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CIP-BRASIL. CATALOGAO.NA.FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

Lopes, Jos Reinaldo de Lima Direitos sociais : teoria e prtica I Jos Reinaldo de Lima Lopes. So Paulo : Mtodo, 2006 1. Diretos sociais - Brasil. 2. Poder Judidirio - Brasil. 3. Direitos civis - Brasil. I. Ttulo. 06-2731.

livro. o sistcma judicirio. Esto organizados sob ln':, ('Iill', sociais c rClllc tcxtos produzidos desde 1987 sobrc os (.1111'111" qlll'S: Ilistrico (captulos I a IV), Analtico (captulos V ;1 VII) ( I':Illprico (captulos VIII a X).
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CDU 342.7(81)

ISBN 85-7660-119-2

Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda todos os direitos autorais, proibida a reproduo total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, fotocpia e gravao, sem permisso por escrito do autor e do editor.

lIistrico - O primeiro texto, indito, resume alglllll;IS iJ!l'I.I', ,1 ll'sIK~itodo papel poltico do Poder Judicirio e mostra COlllO dl;illli,,', IlIodclos de organizao da justia se apresentaram a partir (!<tsInl! 1i11,,'llCS liberais, indicando como o Brasil, importando distilllas np(' Ill'lIcias e combinando-as de forma particular, terminou por criar UIll ;islema hbrido poucas vezes compreendido. muito comum qUl' SI' Illinimize o papel poltico que o Supremo Tribunal Federal dcscllq)(' IIhou ao longo da vida republicana. Como os autores em ger;d ll'lll opinio formada a esse respeito (o Supremo Tribunal Federal ralhou, roi omisso etc.), quem enfrenta o tema atual da "judicializao d;1 poltica" toma-a por um evento indito. De fato, no assim. A fOIlIl;) I (Iajudicializao atual, como tudo na histria, nova. Mas o SUprCll1\ roi chamado desde sua criao a desempenhar um papel poltico. AIl-III disso, entrou como substituto do anterior "rbitro" das grandes lIucs ies constitucionais, o Poder Moderador e o Conselho de Estado. O segundo estudo, publicado em verso ligeiramente difercnll' 110 final da dcada de 80, reflete sobre a curta experincia brasilci ra de defesa dos direitos civis e a rpida passagem para a defesa d(lS direitos sociais durante o regime militar (1964-1984). distnci;l. pode-se observar como h uma sucesso histrica, tambm entre n6s. da defesa da vida e da liberdade para a defesa dos meios materiais de sobrevivncia e insero em uma sociedade de classes.

Impresso no Brasil

Printed in Brazil
2006

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Este voto consegue dclertllillar o pn)hklll.l 1'.1.1< ,I,. '(lIdlllll ,. distributivo. A justia, dizia Hume, tomaSl" 1ll'1('. ..111.1 ll.lll<lo 0,'; q homens no so naturalmente generosos e qualldo li:: 1IIl'IOSde satisfao das necessidades (ou desejos) so limitados. I~ssas ci r cunstncias so apontadas no voto vencido com todas as letras: se pensarmos que a deciso deve ser baseada em uma regra e que a regra que permitiu a deciso deve ser aplicada a todos os casos, o que se pode antecipar justamente a "corrida" sobre o fundo pblico e se no houver regras de prioridade, mas a concesso for feita a quem chegar primeiro, ento os ltimos - que costumam ser justamente os mais necessitados - no tero com o que satisfazerse. A crtica do voto vencido melhor compreendida quando se percebe os saltos imediatos que se fazem das afirmaes genricas de "direitos sociais" para os casos particulares, sem dar conta dos critrios pelos quais aqueles casos que esto sendo julgados devem sair da fila geral do oramento pblico para receberem uma ordem especial do Tribunal. Todos os direitos podem entrar em conflito e todos os direitos podem ser hierarquizados. O exemplo mais evidente o da legtima defesa: ainda que matar algum seja por definio um crime, h circunstncias em que a ilicitude desaparece, em que no confronto entre dois direitos vida um prevalece legalmente, pelas suas prprias circunstncias, no "por definio".

