (Includo pela Lei n 2.786, de 1956). 4 A imisso provisria na posse ser registrada no registro de imveis competente. (Includo pela Lei n 11.977, de 2009).

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Constituio da Repblica, certo que a definio doutrinria de um marco ao qual deve anteceder a efetivao do pagamento indenizatrio pelo poder pblico (sendo esse marco o prprio pagamento ou a prolao da sentena) mostra-se, a nosso ver, incua diante da submisso dos pagamentos ao regime de precatrios. Para que seja possvel compreender o porqu da dificuldade em se implementar tal exigncia prevista no art. 5, XXIV da CF/88, passaremos a uma , breve anlise dos procedimentos exigidos pelo art. 100 da Lei Maior. 4. Do regime de precatrios nas aes de desapropriao por utilidade pblica A ao de desapropriao por utilidade pblica resulta em uma sentena condenatria do poder pblico, determinando que este efetive o pagamento da indenizao fixada normalmente com auxlio de peritos judiciais mesmo nos casos em que o depsito relativo imisso provisria seja insuficiente para a quitao do montante fixado ao final do processo. Diante desta situao, o requisito constitucional da prvia indenizao poderia nos levar a crer que, devendo ser o pagamento anterior (e simultneo) aquisio da propriedade do bem pelo poder pblico, conforme estabelecem Celso Antnio Bandeira de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho, certo seria, pela lgica, a efetivao da quitao do montante fixado na sentena (ou de eventual diferena decorrente de avaliao superior ao valor depositado para fins de imisso provisria na posse) mediante depsito judicial, sem a necessidade de submisso ordem de precatrios determinada no art. 100 da CF. Acontece, porm, que a Constituio clara ao exigir que os pagamentos a que se submete a Fazenda Pblica, em virtude de sentena judiciria, devem se submeter ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Para que seja possvel compreender a efetividade da exigncia do art. 5, XXIV, da CF em face do disposto em seu art. 100, necessrio se faz um esclarecimento, mesmo que superficial, dos procedimentos exigidos para a realizao de pagamentos mediante regime de precatrios.

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Uma pequena noo desse dificultoso procedimento pode ser depreendida do trecho abaixo transcrito, retirado de um parecer emitido em 2007 por Kiyoshi Harada (Disponvel em: <http://jusvi.com/pecas/27881>. Acesso em 20 de maro 2010), a pedido do Sindicato da Indstria da Construo Pesada do Estado de So Paulo SINICESP o qual, embora anterior emenda constitucional n , 62/09, que modificou o art. 100 da CF, mantm-se plenamente vlido; vejamos:
Precatrio judicial significa requisio de pagamento (solicitao com sentido de ordem) do montante da condenao judicial feita pelo Presidente do Tribunal que proferiu a deciso objeto de execuo contra a Fazenda (Unio, Estados-membros, DF e Municpios), por conta de verba consignada na Lei Oramentria Anual diretamente ao Poder Judicirio. [...] Transitada em julgado a deciso judicial condenatria contra a Fazenda, os autos do processo retornam Vara de origem (Juzo de primeira instncia). Procedida a liquidao do julgado, por clculo aritmtico, para determinar o exato montante do dbito a ser satisfeito pelo poder pblico vencido na demanda, o juiz oficia ao Presidente do Tribunal solicitando a requisio de pagamento. O Presidente do Tribunal requisita o pagamento, expedindo o competente precatrio judicial. Entregue esse precatrio ao ente poltico devedor, este dever incluir na ordem cronolgica, para pagamento oportuno. Essa incluso na ordem cronolgica decorre do princpio da moralidade administrativa, que probe a designao de casos ou pessoas nas dotaes oramentrias (art. 100, caput da CF). Aqueles entregues dentro do perodo requisitorial, isto , at o dia 1 de julho de cada ano, alm da insero na ordem cronolgica, devem ter os seus valores obrigatoriamente includos na Lei Oramentria Anual do exerccio seguinte, para pagamento atualizado at o final desse exerccio ( 1 do art. 100 da CF). (grifo nosso).

