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09851938*
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE

TESIS DOCTORAL LA AUTORIA Y LA PARTICIPACIN EN EL DELITO

Anlisis comparado de los ordenamientos espaol, francs e italiano desde la perspectiva de un Derecho comn europeo
Por

AMPARO LOZANO MANEIRO

Director

Dr. D. LUIS RODRGUEZ RAMOS Catedrtico de Derecho penal

Presentada en la

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD COMPLUTENSE Departamento de Derecho Penal

Para la obtencin del GRADO DE DOCTOR EN DERECHO

MADRID,

1998

NDICE

INTRODUCCIN

.1

PRIMERA PARTE CONCEPTOS BSICOS Y CRITERIOS DE DEFINICIN

1.-El CONCEPTO DE AUTOR.

2 3 5 6

1.1. - El concepto unitario de autor 1.2.

- El concepto extensivo de

autor

1.3.-El concepto restrictivo de autor

2.- LA DISTINCIN ENTRE AUTOR Y PARTCIPES 2.1. Teoras subjetivas

-

....

9 9 11 11 12 14

2.2. - Teoras objetivas 2.2.1.-Teora formal-objetiva 2.2.2. - Teora material-objetiva 2.2.3.- Teora del dominio del hecho

3. LAS TEORIAS EXPLICATIVAS DE LA PARTICIIACION

-

17 17 19 21 23 33

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Teoras monistas y pluralistas Teoras mixtas Lafattspecie plurisoggettiva eventuale.. La accesoriedad Teoras que excluyen la accesoriedad

3.5.1. - La teora de la equivalencia de las condiciones 3.5.2. - Crtica a la accesoriedad desde el pluralistas punto de vista de las

34 concepciones 35

4. PARTICIPACIN EVENTUAL Y PARTICIPACIN NECESARIA

-

39

4.1.- Clasificacin de los delitos plurisubjetivos y la posible extensin de las reglas de la participacin eventual a algunos de ellos 42

5.- CONCLUSIONES

50

SEGUNDA PARTE LA FORMACIN DE LOS MODELOS DE REGULACIN DE LA PARTICIPACION

1.- ANTECEDENTES HISTRICOS races comunes de los modelos de participacin en la codificacin europea 1.1. - La participacin en el delito en el Derecho romano.... 1.2. - Evolucin en Europa del Derecho romano 1.3. - El Derecho comn europeo 1.4. - El Derecho penal en el origen del Estado moderno 1.5. - El Derecho penal de la Ilustracton 57 61 71 78 89 92

2.

LA CONFIGURACIN DE LOS MODELOS DE PARTICIPACIN EN LA

. . . .. . . . 100 . 100 109
2

CODIFICACION EUROPEA 2.1. - La codificacin en Italia 2.2. - La codificacin en Espaa

*EI Cdigo penal de 1822 *EI Cdigo penal de 1848 y su reforma en 1850 *EI Cdigo penal de 1870 *Proyectos de reforma del Cdigo penal de 1870 y Cdigo penal de 1928 *EI Cdigo penal de 1932 *EI Cdigo penal de 1944 y su reforma en 1973 *EI Cdigo penal de 1995 2.3. - La codificacin en Francia 2.4.-La codificacin en Portugal

109 111 114 115 117 118 126 129 135

3.- CONCLUSIONES

139

TERCERA PARTE LOS MODELOS DE REGULACIN LEGAL DE LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN LOS DERECHOS POSITIVOS VIGENTES ESPAOL, ITALIANO Y FRANCS

1.

PANORAMICA

DE LA

REGULACIN

DE

LA

AUTORIA Y

LA 143
146 146 147 147 148 148

PARTICIPACION EN LOS ORDENAMIENTOS EUROPEOS

1. 1.- En el primer grupo: modelo unitario . . .

a) El Cdigo penal noruego de 22 de mayo de 1902..

b) El Cdigo venal dans de 15 de abril de 1930

c) El Cdigo venal austraco de 1 de enero de 1975... 1.2.- Segundo grupo: modelo diferenciado a) El Cdigo penal alemn de 1 de enero de 1975 b) El Cdigo venal holands de 3 de marzo 1881 . .

149

e) Cdigo penal finlands de 19 de diciembre de 1889 d) El Cdigo penal griego de 1 de Enero de 1951 e) El Cdigo penal belga de 1867 1.3.- Tercer grupo: modelo mixto

150

150
151 152

2.- ESTUDIO DE LOS MODELOS ITALIANO, ESPAOL Y FRANCS

2.1.-El modelo unitario: sistema normativo italiano 2.1.2.- Descripcin y evaluacin del sistema italiano 2.1.3.-El concepto de autor en el sistema normativo italiano 2.1.4.- Estructura de la participacin 2.2. - La distincin entre autor y cmplice en la legislacin espaola

153
153 155 165 169 176

2.2.1.- Descripcin del sistema en el Cdigo penal de 1973 y en el Nuevo Cdigo penal de 1995 2.2.2.- Evaluacin del sistema espaol: el concepto de autor 2.2.3. Las categoras asimiladas al autor en el sistema normativo espaol
-

177 181 191 196 201 203 205 209

2.2.4. - El concepto de autor en el Nuevo Cdigo penal 2.3.- El modelo mixto: la regulacin de la participacin en el Cdigo penal francs 2.3.1.- La regulacin de la participacin en el Nuevo Cdigo penal a) El autor b) El cmplice

3.-DiFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS ESTUDIADOS EN RELACIN CON LAS FORMAS DE PARTICIPACION ASIMILADAS AL AUTOR 3.1.-La induccin 3.2. - La cooperacin necesaria 218 219 232

3.3.- El autor mediato

.245

4.- LA COMPLICIDAD: Su tratamiento en los Derechos positivos objeto de estudio

260

5.- EL ENCUBRIMIENTO Y LA RECEPTACIN

272

6.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICIPES.... 6.1.- Delito diverso del querido por alguno de los participes 6.2. - La participacin de un extrao en un delito especial ..

281 281 290

7.- SISTEMAS DE PUNIBILIDAD

..

315

8.- CONCLUSIONES

. . .

..

332

CUARTA PARTE EVALUACIN DE LAS DISTINTAS OPCIONES DESDE LA PERSPECTIVA DE UN DERECHO COMN

1.- ORIGEN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: problemas competenciales de las

instituciones 1. 1 .- Origen y evolucin de las Comunidades Europeas 1.2< Naturaleza y principios de las Comunidades Europeas

342
342 350

2.- INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL DERECHO PENAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS
. . . . . .

355

2.1.- Incompatibilidad entre normas de Derecho nacional y Derecho comunitario 2.2.- Integracin del tipo penal nacional por la norma comunitaria

355 362

3.-~ LA SANCIN A LAS INFRACCIONES AL DERECHO COMUNITARIO 3.1.- Competencia sancionadora de las instituciones comunitarias 3.2.- Tipologa y naturaleza de las sanciones comunitarias 3.3< La obligacin de sancionar a cargo de los Estados miembros 3.4.- Limites al poder sancionador de los Estados miembros 3.5.- Consecuencias de comunitario la atribucin a los Estados de

367
370 376 381 384

la garanta del Derecho 388

3.6.- Especial referencia a la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad: El delito de fraude 390

3.6.1.- Evolucin jurisprudencial sobre la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad Europea 393

3.6.2.- Evolucin legislativa de la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad 398

3.6.3.- El delito de fraude a los intereses financieros de la Comunidad desde la perspectiva de Espaa los Derechos nacionales: su regulacin en Italia, Francia y
.

408

4.- EVALUACIN DE LAS RELACIONES ENTRE EL SISTEMA SANCIONADOR

COMUNITARIO Y LOS SISTEMAS NACIONALES: la incidencia de las diferentes

regulaciones de la participacin en el delito
. .

415

4.1.- Infracciones econmicas de origen comunitario

416

4.1.1.- Consecuencias de la disparidad de los sistemas sancionatorios administrativos

y penales 417 424 426

4.1.2 -Los fraudes comunitarios 4.1.3. - El CorpusInris

5.- CONCLUSIONES: Hacia una poltica penal comn. Posibilidades y obstculos

431

CONCLUSIONES FINALES

439

BIBLIOGRAFIA

453

INTRODUCCIN

El trabajo que sigue a estas pginas tiene como objeto el anlisis comparado de las distintas tcnicas normativas aplicadas a la regulacin de la autora y la participacin y la bsqueda de modelos normativos a los que reconducir las regulaciones legales de los Estados miembros de la Comunidad Europea. La eleccin de este tema obedece a la conviccin de que el fenmeno de la integracin de Estados en una comunidad supranacional hace necesaria una relectura de los Derechos penales nacionales desde la ptica de la posible elaboracin de un Derecho comn europeo.

El Derecho penal, ligado a esferas de soberana estatal no cedidas a la Comunidad Europea, durante un cierto tiempo ha parecido quedar al margen del mbito de estudio de los especialistas comunitarios. Sin embargo, existen razones histricas
-

el sustrato de Derecho penal comn

-,

y necesidades futuras

la
-

imposibilidad de concebir una integracin poltica a espaldas del Derecho penal

que hacen imprescindible analizar los Derechos penales de los Estados miembros, buscando los elementos comunes que faciliten la aplicacin del Derecho comunitario de una manera uniforme.

Por otra parte, la idea no es nueva ya que no se distancia mucho del objetivo perseguido por los especialistas del Derecho penal comparado. El gran sueo de los estudiosos de esa materia, es llegar a una cierta aproximacin de los Derechos nacionales y, aunque en Derecho penal no se consideraba posible pensar en un grado de unificacin como el que se ha producido en Derecho civil o mercantil, nunca se

ha descartado que una armonizacin en ese mbito fuese necesaria, al menos entre pases prximos cultural y geogrficamente.

Desde esa perspectiva el anlisis comparado ha encontrado tradicionalmente su razn de ser en la bsqueda de lo comn en los sistemas objeto de la comparacin. Entre los ordenamientos europeos existe un origen compartido que tiene sus rafces en la recepcin del Derecho romano por los Derechos particulares. A partir de alt y a travs de las primeras codificaciones, Derecho positivo y doctrina se influyen mutuamente llegando a crear un entramado que puede definirse, a pesar de las distintas soluciones legales, como culturajurdica comn. Por eso los trabajos de Derecho penal comparado en el mbito europeo tienen una cierta tradicin.

Pero, adems, hoy el Derecho comparado reviste una mayor actualidad, porque a esta base histrica y doctrinal compartida se aade el proceso europeo de
unificacin poltica, es decir el proceso de construccin de la Unin Europea como

comunidad jurdica supranacional, que est dando lugar a un fermento de puesta en comn tambin en campo penal. Este hecho acenta el inters por el conocimiento y estudio de los distintos ordenamientos jurdicos de los Estados miembros de la Comunidad.

En definitiva, el camino hacia una cultura jurdica unitaria pasa por conocer, valorar y respetar los sistemas jurdicos de los pases que se han embarcado en la aventura de la construccin europea.

J.PRADEL, afirma que c est le grand rve des comparatistes, e droit pnal comparpermet un certain rapprochement entre les droits crimineis nationaux (.j. En matire pnal (comme al//etas dii reste), le droil comparjane le rle assur nagnre par le droil romain att XVJ sice et par le droit naturel att XVIII sicle, sortes de droit commnn . Droit pnal compar, Pars,1995, pg.13. II

La conciliacin de dos mbitos aparentemente distantes como el Derecho penal y el comunitario tiene, adems, su fundamento en la conviccin de la necesidad de la interdisciplinariedad, sobre todo para quien quiere dedicarse al Derecho comunitario. ste potencialmente abarca numerosas ramas del Derecho, tanto pblicas como privadas ya que se ocupa de regular aspectos que en el orden interno pertenecen al objeto del Derecho civil, del mercantil o del constitucional, por citar slo algunos. Debe, pues, nutrirse de las elaboraciones de los especialistas en cada una de esas materias, de las que ser deudor. Pero puede tambin aportar savia nueva a construcciones dogmticas ancladas en una excesiva especializacin.

El anlisis comparado de las regulaciones penales de los Estados miembros, para poder aportar algo, debe centrarse en un tema concreto. Si se ha elegido la participacin en el delito es, en primer lugar, porque se trata de una las figuras ms complejas y articuladas de la Parte General del Derecho penal y, al mismo tiempo, quiz la ms interesante y sugestiva. Para su anlisis, la doctrina penal europea ha elaborado teoras y tcnicas de notable refinamiento.

Pero tambin, porque falta respecto a este tema un estudio sistemtico y comparado de las soluciones positivas que ofrecen los paises de nuestro entorno. Tradicionalmente se ha prestado gran inters a la tcnica y doctrina alemana, mientras es dificil encontrar estudios que tengan en cuenta las elaboraciones de los pases que son objeto de investigacin en este trabajo: adems del nuestro, Italia y Francia

As, M.DIAZ y GARCIA CONLLEDO, en su excelente trabajo sobre la autora admite que se

ha centrado en el anlisis de la doctrina alemana y ha debido ignorar la italiana a pesar de que en ella se discute con mayor viveza que en Espaa y que en Alemania la opcin entre un concepto unitario.(...) y uno restrictivo, La Autora en Derecho penal, Barcelona, 1991, pg.36. III

En relacin con el objetivo final indicado, es decir la bsqueda de soluciones comunes, la comparacin que se lleva a cabo en este trabajo presenta un notable inters, ya que las regulaciones de la participacin de esos tres paises representan los tres modelos bsicos en tomo a los cuales giran las previsiones de los Cdigos penales de los Estados miembros de la Comunidad Europea. Su estudio puede servir para pensar cul de ellos ofrece mejores soluciones a los distintos y complejos problemas que origina la participacin en el delito y, por tanto, cual seria el modelo ideal de una posible regulacin comn.

Metodologa y sistemtica expositiva.

Mtodo y sistema se han puesto en funcin del resultado que se persigue, porque mtodo significa camino adecuado para lograr un cierto fin
(...).

De

ordinario se limita el problema bsico de la metodologa cientfica a la adecuacin que debe mediar entre ella y el objeto, lo cual supone ya la superacin de los mrgenes puramente lgicos para adentrarse en campos epistemolgicos e, incluso, metafisicos; este modo de proceder olvida, sin embargo, que la metodologa supone un elemento ms a la hora de juzgar su idoneidad, y este elemento no es otro que el teleolgico: junto a la consideracin del objeto es preciso determinar la funcionalidad o <para qu> del comportamiento cientfico, y asi, objeto y materia, camino o mtodo y finalidad o meta componen una triloga inseparable, cuyos elementos se interrelacionan necesariamente3. Por eso, el Derecho comparado se ha utilizado ms como metodologa que como disciplina autnoma y la exposicin de la doctrina y la jurisprudencia est en funcin de la bsqueda de puntos de encuentro o de elaboraciones que puedan arrojar luz sobre lo comun.
3 L.RODRIGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho penal, Parte General, Madrid, 1986, pg.21. Iv

ste es tambin el sentido de la exposicin que se propone. El objeto del trabajo de investigacin es el anlisis comparado de las distintas tcnicas nonnativas aplicadas a la regulacin de la autora y la participacin. Pero es evidente que previamente es necesario hacer referencia a los fundamentos dogmticos del tema elegido. A ello se dedica el capitulo introductorio del trabajo. Obviamente, no se trata de un anlisis en profundidad de los temas tratados eso sera objeto de otro
-

u otros trabajos de investigacin- sino mns bien de la exposicin de las distintas elaboraciones doctrinales que inspiran o interpretan los modelos nonnativos estudiados.

A partir de ah el trabajo se articula en tomo al siguiente esquema:

Pasado: En la primera parte se lleva a cabo un anlisis histrico de la

formacin del Derecho penal europeo que, partiendo de las races romanas, a travs

del encuentro del Derecho comn con los Derechos particulares de los pueblos que habitan en el continente, crea los Derechos nacionales y da lugar a los primeros Cdigos Europeos. El hilo conductor de ese recogido por la historia de Europa es la regulacin de la participacin en las distintas etapas que se analizan. Ese primer capitulo pretende ser una justificacin de las races comnpartidas entre los paises europeos y, por tanto, de la posibilidad de repensar un nuevo encuentro.

Presente: En la segunda parte se realiza el estudio comparado de la regulacin de la participacin en los ordenamientos espaol, italiano y francs que representan los tres modelos normativos aplicables a la participacin: el modelo unitario de autor, el sistema de diferenciacin de las formas de participacin ligado a la

graduacin de la pena y el sistema de diversificacin de esas conductas con equiparacin de la responsabilidad.

Junto con la descripcin de estos sistemas se abordan las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales ms relevantes, que son tambin cultura juridica compartida y por lo tanto extrapolables ms all de los contextos nacionales en que se han producido. Se ha intentado abarcar el mayor nmero de aspectos con el fin de poder ofrecer un amplio panorama del estado de la cuestin. Esto explica que se traten no slo las figuras del autor y los participes, sino tambin que se haga referencia al encubrimiento, a la responsabilidad de los participantes por un delito distinto del querido, a la participacin de un extrao al delito propio, a los sistemas de punibilidad y a las circunstancias que modifican la responsabilidad. Es evidente que se ha sacrificado la profundidad del anlisis a la extensin del objeto; se trata, como ya se ha dicho, de una opcin consciente en funcin del fm perseguido que es l de examinar cmo funcionan las elaboraciones tericas en relacin con la regulacin positiva de la participacin en el delito. Esta confrontacin resulta ineludible en la medida en que la solucin a los problemas que la participacin plantea no puede encontrarse en opciones dogmticas abstractas sino que, ms bien, son las distintas formas de participacin las que deben orientar las reconstrucciones dogmticas.

Futuro. En la tercera y ltima parte se analizan las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho comunitario. Se pretende a travs de ese anlisis evaluar la posibilidad de volver a la idea del Derecho comn. La ausencia de competencia penal de las Comunidad Europea lleva a delegar la represin de infracciones al Derecho comunitario en los Estados miembros. La disparidad de legislaciones

VI

sancionadoras y penales crea evidentes disfimnciones y discriminaciones patentes. A ello se aade la existencia de bienes jurdicos comunitarios, como los intereses fmancieros de la Comunidad Europea, que exigen ser protegidos eficazmnente. Por lo menos en relacin con stos hoy no es mmposible pensar en una regulacin convergente entre los ordenamientos de los Estados miembros.

Bibliografa.

Sobra decir que la bibliografia sobre la participacin en el delito es muy abundante, prcticamente inabarcable. Sin embargo, falta una exposicin sistemtica de los elementos comunes y diferenciadores de los distintos ordenamientos penales europeos. Normalmente, los estudios en Espaa se han ocupado de la regulacin y de la doctrina alemnanas mientras no es frecuente encontrar referencias recprocas entre la doctrina italiana y la espaola y sorprende la prcticamente total ignorancia de los autores de la regulacin francesa. Por ello, aunque algunas referencias a la doctrina alemana son imprescindibles cuando se aborda la participacin en e] delito, se han utilizado preferentemente autores italianos y espaoles, adems de la literatura francesa y, en ocasiones, la portuguesa tratando de contribuir, tanto a un mayor conocimiento de la produccin doctrinal de nuestro entorno cultural ms prximo, cmo a su justo aprovechamiento para aportar soluciones a los problemas que se pondrn de mnanifiesto en este trabajo de investigacin.

VII

Consideracin final.

La abundante bibliografia sobre la participacin y el hecho de que se sigan publicando excelentes estudios sobre ella confirma que es un tema inagotable y que admite distintas aproximaciones. Confiamos en que la que se propone en este trabajo aporte una nueva lectura de esta figura compleja pero central del Derecho penal, contribuya a avanzar en el imparable proceso de unificacin europea y a arrojar luz sobre los problemas que plantea la aplicacin del Derecho comunitario cuando entra en contacto con el Derecho penal.

VIII

Cuando muchos hombres se unen para una accin arriesgada, a proporcin de su tamao procuran que sea igual para todos; luego ser ms dificultoso encontrar quien se conforme con ser el ejecutor corriendo mayor riesgo que los dems cmplices. La nica excepcin seria en el caso que al ejecutor se le sealase un premio. Teniendo entonces una recompensa mayor por el mayor flesgo, lapena debera ser proporcionada (Cesare BECCARIA)
.

PRIMERA

PARTE

CONCEPTOS BSICOS Y CRITERIOS DE DEFINICIN

1. EL CONCEPTO DE AUTOR

Las soluciones legislativas a los problemas que plantea la participacin en el delito se articulan en tomo a los diferentes conceptos de autor elaborados por la doctrina penal, pero tamnbin condicionan las elaboraciones dogmticas que deben necesariamente partir de las regulaciones positivas. Concepto de autor y regulacin legal de la participacin estn indisolublemente unidos, por eso, para abordar el estudio de los modelos normativos aplicables a la participacin resulta imprescindible hacer una breve introduccin sobre las principales teoras que la
explican con el fin de apreciar cmo influyen concretamente en la interpretacin de

esos modelos.

Desde esta perspectiva, lo que interesa aqu no es tanto el anlisis detallado de las teoras en relacin con el concepto de autor y con la distincin entre ste y los dems participes 1, cuanto exponerlas brevemente indicando las principales
criticas de las que han sido objeto, de manera que sea posible ver como funcionan

en relacin con los sistemnas normativos que se confrontan en los siguientes captulos.