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BALANO GERAL DOS CASOS

No levantamentodecidiu sobre os ltimossade eoeducao invocando feito anos, Tribunal de Justia de So Paulo questes sobre
fundamentos constitucionais em cerca de 40% deles. Mesmo nessa minoria de casos, vrias decises diziam respeito legitimidade do Ministrio Pblico (definida constitucionalmente) e no ao mrito do caso. Naturalmente deve-se perceber que os casos de direitos sociais nem sempre devem ser colocados em termos exclusivamente constitucionais, para no se transformarem em questes exclusivamente jurdicas em que os fatos no possam ser discutidos. Por outro lado, parece um verdadeiro trusmo discutir o status constitucional dos direitos sociais, mas se a discusso no aparecer nestes termos certo que o Supremo Tribunal Federal no poder rever a questo.

do procn;so cIvil Ir:II!JI'ioll:1I hd:Ih'LtI (11111 I l, \ 1.1" .1 .1111.111111:1 d11l11l1Ll1l1 alll:I)',(III1,',IIID dll.tI) c as teorias do direito sllhjdlVII 1\111' a disCIISS:IO,Iao se 1I0ta nos argumentos eOllstilul"joll:lis li 11"111:1 l .1.\ universalidade e do gozo simultneo dos din:ilos. (hl :;CI:I, li', tribunais e seus argumentos, tanto quando concedelll quallto 1\11:111<1 negam os pedidos, no discutem que muitas ve:t,es o que est:1 1'111 jogo em uma disputa da determinao da extenso dos dirl'ill dI um cidado ou de um grupo de cidados no o dever de UIII:IpC":,".\ - o Estado -, mas os direitos dos outros cidados e dos outros 1'1111111:. Muitas vezes a discusso que deveria importar se o l~sl:lIlo, .1" negar certo benefcio ou certo direito a algum, no o est: lall'llllt I justamente em nome da manuteno dos direitos dos outros l'ld:III:1< I', em geral. Assim colocada a questo, evidente que Il(l SI' 11.11.1 como pode parecer, que a defesa de um cidado sempl\' e :;(l :.11.1 defesa perante o Estado, o Governo. Colocada deste pOlllo dl" VI:,1.1 a discusso tende a superdimensionar o individualismo, resu\l:lIld" no apoio ao cidado predador que tantas vezes caracteri:t,:l a 11111'1 pretao constitucional em sociedades perifricas. Curios:II\ll"lIk exceto pelo voto destacado acima, nenhuma vez e em nenhlllll:l (Li', autoridades (acrdos ou doutrinas) citadas este problema colt l(:III" Ningum menciona o critrio da universalidade e do gozo ,si11 111 1 tneo: se o tratamento for estendido a um, deve ser de acordo COIII a regra de que qualquer um ter o mesmo tratamento; ou qlll',"" o Estado estiver obrigado a pagar a escola especial de Ulll :tll11< I I, deve ser de tal modo a poder e dever pagar a escola de lodos I)', que estiverem na mesma situao. Porque, se ele for eOIl<I'11:111" I quela prestao apenas porque pode arcar, de fato, com aquele UIlI\II caso, o Judicirio estar afirmando um direito que aparenll'llll'llk democrtico, mas que s pode ser concedido a um - ao que dW)':1I primeiro, como diz o voto do desembargador Pinotti.
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O levantamento dos casos mostrou justamente que os trillllll:ll', ficam vontade para julgar o caso a favor de um indivduo, Illa', no ficam vontade para obrigar reviso de polticas gerais. NI':;Il':, termos, as aes civis pblicas tendem a ter mais sucesso qU:11l11t I propostas para defender interesses divisveis e singulares do que quando propostas para defender "interesses difusos". Levando :1:, ltimas conseqncias: as aes civis pblicas funcionaram Illclhtli quando usadas fora de seu propsito do que quando utilizadas P:Il:l