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Tratando-se de dinheiro pblico, h necessidade, de fato, de um procedimento de pagamento seguro e em consonncia com o princpio da moralidade. Entretanto, as dificuldades prticas que envolvem o pagamento de precatrios pelo Poder Pblico, sobretudo alegao de escassez de recursos, demonstram que a exigncia de indenizao prvia, em aes de desapropriao, cuja sentena condenatria submete-se ordem cronolgica do regime de precatrios, tem tornado incua a determinao constitucional insculpida em seu art. 5, inciso XXIV conforme veremos a seguir. , 5. A prvia indenizao e o regime de precatrios Ainda sobre a prvia indenizao, o art. 33 do Decreto-lei n 3.365/41 dispe que o depsito do preo fixado por sentena, disposio do juiz da causa, considerado pagamento prvio da indenizao. Sobre tal dispositivo, esclarece Kiyoshi Harada (2007, p. 158-159):
Operando o pagamento ou o depsito a que alude o art. 338, tem-se por consumada a desapropriao, por isso o juiz expede o mandado de imisso definitiva e posse, caso no tenha ocorrido a provisria, valendo a sentena como ttulo hbil transcrio imobiliria. Preexistindo a imisso provisria, esta convolada em definitiva. Essa sentena final a que efetivamente desapropria a propriedade, segundo o preceito constitucional do prvio pagamento da justa indenizao. Ela no se confunde com a deciso fixadora do justo preo, que tem natureza meramente declaratria. Essa deciso final, como assinala Pontes de Miranda, tem natureza constitutiva-mandamental; constitutiva porque ele decreta a perda da propriedade e serve de ttulo hbil transcrio imobi8 Art. 33. O depsito do preo fixado por sentena, disposio do juiz da causa, considerado pagamento prvio da indenizao. 1 O depsito far-se- no Banco do Brasil ou, onde este no tiver agncia, em estabelecimento bancrio acreditado, a critrio do juiz. (Renumerado do Pargrafo nico pela Lei n 2.786, de 1956). 2 O desapropriado, ainda que discorde do preo oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentena, poder levantar at 80% (oitenta por cento) do depsito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34. (Includo pela Lei n 2.786, de 1956).

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liria; mandamental, porque manda expedir o mandado de imisso de posse. Da por que no tem procedncia a tese, que situa o momento consumativo da desapropriao antes ou depois dessa sentena, referida no art. 299 da lei especfica. A desapropriao causa de perda da propriedade e no de sua aquisio, porque significa retirada compulsria do bem. instituto de direito pblico. O expropriado nada transmite, ele perde a propriedade e por essa perda compulsria recebe a justa indenizao. certo, porm, que a desapropriao no plano da eficcia gera efeitos de direito civil. A transcrio imobiliria, hoje registro da carta de adjudicao, surte efeito negativo (perda da propriedade pelo expropriado) e efeito positivo (aquisio da propriedade pelo expropriante). (grifo nosso).

Uma leitura apressada do disposto no art. 33 do Decreto-lei n 3365/41 nos levaria a crer que o pagamento prvio da indenizao deveria se dar por meio de um imediato depsito do valor fixado na sentena, pela Fazenda Pblica, disposio do juiz da causa. Mas como ficaria a exigncia de submisso ao regime de precatrios? Sobre esse questionamento, entende Clovis Beznos (2006, p. 147 e 151) que, neste caso especfico, no deve a Fazenda Pblica se submeter imposta ordem de submisso ao regime de precatrios; vejamos:
Ao termo do processo de desapropriao, estabelecido o valor da indenizao em carter definitivo, o desejvel seria que o Poder Pblico espontaneamente efetuasse o pagamento da indenizao, para que em seguida, sendo imvel o objeto da ao expropriatria, fosse expedido mandado judicial ao Registro Imobilirio para a efetivao da matrcula em nome do expropriante. Todavia, o que se v na prtica a promoo da execuo pelo expropriado contra a Fazenda Pblica, que, aps tornar-se lquido o quantum debeatur, efetiva requerimento de expedio de precatrio, com fundamento no artigo 100 da Constituio Federal, procedendo na forma dos artigos 730 e 731 do Estatuto Processual Civil. [...]
9 Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do expropriante, mandado de imisso de posse, valendo a sentena como ttulo hbil para a transcrio no registro de imveis.