Partimos de la premisa de que toda elaboracin dogmtica debe tener en cuenta las orientaciones del legislador, ya que de otra manera se podr, quiz,

Citar aqu todas las obras en que es posible encontrar una amplia descripcin y anlisis de las distintas teoras sera reproducir prcticamente la bibliografla final de este trabajo de investigacin. En todo caso una amplia exposicin puede encontrarse en: E. GIMBERiNAT ORDEIG, Autor y cmplice en Derecho penal, Madrid, 1966; S.SEMINARA, Teeniche normative e concorso di persone nel reato, Miln, 1987; J.LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoriayparticipacin, Madrid, 1996, EPEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990.
2

elaborar una construccin perfecta, pero no necesariamente til para resolver los problemas planteados en la aplicacin concreta de las normas. Por eso, al exponer cada uno de los modelos normativos habr ocasin de hacer referencia al fundamento dogmtico que los inspira o que los interpreta; ser entonces cuando se analice la adecuacin de cada una de las elaboraciones doctrinales a los Derechos positivos examinados.

Para explicar la participacin existen fundamentalmente dos diferentes soluciones: considerar que todos los que participan pueden ser incluidos en la categora de autor, o bien, por el contrario, afirmar que entre los diferentes partcipes cabe establecer distinciones. La primera solucin se traduce en el concepto unitario de autor; la segunda plantea el problema de encontrar los criterios vlidos para establecer dicha distincin.

Vamos a referimos a ambas interpretaciones de la participacin y a las distintas teoras que en tomo a ellas se han elaborado.

1.11. El concepto unitario de autor

Parte esta teora de la no distincin entre las conductas del autor y de los partcipes. En funcin de la teora de la equivalencia de las condiciones, todos los que intervienen en el delito, prestan una contribucin causal al hecho. No existe pues participacin en el delito, ya que todos los que en l intervienen aportan una condicin y todas las condiciones tienen idntico valor, todos los que participan, pues, son autores y no cabe buscar criterios de distincin a efectos de aplicacin
3

diferenciada de la pena. El mismo criterio es vlido para los delitos especiales, tambin el extraneus que en ellos participa ser considerado autor del delito. Desde la perspectiva del concepto unitario de autor, evidentemente, pierde sentido el problema de la accesoriedad.

Para profundizar, ms adelante, sobre la relacin entre el concepto de autor y los modelos de tipificacin de la participacin con el fin de determinar si puede establecerse entre ambos dicha relacin, es necesario hacer aqu una breve
2 exposicin de las criticas que ms frecuentemente se han dirigido a esta concepcmon

En su momnento se ver si estas crticas pueden o no ser opuestas a los llamados sistemas unitarmos.

Al concepto unitario de autor se le objeta que la supresin de la distincin entre autora y participacin desde el punto de vista objetivo supone ignorar el valor de garanta que poseen los tipos de la Parte Especial, violando su contenido cuando se considera que el elemnento determinante para evaluar una conducta, no es la reprochabilidad tpica en ellos establecida, sino la simple causacin de una lesin del bien juridicamente protegido.

Adems, se afirma que si no existen criterios objetivos para diferenciar las conductas de los distintos partcipes, hay que recurrir necesariamente a criterios subjetivos, lo que, como se ver, plantea no pocos problemas.

Cfr. S.SEMINAiRA, Tecniche, op.cit, pgs.8 y ss, en las que recoge las principales

criticas que la doctrina, fUndamentalmente la alemana, opone al concepto unitario de autor.

En relacin con la tentativa, acoger el concepto unitario de autor llevaria a la imposibilidad de distinguir entre tentativa de participacin y tentativa de autora de lo que resultara una inadmisible ampliacin de la punibilidad de aqulla.

Por ltimo, se objeta que desde la perspectiva del concepto unitario de autor pierde su sentido la idea de la instigacin y la cooperacin, lo que es ciertamente un forzamiento de la realidad.

La concepcin unitaria del autor no se identifica con ningn modelo normativo de la participacin, aunque suele afinnarse que inspira algunos Cdigos penales europeos3. Sin embargo, todos ellos, incluidos los denominados sistemas
unitarios, parten de la diferenciacin en alguna medida de las distintas conductas de

participacin. Varian, sin emnbargo, notablemente, los criterios utilizados y las

interpretaciones que sobre ellos se realizan. Ms adelante nos ocuparemos de ello.

1.2. El concepto extensivo de autor

El ftmndarnento de esta concepcin coincide con el concepto unitario de autor ya que se sita en la teoria de la equivalencia de las condiciones, que parte del igual valor causal de las aportaciones de todos los que intervienen en la realizacin del delito, pero, al existir en el Derecho positivo la distincin entre autores y participes, se ven obligados a buscar criterios de diferenciacin.

As, el sistema unitario de autor inspira el vigente Cdigo penal noruego de 1902, el dans de 1930 y el austraco de 1974. En el la tercera parte de este trabajo se describe la regulacin de la participacin de estos Cdigos. 5

Desde esta perspectiva, las normas que establecen diferenciaciones entre las distintas conductas son normas restrictivas de la punibilidad. En ausencia de descripcin normativa toda conducta de participacin se considera como conducta de autora; desaparece as el problema que plantean las hiptesis de coautoria y de
autora mediata.

Tradicionalmente, se asimila el concepto extensivo de autor con la ausencia de tipificacin de las figuras de la participacin, es decir con los sistemnas que, como el italiano han optado por un modelo indiferenciado. Esta identificacin es contestada, tanto por un sector de la doctrina italiana4, como por algunos de los autores espaoles, que, a pesar de que nuestro sistemna tipifique las distintas conductas de participacin, no consideran imposible leer nuestro ordenamniento en la clave del concepto extensivo de autor5. Volveremos sobre esto ms adelante al analizar los ordenamientos italiano y espaol.

1.3. El concepto restrictivo cte autor

Parte de la diferencia objetiva entre las conductas del autor y del cmplice. Autor es slo el que realiza la accin descrita en el tipo de la Parte Especial. Todos los demns partcipes que realizan actos atipicos son punibles en funcin de causas

Cfr. p.ej. S.SEMIINARA, Teeniche, op.cit., pg. 86 y Ss; ROMANO y GRASSO, Commentario sistematico del Codice Penale, II, Miln, 1990, pgs.2 y ss.

~ Cfr. EPEARANDA, La participacin, op.cit, pgs.21 y ss. y EBACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1994, pg. 132.
6

de extensin de la responsabilidad, y tales son las normas que regulan la participacin, que de no existir supondran la imnpunidad de esas conductas. El problema que plantea este concepto de autor es el de determinar cules son los criterios objetivos que distinguen las conductas de participacin de las del autor. De ello nos ocuparemos en el siguiente apartado, pero antes es necesario hacer una breve reflexin sobre el concepto de autor y la regulacin legal de la participacin.

Los modelos normativos de la participacin se interpretan desde cada uno de estos conceptos de autor buscando la correspondencia entre unos y otros. Pero, al llevar a cabo esa asimilacin se producen simplificaciones que crean una cierta confrsin, ya que al fmal, se termina por identificar el concepto unitario de autor con el concepto extensivo y ambos con los modelos unitarios de tipificacin de la
participacin.

Asi, la contraposicin entre las diversas concepciones de autor lleva en su aplicacin a la participacin, a distinguir entre criterios objetivos y criterios subjetivos con los que mnedir la contribucin de los distintos participes. Tradicionalmnente, los primeros configuran los modelos diferenciados de participacin, mientras los segundos dan lugar a los modelos que acogen un concepto unitario. Se produce as una identificacin entre la concepcin extensiva de autor y la posibilidad de distinguir los participes slo desde el punto de vista psicolgico, es decir con el concepto unitario de autor.

Sin embargo, tal identificacin no es evidente o por lo menos inevitable. De hecho puede no darse. As, puede refutarse considerando que el concepto extensivo
se caracteriza por ampliar la nocin de autor ms all del dato de ejecucin de la

accin tpica mediante la utilizacin de diversos criterios de evaluacin que pueden ser causales, subjetivos o teleolgicos, de manera que no se excluye la posibilidad de distincin a efectos sancionatorios de las distintas conductas de participacin.

El concepto unitario, en cambio, se fundamenta en la equivalencia causal de todas las contribuciones. Autor es todo aqul que ha contribuido causalmente a la comisin del hecho punible. Las conductas de participacin son, pues, autnomamente punibles y equivalentes a efectos sancionatorios. No cabe entre ellas ninguna distincin objetiva. De esto deriva que el concepto unitario de autor es slo una de las posibilidades en las que puede traducirse el concepto extensivo. Slo se identificarn ambos conceptos cuando el criterio para calificar al autor sea el causal6. La anterior puntualizacin tiene importancia a la hora de evaluar el modelo de participacin representado por el Cdigo penal italiano y el posterior anlisis de las distintas figuras de la participacin desde un punto de vista comparado. La adopcin del modelo unitario, como veremos, no ha adormecido la poJmca doctrinal sobre la necesidad de distincin entre autor y dems partcipes y sobre los distintos modos de fonnular tal distincin, de manera, que tambin para la doctrina italiana el problema fimudamnental de la participacin sigue siendo el de encontrar criterios que puedan servir para diferenciar al autor del resto de los partcipes. Veamos ahora cules son los criterios manejados para delimitar las conductas de autora de las de participacin

Y no cuando el criterio utilizado sea el subjetivo, el teleolgico. Cfr. sobre la no

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2. LA DISTINCIN ENTRE AUTOR Y PARTCIPES

Las teorias elaboradas por la doctrina para delimitar las conductas de autora de las de participacin estn en relacin con el concepto de autor del que se parte. Varian entre si, en funcin de que se busque la explicacin de la diferencia entre las distintas conductas en criterios subjetivos - atendiendo a la distinta culpabilidad de cada delincuente
-

o en criterios objetivos

poniendo el acento en la diversa

aportacin de cada participe a la realizacin del injusto-. Las principales teoras

explicativas de la distincin entre autor y participes se dividen en teoras subjetivas y objetivas.

2.1.Teoras subjetivas.

Vinculadas al concepto extensivo de autor, las teorias subjetivas de la participacin buscan su fundamento en la teora causal de la condicin, que niega toda distincin objetiva entre autor y cmplice ya que ambos son condiciones del resultado. Puesto que no cabe una distincin causal-objetiva, ser necesario establecer la diferenciacin de los distintos participes en fimncin del elemento subjetivo. Se habla, as, de la existencia de un animus auctoris y de un animus socil. El primero corresponde a quien acta con voluntad de realizar un propio hecho. El cmplice en camnbio se caracteriza por la voluntad de intervenir en el hecho de otro.

necesaria identificacin entre ambos conceptos 5. SEMINARA, Tecniche, op.cit., pgs. 185 y ss.

El resultado del recurso al elemento subjetivo es el de trasladar la distincin de las conductas de participacin del mbito del tipo al de la punibilidad. La
distincin, pues, tiene inters a la hora de la fijacin de la pena que, de esta manera,

queda en manos de los jueces.

Las dificultades para determinar el nimo llevan a buscar criterios que en

alguna medida indiquen la presencia de una detenninada actitud interior, de modo

que sea posible establecer la distincin entre autor y cmplice.

As, para definir el animus aucitors se utilizan tradicionalmente dos elemnentos que revelaran el tipo de nimo de que se trata. Para las teoras del dolo, el criterio fundamental es el de actuar con voluntad del autor o de partcipe. Este, es el que ha subordinado su voluntad a la decisin de autor sobre la ejecucin del hecho. Para las teoras del inters el anmus auctoris se hallar en aquel sujeto que tenga inters en la causacin del delito.

Todo ello, independientemente, o prescindiendo, de la aportacin material de unos y otros a la ejecucin del delito. Las consecuencias aberrantes de la aplicacin de estos criterios son de sobra conocidas y han llevado a que esta teora haya sido, por lo general, abandonada por la doctrina. La jurisprudencia, como veremos, recurre a veces a criterios inspirados en concepciones subjetivas, como el del acuerdo previo utilizado a menudo por los jueces espaoles.

10

2.2. Teoras objetivas.

Para las teoras objetivas la distincin entre autora y complicidad est en la diversa contribucin de los distintos participes al delito. Dentro de la visin objetiva caben a su vez dos interpretaciones distintas, segn se considere que debe tenerse
en cuenta el valor de la aportacin de cada participe -teora material-objetiva- o, en

camnbio, se atienda a los datos nonnativos de la tipicidad -teora fonnal-objetiva-.

2.2.1. Teora formal-objetiva.

Esta concepcin nace en Alemania donde ha sido mayoritariamente sostenida por la doctrina hasta hace poco tiempo. Autor es, desde el punto de vista formal objetivo, quien ejecuta la accin tpica7. El concepto de autora requiere, pues, la participacin en el tipo estricto; as la coautora ser ejecucin conjunta de acciones que pertenezcan al circulo que
abarca el tipo; cmplice ser en camubio, todo aquel que realice un accin preparatoria o auxiliadora distinta de las anteriores.

En realidad puede hablarse de dos versiones de la teora formal-objetiva segn se entienda que autor es el que toma parte en la ejecucin del hecho o bien que lo es el que reajiza el tipo de la parte especial. Esta ltima concepcin es mayoritaria en la doctrina espafiola Cfr. EGIMBERNAT ORDEIO, Introduccin a la Parte General del Derecho penal espaol, Madrid, 1979, pag.749; J.M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho penal, Parte General, Madrid, 1979, pg.748; GRODRIGUEZ MOtJRULLO, en CORDOBA RODA Y RODRIGUEZ MOURULLO, Contentarios al Cdigo penal, Barcelona 1972, pg.802. 11

La justificacin de la teora es doble; por una parte, se afirma la mayor peligrosidad y reprochabilidad del ejecutor, de otro lado, se dice, es la que ms se ajusta a la interpretacin literal del tipo, o mejor del lenguaje de los tipos penales: autor de un robo es el que sustrae la cosa ajena, no el que vigila para facilitar la sustraccin.

Las crticas que ha merecido la teora objetivo-fonnal son de sobra conocidas, y estn en relacin con los delitos de resultado y con la autora mediata. Respecto a los primeros, parece inaplicable el concepto de autor como ejecutor del tipo, ya que estos delitos se caracterizan porque la accin consiste slo en la caimsacin del resultado. La autora mediata, por su parte, resultara no perseguible desde la perspectiva del tenor literal del tipo, no parece posible resolver este problema con la inclusin de estos supuestos en la induccin, como se propone desde esta concepcin, pues se trata de una dilatacin inadmuisible de esta figura.

2.2.2. Teora material-objetiva.

El flindamnento de la teora material-objetiva es la distincin entre causa y condicin: autor es el que pone la causa del delito; cmplice el que aporta una condicin.

Segn la concepcin clsica, en el delito es posible distinguir una parte objetiva, a la que pertenece la accin como causacin de un resultado y, una parte subjetiva, en la que se sita la culpabilidad. Movindose en un plano objetivo, la distincin de las conductas de los participes debe colocarse en la parte objetiva, es

12

decir en la causacin del resultado. Desde esta perspectiva, la nica distincin aplicable a la participacin es la que hipotticamente existe entre causa necesaria, que respondera a las conductas de autora y condicin o causa favorecedora del resultado, es decir, la complicidad.

La crtica ms frecuente a la teora material-objetiva parte de la dificultad o imposibilidad de distinguir entre causa y condicin o, en general, entre causas ms o menos relevantes. De hecho, hoy generalmente se admite que todas las condiciones son equivalentes y que todas son necesarias. La concepcin objetivomnaterial es, pues, en principio incomnpatible con todas aquellas interpretaciones que aceptan la equivalencia de las condiciones. Sin embargo, en la doctrina espaola un amplio sector parece sostener conjuntamnente ambas, compatibilizndolas mediante una particular interpretacin de la teora causal fundada en procesos hipotticos8. Por otra parte la diferencia entre las dos interpretaciones objetivas referidas es menor de lo que parece. De hecho, podra plantear una posible compatibilidad entre la teora material-objetiva y la formal-objetiva si se considera que, la primera puede ofrecer un fundamento conceptual a la segunda, ya que es posible asimilar la conducta tpica con la causa ltima del delito, y la conducta atpica del cmplice con un simple y no determinante presupuesto del delito. De no entenderse as, cuando
8

Los autores espalioles acuden a un proceso hipottico para determinar si una condicin

ha sido o no condicin del resultado; as, el hecho de entregar una pluma para que otro cometa una falsedad, ser condicin o no del resultado segn que el autor directo hubiera podido procurarse o no la pluma por otro lado. Una interpretacin de la teora de la condicin lleva a la conclusin, en cambio, de que, en cualquier caso la entrega de la pluma ha sido condicin del resultado, pues en esa pluma concreta la que ha tenido una influencia material en el resultado delictivo; el que hipotticamente el delincuente hubiese podido obtener la pluma de otra persona no vara en nada la influencia material que la pluma ha tenido en el proceso causal tal como se

13

se afirma con carcter general la equivalencia de las condiciones, la teomia objetivaformal pierde la posibilidad de recurrir al criterio causal y se centra, para seguir mantenindolo, en la mayor reprochabilidad de la conducta ejecutiva tpica.

2.2.3. Teora del dominio del hecho.

Tamnbin esta teora es de origen alemn y ha alcanzado un notable auge en la doctrina europea actual9. Entiende esta concepcin que el autor es el dominus del delito, es decir quien tiene el dominio final de del suceso0, mientras que los participes carecen de tal dominio en la medida en que han subordinado su voluntad al del autor.

La teora del dominio del hecho, como es sabido, se inspira en la teora

finalista y su primera fonnulacin se debe a esta escuela, de mnodo que se identifica

al autor con aqul que tiene el dominio finalistico de hecho en si. Y ello independientemente de las modalidades del hecho, de que haya sido realizado por el propio autor, o por medio del otro, basta que la accin, en sentido finalista -como suceso dirigido por la voluntad- sea dominada por la voluntad del autor.

desarroll. E.GIMBERI4AT ORDEIG, Ay C, op.cit., pg.120. 9L.F.RUIZ ANTN explica el auge de esta teora afirmando que se debe a la confluencia de varios factores: por un lado, a los intentos de superar las serias deficiencias de la teora objetivo formal; y por otro a la buena acogida dispensada al sistema personal del injusto desarrollado por la teora finalista. El agente provocador en el Derecho penal, Madrid 1982, pg. 101. lO EBACIGALUPO ZAPATER, Principios, op. cit., pg. 117.

14

A la hora de asimilar la teora del dominio del hecho a las categoras hasta aqu manejadas, normalmente, se la considera comno teora material-objetiva o material objetivo-subjetiva12. Pero no faltan autores que la consideran como
totalmente objetiva3.

Las principales crticas que se han dirigido a esta teora sealan su falta de precisin. As, se le acusa de ser ms una imnagen que un concepto. Se dice que ofrece una explicacin de la participacin poco rigurosa ya que, si se entiende en sentido estricto, es fcil objetarle que ningn hombre domina completamente los acontecimientos; y si, en cambio, se considera en sentido amplio, resulta vaga, pues, cualquier partcipe posee en cierto modo el dominio del hecho4.

Se considera, tambin, incongruente que los autores partidarios del dominio del hecho acaben por admitir que quien realiza un acto tpico es autor, aunque no posea ese domnmnmo. De esta manera, se termina por mnezclar criterios distintos y pierde contundencia el que se presentaba como determninante.

Ibidem
12

Cfr. J.LOPEZ BARJA, Autora y participacin op.cit., pgs.28 y ss., citando a

ROXIN y, tambin S.SEMINARA, Tecniche, op.cit., pgs. 115 y ss., que analiza la evolucin de la teora del hecho en Alemania y su relacin con las teoras subjetivas de la jurisprudencia alemana. 13 La doctrina del dominio del hecho es totalmente objetiva - por lo menos, en el sentido que se da tradicionalmente a esta expresin dentro de las teoras de la participacin -. El que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con al voluntad que le d la gana: el dominio de hecho lo seguir teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, se ponga como se ponga, aunque tenga la voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en posesin del dominio que antes no tena. E.GIMIBERNAT ORDEIG, A y C, op.cit., pg. 126. Cfi-. COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, Derecho penal, Parte Generat Valencia, 1990, pg.560.
15

Esta necesidad de recurrir a otros criterios complementarios resulta evidente

en la teora flincionalista de la autora, reciente variante de la teora del dominio del

hecho elaborada en Alemania y cuyo autor ms representativo es JAKOBS.

Simplificando, puede decirse que esta concepcin se caracteriza por situar la autora en el mbito de la responsabilidad. As colocada, la autora hay que definirla ms bien como dominio en al mnenos un de los mbitos de configuracin, decisin o ejecucin del hecho no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que flindamenta una plena responsabilidad del hecho. Por eso, con la distribucin en mbitos de dominio diferentes en su contenido no es que se renan elementos
heterogneos ni siquiera nominalisticamente, sino que todos los elementos son

homogneos en un aspecto. Son los actos de organizacin que fundamentan plena

responsabilidad5 Desde esta ptica, la distincin entre autor y cmplice pasa por la
determinacin de las distintas competencias de los participes en la realizacin de un

hecho delictivo. Autor es el que tiene la competencia decisiva, y de esa comnpetencia plena deriva el dominio. En otros trminos, el autor poseer tambin el dominio ya que ste es la manifestacin de la competencia.