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os fins que alimentaram () itkano de SII;I(11.11",1(1 1'1 11<", I" '1'1.1l1l1o analisamos os casos de sade e educll.;ao 11;ILld(",11111111 dlll'llw; sociais. Em geral as aes funcionaram melhor qU;lIIdo :;(' 1"1)11 Vl'I'!L'U seu pedido em defesa de direito fundamental individual, ou da lruio individual de um direito social.
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Os tribunais tambm parecem insensveis discusso dos custos dos direitos (Sunstein e Holmes, 1999). Algumas decises mostram que certos grupos de juzes nos tribunais raciocinam da seguinte maneira: todos tm direito dignidade humana; a dignidade humana inclui um lugar na escola pblica ou o tratamento especfico com determinada droga ou remdio, logo, no compete ao tribunal levar em conta o custo da escola ou do remdio, mas garantir o benefcio (implcito na noo no discutida de "dignidade humana") imediatamente. O problema que todos os direitos tm custo, corno bem mostram Sunstein e Holmes, inclusive os direitos de propriedade e liberdade; e todos os custos devem ser divididos. Logo, a diviso dos custos, corno matria de justia e de direito, no deveria ser descartada pelos tribunais. O tribunal deveria mostrar que a diviso de custos que est propondo melhor, mais conforme lei e constituio, do que a diviso de custos implcita na poltica governamental. Mas, para isto, outra vez, seria necessrio que elaborasse algum raciocnio sobre as conseqncias universais da regra que est aplicando. Nos casos examinados isto nunca foi feito (ressalvado um nico voto vencido), Urna das razes para isto, corno dito, que a doutrina constitucional ainda est baseada no conceito de direito subjetivo individual e no Brasil no incorpora jamais o problema central de um regime democrtico, qual seja o da universalidade, da simultaneidade do gozo e da isonomia abstrata e universal. Com isto, corno j foi dito, no difcil ver o desvio da proteo constitucional democrtica converter-se em concesso de privilgios, Um caso recente de repercusso nacional pode ilustrar o quanto este desvio do uso do direito subjetivo contra o Estado facilita a manuteno de privilgios e corno o Judicirio pode terminar, volens nolens, apoiando urna diviso social profunda, ampliando privilgios. J tive a oportunidade de fazer aluso a eles em outro texto (Lopes, 2002), Trata-se da deciso do STJ de mandar o Tesouro indenizar as companhias areas pelo alegado prejuzo que tiveram em funo do "Plano Cruzado", o programa de estabilizao antiinflacionria de

;11111I;1, IIIWdl.ll1l 11111 InTI,111I di 1')::1' () IIIO!',);lllIaiIIIlH)S,;HIIIl'I;1 ('()II)',I'1.1l111 111(1 lodos os preos da ecollolllia, illelllSIVl' ,,;;11,111 (prl'(:o do 1I ;t1Ja1ho).O plano foi julgado cOlIstituciollal pelo SlIjln'llllI Tribunal liederal, que j em 1990 rejeitara diversas ll'lIt;lliv:l:; di I pessoas ou grupos especficos sarem das regras de cOIII',el;IIIIl'III, (deciso do Recurso Extraordinrio 114.982, de 30,10,1 (NO), MI'''III'' os trabalhadores que viram seus salrios congelados poucos dias ;111"', do nico reajuste anual a que faziam jus tiveram seus I)(',hdo,,, rejeitados, com base na constitucionalidade do plano e da apIH;II,;11I imediata das "leis monetrias" de "ordem pblica" (por l'xelllplo o Agr Instr 139.160, Dec. 07.04.1992), As decises do STI" illdll';1I11 que o "custo social" da estabilizao foi imposto de forma ger;11. lllllLI : que desigual economicamente, mas estava no poder de () I':,';1,11 I determinar o plano, pois a moeda objeto pblico que lIao Ili 11i' l pela correo monetria, vir a ter valor diferente (maior 0111111'11 poder liberatrio) para cada cidado ou grupo.
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, A Transbrasil S.A. Linhas Areas props ao ordin<ri:1 COIIILII Unio Federal alegando exatamente que o congelamento de Plq:( le, ;1 havia atingido de modo desastroso e pedia a reviso das tariLls ql1l' segundo alegava - estavam defasadas havia muito tempo. eu riosa IIIC II te, contrariando a longa jurisprudncia do STF, a ao foi jull'ad:1 procedenteS e os fundamentos da sentena vo todos no sentido d(, tratar a questo corno um problema essencialmente contratuall'llllC :1 )), concessionria do transporte (Transbrasil) e o poder concedente (l '11 i;H sem em qualquer momento dar-se conta de que se tratava na venbtk de um problema de diviso de nus de um plano monct:rio, () argumento usado para impedir que trabalhadores obtivessem a l'lTII perao do seu salrio (afinal de contas, tambm um preo de 1111 contrato - o contrato de trabalho), foi ignorado e substitudo pclo princpio pacta sunt servanda. O resultado do julgamento sign i!'icoll que a lei monetria deixou de valer para um agente, que em detrilllclllt I de todos os outros recebeu seu crdito com urna correo no aplica(/;( a ningum mais. Isto equivaleu a aplicar-lhe uma medida mOIll',I:ri;\ no universal, mas especial, o que significa que a moeda para este agente teve um valor que no teve para ningum mais. A disputa !'oi

Proc. 88.0005527-3, 5.a Vara Federal (DF), confirmada pelo STJ, 3: Turma (n'l Min, Vicente Leal).