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A indenizao devida na desapropriao no se enquadra no conceito de pagamento devido pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, no se podendo sujeit-la ao artigo 100 da Constituio Federal. Aps ser fixada judicialmente a indenizao, em carter definitivo, cabe ao expropriado requerer ao juiz da desapropriao a intimao da Fazenda, para se d prosseguimento ao processo expropriatrio, praticando os atos necessrios concretizao da desapropriao, entre eles o pagamento da indenizao, pena de extino do processo e da prpria desapropriao. (grifo nosso).

De acordo com o autor acima, os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas, decorrentes de sentenas em aes de desapropriao por utilidade pblica, no poderiam se submeter ao regime de precatrios, uma vez que se trata de sentenas meramente declaratrias, as quais no condenam o Estado a efetuar a desapropriao, mas simplesmente estabelecem o valor a ser ressarcido ao expropriado (BEZNOS, 2006, p. 141-142); vejamos:
Como se v, no existe na ao expropriatria provimento condenatrio, contra o autor da desapropriao, eis que a indenizao fixada pelo decisum simplesmente declaratria, constituindo-se em simples condio, para a efetivao da desapropriao. [...] O que aparta essa situao judicial das condenaes da Fazenda Pblica, sujeitas aos trmites preconizados nos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, com base no artigo 100 da Constituio Federal, que a sentena declaratria na desapropriao, ao contrrio das sentenas declaratrias, no faz surgir o ttulo determinante de uma execuo, mas tem por objetivo to-somente, com seu trnsito em julgado, fixar o valor devido, para concretizao da desapropriao. Desse modo se pode concluir que absolutamente equivocada a prtica da execuo da indenizao pelos expropriados, com fundamento no artigo 100 da Constituio Federal e nos termos dos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil.

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Nesse sentido tambm se manifesta Srgio Ferraz (apud Clvis Beznos, 2006, p. 142):
No Brasil as indenizaes expropriatrias, por comodismo dos advogados, por equvoco dos julgadores, por omisso da doutrina, se tem resolvido na expedio de precatrios. Esses precatrios em absoluto realizam a prescrio constitucional da justa e prvia indenizao. Submeter o pagamento da indenizao a precatrio/ expropriatrio praticar um atentado Constituio. Nem se diga que a prpria Constituio contm preceitos que mandam que as sentenas condenatrias da Fazenda Pblica sejam expressas, na sua realizao, em ordens de pagamento, que so exatamente esses precatrios, os quais, segundo a previso constitucional, tero que ser pagos efetivamente na estrita ordem de sua apresentao, sob pena at de configurao de crime de responsabilidade. Nem se diga isso por uma pura e simples razo: a sentena, na ao de desapropriao, no condena o expropriante a pagar indenizao; o que ela faz declarar o valor da indenizao.

Este, contudo, no o entendimento prevalecente em nossa Corte Suprema, segundo a qual os requisitos dispostos no art. 5, XXIV , da Constituio da Repblica devem ser exigidos apenas em se tratando de pagamento definitivo, decorrente da sentena, e no em relao a eventual depsito inicial para fins de imisso provisria na posse10. Quanto ao pagamento definitivo, entende o STF, entretanto, que este deve sim se submeter ordem cronolgica de pagamento de precatrios judiciais. o que se depreende do voto do Ministro Relator Carlos Britto nos autos do agravo regimental na