Para JAKOBS, en la mnayoria de los delitos, la competencia est vinculada a actos organizativos, de manera que corresponde al autor la organizacin decisiva.
En relacin con la autora mediata y con la coautora afirmna, en cambio, que es

G.JAKOBS, Derecho penal, Parte general, Madrid 1995, pg.742. 16

necesario utilizar dos criterios distintos amitos ligados a la idea de competencia. As, hace referencia al domninio de la decisin -control sobre el si que corresponde a la
-

competencia del autor mediato; mientras se deber hablar de dominio de la

configuracin
-

control sobre el cmo

en los supuestos de coautoria en la que

competencia est en relacin con la organizacin comn16.

3. LAS TEORAS EXPLICATIVAS DE LA PARTICIPACIN

La constnmccin dogmtica de la participacin de personas en el delito es uno de los problemas de los que con ms intensidad se han ocupado los penalistas. Tanto en la doctrina espaola, como en la italiana las construcciones son mltiples. Los dos problemas de fondo en tomo a los cuales se han desarrollado las elaboraciones doctrinales son la unidad o diversidad del ttulo de imputacin y la naturaleza accesoria de la participacin. Ambos estn evidentemente interrelacionados.

3.1. Teoras monistas y pluralistas.

Analicemos el primer problema. Las concepciones monistas y pluralistas han visto numerosos autores debatirse entre ellos. Para la teora mnonista, de la que es partidaria la mayora de la doctrina tanto espaola como italiana, el delito es nico,

16

Para un anlisis de la participacin en JALKOBS, cfr. J.LOPEZ BARIA, Autora y

participacin, op.cit, pgs.33 y ss. 17

aunque haya sido cometido por una pluralidad de personas. Entienden los que as piensan, que las diversas actividades concurrentes forman un solo delito7. La doctrina pluralista, en cambio, diferencia las acciones de los distintos

partcipes y las considera como delitos autnomos. Existen, desde esta perspectiva, tantos delitos como partcipes. Esta concepcin, cuya paternidad corresponde a los penalistas alemanes del siglo pasado, ha tenido poco eco en la doctrina espaola. En Italia la mantienen MASSARI y BOSCARELLI. El primero, que ha reelaborado esta teora de manera clara y extensa, utiliza la expresin delito de concurso(reato
di concorso) para definir los actos que si hubiesen sido cometidos por el autor

principal no serian punibles en cuanto actos preparatorios, pero, realizados por el partcipe se configuran como delitos distintos18. En la misma lnea, BOSCARELLI
considera que en los delitos cometidos por una pluralidad de personas cada una de

ellas es responsable de haber realizado un delito distinto, cada participe, pues, es

autor de un hecho ilcito, cada uno es autor de un delito9.

17

Cuando varias personas cometen un delito las diversas actividades concurrentes se

funden y el delito es nico. Desde el punto de vista psicolgico hay coordinacin de voluntades, desde el punto de vista fisico el delito no es sino el producto de las distintas actividades que se complementan entre s, desde el aspecto social el delito ha de estimarse como un conjunto orgnico de actos y un resultado total AFERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal Fil, Murcia, 1947, pg 10. En el mismo sentido, J.M.RODRIGUEZ DEVESA, DPPG, op.cit., pg.650, (... ) se mantiene, pese a la pluralidad de personas que intervienen en el delito, la unidad de ste. Aunque haya varios participes, hay un solo delito.
18

Cfr. MASSARI, II momento esecutivo del reato, Pisa, 1958, pgs.193 y ss. en

M.BOSCARELLI, Contributo ala teoria del concorso di persone nel reato, Padua, 1958, pg.136. En Francia se habla de thorie de la complicit dlit distinct. Dunque, se vero che (...) la responsabilit di pi soggetti postula che ciascuno dei responsabili sia autore dun illecito, indubbio che nel caso prospettabo sussistono due illecit penali, - cio due reati - commessi Puno allautore principale e laltro dal concorrente
~
.

18

Al margen de estas dos concepciones contrapuestas existen otras

elaboraciones tendentes a superar la tradicional antinomia entre ellas. Vamos a continuacin a referimos a algunas de ellas.

3.2. Teoras mixtas.

Las teoras mixtas se han elaborado ftmndamentalmente en el mbito de la doctrina italiana ya que el sistema italiano, comno se ver, permite buscar la explicacin de la participacin prescindiendo del vinculo que reconduce las conductas de participacin a un todo nico. Por lo general, desde esta perspectiva, se parte de la consideracin del delito corno unidad, para luego descomponer la responsabilidad utilizando otros criterios.

As, RANIERI, si bien parte la unicidad del delito, llega a conclusiones alejadas de la teora mnonista tradicional. Para este autor el delito de concurso es un
hecho complejo, o mejor, el delito es la suma de las acciones de los partcipes20~

En sentido similar ANTOLISEL habla del delito como fenmeno asociativo.

Para explicar este concepto, sostiene que desde siempre existe en el hombre la tendencia a unir sus propios esfuerzos con los de los dems cuando se encuentra
frente a una accin de especial dificultad. Lo mmsmo sucede explica- en el fenmeno de la participacin en un hecho criminal. Tamubin en este caso, existen varios individuos que actan conjuntamente para lograr un fin comn. Cuando un M.BOSCARELLI, Contributo,op.cit, pg.22.

19

delito es cometido por varias personas, cada uno de los partcipes aporta una
contribucin al resultado querido por todos, teniendo la certeza de la cooperacin

de los dems. En la realizacin del delito, pues, se da una divisin del trabajo cuyo efecto es que las distintas acciones se integran con otras formando un complejo unitario. Partiendo de esta concepcin del delito ANTOLISEI niega que puedan hacerse diferencias entre contribuciones principales e independientes- es decir de autora- y accesormas o constitutivas de participacin2. La contundencia con la que se niega la posibilidad de distincin de las conductas de la participacin a nivel dogmtico se pierde, sin embargo, cuando se trata de medir la responsabilidad de los que intervienen en un hecho delictivo. Frente a esta necesidad y, sin que medie una argumentacin terica suficiente, ANTOLISEI afirma que para establecer el grado de responsabilidad es oportuno distinguir entre
autor en sentido estricto y dems partcipes en el delito22. Volviendo por tanto a

plantearse el temna central de la participacin.

20 21

Cfr. S.RANIERI, Manuale di Dirittopenale, vol.l, Padua 1952, pgs.386 y ss.

Contesta FANTOLISEI desde esta perspectiva la teora de la accesoriedad afirmando

que essa, itifalt, ha il dijetto ftmdanentale de considerare le azioni dei van socii sceleris in modo isolato, quasifossero indipendent ka loro, mentre nc la realt de le cose sono connesse, sia materialmente che moralmente, formando un insieme diforze che indirizzato aduno scopo comune. 11 legame che unisce le vane azioni esclude che possa considerars estraneo al c.d partecipe ilfaeto di colui che viene chiamato autore. Non si tratta di unfatto altrul al quale adenisca lazione delpartecipe, ma di unfatbo di cui questo tenuto a rispondere come propnio FANTOLISEL, Manuale di Diriteopenale, Miln, 1982, pg.475.
~

22

A nostro modo di vedere -ferino u principio che ogni individuo che concorre a la

comnzissione di un reato nc autore n senso lato) e tale e considerato dal diritto vigenteuimane opportuno, suecie ai ni dell accertanzento del grado de la resvonsabilit. anzitutto distinzuere lautore in senso streUo dcii semnlice gantecipe FANTOLISEL, Manuale, Op. cd., pg.478.
,

20

Por ltimno, tambin a medio camino entre la concepcin monista y la pluralista se coloca la posicin de PEDR.AZZI. Este autor busca la solucin del problema de la naturaleza de la participacin desde una visin normativa. Segn PEDRAZZI, las normnas que regulan esta figura tienen carcter integrativo, es decir, se conectan con las disposiciones de la Parte Especial dando vida, no a nuevos tipos
23

de delito, sino a un nuevo ttulo de aplicacin distinto de los ya existentes

3.3. Lafattispecie plurisoggettiva eventuale.

Especial atencin requiere esta explicacin de la participacin generalmente

-

aceptada por la doctrina italiana - que pretende ampliar la visin tradicional de las concepciones clsicas antes expuestas. Su elaboracin se debe fundamentalmente a DELLANDRO. Para este autor, la participacin es un tipo autnomo que denominafattispece plurisoggettiva eventuale.

Para

llegar al

concepto

de fattispecie plursoggettiva eventuale

DELLANDRO parte de la pluridimensionalidad de la nonna penal que tendra, por un lado carcter preceptivo, y, por otro carcter de garanta. A estas dos dimensiones de la norma corresponderan las dos dimnensmones del delito: antipreceptivo, en la medida en que viola la orden de la ley, y lesivo, en cuanto ataca el bien juridicamente protegido. Ambas dimensiones, preceptiva y de garanta de la norma y las correspondientes dimensiones antipreceptiva y lesiva del delito son -segn

23

No,, danno iita a nuov tipi di reato, ma ad un nuovo Cholo de applicazione dei tipi

esistenti. C.PEDRAZZI, II concorso di persone nel reato, Palermo, 1952, pg.84.

21

DELLANDRO- dos realidades distintas, que no pueden reconducirse a una unidad desde el punto de vista objetivo24. Siguiendo este razonamiento DELLANTDRO concluye que desde el punto de vista de la ofensa al bien tutelado el delito es nico, mientras que desde el punto de vista preceptivo puede afinnarse que las prescripciones violadas son tantas como participantes en el delito.

La/it/spece plurisoggetiriva eventuale surge del encuentro del art. 11 0 del

Cdigo penal italiano con los tipos de la parte especial. En los supuestos de participacin ese encuentro da lugar a un nuevo tipo, o ms bien, a una serie de
nuevos tipos, tantos cuantos son las normas de la parte especial susceptibles de esa

integracin con las nonnas de la participacin25, o incluso tantos tipos

plurisubjetivos como participes26.

En virtud de esta interpretacin, DELLANDRO y el sector de la doctrina italiana, hoy mayoritario, partidario de lafuispece plurisoggettiva eventuale creen

24

Le dirnensioni, precettive e di garanzia, della norma penale, le dimensioni, anti

precettiva e lesiva, del reato, appaiono cosi uiella irriducibile diversit. Non due aspetti o moment della stessci realt, ma cine diverse realt irriducibili cid unit di considerazione oggettiva. R.DELLANDRO, Lafcitti.specie plurisoggettivci in Diritto Penale, Miln, 1956, pg. 50.
25

Cfr. M. GALLO, Lineamenti di una teoria sit concorso di persone nel reato, Turin,

1957, pg.128.
26

Cfr. APAGLIARO, La responsabilit del partecipe per il reato diverso da quello

voluto, Miln, 1966, pg.552, que, en una reformulacin de la teora de DELLANDRO, sostiene que existen tante faetispecie plurisoggettive eientuali quanti sono i concorrenti que se
distinguiran entre si por el elemento psquico y por lo tanto por la responsabilidad que es distinta no pudindose hablar de un nico titulo de imputacin. 22

resolver el problemna de la accesoriedad de la participacin, negando que este principio sea una explicacin satisfactoria de la relacin entre las conductas de
autora y complicidad. Veamnos este principio y las criticas que se le hacen desde

las teoras pluralistas hasta aqu analizadas.

3.4. La accesoriedad27. Si, como mantiene la mayora de la doctrina, se parte de la unidad del delito es necesarmo pasar del nivel conceptual al del fundamento de la punibilidad de las conductas de participacin. En este mbito se coloca el concepto de accesoriedad
en la participacion.

La accesoriedad se traduce en la relacin de dependencia de las conductas de

participacin respecto a un hecho principal. Para un amplio sector de la doctrina, no puede hablarse de participacin sin hacer referencia al mismo tiempo a aquello en lo que se participa. Esto significa que no pueden concebirse actos de participacin
sin la existencia de un delito principal.

Desde esta perspectiva la accesoriedad de la participacin es una necesidad conceptual. Participar es tomnar parte en el delito de otro28. Puesto que determinados
El principio de accesoriedad pertenece a la tradicin jurdica europea y se ha ido

27

forjando variando de contenido a partir de su primera formulacin por los juristas italianos de la baja Edad inedia. En EPEARANIJA RAMOS, La participacin op.cit., pg.22. y ss puede encontrarse un amplio y documentado estudio sobre el origen y evolucin de la accesoriedad en el Derecho penal europeo. 28Cfr. J.M. RODRIGUEZ DEVESA, DPPG, op.cit., pg.651.

23

participes realizan conductas penalmente irrelevantes, el fundamento de su punibilidad est en relacin de dependencia con otra conducta: la del autor que es quien realiza el hecho tpico. La punibilidad del participe deriva de esa relacin de dependencia en que se hace consistir la participacin29. En definitiva, para establecer el fundamento de la punibilidad del participe es necesario detenninar si la conducta de ste realiza directamente el delito con un hecho propio, o, si por el contrario, se trata de la colaboracin al hecho ajeno y por tanto mera conducta de participacin. En este caso, el hecho del participe puede imputrsele slo si previamente se imputa al autor.

Hasta aqu lo que podemos denominar accesoriedad cualitativa referida a la exigencia de que las conductas atpicas se liguen a un hecho principal. Ms adelante se vern las crticas a esta concepcin, pero antes es necesario defmir los trminos de esa dependencia, es decir el grado de accesoriedad o accesoriedad cuantitativa. Desde esta ptica, se trata de establecer las caractersticas que debe reunir el hecho principal para determinar la punibilidad de las conductas de participacin.

Como es sabido no existe acuerdo doctrinal sobre el grado de accesoriedad

y existen diversas teoras en funcin de la amplitud con la que sta se considera. En
todo caso, comno se ver, no son ajenas a las elaboraciones doctrinales las diferentes posiciones de la doctrina sobre la concepcin del delito y de sus elementos.

29

Para G.BETTIOL La punibilidad del participe tiene su tbndamento en un certo nesso

,

dipendenza, in che consiste la natura acce&voria del concorso Sulla natura accessoria della partecipazione delictuosa ud (Sodice vigente e nelproge/to Rocco en Rivista italiana di Diritto,

24

Sintetizando, en relacin con la amnplitud con la que se considere la

accesoriedad puede hablarse de cuatro posibles grados de dependencia entre las conductas de participacin y la conducta del autor.

Hiperaccesoriedad: Segn esta concepcin deben existir en el partcipe

todas las circunstancias objetivas y subjetivas que determinan la punibilidad del autor principal3<1. Esta teora no ha tenido mucho eco en sistemas jurdicos como el espaol y el italiano, en los cuales existen normas que expresamente excluyen la cornunicabilidad de las circunstancias que agravan o atenan las penas.
Acesoredad extrema: Desde esta concepcin el hecho delictivo principal

debe ser tpico, antijurdico y culpable3t. La accesoriedad extrema ha sido objeto de numerosas crticas fundamentalmente las derivadas de la no punibilidad del participe en el caso de la realizacin del hecho punible por parte de un no unputable.
La doctrina alemana ha salido al paso de dicha objecin con la figura del autor mediato. El sujeto no imputable es considerado como mero instrumnento del que se

ha servido el autor muediato para la realizacin de delito.

Padua, 1930, pg.417.

30

En el sistema de conmnion-law hasta 1861 no se condenaba a los partcipes accesorios

antes de haber condenado al partcipe principal de manera que si ste mora o era considerado demente resultaba imposible proceder contra los dems. Cfr. J.PRADEL, Droitpnal compar, Pars, 1995, pg.280 (nota 1).
31

J.DEL ROSAL, Haciendo referencia a la siempreviva discutida figura del autor

mediato se expresa en los siguientes trminos; se ver que el legislador emplea el vocablo hecho, que no cabe entenderlo ms que como acto tpicamente antijurdico y culpable.(...). En la terminologa del Cdigo, no queda otro camino sino indicar la accesoriedad mxima como la mas conveniente al texto penal espaol. l)erecho penal espaol (Lecciones), Murcia, 1969, pg. 119.

25

Cabe sin embargo plantearse, y el problema se afrontar en los siguientes captulos, si en este caso es posible hablar de participacin o bien, cuando se trata de la accin de un incapaz que carece de relevancia jurdica, se deba excluir esta figtmra32.
*

Accesoriedad limitada: Desde

esta interpretacin de la accesormedad, la

punibilidad de hecho secundario depende de la existencia de tina accin tpica y antijurdica.

Acesoriedad mnima: Por ltimo, existe una concepcin en la que la accesoriedad

se entiende con menor amplitud, en funcin de la cual, para poder adntir la

punibilidad del participe, es suficiente la realizacin de un hecho tpico por parte del autor principal. No son muchos los autores que sostienen esta teoria, a la que se objeta que puede llevar a consecuencias jurdicamnente inaceptables. Sin necesidad de profundizar en el tema, basta decir que un hecho, aun respondiendo a la

descripcin tpica puede ser un hecho licito, en la medida en que no lesiona ningn bien jurdicamente protegido. En este caso, aplicando la concepcin de la acesoriedad muinimna, se llegara al absurdo de castigar la participacin a un hecho conforme al Derecho.

La doctrina espaola, mayoritariamente, y el sector minoritario de la doctrina italiana que admite la accesoriedad de la participacin, optan por la accesomiedad limitada.

32

As, por ejemplo se entiende que lcizione di un incapace, sia essopazzo o bambino,
. ,

, dal punto di vista giuridico, completamente irrilevante, rimane perci esclusa una partecipazione ci la medesima U BETTIOL, Sulla natura accessoria op. cit., pg.446. 26

La doctrina espaola busca el fundamento de esta manera de entender la accesoriedad en los artculos 14, 16, 51 y 53 del anterior Cdigo penal. Del anlisis de estas normas se afirma que la participacin se refiere a un hecho delictivo es decir a una accin tpicamente antijurdica, sin exigirse que sta sea culpable. Se utiliza, as mismo, como argumnento el artculo 546 bisfdel mismo Cdigo en el que se lea
que: las disposiciones de este captulo (Cap.7 Del encubrimiento con animo de

lucro y de la receptacin) se aplicarn aun cuando el autor del hecho de que provinieren los efectos o beneficios aprovechados fuere irresponsable o estuviese exento de pena

Refuerzan esta concepcin los apartados 5, 6 y 7 del art.8 que regulan el auxilio, la legtima defensa y el estado de necesidad33. Puesto que la ley en los casos previstos en dichos apartados no castiga la cooperacin se puede deducir que la
participacin en un acto no antijurdico no es punible34.

En favor de la teora de la accesoriedad limitada, y en especia! de la no dependencia del participe respecto de la culpabilidad del autor concurren diversos argumentos del Cdigo penal. As, el significado de la palabra hecho (artculos. 14 y 16 C.p), empleada por la ley como supuesto de las diferentes formas de participacin, y que segn se desprende de su uso en los nmeros jO, 20 y 30 del art.8 C.p no requiere la culpabilidad del autor. Por otra, el artculo.456 O C.p. no slo consagra el principio de accesoriedad limitada para la receptacin, sino que confirma que el autor del hecho puede ser inculpable o hallarse exento de pena. S.MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1985, pgs. 425-426. La opcin entre la accesoriedad limitada y la mxima no puede, en cambio, resolverse aprioristicamente, sino que representa una alternativa que ha de despejar el legislador. As, en el Cdigo penal espaol el dilema ha de resolverse, de acuerdo con el parecer de la doctrina mayoritaria, en favor de la accesoriedad limitada. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, DPP(iL op.cit., pg 578.

34J.M. RODRIGUEZ DEVESA, DPPG, op.cit.,pg.652.

27

Problema diferente de la accesoriedad cuantitativa y no pacfico en la doctrina es el de la dependencia del hecho del partcipe del dolo del autor principal. En la doctrina espaola un amplio sector requiere el dolo del autor del hecho principal35,
manteniendo la accesoriedad limitada.

En Italia, como se ver, el sistema unitario hace ms fcil prescindir de la idea

de accesoriedad y buscar otros criterios para explicar la punibilidad de las conductas de participacin. A pesar de ello, un sector minoritario de la doctrina admite la distincin entre partcipes y autor aceptando dicho principio. En todo caso, los autores italianos que se sitan en esta lnea son partidarios de la accesoriedad limitada36.

Para justificar la aplicacin del principio de accesoriedad al sistema italiano se recurre al art. 115 del Cdigo penal italiano segn el cual, el acuerdo o la instigacin para cometer un delito no son punibles si el delito no ha sido cometido.

Cfr. EGUVifiERNAT ORDEIG Introciticcin, op. cit., pg. 148; .J.CEREZO MIR Curso
ss.

de Derecho penal epaol, Parte General, Madrid, 1994, pgs.407 y ZAPATER, Principios, op.cit., pg. 233.
36

EBACIGALUPO

En favor de la teora de la accesoriedad limitada G.BETTIOL, Diritto Penale, Parte

Generale, Padua, 1978, pgs. 580 y Ss; S.RANIERI, II concorso di persone nel reato, Miln, 1949. Mantiene, en cambio, la accesoredad mnima C.PEDRAZZI, Ilconcorso, op.cit y en cierta medida ALATAGLIATA, 1 princip del concorso di persone nel reato, Pompeya, 1964. GVBETTJOL afirma que tutte le volee iii cui lazione dellautore un azione antigiuridica, anche se non colpevole, deve ritenersi cinnnissibile la figura de la partecipazione Sulla natura accessoria 1 op.cit., pg.583. Piensan en cambio que en el ordenamiento jurdico italiano no cabe la accesoriedad, ROMANO Y GRASSO, (oninientario, op.cii., pgs 126 y ss; M.GALLO, Lineanzenti, op.cit, pgs. 53 y Ss; R.DELLANDRO, Lafatti.specie, op.cit, pg. 135.
,

28

Se deduce de ello la dependencia del comnportamiento accesorio ya que ste no es jurdicamente relevante antes de que se verifique el hecho principal37. Desde la postura contraria, que niega el principio de la accesoriedad se objeta que la admisin de un hecho principal no doloso lleva a considerar las conductas de
participacin desde un punto meramente causal y por tanto reduce la accesoriedad

a una ficcin mediante la cual se constnmye un hecho principal que, por faltar el elemento psicolgico del autor, no es tpico y al que no pueden por ello ser remitidas las dems conductas atipicas38.