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interpretada corno se se tratasse exc1usivalllellk dI' 11111.1 1,'LI',;1l1(1)11 tratual, enquanto de fato e de direito a disputa no cra sohrc o L'olllralo, mas sobre a aplicao, naquele contrato de urna regra de direito monetrio, ou seja, qual a moeda de pagamento deveria ser considerada, Visto que a ao era proposta contra a Unio Federal, o que estava em jogo era corno se apropriaria um fundo comum (no caso, o Tesouro Nacional) pela via do valor da moeda, Os aspectos distributi vos do caso foram ignorados, mas o que realmente permitiu o seu efeito benfico para o autor, mais tarde analisado em pouqussimos artigos de imprensa, foi exatamente ter obtido este reajuste de tarifas sem se ver obrigado a repass-lo a clientes, empregados ou fornecedores, Em outras palavras, o aspecto plurilateral da disputa (disputa sobre a validade de urna lei monetria geral) foi filtrado pelo lado contratual do caso. Outro princpio corriqueiro e esquecido no caso foi o do "dano especial". Segundo este princpio, o dever de indenizar existe quando o dano em prol da coisa pblica (do bem comum, bem coletivo ou interesse comum) sofrido apenas por um ou por um nmero limitado de sujeitos. Quando o dano repartido por todos (ou seja, quando o custo do benefcio e distribudo), inexiste dever de indenizar. No se exige, nestes casos, que o dano seja repartido igualmente, exatamente porque se trata de distribuio, ou seja, de proporo e no de igualdade aritmtica. O caso est a indicar que a ignorncia em determinado caso judicial do princpio da universalidade, especialmente quando tal princpio levantado pelo Estado na sua qualidade de depositrio de um fundo universal, leva apropriao predatria de recursos e espaos pblicos ou bens coletivos. O caso tambm indica corno diferentes pessoas foram tratadas diante do mesmo fundo, de modo que afinal a deciso judicial permitiu a chegada de uns e no de outros. Fosse de modo universal prevista a "indenizao' ou reposio de perdas por todos os que tiveram os preos de seus contratos congelados, a situao voltaria a ser exatamente corno a anterior. Quando se permite a alguns que tenham o reajuste e a outros no, cria-se urna disparidade, beneficiando alguns em detrimento de outros,6 Os casos mereceriam urna anlise dogmtica mais detida, Outro caso bastantecuriosoe que mostracomo se judicializa uma questodistributiva (resultandoem um estmulo aos comportamentospredatrios)est na ao julgada

Illd', ,1'1111,'11' 111 11.1',';ILI dL'sl;IL';1I UL';lplllIl'ia!i/.;u.:;111 ,Li I'ldllll ,I .q" I q d;1 ~,L'~.IIII1111111.1", 1'11111;).", I'oralll aqui (r;u,idos ;1Ill'1l:ISL',,1I1(I ~;('Illltlt, dc Ill\l;(I;1I tI"(' I) processo, ao delil1litar Illuitas Vl'l,L'SO; ('Illdlllll', plurilakr;lis COl1l0 bilaterais, permite formas de COIlIIH)rl;lllIllllp (free-riding, efeito carona) el1l detril1lcnto da pr"pl LI predatrio justia distributiva. Finalmente bom lembrar o que j foi dito antes: I1IlIil;).';d,l', discusses sobre planos de sade e mensalidades escolares p"d"LIIII ser feitas em termos exclusivos de direito dos consumidores, ha~;t:11 li11,

para isto a invocao de lei. Corno nos ltimos anos as a(,;Ol'~-; IIILIIII cada vez mais dirigidas ao sistema pblico, tendeu a crescn 01111111\'1" de casos em que a matria constitucional foi discutid;1.

Urna questo que j foi recorrente e ao longo dos lltillll)~, ;111" vem perdendo destaque e se assentando a da Icgililllid:ld(' d" Ministrio Pblico. Naturalmente, quanto maior o nl1Icl\) IIl- ;",'", dirigidas contra o poder pblico e em nome de grupos :llIlpl,,:, d, cidados ou em nome de cidados carentes de recursos rill;IIH('III)', menores as chances de impugnar a participao do Ministrio 1'1111\11 " corno autor da ao. Esta tendncia no deve ocultar, POI'l'11 11111 I, problema que j tive a oportunidade de apontar: o Ministrio 1'11"1111) ao se converter em representante de demandas sociais, 011, L"IIIIIII dizem alguns, da "sociedade civil" (este mundo de interesscs ('1)11 traditrios e dificilmente unificveis!), pode apresentar-sc L'I)IIIII representante mandatrio ou representante de incapazes. s dll:I:, tradies existem no pensamento jurdico: representa-se () :'I'.l"lIlt capaz por meio de procurao, mandato em que se definem os ICrlll,,:," condies e objeto do negcio; representa-se o incapaz sem COllSlilLI 10, mas assumindo, por presuno legal, quais so os seus di rv ilt I';