10 Desapropriao. Depsito prvio. Imisso na posse. Precedentes da Corte. J assentou a Corte que o depsito prvio no importa o pagamento definitivo e justo conforme o artigo 5, XXIV da Lei Maior de 1988, com o que no existe incompatibilidade do art. , 3 do Decreto-Lei n. 1075/1970 e do art. 15 e seus pargrafos, Decreto-Lei n. 3365/1941, com os dispositivos constitucionais aludidos [...] (RE n 184.069/SP Relator o Ministro , Nri da Silveira, DJ de 8-3-02). Tambm a Primeira Turma decidiu que a norma do artigo 3 do Decreto-Lei n. 1.075/70, que permite ao desapropriante o pagamento de metade do valor arbitrado, para imitir-se provisoriamente na posse de imvel urbano, j no era incompatvel com a Carta precedente (RE 89.033 RTJ 88/345 e RE 91.611 RTJ 101/717) e nem o com a atual (RE n 141.795/SP Relator o Ministro Ilmar Galvo, DJ de 29-9, 95). (RE 191.078, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 15-4-08, 1Turma, DJE de 20-6-08).

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Ao Cautelar n 1446-411, cujo trecho segue abaixo transcrito:


fora de dvida que o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos de dbitos da Fazenda Pblica, decorrentes de decises judiciais, so regidos exclusivamente pela sistemtica do art. 100 e pargrafos da Constituio Federal (AI 495.180 ED,Relator Ministro Carlos Velloso). Daqui se tem a indispensabilidade de expedio de precatrio, a ser processado na forma prevista no art. 100 e pargrafos da Constituio, no havendo cabimento para notificao, ao Poder Pblico, no sentido de que promova a complementao do pagamento em prazo assinado pelo Juiz (RE 168.019, Relator Ministro Ilmar Galvo). Mais: o pagamento de benfeitorias integrantes de imvel sujeito desapropriao deve ser efetuado por meio de precatrio, nos termos do art. 100 da Constituio da Repblica (RE 382.544-AgR, Relatora Ministra Crmen Lcia). (STF. AC 1546 AgR / GO GOIS. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 26/04/2007. rgo Julgador: Primeira Turma).

Em face do entendimento do Supremo e da imposio constitucional de submisso ao regime de precatrios, invivel atualmente a aplicao do entendimento de Clvis Beznos, acima transcrito, sobretudo porque a exigncia do art. 100 da Carta Maior fundamentase em diversos princpios constitucionais, sobretudo no da moralidade, conforme j analisado.

11 Eis a ementa do mencionado decisum: EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AO CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINRIO PARA SUSTAR EXECUO DE SENTENA PROFERIDA EM AO DE DESAPROPRIAO. ALEGADA OFENSA AO ART. 100 E 1 DA CARTA MAGNA. RECURSO INADMITIDO NA ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos de dbitos da Fazenda Pblica, decorrentes de decises judiciais, so regidos exclusivamente pela sistemtica do art. 100 e pargrafos da Constituio Federal (AI 495.180 ED, Relator Ministro Carlos Velloso). No caso, a deciso recorrida extraordinariamente determinou Fazenda Pblica o pagamento de indenizao independentemente de precatrio, fato que confere forte plausibilidade jurdica ao apelo extremo. Situao excepcional que autoriza a atribuio de efeito suspensivo ao mesmo recurso, at o julgamento do agravo de instrumento interposto na origem. Agravo regimental provido. (STF. AC 1546 AgR / GO GOIS. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 26/04/2007. rgo Julgador: Primeira Turma).