Ms en general, se afirma que la teora de la accesoriedad no es capaz de

explicar los casos de ejecucin fraccionada en los que ningn partcipe realiza un

hecho tpico, faltando por tanto una accin principal de la que hacer depender las conductas secundarias39, sin que convenza la explicacin de los que, partiendo de la teora criticada, hablan de accesoriedad recproca, de manera que la relevancia jurdica de las conductas fraccionadas, se adquiere en funcin de la complementariedad de todas ellas4<>.

~ Cfr. C.PEDRAZZI, 11 concorso, op.cit., pg.28.

38

La configurabilit di un jacto principale non doloso, pacWcamente ammessa

cillinterno della nostra dottrinci, proiettci le cittivit concorsuali su un piano meramente causcile e riduce la concezione dell accessoriet cid una merajnzione, con cui viene costruito un jacto principale che, in realt, non tipico ci causa deila&venza nel suo esecutore del necessario atteggiamento ps/chico e rispebCo al quale, quindi non po&vono accedere le altre condotte at.piche. &SEMJNARA, Tecniche, op.cit, pg.3 16. ~ CII. ROMANO Y GRASSO, Cominentario, op.cit., pg.127; R.DELLANDRO, La fattispecie, op.cit, pg.83; M.GALLO, Lineciment op.cit., 53 y ss. ~ CII. C.PEDRAZZI, JI concorso, op.cit, pg.95

29

Desde esta perspectiva crtica, y en relacin con los delitos especiales, el principio de accesoriedad tampoco explica la responsabilidad de todos los participes cuando la ejecucin material se debe al extraneus y el intraneus se limita a una aportacin atipica.

En definitiva, se afirma que la teora de la accesoriedad se equivoca cuando pretende instaurar una relacin de dependencia entre una conducta atpica y una
41

accin principal que puede no existir

En Francia hasta la reciente refonna del Cdigo penal se aplicaba el principio de igual punicin para el autor y el cmplice. Esto explica que la doctrina se haya planteado con menor intensidad el problema de los fundamentos de la punibilidad de las conductas de participacin.

El sistema de participacin francs se rega tradicionalmente por dos principios el de emprunt de criminal/t y el de cmprunt de pnauit

En virtud del principio de emprunt de criminal/t (criminalidad prestada

o prstamo de criminalidad), las conductas de complicidad no tienen criminalidad propia, son totalmente accesorias al hecho principal del que reciben la criminalidad.

La responsabilidad del cmplice deriva de mnanera absoluta de la posicin del autor. No existe complicidad si no existe un acto material calificado como delito42. Una

ROMANO/GRASSO, Coinmentario, op.cit., pg. 127.

~

42

lacte de auteur principal u est pas incriminpar la loi (ex. suicide,), celul qui en

t le complice nepeutpas trepuni. STEFAM!LEVASEURIBOULOC, Droitpnalgnral, Pars, 1992, pgs. 257 y 258. 30

vez realizada esa calificacin, el cmuplice corre con la misma suerte del autor. As, quien participa al homicidio del propio padre responde de homicidio si ha actuado
como cmplice, y de parricidio si ha actuado como autor.

En funcin del segundo principio, al cmplice le corresponda la misma pena que al autor del delito. De esta manera, al cmplice en el homicidio de su padre no se le aplicaban las penas correspondientes al parricidio y viceversa al tercero cmnplice en un delito de parricidio sera castigado con la misma pena que al parricida autor.

Para evitar las consecuencias de la rgida aplicacin de este principio, la jurisprudencia francesa recurra a menudo a la dilatacin de la figura del coautor, considerando tal al que era simple cmplice para poder castigarlo en caso de tentativa o, para poder aplicarle la circunstancia agravante de la reunin43 Viceversa, utilizando el antignmo criterio de la criminalidad correspectiva se aplicaba al coautor la mismna pena que al cmplice afirmando que le cociuteur dun crime a/de ncessa/rernent lciutre coupable dans les fa/ts qul consomment lact/on
et dey/cnt, par laforce des choses, son

El Nuevo Cdigo penal francs hace imposibles semejantes confimsiones. En efecto, la reforma del sistema de participacin mantiene la relacin de dependencia en materia de responsabilidad pero rompe con el denominado emprunt depnalit desde el momento en que considera punible al cmplice como si fuera el autor del
~ As en el primer caso, por ejemplo, Crim. 19 avril 1945. S.1945-1.82 y en el segundo,Crim.4 aot 1927. S .1929-1-33; en STEFANILEVASEUR/BOULOCV, Idem, pg.256.

31

delito (art.121-6 Ncp). Segn esta nueva orientacin el cmnplice en el homnicidio de su padre podr ser castigado ahora con las penas previstas para el delito de parricidio. En definitiva, cada partcipe ser castigado segn su propia responsabilidad.

La posibilidad de aplicar una pena distinta a los diferentes partcipes en el delito, tiene como consecuencia que la doctrina encuentre interesante plantear cmo se establece en el sistema francs la relacin entre las conductas de participacin y de autora. Y, as, se afmrma que pu/sque Pacte du comp/ce emprunte sa

criminal/t de Pacte de lauteur principal, /1/til bu dabord - eest lapremkre cond/tion qu/ const/tue llment lgal - quil ex/sic un fa/ii vunssable45

El problema es determinar qu se entiende por hecho punible. La doctrina francesa considera que para que exista un hecho punible debe tratarse de un hecho objetivamente incriminado por la ley, de ah la exclusin de la complicidad en el suicidio y la no punibilidad del cmplice en presencia de causas de inimputabilidad objetiva46.

CrimS juin 1860, S.1861-l-398 en Jbideni. ~ STEFANIJLEVASEURBOIJLOC, Dro/t pncil, op. cit., pg.23 0. 46 mais ib nc faut pas cor~fondre le fait principal punissable el lauteur principal
~

punissabe. En ejfet, sil <y ci complicit quen cas de fait principal pun/ssable, un individu peut tre dclar coniplice dune i?frcict/on, mme si son ciuteur n estpaspuni. Lauteur principalpeut en effet (..) u tre pnalement punissable CHABERT/SUR, Droit pncil gnrcil, Pars, 1996, pg. 67. La complicit n est pas davantage punissable, bou/ours parce que le fait principal ne lest pas, lorsque le crime ou le dlie ou le <dic cominis par lciuteur se trouve justifi par unfait justficatW (lgitime defense-ordre de al lo/le commanden;enc de lautorit lgitime,) ou lorsque lauteur bneficie dune inmuniC qui fait obstacle la rpression. STEFANI, /LEVASEUR]BOULOC/, Droilpnal, op.cit., pg.23 1. 32

Se ha afirmado que, en principio, el Derecho francs parta de una postura similar a la accesoriedad extrema que ha ido evolucionando hacia la accesoriedad lnitada47. Ms acedado parece concluir que, en el sistema francs, la relacin entre autora y participacin est en funcin del hecho y no de la responsabilidad. Podra, as, hablarse de una accesoriedad material o accesoriedad del hecho que pone en
relacin dos hechos materiales, uno dependiente absolutamente del otro y no dos individuos, cuya responsabilidad es considerada individualmente48.

3.5. Teoras que excluyen la accesoriedad.

La naturaleza accesoria de la participacin, aunque ampliamente aceptada, ha recibido numerosas crticas desde distintas perspectivas. Sintetizando, puede decirse que la teora de la accesoriedad ha sido contestada desde tres pticas distintas: la

nocin causal de autor, la interpretacin extensiva de los tipos incriminadores y la consideracin como autnomas de las conductas de participacin. Vamos a examinar algunas de las explicaciones que se dan en el mbito de estas tres perspectivas y que niegan la accesoriedad.

47Del principio, originariamente estricto del emprunt de crimincilit se ha ido evolucionando progresivamente a favor de la accesoriedad limitada sin exigencia del dolo del autor principal, H.H JESCHECK, Tratado de Derecho penal, Parte General, Barcelona, 1981, pg. 908. 48 CII. EPEARANDA RAMOS, La participacin, op.cit., pg.220.

33

3.5.1. La teora de la equivalencia de las condiciones.

Una primera objecin a la accesoriedad viene de los partidarios de la de equivalencia de las condiciones. Segn esta concepcin todo el que ha colaborado a la produccin del delito lo ha originado en su totalidad, independientemente del papel concretamente desempeado. Es, pues, autor todo el que pone una condicin del resultado lesivo ya que todas las condiciones son igualmente necesarias para la produccin del ste49. No existen, pues, conductas accesorias ya que todas las contribuciones al hecho son autnomnas, todas con igual valor, todos los partcipes
son igualmente punibles.

Partiendo del concepto extensivo de autor que subyace en la concepcin de

la eficiencia causal se niega por parte de un sector de la doctrina italiana la idea de

accesoriedad en la participacin. En este sentido se entiende que todas las

actuaciones de los distintos participantes, independientemnente de que sean o no

simultaneas, convergen con idntica eficiencia en la ejecucin del delito50. As interpretada la accin delictiva, no puede afirmarse que la accin del partcipe sea
simplemente un complemento a un delito del que sera autor slo el agente principal,

como, en cambio, sostienen los partidarios del concepto restrictivo de autor.

~ Todo aquel que, poniendo una condicin para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su produccin, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los distintos participantes en la produccin del resultado, y que, por tanto, su diferente penalidad slo se justifica dentro de la misma escala penal. F.LIZT, Tratado de Derecho penal, 200 cd., Madrid, 1916, pg. 71. 50

BATTAGL1NI, D/ritto Penale, Parte Generale, Padua, 1949.

34

Pero esta teora de la equivalencia de las condiciones es, cuanto menos, discutible para un amplio sector doctrinal, incluso para los autores italianos cuyo sistema la hara ms plausible. Se le opone la dificultad de demostrarjustamente esa equivalencia de las condiciones, pues en la mayora de los casos, no es posible determinar la aportacin de cada uno de los participes al resultado final51.
Igualmente se le objeta que el problema de la autora no es tanto una cuestin de

causacin, cuanto de causacin tpica52.

3.5.2. Crtica a la accesoriedad desde el punto de vista de del las concepciones

pluralistas.

Tambin desde la perspectiva de las teoras pluralistas o mixtas se considera

inaplicable el principio de accesoriedad. As, el sector de la doctrina italiana partidario de la fatrispecie plurisoggdfiva evenluale cree resolver el problema de la accesoriedad de la participacin, negando que este principio sea una explicacin satisfactoria de la relacin entre las conductas de autora y complicidad.

As, por ejemplo, ANTOLISEI, considera que (...) non sipu dire che /1 nostro dirieto positivo cons.den del tullo equivalent le azioni del van compantecip 1. quanlo sancisce alcuni aggravanenti e attenuazioni di pena che sono anche it, rapporto ad una diversa rilevanza causale <elle vane cizioni Manucile, op. cit., pg.476. 52 Rechazada en plano la causalidad de la teora de la equivalencia de las condiciones no

puede aceptarse el concepto extensivo de autor; pero justo es poner de manifiesto que, al margen de la concepcin causal que se sustente, existen razones para rechazarlo, pues el problema de la autora no es sin ms, una cuestin de causacin, sino, en todo caso, de causacin tpica, COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, DPPG, op.cit., pg.584. 35

Ya se analiz cmo desde la ptica de la teora de la fattispec/e

plur/soggettiva eventuale no es necesario recurrir a la accesoriedad para castigar

las conductas atpicas, pues stas no son tales, sino que encuentran su tipicidad en
el tipo plurisubjetivo eventual. La punibilidad de los partcipes no depende as, necesariamente de la existencia de una conducta principal de otro, sino que ms bien

se trata de que con la conducta atipica se contribuye a la realizacin de una ofensa penalmente relevante, y esto, tanto en el caso de que la contribucin se traduzca en antecedente causal del acto del que deriva la ofensa, como en aquel en el que se ponga en prctica uno de los elementos constitutivos de la ofensa53. De esta manera, la responsabilidad de los participes por su comportamiento, que respecto al tipo monosubjetivo es atipico, no deriva de la relacin de dependencia con un hecho principal, sino de la convergencia de las aportaciones a la realizacin del hecho tpic&4. Mas aun, la conducta del partcipe no subsumible en un tipo monosubjetivo no puede definirse con propiedad atpica ya que es perfectamente tpica de acuerdo con la nueva tipicidad que resulta del encuentro de las normas que regulan la participacin y los tipos de la parte especial55.

Hasta tal punto se rompe la relacin entre las conductas de participacin que puede llegar a afirmarse la ruptura del titulo de imputacin, de manera que se

~ Con la condotta originariamente atipica si contribuisce cilla realizzazione di una offesa pencilniente rilevante e ci, staponetdo iii essere un antecedente causale dellatto da cui deriva la offesa, sia ponendo in essere direttamente uno degli stessi elementi che costitu/sce loffesa. M.GALLO, Le forme del reato, Turin, 1964, pg. 100.

~ Cfr. ROMANOGRASSO, (ommentcirio, op.cit., pg.127.

CII. R.DELLANDRO, Lafateispecte, op.cit., pg.77.

36

considera la responsabilidad de cada partcipe en funcin de ttulos distintos56, lo que, evidentemente supone la total negacin de cualquier dependencia de la contribucin atpica de una conducta principal.

Por ltimo, todos los que contestan el principio de accesoriedad concluyen afirmando para reforzar sus crticas que sta no explica todas las hiptesis de
participacin delictiva y, en concreto no sirve frente a los casos de ejecucin

fraccionada, cuando ninguno de los participantes realiza la accin tpica y, por tanto, el delito resulta de la suma de fragmentos de dicha accin~~.

Continuando en la ptica de las teoras pluralistas, tampoco para ANTOLISEI

puede resolverse el problema de la naturaleza de la participacin recurriendo al

principio de accesoriedad58. Como ya se ha indicado, para este autor la participacin

es una manifestacin de la asociacin que considera como un fenmeno ms general.

Los partcipes se asocian, y, para alcanzar e] objetivo final, se dividen las tareas. Por tanto, el vinculo que les une impide que pueda considerarse al llamado participe

56

As, por ejemplo, si A con intencin homicida encarga a B de golpear a C, sabiendo que

ste, que sufre una grave enfermedad de corazn, puede morir a causa de la menor emocin y B, tras haber realizado actos idneos para cometer el delito de lesiones, es arrestado, se podr hablar de una tentativa de lesiones para el ejecutor y una tentativa de homicidio en rgimen de participacin para el mandante. CII. M. GALLO, Lineamenti, op.cit., pg. 82. En estos casos, afirma GALLO, lo sehema della accessoriet viene meno perch nessuno dci conhportamenti originariamente tpico, ciascuno dei soggetti realizza un segmento della azione tipica. M.GALLO, Leforne del reato, op.cit., pg. 100. ~ Refiriendose a a teora de la accesoriedad afirma ANTOLISEI que essa infattt ha il dffettofondamentcile di cons/dercire le cizioni dei van socii sceleris itt modo isolato, quasifossero indipendenei tra loro, mentre neila realt <elle cose sono connesse, sia materialmente che moralmente, formano un insieme diforze che indirizzato a uno scopo comune 1 F. ANTOLISEI, Manuale, op.cit, pg.475. 37

como extrao al hecho del denominado autor. No hay adhesin del partcipe al hecho
59

de otro, sino, un hecho del que el partcipe debe responder como hecho propio Sin embargo cuando se trata de definir los requisitos de la participacin y en
concreto el elemento objetivo del delito, ANTOLISPI reconoce expresamente la

utilidad de la teora de la accesoriedad aflrmnando que la punibilidad de los partcipes est subordinada a que el autor haya realizado un hecho punible60. La contradiccin en la que incurre la teora del delito comno fenmeno asociativo es inevitable ya que en ella subyace el olvido de que la contribucin al delito es individual, no queda diluida en la el grupo, y como tal debe ser valorada por exigencias legales y de poltica criminal6t.

Puede, por otra parte, objetarse que lo que se intenta a travs de las teoras pluralistas es extender a toda la participacin lo que no es ms que uno de sus aspectos: la coautoria en la que s se produce la aportacin conjunta de todos los
coautores a la realizacin del resultado final62.

~ II legame che unisce le var/e azioni esclude che po.s~a considercirsi estraneo al cosi detto partecipe ilfaeto di colui che viene chianiato ciutore. Non si tratta di unfcitto altrui, al qucile ciderisca azione del partecipe, ma di nfatto di cui questo tenuto a rispondere come proprio F. ANTOLISEJ, Manuale, op. cit., pag.425.
.

60

La punibilit dei pcirtecpi (determinatori, istigcitori e ausiliatorj) subordinaba ala

condizione che autore abbia recilizzcito unfatto punibile o per lo meno unfatto che sarebbe pnibile, se non facesse dfetto un requisito soggettivo F.ANTOLISEI, Manuale, op.cit, pg.484. 61 CII. en este sentido COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, DPPG, op.cit., pg.567.
62

As, por ejemplo, SEMINARA afirma de la teora que niega la accesoriedad

considerando el delito como fenmeno asociativo que esa presenta come un carattere generale dellistituto in escime quella che invece una sua peculiarit limitaba al caso di coautoria, ove 38

4. PARTICIPACIN EVENTUAL Y PARTICIPACIN NECESARIA

Los conceptos de participacin necesaria y participacin eventual hacen ambos referencia a la realizacin de un hecho conforme al modelo legal de un delito con la intervencin de una pluralidad de sujetos. Se trata, sin embargo, de dos
figuras diferentes.

La distincin, en una pnmera aproximacin, parece relativamente sencilla. La

participacin eventual comuprende aquellas hiptesis en las que el delito puede ser

realizado indiferentemente por una o varias personas; en la participacin necesaria, el delito puede ser cometido slo por una pluralidad de sujetos, ya que dicha pluralidad es un elemento constitutivo del tipo del hecho incriminado.

Tanto en la doctrina italiana como en la espaola, la mayor parte de los autores, se limitan a analizar sumariamente las diferencias entre los dos tipos de participacin, para, despus, centrar su inters exclusivamente en la participacin
eventual.

Sorprende, en efecto, la desconcertante

63

entre la vastsima

literatura que se ocupa de la participacin eventual y el escaso inters que suscita la participacin necesaria y las posibles relaciones entre ambas64.
efftttivcimente ipartecpifondano le proprie attivit per il conseguimento di uno scopo comune e parimenti voluto. Ma come possci sostenersi lo stesso principio rispetto al istigazione e cilla complicit, non cissolutamente di capireV S.SEMINAR.A, Tecniche, op.cit., nota.52, pg.289.
63

En este sentido se expresa tambin DELLANDRO cuando afirma que Ya verit che

le ipotesi di partecipazione tece&~aria 5011 prevalentemente considerate <ala dottrina come eccezioni ale disposizioni sul concorso eveneucile: dopo ayer chiarito la natura di questultimo istituto prescindendo del tutto dallesistenza della partecipazione necessaria, si suol sostenere 39

Precisamente, la relacin entre las dos figuras es el aspecto que ha llevado a

un sector de la doctrina a ocuparse de la participacin necesaria, normalmente, para contestar que pueda existir con la eventual algn punto de contacto. En este sentido
no es infrecuente que por toda referencia se hable de la existencia los llamados

delitos plurisubjetivos, que requieren el concurso de dos personas en los cuales como es natural, no cuenta la teora de la participacin, puesto que el mandato tipico de ellos los reclama65. Por lo general, pues, la doctrina espaola mayoritaria considera el concurso necesario friera del mbito de la participacin y se ocupa del temna solo marginalmnente66.

Tamnpoco es infrecuente que la consideracin de la ausencia de relacin entre las dos figuras lleve incluso a contestar la denominacin comnn. As, en Italia se define impropia la expresin concorso necessar/o67 ya que se considera que en
che il regime di concorso eventuale di persone tel reato non trovi cipplicazione nelle ipotesi di partecipazione necessaria. R.DELLANDRO, Lafattispecie, pgs. 141 y 142.
64

Este desinters hacia la participacin necesaria en relacin con la participacin eventual

caracteriza a la doctrina francesa. En las obras de carcter general francesas es dificil encontrar referencias y las que existen se limitan a la constatacin de la existencia de delitos tipificados en fUncin de la pluralidad de sujetos para descartarlos como objeto de estudio en relacin con participacin eventual. As por ejemplo se distingue entre delitos sin acuerdo previo (sats entente prcilable) como crime desfonles los delitos con acuerdo previo (avec entente prcilcible) como el de associcition de mcilfciuteurs y aquellos con acuerdo momentneo (entente momentane), es decir en aquellos en los que son aplicables las reglas de la participacin. Cfr. 3. LARGUIER, Droit pnal gnrcil, Pars, 1995, pg. 70.
65 66

J.DEL ROSAL, Derecho Penal Espaol, op.cit.,pg. 118. As, AFERRER SAMA, Comentarios, op.cit., pg 9 quedan fUera de la teora de la

participacin aquellas figuras del delito que por su naturaleza han de ser cometidas por dos o ms personas, a las que se ha de imponer la pena especficamente sealada, al margen de las reglas sobre la punibilidad participacin.
67

En el Cdigo Penal espaol no se utiliza la expresin concurso de personas, aunque la doctrina espaola si la emplea. sin embargo la mayora de los autores, prefieren los trminos participacin o codelincuencia. Cfr. AQUNTANO RiIPOLLS, Codelincuencia, en Nueva 40

este caso todos los partcipes son autores del delito, por lo que hablar de participacin es admuisible slo en el un sentido vulgar o comn del trmino68.
En sentido similar en Espaa se afirma que la denominacin de participacin

impropia o necesaria no es afortunada puesto que, si bien es exacto que ofrece una idea de la cuestin a tratar, no es cabalmente expresiva de su concepto ya, que la pluripersonalidad exigida no es, en rigor, participacin y de ah el calificativo de
impropia o de necesaria
.69

La mayora de la doctrina prefiere, pues, evitar la denominacin de

participacin para estos supuestos y, as, en Espaa, se utiliza la denominacin

importada de Italia de delitos plurisubjetivos, o bien la de delitos pluripersonales, en opinin de otros ms ajustada70.