pela 15. Vara Federal de So Paulo (Proc, 89,0042850-01) em que um hallco I""I< indenizao pelos prejuzos que lhe teriam sido causados pela Lei 7.7 \(lI Il)~;'I ("PlanoVero").Procuravaera escaparda limitaoda correo,mas, como.ia1i:111. decises dos tribunais reconhecendo que as leis monetrias aplicam-se illH',liald mente, procurou traduzir o fato geral da poltica econmico-financeiro1'111 (it':;{' quilbrioparticularperante o Tesouro, Sua estratgia s faria sentido se o hCIH'illlo que buscava fosse concedido exclusivamentea ele e no fosse revisto 1'111l'l.d " o sistema de correo, Um problema de distribuio (quem pagar, c 1'111 '111" proporo, os custos da desindexao,custo que requer uma distribuio pll'1'0\ cional?) converteu-se em um problema bilateraL

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o representante poltico moderno foi illlagill;lIlo ,11',11111 .1.11'"1111'11;1 imagem; o representante das corporaes foi COIIl"l'llldo;1 p;lItlr do segundo modelo, Qual dos dois modelos inspira a ;tllla<'odo Ministrio Pblico? Certamente encontraremos os dois, A ao civil proposta para ampliar o debate do plano de educao do Estado certamente ia na direo mais democrtica possvel. Mas a ao civil proposta para impedir a troca de seringas no programa anti-HIV j no convence tanto os que tm um ponto de vista mais liberal.
Saber quais os interesses que podem ser legitimamente defendidos pelo Ministrio Pblico implica algumas escolhas polticas. Uma delas poderia dizer respeito a qual objeto legitimamente coisa que merece ser resguardada por um rgo como o Ministrio Pblico. Uma resposta fcil seria: o bem comum, o interesse geral, as coisas indivisveis. verdade, mas aqui tambm as distines a fazer seriam muitas e importantes. Seria bom que tivssemos uma discusso mais detalhada do que o bem coletivo ou efetivamente comum, aquele que aparece no Cdigo de Defesa do Consumidor como "difuso", Ao analisarmos os casos no encontramos em nenhum deles meno diferena to clara estabelecida entre interesses "difusos", "coletivos" e "individuais homogneos". No encontramos tampouco qualquer meno noo de bem indivisvel, ou, o que j seria pedir demais, meno s anlises de especialistas em tais questes. Naturalmente nas escolas de direito isto no ensinado ou discutido, gerando um silncio total sobre o tema justamente nos casos em que a indivisibilidade um aspecto central. Alguns autores fundamentais para o tema (Arrow, Roemer, Hargreaves e Varoufakis, e.g,) precisariam ser conhecidos pelos juristas para levantar a questo, mas o silncio sobre isto - comportamento predatrio, carona, teoria dos jogos e teorias da justia distributiva - total nos cursos, manuais e ensaios publicados na maioria das revistas jurdicas brasileiras.? Em concluso pode-se dizer que falta aos julgamentos uma regra explcita que permita compreender profundamente suas razes. Em geral nota-se que nos casos em que algum se apresenta em uma situao particularmente grave os tribunais so mais sensveis concesso do benefcio, Seria preciso, porm, que as condies

;1":,11.11.1', ">1111' 1111,'111) 1II'II;iI,a:~ l'lIl'lIlI;I;IIII'I;I:~ ;11\'1111.1111\ " :1)',rav:IlIit", 1"',',1111 IIldis claralllcllte cxpostas. I h' olltro IIIiHIi! ,I illlpn'ssao '1",' 11l':ll' a de que os tribunais cOllccdclIl, soh a 1111)'11:1)"' do dircito, aquilo que na verdade crelll ser devido l'OlllO ;1:;111);1 e velhas "obras de misericrdia" da tradio crist, N:1\111:1 dll\ld.1 que os direitos sociais - direitos da solidariedade, di/,l'I}1:tI)'IIII:, derivam dessas regras, como alis sugeria Kant, lll;IS os jllll:.I.I', precisam formul-Ias de forma mais adequada ao Estado dl' dilt'lll1 que procura tirar dos seus funcionrios o quanto de arhtrio pO:.:,,1I1 ter, assim como dar aos cidados critrios que indl'lwlld:lIl1 d.1 sensibilidade humana dos seus governantes, inclusive jlldil'I:W,
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Destaco a importante exceo de RacheI Sztajn (2001).