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6. Concluso A questo da eventual incompatibilidade entre a exigncia constitucional do requisito da prvia indenizao devida pelo Poder Pblico, nas aes de desapropriao por utilidade pblica, e a simultnea exigncia, tambm constitucional, de submisso dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica, em virtude de sentena judiciria, ao regime de precatrios mostra-se presente em face da inexistncia de um marco temporal estabelecido em lei, que determine o significado do requisito da previalidade, e em face das dificuldades prticas que envolvem o dificultoso e demorado procedimento de pagamento mediante submisso ao regime de precatrios. Inexistindo um marco temporal estabelecido em lei, capaz de sanar quaisquer dvidas acerca do requisito da indenizao prvia, a doutrina diverge sobre o assunto. Assim, Celso Antnio Bandeira de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho entendem que o requisito constitucional da prvia indenizao, nas aes de desapropriao por utilidade pblica, exige que o efetivo pagamento devido pela Fazenda Pblica em tais aes deva anteceder a transferncia do bem, ou seja, a transferncia do bem expropriado para o Poder Pblico somente dever ocorrer aps e simultaneamente ao pagamento da indenizao, uma vez que tais momentos se confundem. Cretella Jnior, por sua vez, entende que a previalidade da indenizao significa que o seu pagamento deva ocorrer em momento anterior sentena, o que, na prtica, mostra-se invivel, j que a prpria sentena que estabelece o valor indenizatrio a ser pago posteriormente. Embora a maioria da doutrina acima mencionada se manifeste no sentido de que o pagamento da indenizao deva anteceder a transferncia do bem para o Poder Pblico, percebe-se que, na realidade, existe uma omisso doutrinria acerca da questo da compatibilidade entre o requisito da prvia indenizao e a exigncia de submisso dos pagamentos dessa natureza ao regime de precatrios cujo procedimento fundamenta-se, sobretudo, no princpio da moralidade , tendo-se em vista que a exigncia constitucional de submisso ordem cronolgica de apresentao dos precatrios decorrentes de decises judicirias em desfavor da Fazenda Pblica inviabiliza a configurao prtica do marco temporal doutrinariamente estabelecido.

Priscilla Guedes da Silva

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Apesar da omisso doutrinria acima mencionada, Clvis Beznos e Srgio Ferraz expressamente entendem que, tratando-se de sentena declaratria, o pagamento de indenizaes em aes de desapropriao por utilidade pblica no deve, em hiptese alguma, submeter-se ao regime de precatrios, sob pena de se tornar incua a regra prevista no art. 5, XXIV da CF/88, o que, na prtica, o que , se verifica em razo da demora dos pagamentos efetuados sob as regras da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Esses ltimos posicionamentos, embora contrrios ao consolidado entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual o pagamento de indenizaes em desapropriaes judiciais deve obedincia ao regime de precatrios, so bastante sedutores sob o ponto de vista da defesa da efetivao do disposto no art. 5, XXIV da , CF/88, sobretudo por se tratar a desapropriao de uma drstica interveno estatal na propriedade, contra a qual ao expropriado, em juzo, somente se reserva o direito de discutir o valor indenizatrio12. Destarte, a anlise prtica da questo ora debatida nos faz concluir que a exigncia de submisso dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica, decorrentes de decises judicirias, ao regime de precatrios constitui sim, nas aes de desapropriao por utilidade pblica, uma exceo implcita ao requisito da indenizao prvia constante no art. 5, XXIV da Constituio da Repblica, entendida , essa previalidade no sentido de que deve a indenizao anteceder a transferncia do bem expropriado ao Poder Pblico.

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A questo toma contornos ainda mais drsticos quando da anlise do objeto da desapropriao no caso concreto, o qual, muitas vezes, o nico bem imvel pertencente ao expropriado e usado por ele como moradia. Nesse sentido, Vicente de Paula Mendes (1993, p. 56) aponta um caminho alternativo: evidente que no se pode privar algum de sua moradia, sem se lhe oferecer condies de se mudar para outro local; ou mesmo subtrair parcela patrimonial indispensvel ao sustento ou s atividades de seu proprietrio. Caso h, todavia, em que o bem expropriado representa apenas parte diminuta, inexpressiva, de um grande patrimnio, frequentemente improdutivo para seu dono ou para a sociedade. A, ainda que se tenha de indenizar integralmente, nenhum mal haveria em se indenizar depois... Afinal, no justo tratar diferentemente situaes desiguais? Esse um aspecto importante em que o instituto expropriatrio pode evoluir no Brasil.

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7. Referncias bibliogrficas
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