Sin embargo, nos parece que no puede negarse la necesidad de realizar un examen de este tipo de delitos y de su relacin con la participacin eventual. La necesidad de este anlisis estjustificada por dos razones. En primer lugar, porque, como se ha sealado, la participacin necesaria impune constituye el banco de pnmebas de la teora de la accesoriedad
71,

y en segundo lugar, porque no puede

Enciclopedia Jurdica, Barcelona, 1952, pg.225. Tambin, J.DEL ROSAL, Derecho penal Espaol, op.cit, pgliS.

G.BETTIOL, Diritto Pende, Parte Generale, op.cit., pg. 563. Literalmente afirma que puede usarse slo en el sentido volgare o comune, in quanto pi soggetti operanti sono necesscir ala produzione del evento. 69 COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN T.S, DPPG, op.cit., pg.339.
~ Cfr.COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, DPPG, ogcit., nota 20, pg.341.
~

68

CWL.F.RUIZ ANTN, Elfundamento material de la pena en la participacin, en

41

excluirse que, en determinados casos, quepa la extensin de las reglas aplicables a sta. Pero, para determinar si esa extensin es posible, previamente, ser necesario examinar las distintas clasificaciones en las que pueden ordenarse los delitos de participacin necesarma.

4.1. Clasificacin de los delitos plurisubjetivos y la posible extensin de las reglas de la participacin eventual a algunos de ellos.

En una primera aproximacin conviene enfocar la sistematizacin del problema en trminos de posibilidad y oportunidad de una clasificacin de los

delitos plurisubjetivos.

La distincin clsica agrupa los delitos de participacin necesaria en dos grandes categoras: delitos de convergencia y delitos de encuentro. Los primeros se

caracterizan por el hecho de que la voluntad de los partcipes se mueve en la misma

direccin, mientras que en los delitos de encuentro las manifestaciones de la

voluntad de los partcipes proceden de partes distintas aunque converjan en una

72

mnsma mcta o, para mejor definirlos, en ellos cada conducta viene a definir una fase de la dinmnica delictiva73.

Cuadernos de poltica criminal n01 1, 1980, pgs.59 y ss.

72

CII. H.H. JESCCHECK, Tratado, op.cit., pgs.968 y ss.

L. RODRIGUEZ RAMOS, Competid/o de f)erecho penal, Parte General, Madrid,

1986, pg.152. 42

La posibilidad de extensin de las reglas de la participacin eventual puede plantearse en relacin con los delitos de encuentro y, en concreto, respecto a los partcipes que la ley considera, en principio, impunes. En tales casos cabe la posibilidad de que esos partcipes puedan ser castigados, bien en general, bien por induccin o complicidad cuando su participacin vaya mns all de la prevista en el tipo.

La precedente clasificacin, as como la problemtica expuesta son de origen alemn. La jurisprudencia y doctrina alemana manejan, sin embargo, respecto al tena criterios distintos. La primera se pronuncia en sentido positivo, es decir admitiendo la punibilidad de esos partcipes. La doctrina, en cambio, matiza esta posibilidad en funcin de los distintos tipos de delitos. De esta manera, se considera
inadmisible la punibilidad del partcipe necesario en los delitos en los que la nonna

est dictada precisamente para su proteccin (usura). Para los dems se barajan criterios distintos segn el tipo de delito: por ejemplo, la situacin motivacional
(liberacin de presos), o el hecho de que la iniciativa del favorecimiento de ciertos

delitos acostumnbre a ser del participe impune (prostitucin)74.

Esta clasificacin de los delitos de participacin necesaria ha encontrado eco

en algunos sectores de la doctrina espaola e italiana que la mantienen, adaptndola a los propios sistemnas penales.

La actual doctrina italiana maneja una terminologa diferente y un criterio de

distincin que no coincide con el anterionnente expuesto.

74

H.H.JESCHECK, Tratado, op.cit., pgs. 968 y ss.

43

As, se distingue entre los delitos plurisubjetivos necesarios propios e impropios. Los primeros son aquellos en que la norma incriminadora prev la punibilidad de todos los partcipes necesarios (por ejemplo, el duelo o la asociacin parar delinquir), mnientras que en los segundos slo algunas conductas necesarias son objeto de pena (por ejemplo, la usura en la que el sujeto pasivo cuya conducta es necesaria para la existencia del delito, no est, sin emnbargo sometido a pena alguna)75. El criterio de clasificacin no es, pues, el de la direccin o procedencia de las voluntades sino el de la punibilidad de todos o de alguno de los que intervienen en el delito.

La elaboracin de la doctrina italiana, como ya se vio ha sido recogida por un sector de la doctrina espaola, al menos por lo que respecta la denominacin de estos supuestos de delito. Se le contesta, sin embargo, el criterio utilizado para
establecer las dos categoras de delitos pluripersonales. En este sentido se afirma que

carece de sentido la clasificacin de los delitos pluripersonales utilizando como referencia la punibilidad, ya que lo reahnente imnportante es comnprobar su naturaleza
pluripersonal desde el tipo del injusto, renunciando a clasificaciones ulteriores y

considerndolos, desde esa perspectiva, como una categora nica. Sern, pues delitos pluripersonales, aquellos en los que el tipo est compuesto por varias conductas y no puedan, por tanto ser realizados sino con la contribucin de varias de ellas que formen el total acontecer descrito por la ley y que sea una nica figura delictiva y un slo bien jurdico protegido, es decir, que haya un nico delito76. La nica clasificacin admisible de los delitos pluripersonales sera, desde esta ROMANO/GRASSO, Commentario, op.cit, pgs. 129 y ss.
76Expresamente hacen referencia en este sentido a la concepcin de DELLANDRO ms

44

perspectiva, la que distingue entre delitos de convergencia, en las que las conductas
de los sujetos van dirigidas hacia un fin unitario, y los delitos de encuentro en los

que es precisamente ese encuentro de las distintas conductas el que forma el tipo77. Veamos la posicin de la doctrina italiana respecto a estos delitos y la relacin con las normas que regulan el concurso eventual. De nuevo aqu, es necesario distinguir si lo que se est evaluando es la posibilidad de considerar punibles en general a todos los que intervienen en el delito, o si el problema se plantea slo respecto a aquellos cuyo papel excede del descrito en el tipo.

Por lo general se niega la posibilidad de extensin de las reglas del concurso eventual para castigar aquellos partcipes cuya punibilidad no est especficamente establecida, es decir para castigar a los que intervienen en el delito plurisubjetivo imnpropio con la conducta descrita por el precepto penal y de la que no se establece la punibilidad. Se argumnenta afirmando que las normas que regulan el concurso, tienen de hecho la funcin de castigar comportamientos que, por ser atipicos
respecto a la Parte Especial, no seran de por s punibles. Por ello, no pueden

encontrar su campo de aplicacin respecto a conductas que, estando previstas por la norma, son no slo perfectamente tpicas, sino no punibles por voluntad explicita o implcita del legislador78.
arriba reseada, cII. COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, DPPG, op.cit, pg.341. COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, DPPG, op.cit., pg.339: es preferible operar una categora unitaria de delitos pluripersonales, renunciando a precisiones ulteriores que pudieran resultar inadecuadas. Y ha de ser desde el tipo del injusto desde donde ha de producirse la comprobacin de su naturaleza pluripersonal, a travs de un anlisis de las conductas a l incorporadas. La misma clasificacin que divide la participacin necesaria en delitos de encuentro y delitos de convergencia en H.H.JTESCHECK, Tratado, op.cit., pg.969.
78

ROMANO/GRASSO, Coommentario, op.cit., pags,129 y 130. En el mismo sentido

45

En sentido contrario se afirma que, mientras resulta evidente que algunos preceptos penales estn pensados para la proteccin del partcipe necesario, en este caso no punible, otros preceptos no tienen tal carcter, por lo que la referencia a un solo sujeto punible puede derivar, no tanto de la voluntad del legislador, cuanto de una imperfecta formulacin de la norma. En tales hiptesis sera necesarmo un anlisis de la voluntas legis. De esta manera se considera posible la aplicacin de las normas del concurso eventual, especialmente las referidas a las agravantes y
79 80

disminuciones de pena

para evitar injustificadas discriminaciones

En relacin con el partcipe necesario cabe otra posibilidad y es que pueda ser considerado punible por una conducta diversa y posterior a la descrita en la norma, es decir cuando realice un acto de participacin atpico respecto a la conducta descrita. Tambin es este caso, siguiendo el anterior razonamiento, deber excluirse la punibilidad del sujeto pasivo del delito, pues su conducta, si bien difiere de la tpica no punible, est normalmente implicada en ella (por ejemplo, el deudor que
instiga al usurario a la concesin del prstamo)

Evidentemente rechazan la posibilidad de aplicacin de las nonnas de la participacin eventual en caso de conducta atpica del participe necesario los que consideran que esto no puede producirse. Desde la ptica de la doctrina de la

M.GALLO, Lineamenti, op.cit, pg.127 y R.DELLANDRO, Fattipecie, op.cit., pg.170.

79Por ejemplo, las previstas en los artculosl 12 y 113 del Cdigo penal italiano. Respecto a quien sostiene la inaplicabilidad de estas normas al concurso necesario: Questa opinione, a nostro civviso, izo ha una .voiida base, perch le norme contenute nel capo 111 del titolo IV della parte generale del Codice riguardano in genere il concorso di persone nel reato, nel quale rientra anche u concorso necessario. Essa, <altronde, conduce a disparit di trattamento che oit si possono giustficare. F. ANTOLISEI, Manuale op. cfi, pg. 50.
46

fattispecie plurisoggettiva eventucile se contesta incluso el planteamiento del problema. Desde esta perspectiva, tanto la participacin necesaria comno la eventual tienen en comn la realizacin de un nico hecho, resultado del conjunto de las contribuciones de todos los partcipes. As, el participe necesario, punible o no, contribuye a la realizacin de un solo hecho tpico que lesiona un nico bien tutelado siendo inadmisible pensar que pueda haber ido irs all de las acciones tpicas necesarias y pueda ser considerado como partcipe eventual81.
Las consecuencias de esta teora desde el punto de vista de la participacin son el nacimiento de una jttispec/e nueva que nace del encuentro de las normas

de la Parte Especial con los preceptos que regulan la participacin. Este nuevo tipo permite castigar el comportamiento del participe, atipico desde el punto de vista del tipo monosubjetivo de la Parte Especial, pero trasformado, por el encuentro de las normas, en conducta tpica. De esta manera la responsabilidad de los partcipes no depende ya de la conducta del autor ni de sus propios comportamientos, sino de la convergencia de las aportaciones de todos ellos a la realizacin del hecho tpico.

Por ltimo, la doctrina italiana se ocupa de la distincin de la participacin necesaria y eventual en relacin con la posible aplicacin a la primera del sistema
de comunicabilidad de las causas de no punibilidad o de las circunstancias

atenuantes y agravantes. Aunque generalmente se admiten82, un sector de la doctrina invita a la prudencia, limitando la comunicabilidad slo a las disposiciones que

SI 82

Cfr.R.DELLANDRO,Lafattispecie, op.cit., pg.175 y ss. Cfr., por ejemplo, .M.GALLO, Lineamenti, op.cit., pg. 129 y ss.

47

expresen principios generales de los delitos plurisubjetivos tanto eventuales como necesarios
813

La doctrina espaola como ya se indic se ha ocupado en mnenor medida de las relaciones entre participacin necesaria y participacin eventual. Es adems, por lo general, un terreno en el que, usando terminologa de Derecho comparado, Espaa es pas de importacin.

Un sector de la doctrina acoge la clasificacin y la estructuracin del

problema tal como se plantea por la doctrina alemana. As, RODRGUEZ DEVESA siguiendo los criterios anteriormente expuestos, considera que en los delitos de encuentro no es punible aquel que interviene en el delito pero que el tipo penal protege, mientras que en los dems casos ser posible la punicin del partcipe necesario en funcin de cada tipo concreto84. En sentido ms general, sobre la posibilidad de castigar al sujeto pasivo de un delito de encuentro que sobrepasa la intervencin prevista por el tipo induciendo o cooperando con el autor, MIR PUIG afirma que debe ser considerado imupune, ya que el sujeto pasivo es siempre el objeto de proteccin de la normna85.

Profundizar en esta materia va ms all de la intencin de este trabajo de investigacin, pero conviene indicar que respecto a determinados delitos plurisubjetivos - revelacin de secretos, cohecho- urge armomzar los criterios entre

83 84

ROMANO/GRASSO, Commentario, op.cit., pg. 132. CII. J.M.RODRGUEZ DEVESA, DPPG, op.cit., Madrid, 1976, pg.746.

~ 5. MIR PUIG, DPPG, op.cit., pg.222.

48

los distintos pases de la Comunidad Europea, ya que existe legislacin comunitaria que puede entrar en conflicto con las disposiciones nacionales. As el artculo 194 del Tratado de la Comunidad Europea de la Energa Atmnica dispone que: Cada Estado miemnbro considerar el incumplimiento de esta obligacin
(
(...)

la de

guardar secreto) como una violacin de sus secretos protegidos a la que, tanto en razn del fondo como de la comnpetencia, sern aplicables las disposiciones de su
legislacin vigente en materia de atentados contra la seguridad de Estado o de divulgacin del secreto profesional. Perseguir, a instancia de cualquier Estado

miembro interesado o de la Comisin, al que estando sometido a su jurisdiccin, hubiere incumplido dicha obligacin86. Hasta aqu la exposicin de las principales construcciones doctrinales sobre la participacin. La finalidad de este capitulo es la de servir de marco y fundamento al anlisis y comparacin de los distintos sistemas normativos de la participacin y de las explicaciones doctrinales que, utilizando las elaboraciones hasta aqu expuestas, se aplican a lo previsto en los Cdigos penales estudiados.

Se trata ahora de analizar como funcionan esas elaboraciones tericas en

relacin con la regulacin positiva de la participacin en los sistemas que se analizan en este trabajo. Esta confrontacin resulta ineludible en la medida en que la solucin de los problemas que plantea la participacin no puede encontrarse en
86

GRASSO, analizando la regulacin del delito de revelacin de secretos recogido en este

artculo del TCEEA, excluye la remisin genrica a las normas de la participacin pero afirma tambin que naturalmente, habr que admitir la responsabilidad penal de quien obtiene una noticia secreta en virtud del rgimen general de la participacin criminal si dicho sujeto ha contribuido a la comisin del hecho delictivo con una conducta que va ms all de la mera recepcin de la noticia induciendo y. gr. al autor de la revelacin. G.GRASSO, Comunidades Europeas y Derecho penal, Univ. Castilla la Mancha, 1993, pg.173, (nota 353). 49

opciones dogmticas abstractas sino que, al contrario, son las distintas formas de participacin las que deben orientar una reconstruccin dogmtica all donde se crea necesario. Antes sealaremos algunas conclusiones sobre el contenido de lo hasta aqu expuesto.

5. CONCLUSIONES

1. Las tres posibilidades para enfrentase a la definicin de autor -el concepto unitario, el concepto extensivo y el concepto restrictivo- conllevan una interpretacin de las normas que regulan la participacin y condicionan o explican los modelos de tipificacin de la participacin en el delito. Todos ellos, incluso los llamados sistemas unitarios parten de una cierta distincin entre autora y participacin. Por ello, al final el problemna se desplaza a buscar los criterios de diferenciacin de esas conductas.

2. Las elaboraciones doctrinales pensadas para establecer criterios de delimnitacin entre autor y partcipes presentan dificultades para explicar todas y cada una de las hiptesis de las posibles formas de contribucin al delito. Por esa razn, es legtimo plantearse que las soluciones de los problemas que plantea la participacin no pueden hallarse en opciones dogmticas abstractas, sino, al contrario, son las diferentes formas de participacin las que deben orientar las
reconstrucciones dogmticas.

De hecho, en abstracto, podra sostenerse que no existe una total incompatibilidad entre las interpretaciones examinadas. As, por ejemplo, la teora
50

material-objetiva y la formal-objetiva se complementan. La primera puede ofrecer un fundamento conceptual a la segunda, ya que existe la posibilidad de asimilar la conducta tpica con la causa ltimna del delito, y la conducta atpica con un simple y no determinante presupuesto de delito. De no entenderse as, cuando se afinna con carcter general la equivalencia de las condiciones, la teora objetivo-formal pierde la posibilidad de recunir al criterio causal y se centra, para seguir mantenindola, en la mayor reprochabilidad de la conducta tpica. Por lo que respecta la teora del dominio de hecho hemos visto como se acaba por admnitir que quien realiza un acto tpico es autor, aunque no posea el dominio del hecho, utilizando criterios que hacen perder contundencia a el que se presentaba como determinante.

3. De la panormnica sobre la naturaleza de la participacin cabe concluir que las diversas concepciones que de ella se tienen y la distinta manera con la que se considera la accesoriedad se reflejan en los anlisis de las regulaciones legales de la participacin. De ello nos ocuparemos en el momnento oportuno. Ahora, e independientemente de que se vtmelva sobre las concepciones anterionnente expuestas en los siguientes captulos, puede hacerse una pilmuera evaluacin. Y sta podra ir en el sentido de que entre las distintas concepciones sobre la naturaleza de la participacin hay ms relacin de lo que aparece en una primera aproximacin y que de hecho existen entre ellas menos diferencias de lo que se pretende. Incluso puede decirse que, apurando los anlisis de los distintos supuestos de participacin, se necesitan o por lo menos no se excluyen necesariamente. Veamos el por qu brevemente.

Las teoras que parten de la concepcin del delito como fenmeno asociativo consiguen perfectamente explicar los supuestos de ejecucin fraccionada y de

51

coautoria pero, comno se vio, en las dems hiptesis para establecer el grado de responsabilidad de cada partcipe deben volver a plantearse la distincin entre autor y cmnplice. Por ello, y sin necesidad de ulteriores profundizaciones, no puede afinnarse que sean mncompatibles con la accesoriedad o que a travs de ellas pueda superarse este principio.

Ms interesante resulta poner en relacin la teora de la accesoriedad con la mayoritariamente seguida en la doctrina italiana de la faltispecie plurisoggettiva
eventuale. En principio parecen absolutamente antagnicas, sin embargo el contacto

entre ambas se hace evidente

cuando se trata de establecer el lmite de la

punibilidad de las conductas de participacin. Desde esta perspectiva no parece que exista autntico contraste, sino que ms bien puede decirse que se mueven en dos planos distintos, una en el plano concreto y la otra a nivel abstracto.

En el plano abstracto se mueve el principio de la accesoriedad cuando sostiene que las normas de la Parte Especial describen la conducta del autor, mientras que las nonnas que regulan la participacin sirven para hacer posible la punibilidad de las conductas atpicas pero causalmente relacionadas con la aqul.

La fattspecie plurssoggettvci eventuale, como se ha visto, funciona de

manera que del encuentro del 110 del Cdigo penal italiano con la norma de la Parte Especial se crea un nuevo tipo que contiene en s todos los elementos tpicos de un determinado tipo y todos los elementos de la contribucin de otro u otros sujetos. Ahora bien, ese encuentro se produce a nivel concreto, es decir en el momento en que se produce un hecho lesivo determinado que es necesario reconducir a la

52

previsin abstracta de la norma, y es justamente ese momento en el que interviene, para calificarlo desde el punto de vista de la punibilidad, la accesoriedad.

Hasta entonces, la fattispece plursoggettiva eventuale no existe en abstracto, no es ms que una mera posibilidad reconocida por las normas que regulan la participacin o mejor el por el art.1 10 del Cdigo penal italiano. De esta manera, si el concepto de tipicidad consiste en la relacin de un hecho concreto con un tipo abstracto, la fattispecie plursoggettiva no puede cumplir esta funcin ya que
en abstracto no existe.

La nica posibilidad de negar la accesoriedad y resolver el problemna antes planteado sera la de mantener la nocin causal de autor, afinnando que cualquier conducta de participacin es punible en s desde el momento en que se produce, e independientemente de la conducta de otro sujeto. Sin embargo, no es esta la concepcin de los partidarios de la /tttvpece plurvoggettiva que niegan expresamente la nocin extensiva de autor87. As las cosas, tampoco parece que la fatspecie pluresoggettiva pueda considerarse como una superacin de la accesoriedad cualitativa, ni que entre ambas concepciones pueda, por tanto, establecerse una relacin excluyente en cuanto a la
interpretacin de la punibilidad de la participacin88.

~ Non ogni condotta causaltnente (sia itt senso condizionale sia nel senso di adeguatezza) lesiva tftica quando non risponde cii requisitiformali di unafigura tipica. La condotta non tpica ai sensi <uno degli schemi ecessari diviene tpica, parzialmente e r<flessamente, sol quatdo inserita in un fattispecie plurisoggettiva eventuale R DELLANDRO, Lafattispecie, op. cit., pg. 38.
,

88

A similares conclusiones llega S.SEMINARA: Dinanzi a questo dilemma, la leona

53

En definitiva, no parece que ninguna de las alternativas a la teora de la accesoriedad sea resolutoria para explicar la naturaleza de la participacin. Es cierto que la accesoriedad no explica todas las hiptesis de participacin delictiva, pero algunas lagunas pueden ser resueltas mediante la regulacin legal de la participacin. As por ejemplo, las objeciones relacionadas con la ejecucin fraccionada pueden ser superadas, en los sistemas que parten de la descripcin de las conductas de participacin, con la introduccin de la figura del coautor.

Por esta razn, buscar otros criterios para resolver la naturaleza de la participacin fuera de la accesoriedad, lleva a ampliar el mbito de la elaboracin terica de los problemas que se plantean en torno a esta figura, pero esto, no puede conducir a negar la evidente validez del principio de accesoriedad para explicar las hiptesis de participacin en las que existe un hecho principal y unas conductas atpicas.

4. Normalmente, cuando la doctrina italiana habla de cancorso di persone

y la doctrina espaola de participacin o codelincuencma, ambas hacen referencia de lafattispecie plurisoggettiva evettuale ton riesce aporre una situazione autonoma, giacche ove essa ritetga che lincontro tra lart. 110 Upen. e la norma della parte speciale si realizza su un piano concreto sparisce ogni contrasto con la cotcezione dell accessoriet che opera sul diverso versatte della quaftficazione giuridica <elle condotte concorsuali; qualora invece essa soglia voglia spostare quellincontro m piano astratto, lalternativa tra la nozione estensiva di autore o dellafattispecie incriminatrice e laccessoriet diviene ineludibile, op. dU~ pgs. 291. De tal manera afirma SEMINARA que la teora de la accesoridad sigue vigente en el sistema italiano, Tecuiche, op.cit~ pg.297. En nuestra doctrina PEARANDA sostiene que en los sistemas que prescinden de ella (la accesoriedad), se da tambin esa misma dependencia de carcter lgico o conceptual. El tipo plurisubjetivo eventual de derecho italiano o la autora de determinacin del austraco tampoco se pueden concebir sin referencia a un tipo de la Parte especial y a la conducta de otro interviniente EPEARANDA, La participacin, opoi1., pg. 326.

54

casi exclusivamente a la participacin eventual ignorando la participacin necesana. Sin embargo no puede negarse que entre ambas existe una relacin desde el punto de vista de la accesoriedad y de la posible aplicacin de las reglas de la participacin eventual a la necesaria.

Existe un amplio acuerdo sobre la no aplicabilidad de la participacin eventual al sujeto que el precepto penal protege que, en todo caso, e independientemente de que su conducta pueda ir ms all de la descrita deber ser considerado siemupre no punible. Para el resto de los casos, es dificil establecer un criterio general por lo que parece ms pndente el anlisis referido a cada delito concreto, labor que va mas all del mbito de este estudio. Sin embargo, dada la existencia de legislacin comunitaria sobre el delito de revelacin de secretos urge
una annonizacin de criterios para evitar discriminaciones.

55

El Derecho no permanece, como el Dios Epicuro, en una regin superior a la humanidad y extrao al niovimiento de la misma, sino que vive en el SellO de la sociedad imano; su esencia se desarrolla por ohra de los hombres, y el desenvolvimiento de su esencia es precisamente su vida. A semejanza de lo qte 0cm/e cot las dems direcciones delfin humano, al que se concatena, su esencia idea/se va realizando siempre y cada vez de un modo ms completo, de generacin en generacin. Por eso las instituciones particulares, en lugar de ser construidas a priori, es preciso estudiarlas en el movimiento histrico del Derecho, en sus apariciones sucesivos . (PESSINA)

SEGUNDA

PARTE

LA FORMACIN DE LOS MODELOS DE REGULACIN DE LA PARTICIPACIN

56

1. - ANTECEDENTES HISTRICOS: races comunes y configuracin de los modelos de participacin en la codificacin europea

Antes de abordar el anlisis histrico relativo a la participacin en el Derecho europeo, parece necesario hacer una breve introduccin justificativa de este apartado.

Partimos de una afirmacin evidente. La distincin de las diferentes formas de participacin es el resultado de una evolucin histrica lenta y vacilante89, que posee races comunes y, crea un sustrato de principios compartidos en tomo al que se articulan las legislaciones de los pases europeos. El resultado de esa evolucin se plasma en un momento concreto de la historia europea y da lugar a diferentes modos de regular la participacin. Es decir, la actual regulacin del fenmeno de la participacin en los sistemas jurdicos que van a examinarse es producto de la codificacin. Ahora bien, la codificacin es un fenmeno relativamente reciente y ligado a un proceso histrico-poltico determinado, en parte puesto en cuestin en la actualidad.

En este sentido, CAVANNA90, ha observado que, la constatacin de que el racional sistema de cdigos y el coherente edificio conceptual que a stos se refiere, tiene en realidad un no muy amplio fundamento histrico y una colocacin reciente en la milenaria tradicin jurdica occidental, es origen de conscientes

89 90

F.LIZT, Tratado de Derecho penal, op.cit, pg.72.

A.CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa, Miln, 1982, pg. 2.

57

replanteamientos sobre los problemas de hoy; replanteamientos que no pueden no

influir constructivamente en el desarrollo de la formacin universitaria del jurista.

Desde esta perspectiva, la aproximacin histrica a nuestro tema, tiene como trasfondo la pregunta sobre el cmo y el por qu los ordenamientos del continente europeo han pasado a partir del s. XIX, del rgimen plural del Derecho comn, fuertemnente caracterizado en sentido jurisprudencial, al unitario y legal del Derecho codificado y, por tanto, sobre cul es el sentido de la existencia de sistemnas cerrados y diversos entre si.

Avanzando un paso ms, cabe ampliar la perspectiva preguntndonos si la existencia de una organizacin supranacional como la Comunidad Europea hace hoy necesario y posible superar esa diversidad con un nuevo Derecho comn y si ste debe abarcar el mbito penal. Y si as fuese tendramos entonces que plantearnos cul es el sistema ms indicado para sentar las bases de ese futuro Derecho penal europeo.

De momento pueden enumerarse un conjunto de elementos que en cualquier caso habra que tener en cuenta:

Evidentemente es necesario partir de lo que hay de comn en los sistemas europeos

desde el punto de vista histrico.

Luego se tratar de analizar los rastros que ese pasado compartido ha dejado en los

actuales sistemas jurdicos europeos y esto presupone necesariamente una aproximacin comparada. 58

Y por ltimo, ser preciso establecer si es necesario y deseable mantener las

actuales diferencias de regulacin de figuras bsicas o, por el contrario, es posible una aproximacin de su regulacin legal.

Desde esta perspectiva resulta claro que, en la actualidad, el concepto clave para el anlisis de las figuras penales bsicas, y en concreto de la participacin, es el de la codificacin. Y sta no puede entenderse sin partir de la idea de nacionalizacin del Derech&.

Efectivamente, no podemos olvidar que e] fenmeno de la codificacin es, en palabras de CAVANNA, una reciente y sufrida creacin del moderno espritu jurdico europeo que encuentra sus premnisas culturales, polticas e ideolgicas en los siglos XVI y XVII, edad de formacin del Estado moderno y edad en la que empieza
s~92

a tomar forma, de manera absolutista, la idea de estatalizacin del derecho

As, JA. ALEJANDRE GARCA, sostiene que dentro del sentido universal del Derecho racionalista, precisamente por nacer de una comn naturaleza y razn humana, en formulacin de las normas y en la determinacin del mbito de su vigencia se advierte un innegable nacionalismo, que habra que conectar con las corrientes polticas que persiguen la realizacin de un Estado nacional sobre la base de una misma lengua, unas mismas instituciones y unos mismos Cdigos sobre cada una de las partes del Derecho positivo y vigentes en todo el mbito de la Nacin, en Temas de Historia del Derecho comparado y de la Cod</Ycacin, Sevilla, 1980.

92

ACAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa, op.cit., pg.2.

59

Existe pues, una evidente relacin entre codificacin y nacionalizacin en un proceso que es comn a la mayor parte del continente europeo y que inicia en el siglo XVIII.

Hoy los sistemas jurdicos europeos tienen un fundamento comn, constituido

por los principios y tcnicas consolidados a partir del proceso codificador, que encuentra sus races en premnisas culturales y polticas del siglo pasado.

Es, pues, legtimo preguntarse si esos mismos principios y tcnicas siguen

smendo igualmente vlidos en nuestros das, en los que se asiste a una rpida
evolucin de aquellos presupuestos ideolgicos, que, en no pocos casos, se debe

precisamente a un anlisis critico o su puesta en discusin. Ejemplo de ello, y de enormne importancia para el temna que nos ocupa, es la superacin del concepto de soberana estatal. sta, considerada hasta ahora intangible, debe ser reexaminada
a la luz de la creacin de la Comunidad Europea, organizacin dotada de

competencias propias derivadas de la cesin estatal de poderes soberanos.

Previamente, sin embargo, es necesario tener en cuenta que no siempre la situacin ha sido sta. En la historia de Europa estuvo presente un cierto Derecho
comn de profunda raz romana. Para decirlo con palabras de IJIERING: tres veces

ha dictado Roma sus leyes al mundo. La primera, cuando el pueblo romano se alz en el apogeo de su fuerza hacia una unidad del Estado. La segunda decada aquella
-,

en la unidad de la Iglesia. La tercera, en una unificacin de lo jurdico lograda por

la recepcin del Derecho romano en la Edad Media. La primera se llev a cabo por la fuerza externa y el poder de las armas. Las otras dos, por la fuerza del espritu. La misin y el significado histricamente universal de Roma descansa, en una palabra,
60

en el vencimiento del principio de nacionalidad mediante el pensamniento de lo universal93. En materia penal y, en concreto, en relacin con el objeto de este estudio, puede aplicarse el esquema trazado por IHERWTG. As, existe una base comn de la regulacin de la participacin que empieza a fonnarse en el Derecho romano;
posterionnente es recogida por los glosadores, se integra en los Derechos

particulares de los pueblos europeos y, finalmente, se plasma en la regulacin que de esta figura hacen los prinmeros Cdigos europeos.

Sigamos, pues, ese itinerario histrico haciendo una breve referencia a la regulacin de la autora y la participacin en el Derecho romano

1.1. La participacin en el delito en el Derecho romano

El Derecho penal romano no constituye una unidad substantiva estable y su reconstruccin en lo que respecta la regulacin de la participacin presenta notables dificultades.

La primera dificultad se plantea a la hora de defmir el mbito material. Como es sabido, el Derecho romano distingue entre crimina y delicta94. Sin embargo la

JHERJiNG, Der Geist des rmischen Recht.s; en Der Kampf ums Recht, A usgewhlte
Schr<fien, Nuremberg, 1965, pg. 15, texto recogido por JAESCUDERO LOPEZ, en La problemtica de la Escuela Histrica, Historia del Derecho: historiografiayprohlemas, Madrid, 1988, pg.104. 61

distincin entre delitos pblicos y delitos privados no es ni clara ni constante a lo largo de la historia. La adscripcin de las distintas figuras delictivas a una o a otra categora vara en funcin de la poca.

Todo ello, genera una serie de dificultades a las que se ha hecho referencia y es causa de divergencias doctrinales. A pesar de todo no faltan estudios sobre la regulacin de la participacin en el Derecho romano95. De ellos emnergen una serie de consideraciones que podemos sintetizar de la manera siguiente.

Para delimitar con precisin el mbito de nuestro estudio es preciso hacer referencia a la existencia de una serie de delitos de concurso necesario, como por ejemplo, la enseanza ilcita y en particular las consultas a adivinos, que son castigados qu consulta una cum co qul respondt y como deca Tertuliano cadem poena est cxliii discpulis et magistis06; los contratos ilcitos, la corrupcin de

~ Se consideran delicta, los actos ilcitos perseguibles mediante un proceso civil, incoado mediante una accin penal, y sancionados mediante penas dinerarias, dinero, normalmente consistentes en un mltiplo - duplo, triplo cudruplo - del valor del dao causado. El conjunto de estos delitos privados, perseguibles no de oficio por el magistrado, ni por cualquier ciudadano, sino slo por quien se considere lesionado en su inters individual, constituye el Derecho penal privado. Se consideran crmenes (crimina), los ilcitos perseguibles mediante un proceso penal o criminal, iniciado por el ejercicio de una accin penal pblica, sancionados por penas personales y aflictivas, que suponen la lesin de intereses que por su especial importancia por ejemplo: atentando contra la vida- afectan a toda la comunidad, por lo que se consideran legitimados para iniciar el proceso tanto la vctima o el perjudicado por la accin criminal, como cualquier ciudadano, o el propio magistrado de oficio. AFERNANDEZ DE BUJAN, Derecho pblico romano, Madrid, 1996, pgs.168 y 169.
~ Adems de los citados en este capitulo, vase para un anlisis de la participacin en el furtum, rapina, adulterio el trabajo de V.M.AMAYA GARCIA, Coautoray complicidad, estudio histrico, comparativo y jurisprudencial, Madrid, 1993. 96 Teruli., de idolol. c. 9 en C.FERRINI, Diritto penale romano. Esposizione storica e

dottrinale, Roma, 1976, pg.108 62

funcionarios pblicos, el contubernio ilcito y el matrimonio prohibido. De esta forma, la primera conclusin que podemnos extraer es que el Derecho romano conoce la distincin entre participacin necesaria y participacin eventual.

Centrndonos en la participacin en sentido estricto, no puede afirmarse rotundamente que el Derecho romano estableciese una distincin de las distintas formas de participacin a las que aplicar un tratamiento sancionador diferenciado. Obviamente no existe nada parecido a una tipificacin general de las figuras delictivas. El tratamiento de la participacin se lleva a cabo en relacin con los delitos particulares y no da lugar a la elaboracin de principios generalmente aplicables.

En una aproximacin general tan slo puede concluirse que los textos legales se limitan a apreciar la posibilidad de la codelincuencia. As, nonnalmente las fuentes hablan de delitos cometidos por una pluralidad de personas, sin distinguir los grados de participaciJ.

Esto no impide que se encuentre en otros textos y en relacin con figuras particulares de delitos la distincin entre cooperacin y coautora.

En lo relativo a la cooperacin se parte de la existencia de un delito nico en el que la responsabilidad y la pena de los partcipes encuentra su fundamento en la obra de auxilio o cooperacin al delito de otro.

~ As, por ejemplo, Paulo, sent. 2, 31, 28; Gellio, N.A., 16.4.2,en C.FERRINI, Jbidem. 63

Ms discusin doctrinal suscita la hiptesis de coautora. Se plantean aqu los juristas romanos si se trata de un nico delito, y en este sentido viene resuelto por la jurisprudencia romana siempre que resulte que las operaciones de los partcipes converjan en un mismo dao. Esta doctrina encuentra su fundamento en el edicto del pretor si familia furtum fecisse dicetur95. Para los juristas romanos el hurto colectivo es unumfactum. Esta doctrina del unumfactum o unum delictum aplicada al hurto se extiende por va de analoga a otros delitos privados como el robo a mano armada o los robos o hurtos a daos de la familia puhlicanorum.

Analicemos ahora las distintas figuras de los partcipes. Los que toman parte en el delito se denominan, en trminos generales, soc o participes. Entre ellos existe una clasificacin en funcin de su participacin en el delito que es susceptible de reconstruccin.

As, se distingue auctor o prnceps sceleris o princeps delict, que desarrolla una funcin principal en la comnisin del delito. Junto a l estn los socii
o parliciftes que intervienen en la consumacin del delito, qu comitat in psa

rapina fuerint99. Y de ellos se distinguen los ceter conscii et m,rnstr. Los primneros son los que, sin tomar parte en la ejecucin, ayudan o facilitan a la comisin del delito. Los ministr, en camnbio, son los siervos que cooperan en la comisin del delito obra de su seor. Su participacin se caracteriza, pues, no por la naturaleza de la contribucin al delito, sino por su condicin social. Se entiende que dada sta, no actan por inters propio, sino que es el seor el que acta a travs
98

Dig.47, 6. CfI. sobre la extensin analgica de este principio a otros delitos privados

C.FERRJNI, Dirittopenale romano, op.cit., pgs. 109 y ss.

64

de ellos. As, ULPIANO tfecisse rutem dolo malo non tamtun is putatur, qul suis man/bus vel per suos retinuerit, verum qul al/os quoque rogavit ~% Ocupan el ltimo grado en la participacin, y en los delitos menores gozan de impunidad01. Aunque el contenido de las distintas figuras arriba descritas no es siempre uniforme pueden extraerse algunas consideraciones de carcter general.

En principio, no parecen existir dudas a la hora de calificar como coautora las caso de ejecucin conjunta del hecho delictivo. Ms complicado parece

determinar el contenido y la valoracin de las fonnas de complicidad y, en concreto, saber si exmsten criterios de distincin entre complicidad material y complicidad
intelectual. El punto de partida de la diferenciacin entre ambas formas de

contribucin al delito est en la antigua fonnula del ope consilio

en la que

aparece recogida la participacin y en tomo a la cual discute la doctrina romana. La polmica se centra en si ambas palabras deben entenderse de manera conjunta o separadamnente.

Segn la jurisprudencia clsica la cooperacin puede ser tanto material como de consejo. As, en opinin de DORS02, se distingue entre ope ferre y consilium dare; ste ltimo exige el resultado de hecho.

iOO 101

ULPIANO D.2.10.1.1 (Ulp.7 cd)

Distinta la clasificacin de los grados de participacin elaborada por GIOFFREDI, en

Iprincipi di Diritto penale romano, Turn, 1970, que distingue entreprinceps sceleris o princeps atque architectus sceleris, auctor (instigador) sciens, conscius o consorte y socii. 102 Cfr. A.DORS, Derecho privado romano, Pamplona, 1991, pgs.361 y ss.

65

.--

-~-------.-..---

La cooperacin material comprende todos los supuestos de ayuda a la realizacin del delito de otro sin participar en la ejecucin. Es decir, todos aquellos que como afirma GAYO, 1 .c ., no cometen el delito, pero responden plenamnente del auxilio prestado al delito ajeno. Estn, pues comprendidas, tanto las hiptesis de comnplicidad material ordinaria (adiutorium), como aquellas de prestacin de obra subordinada, a las que ya se ha hecho referencia y que entran en la categora de
minsterum.

Por lo general, para que pueda hablarse de complicidad materia], es necesario que exista una cooperacin activa. En principio en los delitos privados nullum crimen patitur is, qul non prohibet, cuni prohihere potest~ 03 Alguna duda cabe en cambio en la valoracin de este tipo de complicidad en los delitos pblicos. As por ejemplo, en el crimen ma/estats, se consideran cmplices slo a aquellos que, no habiendo tomado parte en la conjura, han contribuido a ella con autoridad, dinero o consejo104. Sin embargo, respecto a falsificacin de moneda se afirma que queda igualmente sometido a esa misma pena quien, pudiendo impedir tal crimen, no lo hizo~iOS. La consideracin de la conducta omnisiva en el mbito de la participacin es, pues, otra de las creaciones del Derecho romnano y constituye el germen del concurso negativo, obra del Derecho cannico106.

i03
104

D.50, 17. 109 (Paul.5 cd) C.9.8 5 6 D.48 10 10 9.1 (UIp.8deoffprocons)

105 106

CfI. E.PESSINA, Elementos de Derecho penal, op.cit., pg.492.

66

La complicidad slo es castigada como cooperacin al hecho de otro. Impune es por tanto la actividad de cooperacin en el delito si ste no llega a cometerse07. Si es punible, en cambio, el cmplice, aunque al autor principal no se le aplique la pena por concurrir en l circunstancias subjetivas (por ejemplo en el robo si se trata de un fil/usfam /1/as). Tambin es cmplice el que ratifica la accin del delincuente. Si sta es previa al delito se asimila al mandato, siguiendo lo establecido para los delitos privados: por lo que respecta a los delitos, la ratificacin vale comno el mandato108.

En lo que se refiere al auxilio prestado con posterioridad a la comisin del delito, no es considerado comno hiptesis de codelincuencia. De hecho, encubrimiento y receptacin son regulados como delitos independientes, as ocurre, por ejemplo, respecto al furtum conceptum con el hallazgo de la cosa robada o con
109

el rufianismno en relacin con el adulterio La complicidad mediante consilio asume en el Derecho romano una curiosa y limitada configuracin. As, se considera cmplice a aquel que proporcionan instrucciones tiles para ejecutar el delito; mientras que quedan fuera de estas hiptesis las de instigacin a cometer el delito y el mandato.

D.47.2.53.3

108fr. 50,17

CfI. T.MOMMSEN, Derecho penal romanoL Madrid, 1898, pgs. 109 y 110. En sentido contrario E.PESSINA, que afirma que el receptador era considerado inter socios y denominado auctog cfI. Elementos de Derecho penal, op.cit., pg.492.
109

67

El tratamiento de la instigacin y del mandato en el Derecho romano presenta, pues, una cierta complejidad. Por lo que respecta el hurto parece demostrado que en el Derecho clsico la instigacin no es perseguiblei lO: Dice acertadamente Pedio que, as comno nadie comete hurto sin dolo malo, as tampoco puede prestar el consejo o la ayuda sin dolo malo. Se entiende que presta el consejo quien persuade, mueve e instnmye con su consejo para comneter el hurto -qu/ persuadet et /mpell/t-;
III

presta su ayuda el que aporta su servicio y cooperacin para hurtar las cosas Segn FERiRII4I, persuadere <.4 impelIere deben necesariamente entenderse como persuasin o imupulso producidos mediante la promesa de ayuda, de auxilio, etc., es decir comno consejo cooperativoi2. En sentido similar, DORS afirma que a pesar de que se tiene en cuenta la intencin dolosa, no basta el consil/urn para constituir delito, salvo que se tipifique como crimen de instigacin 3 y no como smmple induccin delictival i4 La impunibilidad del cons/lium, (intencin sin resultado) constituye un principio general del Derecho crimninal y penal115 DORS se refiere evidentemente al cons/Iium exortal/va, no al que se traduce en instrucciones o en cooperacin mnaterial que s resultan punibles.1 ~

lo

C.FERRJNI, Diritto pella/e romano, op. cit., pgs. 113 y ss. Dig 47 2
5

3 (Ulp 37ed) AA.VV, Digesto, Pamplona, 1975.

II? i13 i14 ii5 1 i6 es

C.FERRINI, Dirtto penale romano, op.cit, pg. 114. 0.48.19.16 1.4.1.11

A.DORS, Derecho privado romano, op.cit., pg. 361.

En el mismo sentido T.MOMMSEN: al instigador se le designaba como auctor, pero

de advertir que no se consideraba como instigacin cualquier simple recomendacin de cometer el delito slo que se necesitaba para ello intervenir e influir de un modo decisivo en la resolucin 68

Lo anterior, sin embargo, no puede considerase un criterio general, porque en relacin con otros delitos se aplica un concepto de instigacin ms amplio y se considera como conducta de participacin en el delito.

As por ejemplo, en el delito de injuria si se infiri una injuria por mi mandato, cree la mayora que respondemnos con la accin de injurias tanto yo, el mandante como el mandatario (...) si arrend tus servicios para cometer una injuria, puede ejercitarse la accin de injurias con uno u otro de nosotros, pues la injuria se infiri con mi intervencinii7.
A pesar de la complejidad de la regulacin del mandato y de la instigacin,

de lo hasta aqu dicho emerge un dato importante para nuestro estudio: la instigacin y el mandato son en Derecho romano formas de complicidad y no de coautora. Como principio general puede, pues, afinnarse que el ejecutor material es considerado princ/pal/s reus frente al mandator mientras que el que presta el
consilio es considerado cmplice (cons/)
8

salvo que se trate de una orden o

mandato dado a quien acta para el mandante; como por ejemplo en relacin con e] robo, puesto que la posesin se puede adquirir per amn cm liberam persomnam, el acto ejecutivo (adquisicin de la posesin) pertenece al mandante y no al otro que no es mns que un mmnistro de aqul1

de otras personas. T.MOMMSEN, Derecho penal romano, op.cit., pg. 107.

il7D
~ 19

47 1010 113 (Ulp.57ed)

Cfr. C.FERRJiNI, Dirittopenale romano, op.cit, pgs. 115- 116 Cfr. C.FERRJNI, Dirittopenale romano, op.cit, pg.1 13.

69

En general, para que exista cualquier tipo de complicidad no es necesario que haya acuerdo previo. Se considera suficiente que quien colabora tenga la intencin de ayudar a la comisin del delito incluso aunque el autor principal lo ignore120. Por ltimo, respecto a las penas, es dificil reconstruir un principio general aplicable a todos los delitos y en los diversos mnomnentos histricos. En un primer momento la pena prevista para un hecho delictivo se aplica a todos los partcipes sin distincin, como si cada uno de ellos friese autor nico del delito121. Slo ms tarde, se empieza a tener en cuenta e] distinto grado de culpabilidad de cada uno de los intervinientes en la comisin de un delito.

Hasta aqu la breve referencia al sistema romano de la participacin. La fragmentaria regulacin de esta figura hace dificil la reconstruccin completa del concurso de personas en el Derecho romnano y, en todo caso, no era sa la intencin con la que se ha acometido esta exposicin. Se trataba, tan slo de encontrar el inicio del poso comn que puede reconocerse a travs del anlisis histrico de esta figura. Desde dicha perspectiva, es indudable que la regulacin romana de la participacin sienta una serie de principios que, con las debidas matizaciones, pueden calificarse comno permanentes y actuales. En el Derecho romano estn ya planteados los grandes temas relacionados con el objeto de esta investigacin. De

120 121

D.47.2.54 (Paul.39 cd.)

CfI. T.MOMMSEN, Derecho penal romano op.cit., pgs. 109 y 110. CfI. En sentido

similar GIOFFREDI, que seala que el Derecho romano utiliza el principio de causalidad necesaria e igual punibilidad para todos los partcipes, aunque en casos particulares se admite una graduacin de la pena en ifincin de la naturaleza de la participacin, Jprinc~i, op.cit., pgs 124 y 55.

70

ese Derecho proceden, como poco, las diferencias de las distintas formas de participacin, y dentro de ellas, de la complicidad por induccin y por ayuda material, as como una cierta graduacin de las penas.

El por qu y el cmo estos principios se convierten en patrimonio comn de los sistemas jurdicos que se analizan debe buscarse en la evolucin histrica de la recepcin del Derecho romano y su encuentro con los Derechos particulares de otros pueblos del continente europeo.

1.2. Evolucin en Europa del Derecho romano

No puede entenderse la aparicin del Derecho comn en Europa, si no se hace referencia a cmo se va fonnando gradualmente en los distintos paises europeos un fundamento unitario cuya base es precisamente el Derecho romano, y el impacto de ste con los Derechos particulares de los pueblos que ocupan esos territorios, especialmente con los de tradicin gennnica y de ambos con el Derecho cannico.

Simplificando, puede definirse ese proceso como el resultado de la tensin entre el Derecho romano y los Derechos particulares, tensin que se resuelve hasta el s. XVIII a favor del primero con la elaboracin del Derecho comnn, y a partir de ese siglo a favor de los Derechos nacionales plasmados en los primeros Cdigos.

A lo largo de toda la Baja Edad media se va forjando en ese proceso el

Derecho comn que, en la reelaboracin de los juristas italianos de los textos

71

romanos, se extiende por el continente europeo. Se consolida ms tarde incluso limera del lugar geogrfico y cultural donde se forma y adquiere una fuerza de expansin prodigiosa, penetrando incluso donde no existan bases de una precedente o
suficiente romanmzacin. All donde llega se transforma en patrimonio propio de los

pueblos, que lo integran dentro de sus tradiciones y costumbres particulares.

Se produce as un curioso fenmeno: El Derecho comn, aparece por una parte como Derecho europeo, como normativa general y comn universal
-

fundamento de una unidad jurdica superior por encima de las divisiones particulares- y, por otra, se convierte en Derecho propio, base del proceso de
122

nacionalizacin del Derecho para el que se prepara Europa No puede olvidarse que en la Alta Edad Media, Europa y Cristiandad se identifican por encima de la disgregacin territorial y poltica. A partir del ao 800 esa unin, basada en una misma fe, reclama otros elementos de cohesin y entre ellos el jurdico. Pero, desde el punto de vista juridico, Europa es todo lo contrario de lo que se quiere presentar corno un territorio unido polticamente y
122

ACAVANNA resume de esta manera la situacin: Da un lato, dun que, u diritto

comune ci si presenta quale dirilto europeo, cio quale diritto che, in seguito ad una straordinaria penetrazione nei diversi ambienti politici, diviene normativa di comune e generale applicazione nel continente: fondamento di una unit giuridica sovrastatale superiore a qualsiasi particolarismo nazionale. (..). Dallaltro u diritto comune, proprio perch fu ovun que a qualche titolo presente, ci appare oggetto di tanti efra loro diversi processi di nazionalizzazione, van per la intensit, per la forma e per la misura de la autorit concessagli (..). Cid che spiega quest dize simultanei aspe tti solo apparentemente contraddutiori de la vicenda storica del diritto comune - laspetto universalistico della europeizzazione e quello particolaristico della varia e d/jferenziata naz.onalzzaz,one - un dato storico che ven conoscamo: la mancanza, ci van ordinamenti politici curopel, di un rispettivo dirilto nazionale e la presenza invece, nellambito di ciascuno di essi, di una moiteplicit poverizzata di inorganiche normative particolari. Sioria del diritto moderno, op.cit., pgs. 383 y 38.

72

espiritualmente. La realidad es que el principio germnico de la personalidad del Derecho convierte esos territorios en un niosaico de leyes personales, tantas como pueblos o etnias lo habitan.

Esa fragmentacin est reclamando una ley comn y la va a encontrar en el Derecho romano.

El primer paso es la vuelta gradual al principio de territorialidad del Derecho.

A partir de al, se inicia un proceso que llevar a la aceptacin del Derecho romano

como ley del Imperio romano-cristiano. Todo ello har necesaria un labor de
exgesis de los textos romanos que iniciar en el siglo XII con la Escuela de

Bolonia.

Veamos como se desarrolla ese proceso en los distintos territorios Europeos.

FI caso de Francia es paradigintico. La germanizacin se produce hacia

fmales del siglo V, con un cierto retraso respecto al resto de las provincias romanas.

La primera ocupacin se debe a los visigodos y los burgundios, lo que no incide de manera particular en la tradicin romano-gala de los pueblos conquistados. Le sigue la invasin de los Francos. El Derecho romano pennanece como ley personal de los pueblos ocupados. Ms tarde, con la fragmentacin feudal vuelve progresivamente a imponerse el principio de territorialidad del Derecho. Las dos tradiciones se Rinden dando lugar a esa nota que va a caracterizar al Derecho francs hasta la codificacin: el hecho de ser esencialmente un dro/t coutum/er, resultado de la peculiar

73

combinacin de elemnentos del Derecho romano y del Derecho gennnico que cada poblacin realiza. El principio germnico de la personalidad hace que el Derecho romano sobreviva como Derecho personal de numnerosos pueblos a pesar de la germanizacin.

Coexisten, de este mnondo, un Derecho escrito, el Derecho romano, con un Derecho consuetudinario de influencia germnica. La coexistencia prepara la recepcin del /us conunune, pero sta no se va a producir de manera idntica en todos los pueblos, sino que variar en funcin de la prevalencia del Derecho escrito o del consuetudinario. As, puede hablarse de un autentico tus commune donde domina el Derecho escrito; mientras slo es ratio scr/pta, es decir conjunto de principios superiores en los territorios donde el Derecho consuetudinario estaba ms fuertemente arraigado.

Tras la cada del Imperio Carolingio se vuelve al principio de territorialidad

y cada pueblo aplica de nuevo sus costumubres nacidas de la vulgarizacin del

Derecho romnano y de su encuentro con el germnico. Veremos ms adelante como el origen imperial de esa base comn crea dificultades en Francia para la recepcin del Derecho comun.

Al contrario de lo que ocurre en Francia, en Espaa el principio germnico de la personalidad del Derecho no fue en realidad aplicado por los visigodos y , ya a mediados del siglo VII, el Liber Judiciorum recoge explcitamente el principio de territorialidad. Este texto, modificado y actualizado, puede considerares vigente en una amplia zona de Espaa hasta el siglo XVIII, prolongando as durante largo tiempo en nuestro pas la tradicin romano-visigoda.
74

El Derecho penal visigtico23responde tambin a esa confluencia entre el Derecho romano y el Derecho germnico; ste ltimno determina fundamentalmente el tipo de penas124, pero, por lo general, se distancia de la tradicin germnica. Las diferencias entre el Derecho germnico y el visigodo influyen en la regulacin de la participacin en el delito. As, mientras el Derecho germnico mide la naturaleza delictiva del acto por criterios objetivos, el Derecho visigodo parte de una concepcin subjetiva del delito y en esto no es dificil encontrar rastros de la influencia del Derecho romano, que, por otra parte es el que va a predominar en este mbito
125

Por lo que respecta la responsabilidad, y siempre teniendo en cuenta que se trata de reconstrucciones fragmentarias, el Derecho visigtico acepta la individualizacin de la responsabilidad penal, negando, por tanto, la responsabilidad colectiva26 e incluso las consecuencias econmicas del delito sobre los herederos.
Se hace referencia al Derecho penal visigtico conscientes de que se trata de una

123

reconstruccin elaborada por los historiadores del Derecho en funcin de la regulacin del Liber ludicionrnyde/ Breviario de A/arico, sin que sea posible determinar hasta que punto se aplicaron realmente. Cfr. J M PREZ-PRENDES, Curso de Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1989, pgs.1137y 1138. 124 En Alemania medieval el instigador fue equiparado al autor, en cuanto a la penalidad, al menos en una serie de delitos. Por el contrario, respecto a la penalidad del cmplice, la evolucin fue completamente distinta en los diversos delitos; ora (como en la Paz territorialLandfrieden- de 1235) el concurso por consejo o accin se equiparaba a los actos del autor, ora (como en el espejo de Sajonia (Sachsenspiegel).II, 2F,1II,1 13,6 slo el verdadero auxiliar (recher Volleist) sin cuya cooperacin la consumacin no hubiese sido posible, era igualmente castigado que el autor, mientras los restantes participes eran penados con penas inferiores. Sobre el instigador recaa la misma pena, cuando no superior, que para el autor. F.LIZT, Tratado de Derecho penal, op.cit., pg.73. 125 Cfr. J.LALJNDE ABADA, Derecho histrico espaol, Barcelona, 1974, pg.396. En el Derecho germnico, en efecto, se aplica la responsabilidad colectiva es decir es posible extender la responsabilidad del individuo a la comunidad (SIPPE) con el objeto de aislarlo 75
26

La concepcin subjetiva del delito se refleja, obviamente, en el tratamiento de la participacin. Se prev expresamente la posibilidad de delitos cometidos por una
pluralidad de personas y se distingue entre las distintas formas de contribuir a ellos,

aunque desde el punto de vista de la punibilidad el criterio utilizado sea por lo

127

general el de la aplicacin de misma pena para todos los partcipes En general, pues, puede hablarse de una cierta recepcin de las distintas figuras de la participacin, si bien, el hecho de que se castigue a los cmnplices, a veces con igual rigor que a los autores, y otras, con menor pena, hace dificil configurar un tratamiento seguro de las distintas formas de participacin. Esto no impide que respecto a determinados delitos se persigan algunos tipos de cooperacin. As, al principio de la Reconquista, por ejemplo, se castiga al auxiliador, considerando como tal al que ayuda a un declarado enemigo28. Por lo que respecta la induccin, el Derecho visigodo la considera conducta punible referida al robo, y en ocasiones hasta equivalente a la ejecucin29 En los Derechos locales castellanos, en cambio, se excluye en un primer momento la

coaccionndole para que se entregue y as libere a la comunidad de la responsabilidad o viceversa sea la comunidad la coaccionada y acabe entregando al delincuente, Cfr. iMPREZ PRENDES, Breviario de Derecho Germnico, Madrid, 1993, pg.84 y ss.
27

En el Derecho germnico, en cambio hay que esperar la cristianizacin para que

empiecen a atenerse en cuenta los grados de culpabilidad y las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Cfr. iMPEREZ-PRENDES, Idem, pg.87.
28 129

CfI. J.LALINDE ABADA, Derecho histrico espaol, op.cit, pg.396. CfI. J.M.PREZ-PRENDES, Guiso, op.cit, pgs. 1137 y 1138.

76

punibilidad del consejo30 y slo ms tarde, por influencia de la Iglesia y del iusnaturalismo, se considerar al inductor responsable no slo del delito, sino tambin de las consecuencias de ste, incluyendo las no queridas.

Con la derrota de los visigodos y tras la dominacin musulmuana de la Pennsula, empieza a formarse un Derecho cristiano que rompe con la tradicin
visigoda y retorna principios germnicos Y

As, desde la perspectiva de la responsabilidad, se vuelve al principio de

responsabilidad colectiva haciendo responsable del delito al individuo y a su grupo familiar o vecinal. Este principio llega, por lo menos formalmente, hasta finales del siglo XII y aparece recogido expresamente en el Fuero de Cuenca en su redaccin inicial. Ms tarde Sancho IV lo sustituye por la responsabilidad individual.

En cuanto a la culpabilidad, el criterio aplicado es esencialmente objetivo. Se atribuye en funcin del resultado del delito; por eso los grados de participacin no

se establecen de manera explcita o bien se consideran determinadas conductas como delitos autnomos. De esta manera, no se otorga demasiada importancia al hecho de venir causado un resultado concreto por la accin de una o varias personas y asi ciertos textos establecen la misma pena o caloa para todos y cada uno de los
participantes, o en otros casos se castiga por igual (Fuero de Novera)32.

130

nemo pro consilio respondeat. Cfr. LALINDE ABADA, Derecho histrico

espaol, op.cit, pg.396. 131 J.M.PREZ-PRENDES, lo define como un Derecho bastante homogneo, ms prximo al Derecho penal germnico que al romano, Curso, op.cit., pg. 1220.

32J.M.PREZ-PRENDES, Jbidem.
77

Induccin y encubrimiento son frecuentemnente considerados delitos autnomos. La primera se encuentra, por lo general, referida a la conspiracin contra el rey. Se configura, as, como niaquinacin o consejo. El encubrimiento tambin ser castigado como delito autnomo y de esta forma, por ejemplo, se considera autor al dueo de la casa donde se aloja el delincuente33. Igualmente se van forjando una serie de criterios uniformes y de costumbres locales que empiezan a plasmarse en lo Fueros, de los que nos ocuparemos ms adelante.

La influencia del Derecho germnico ser en Italia mucho menor que en el

resto de los territorios conquistados tras la cada del Imperio romano. La

pennanencia del Derecho romano es, obviamente, mayor en la pennsula itlica que
en el resto de Europa y explica la aparicin del Derecho comn.

1.3. El Derecho comn europeo

A partir del s. XII, la cultura medieval se transforma tambin en unidad jurdica. Ese ideal de cohesin poltico-religioso que se plasma en el Sacro Imperio,
dar lugar a un renacimiento jurdico cuyo Centro de expansin es la Escuela de

Bolonma.

El punto de partida de ese renacimiento jurdico es la recuperacin de los textos justinianos. Sobre ellos empiezan a trabajar los juristas boloeses con el objetivo de elaborar una ex eornmunis para todos los pueblos de] Imperio. El ideal

133

Cfr. J.M.PREZ-PRENDES, Curso,op.cit, pgs. 1220 y ss

78

de los glosadores boloeses es el us cornm une ornnium hom/num ya formulado por GAYO, pero el Derecho romano, entonces considerado tus prop/um, va a ser ahora, junto con el Derecho cannico y el feudal, la base del Derecho comun.

La reelaboracin de los textos justinianeos se propone como Derecho vigente; su superioridad sobre los Derechos particulares de los pueblos del Imperio deriva precisamente del hecho de ser comn a todos ellos. Y como tal va a ser considerado en todo el territorio del Imperio, llegando a alcanzar una legitimacin poltico-fonnal
en muchos pases gracias a la recepcin oficial que de l hacen el Imperio y el

Papado134. En otros pases, como Alemania, se impone sobre todo por va cultural debido al prestigio de los juristas italianos.

A partir del siglo XIV cambia esa primera configuracin del Derecho comn.
En parte se abandona la idea de un sistema normativo unitario y, a medida que se

rganizan los ordenamientos autnomos de los distintos territorios, el /us comm une
ir asumiendo el papel de Derecho supletorio de los Derechos nacionales que se han

ido consolidando. Esta nueva configuracin del Derecho comn refuerza en cierta medida su carcter universal ya que lo convierte en referencia obligada de todos esos Derechos a medida que se van formando.

134

No es posible desarrollar aqu la influencia de la Iglesia en este proceso, baste recordar que, como narra A. CAVANNA, Storia del diritio moderno, op. ch?, pg.40, ya Agobardo, arzobispo de Lyon, contemporneo de Emperador Ludovico el Pio, condenaba la tanta diversitas legum, auspicando el predominio de la ley franca, es decir de la del Emperador, sobre los otros derechos personales. Un siglo y medio despus se va a imponer el Derecho romano como ley general. 79

Esta evolucin tendr imuportantes consecuencias para los Derechos europeos. Por eso conviene analizaras antes de examinar la evolucin propiamnente dicha en

cada territorio.

La primnera consecuencia es que se vuelve lentamente a la idea de la territorialidad, clsica en el Derecho comn y opuesta al principio de la personalidad

que es, en cambio, el fundamento que inspira la cultura jurdica germnnica.

Se empieza a elaborar una construccin dogmtica basada en la armonizacin

de lo universal con lo panicular. La idea es crear un sistema coherente de fuentes

para resolver la tensin entre tus cornrn une y tus propurn. ste ltimo es el resultado

de la situacin poltica de Europa a partir del siglo XII, momento en el que se van
a ir consolidado las monarquas nacionales, o totalidades relativas, polticamente

independientes del Imperio ~ que todava representa la Repblica Cristiana.

La finalidad de ese sistema de fuentes no es negar los Derechos paniculares, sino, al contrario, ordenarlos en pro de un sistema universal en el que puedan resultar

coordinados, subordinndose en funcin de ese sistemna ordenado de fuentes.

Sin embargo, a medida que se refUerzan los Derechos paniculares, el Derecho comn adquiere una funcin subsidiaria que en alguna medida seguir dando coherencia al sistema. Como Derecho subsidiario, colina las lagunas de los
por ejemplo, en el Reino de Sicilia, finidado por los Normandos en 1130 en el que se elaboran las Constitutiones Regni Siculi iniciadas por Ruggiero el Normando y que, completadas por Federico II, se transforman en el Cdigo de 1231. Estas Constituciones son ejemplares desde el punto de vista de la integracin del Derecho penal romano con el Derecho canrnco.

35AM

80

Derechos particulares, y ofrece una base interpretativa que desembocar en

elaboraciones de alto nivel cientfico que van permeando los ordenamientos nacionales. De esta manera se salvaguarda el universalismo mnediante la
recuperacin integrativa de lo particular136.

Este fenmneno se inicia en las Ciudades-Estado italianas. Los propios juristas fonnados en el Derecho comn participan en la elaboracin de los Estatutos de las florecientes ciudades italianas y aportan argumentos conceptuales que van a ir penetrando e informando los Derechos nacionales. Derecho romano y Derecho

cannico van creando una estructura comn en torno a la cual se articulan las
nuevas elaboraciones.

As por ejemplo, la punibilidad del consejo empieza a afirmarse debido a la influencia de la Iglesia. La asimilacin del delito al pecado derivada de la influencia

del Derecho cannico tendr, pues, relevancia desde el punto de vista de la participacin37.

Veamos ahora cmo se lleva a cabo la recepcin y posterior evolucin del

Derecho comn en los pases que nos interesan.

En Espaa la recepcin del Derecho comn se inicia a partir de finales del

siglo XII, principalmente a travs de los estudiantes licenciados en universidades italianas (Padua, Bolonia, Perugia) o francesas (Ivlontpellier, Toulouse). De vuelta

36

ACAVANNA, Storia del diritto moderno, op.cit, pg.64.

J.LALINDE ABADA, Derecho histrico espaol, op.cit., pg.370. 81

a Espaa estos estudiantes ocupan puestos judiciales o administrativos. Por ello, la

primera penetracin del Derecho comn tendr carcter emninentemente prctico y va a tardar en plasmarse en los textos legislativos.

Pero no es esta la nica razn por la que la recepcin del Derecho comn presenta en nuestro pas algunas peculiaridades. Espaa se halla en plena Reconquista. Como se indic anterionnente, en los territorios cristianos se va creando, en tomo a la base comn que representa el Lber Iudciorum, un conjunto
de costumbres y privilegios que se recogen en los Fueros. Estos, con mayor o menor extensin, regulan la vida de cada comunidad38.

Por lo que concierne al Derecho penal, la legislacin en esta materia est fundamentalmente recogida en el Fuero Real (Libro VI) y en las Siete Partidas

(Sptima). Otras referencias, si bien ms escasas, se encuentran en el ordenamiento

de Montalvo (Libro VIII), y en las Leyes de Toro (80, 81, 83)~~. No obstante, estos textos se encontraban ya decisivamente influidos por el Derecho comn.

Los primeros Fueros reflejan aquellas peculiaridades, a las que antes hemnos

aludido. Durante la Reconquista se impone una concepcin objetiva del delito. La debilidad del poder real y la inexistencia de autoridades judiciales capaces de
138

Puede incluso hablarse de una cierta hostilidad por parte de los poderes pblicos frente

al Derecho comn, quiz derivado del respeto a los Fueros, hasta el punto que en algunos de stos se prefiere recurrir a la equidad del juez como criterio subsidiario, en lugar que al Derecho
comn como en cambio ocurre en otros paises. Cfr. ACAVANNA, Storia del diritto moderno, op.cit., pg 418. 139 J.M.PREZ PRENDES, Lecciones de Historia del Derecho espaol, Madrid, 1994, pgs.337 y ss.

82

evaluar el elemento de la intencionalidad, llevan al desarrollo de una especie de

140

sistema de justicia privada muy alejado de lo que se est construyendo en Europa

Habr que esperar a la recepcin del Derecho comnn para que empiece a tenerse en cuenta la intencionalidad y se adopten criterios de medicin de la pena.

El Fuero Real responde todava, en lo que se refiere al Derecho penal, a esquemas previos al Derecho comn. La regulacin de los grados y circunstancias de participacin aparece de manera muy tosca41. Se parte, en todo caso, de un concepto de delito basado en la voluntariedad de la accin, en cuya ausencia no se

aplica la pena42. Se recoge el principio de personalidad de la pena: todo el maL

debe seguir a aquel que lo face, a# que el padre no pene por e/fijo, ni e/lijo por e/padre

Pero, por lo general, el criterio de aplicacin de las penas es bastante

arbitrario y cruel.

Mucho ms inters tienen Las Partidas. En ellas se resuelve brillantemente la paradjica situacin que se estaba creando entre una prctica y una elaboracin terica que estn ya impregnadas del Derecho comn y un Derecho positivo que
parece ignorarlo. La divergencia se resuelve nacionalizado el ius commune y

mezclndolo hbilmente con los Derechos locales. Se traduce al castellano lo mejor de las doctrinas justinianeas y cannicas. Las Partidas recogen amplios extractos del Digesto, del Cdigo, de las Instituciones, de las Novelas, as corno de las Decretales

140

CfI. J.LALIM)E ABADA, Derecho histrico espaol, op.cit., pg.398.

CfI. J.M.PREZ PRENDES, Curso, op.cit., pg.1268.

142 Fuero

Real, 4,17,1.

83

y del Decreto. Ademns se incluyen las elaboraciones jurisprudenciales de Azzone, Acursio, Guiglielmo Durante, Enrico di Susa y Raimundo de Penyafort. Se completa

el cuadro con frentes bblicas y patrsticas y, por supuesto, con algunas normas del
Derecho local castellanoleones ~.

Todo esto hace de Las Partidas una frente de Derecho comn en sentido

supranacional, como razn escrita junto al corpus urv

veinticinco ediciones entre el siglo

De hecho se producen

XV y el XIX.

La regulacin penal se haya recogida en la Sptima Partida~ que se ocupa

De las acusaciones e maleficios que los ornes facen e que merescen auer por ende; los delitos se definen como los malos frehos que se/ticen a placer de una parte, e dao e deshonra de la otra y se dividen en crrnina y delicta, primer signo

evidente de la recepcin del Derecho romano. Adems de definir el delito se regula la responsabilidad, las circunstancias modificativas y la justificacin de la pena

desde el punto de vista de la reparacin.

En relacin con el sujeto del delito y los grados de participacin, Las Partidas suponen un salto cualitativo respecto de la anterior regulacin. Evidentemente, no existe una distincin expresa entre autor y cmuplice pero, en relacin con los delitos

Cfr. ACAVANNA, Storia del diritto moderno, op.cit., 421. 44A.CAVM4NA, Jbidem.
~

Sobre ]as fluentes de la regulacin penal en Las Partidas, J.M.PREZ PRENDES citando a A.DU BOYS, Historia del Derecho penal en Espaa, Madrid, 1872, sostiene que probablemente no se us el Cdigo Justiniano sino la Summa de Azzo, o alguna similar y que la tcnica parece haberse seguido respecto del Digesto y las fuentes cannicas, en Curso, op.cit., pg. 723
~

84

previstos se hace a menudo referencia a los distintos partcipes. Partiendo de estas previsiones concretas la doctrina elabor criterios generales vlidos para todos los delitos, de manera que puede hacerse una reconstruccin completa146. Est prevista la tentativa y la comnplicidad. En la Sptima Partida se hace referencia a los ayudadores (P.VII, 14,20.3), es decir a aquellos que ayudan a la
comisin de un delito con actos tales que sin ellos el delito no se hubiese podido ejecutar. Se les aplica, en este caso, la misma pena que a los autores (P.VII, 14,4), inspirndose directamente en el Derecho romano, hasta el punto que se utilizan los mismuos ejemplos y se regulan con minuciosidad los grados de responsabilidad. As,
por ejemplo, respecto al homicidio se distingue entre el voluntario, el justificado por defensa propia y el imprudente; a cada uno de ellos corresponde una pena diversa,

desde la pena de muerte hasta el destierro temporal47.

La legislacin posterior recrudece el sistema de penas previsto por Las

Partidas y vaca de sentido la minuciosidad de la medicin de los grados de

responsabilidad en ellas establecida. En 1562 Bartolom de Atienza termina de

redactar la Nueva Recopilacin, que es promulgada por Felipe II el 14 de marzo de

1567. Estar en vigor hasta el siglo XIX y de ella se realizan nueve reimpresiones.

Cfr. sobre este punto y sobre el posterior anlisis de las distintas formas de participacin en Las Partidas, FTOMS Y VALIENTE, El Derecho penal de la Monarqua
146

absoluta (s. XVI, XVII, XVIII), Madrid,1992, pgs.289 y ss. La misma minuciosidad se aplica a los delitos contra el patrimonio; as, se recoge la distincin romana entrefurtum mani/estum, y nec nraniestrn, y se diferencia entrejtsrtum y rapina. Cfr, sobre este punto la amplia descripcin del sistema penal en Las Partidas en J.M.PREZ PRENDES, Curso, op.cit., pgs.1267 y ss.

85

La ltima data de 1777. Cada una de las reimpresiones introduce novedades e

incluye los autos o acuerdos del Consejo Real con fuerza de ley.

En Francia, como ya se indic, la recepcin del Derecho comn encuentra notables dificultades derivadas del recelo de la monarqua francesa hacia ese Derecho imperial. ste, se lee en claves de vnculo o, ms bien, de relacin de
dependencia no querida con el Impero Romano germnico.

Lo anterior explica que en 1312 Felipe el Hennoso publique una Ordenanza

por la que se considera Derecho vigente en el Reino el consuetudinario y no el

romano. Este ltimo poda, sin embargo, ser aplicado si el rey lo considera

conveniente. La mnisma Ordenanza regula el estudio del Derecho romano en la

Universidad de Pars. Ya su enseanza haba sido prohibida por un Decreto del Papa

Onorio III. Al~ora se considera til su conocimiento en la medida en que representa

principios racionales de justicia y equidad. Esta declaracin equivale a afirmar que

no se le considera aplicable. La razn de la prohibicin hay buscarla en la necesidad de la monarqua francesa de crear un Derecho nacional. Se puede lograr construir
ese Derecho nacional en la mnedida en que se consiga transformar el Derecho comn en Derecho francs, negndole lo que de comn - o de imperial - tena. Todo ello

se lleva a cabo mediante una intensa labor de compilacin que ocupa los siglos XVI
y XVII48.

En Italia, antes de la recepcin del Derecho comn, el Derecho vigente es el consuetudinario. As por ejemplo en el Reino de Sicilia est vigente el Derecho

148

Cfr. A.CAVANNA, Storia del diritio moderno ,op.cit, pgs.396 y ss

86

germnico plasmado en Le Assse normanne (1140) y Le Costuzion Augustal

(123 1).

En los territorios italianos que durante siglos pertenecieron a la monarqua

espaola, coexisten las costumbres locales con la legislacin real espaola que, por

lo general, tiene carcter subsidiario. Las Partidas, por ejemplo eran en Npoles subsidiarias respecto a las Consuetudnes napolitanas.

El nuevo Derecho se materializa en los t~tatuti dci citad/ni, compilaciones

escritas de las costumbres vigentes y autnticos cdigos en los que las nuevas y florecientes ciudades italianas delinean su rgimen poltico y administrativo,

reivindicando, as, su independencia respecto al Imperio.

La situacin es, a partir de ese momento, la que ya conocemos. Los Derechos nacionales se van forjando en la tensin entre el Derecho romano-imperial y los Derechos locales. Pero, a diferencia de lo que vimos que ocurre en Francia, los

juristas boloeses resuelven esa oposicin de una manera admirable con la constnmccin del tus cornrnune, considerado como sistema de fuentes jurdicas que
49

garantiza la cohesin del conjunto

En los Estatutos de las ciudades italianas y en la doctrina italiana de la poca

empiezan a disearse principios generales aplicables a la participacin y a la

graduacin de penas.
49 ACAVANNA define acertadamente el ius commune: tale espressione indic dunque il diriito romano imperiale concepito come elemento di un sistema organizzato di fonti giuridiche consistenti nel quale esso, come diritto generale e universale, si coordina secondo certe regole

87

A los prcticos napolitanos se debe el principio de graduacin de la

responsabilidad y la distincin entre socc crirnnis, castigados con la misma pena

y socil in crimine, para los que se prev una pena inferior. Por lo general, pues, al

participe se le aplica una pena menor que al autor del delito. Tambin es mnenor la

del auxiliador, excepto quando causam del/do praebuerit. Al inductor se le trata

de igual manera que al autor material ya que quod quis per alum fecit, per se
ipsumfizcere videatur Esta concepcin de equiparacin entre el autor, el cooperador

necesario y del inductor permanecer en la tradicin europea, e inspirar los primeros Cdigos europeos, entre ellos el Cdigo penal espaol de 1848.

As, se recoge la doctrina romana de la rathiabitio y su asimilacin al

mandato como manifestacin de la yo/untas sceleris, aunque se aplica principalmente a los delitos privados1~<>. Para algunos delitos, considerados
especialmente graves, se establecen regmenes especiales y ms severos con equiparacin de penas entre los partcipes y castigo de la omisin de revelacin como fonna de participacin.

En Portugal, la recepcin del Derecho comn se ve favorecida por la

influencia espaola, que perdura hasta la codificacin. Las Partidas influyen indudablemente en las Ordena90C5 Alfonsinas que unifican las leyes reales
promulgadas desde Alfonso II hasta mediados del siglo XV, integradas con el

Derecho justiniano y cannico. Posteriormente Las C)rdenagoes Manuelinas (1521) responden al planteamiento del Derecho comn, hasta el punto de que las opiniones
a drtt locahparticolari. Storia del diritto moderno, op.ci,., pg.48.

88

de los glosadores se consideran vinculantes para los jueces151. Esta influencia del
Derecho comn se prolonga hasta la codificacin, ya que inspira tambin las

Ordenagoes Filipinas, promnulgadas por Felipe II en 1603.

En definitiva, este Derecho que ha llegado a ser comn va a ser el elemento que propicie el fenmeno de la codificacin y de la nacionalizacin del Derecho. Al tiempo que se inicia el proceso de la consolidacin de Zas monarquas absolutas en Europa. El Derecho sigue siendo comn, pero se ha consumado definitivamente la divisin poltica de Europa.

1.4. El Derecho penal en el origen del Estado moderno

Con respecto al Derecho penal de esta poca, puede afirmarse su carcter

marcadamente europeo. El renacimiento del Derecho romano y su reelaboracin

constituyen la base comn que proporciona a los penalistas un inmejorable instrumento de sistematizacin del Derecho penal, tanto general como especial.

Los textos romanos se consideran vigentes, salvo disposicin contraria

precisa y escrita. De esta manera, existe un material idntico sobre el que van a

trabajar autores alejados entre s geogrficamente y temporalmente. Todos ellos utilizan los textos romanos y las obras de los glosadores. Se produce as un curioso

~ Cfr. E.PESSINA, Elementos de Derecho penaL op.cit., pgs.492 y ss.

Se afirma literalmente 2se guarde a opiniao de Bario/o, porque sua opiniao comunemenie he mais cojorma a razao Cfi-. A. CAVANNA, Storia del diritio moderno, op. cii?, pg.427.
151
.

89

fenmeno de coincidencia en las conclusiones e influencias recprocas entre autores

de diversos pases y diferentes pocas como Damhoudre (s.XVI, Holanda), Jiulius Clarus (s. XVII, Miln), Farinaccius (s. XVII, Estado Vaticano), Carpzov (s. XVIII,

Alemania), que utilizan ampliamente las obras de Brtolo y de los glosadores.

Gracias al prestigio de los autores, el Derecho romano adquiere, en los distintos pases europeos, la autoridad de ley viva reconocida por el poder real. Tambin se trasmite y circula por Europa la plasmacin en ley positiva de esas
elaboraciones. As, la obra de compendio debida a Carlos V, conocida como Constitucin Carolina (1535), es objeto de comentario por parte de los autores

italianos y franceses, y contribuye a la unificacin y sistematizacin del Derecho penal y procesal en esos paises. En este texto se recoge el principio de graduacin de las penas y de la responsabilidad.

En Espaa la evolucin del Derecho penal durante este periodo se mueve en

dos planos paralelos. En uno se sita la configuracin legal, que prcticamente no evoluciona desde el siglo XIII, y en otro se coloca el debate y elaboracin terica que alcanza altos niveles de refinamiento. De esta manera la legislacin penal de la Monarqua Absoluta espaola, ignorando los avances doctrinales vino a ser, en realidad, un sistemna represivo al servicio de una determinada concepcin del orden pblico, aquella que aseguraba al Estado moderno una rpida capacidad punitiva52. La situacin de la ciencia del Derecho penal es completamente distinta. La
teologia moral y la escolstica espaola abren nuevos horizontes a las gandes

152

J.M.PREZ PRENDES, Curso, op.cit., pg.1267.

90

cuestiones penales como el concepto del delito o el sentido de la pena y, dan lugar

a elaboraciones que, como la de Alfonso DE CASTRO53, tendrn un gran impacto en la doctrina europea e influirn decisivamente en al configuracin del Derecho penal mnoderno. Juristas y telogos, utilizan la misma tcnica, trabajan sobre las ideas del delito, el libre albedro, la responsabilidad, pero no como conceptos abstractos, smo casuisticamente. De esta manera, el problema tanto para unos como
otros consiste en reducir las normas jurdicas y mnorales, de rgida enunciacin por su tosquedad tcnica o por su laconismo axiomtico (no mnatars) a soluciones flexibles, para la mejor realizacin de lo justo en concreto54.

Pero estas doctrinas no encontrarn eco en la legislacin positiva hasta el siglo XVIII. En l se alcanza el mayor grado de elaboracin terica gracias a la
influencia doctrinal de las corrientes humanitaristas iniciadas por la obra de

BECCARIA. El giro que supone la doctrina de este ilustre milans nos introduce en
otra etapa histrica.

La Ilustracin supone un cambio radical en el sistema hasta aqu analizado. No podr comprenderse bien ese cambio s no se tiene en cuenta la fractura que en
Europa marca el paso de la Edad Media al Renacimniento. Desde el punto de vista

jurdico esa ruptura se estaba fraguando a travs de la oposicin entre mos italicus
153

Es conocida la importancia de Alfonso de Castro y de sus dos obras penales De

potestate legispoenalisy Dejusta hoereticorum punitione, la primera es considerada el primer tratado cientfico de Derecho penal. Para DE CASTRO, la pena se impone por un delito propio y tiene como fin no slo el castigo y la reparacin del orden perturbado, sino tambin la disuasin. La medicin de la pena debe tambin tener en cuenta las circunstancias del delito y del delincuente as como la intensidad del dolo. CfI. Comentario de CUELLO CALN a la obra de E.PESSINA., Elementos de Derecho penal e~spaol, op.cit., pg.12.
~

F.TOMS Y VALIENTE. El Derecho penal, op.cit., pg.88.

91

y mos gallicus.

El mos

ita//cus se identifica en el siglo XVI con los seguidores de

los glosadores, genricamente conocidos como bartolistas. Se les acusa de formalistas y pragmticos. BALDO, BARTOLO y los dems orculos de antao son
ahora considerados carentes de valor por sus propios compatriotas como VALLA

o PETRARCA. Ahora, los juristas, ya no tienen tanto inters en resolver casos concretos como en crear ciencia desde el racionalismno jurdico. Esta oposicin estalla en el siglo XVIII, en el que se completa la sustitucin del teocentrismno medieval por el imperio de la razn y se seculariza entre otras cosas el Derecho.
Completamente desvinculada de la Teologa, la ciencia jurdica ya no se reconoce en el Derecho comn y menos en su fundamento escolstico incompatible con los

nuevos tiempos.

1.5. El Derecho penal de la Ilustracin

Consumada la transformacin de Europa, la evolucin del Derecho penal durante la Ilustracin gira en tomo a Cesare BECCARIA, cuyo Tratado Dei delitt
e del/e pene sacude todo el continente que en esta etapa histrica se encuentra en

una fase de enorme cohesin. De hecho, hay pocas pocas ms europeas que la Ilustracin. El propio BECCARIA estudia en Pars donde se contagia de las ideas ilustradas, siendo a su vez admirado por filsofos ilustrados, como

MONTESQUIEU, VOLTAIRE o DJDEROT.

Pero la influencia de BECCARIA no es slo doctrinal, es tambin o fundamentalmente poltica. Ms que como jurista acta como los filsofos ilustrados a los que admira, y como uno de ellos, expone con vigor y conviccin las ideas que
92

flotaban en el ambiente: lo que despus se ha llamado la Ideologa penal de la Ilustracin

En sus aportaciones se fundamentan las reformas llevadas a cabo por la emperatriz Marie-Thrse de Austria, o la que lleva a la abolicin de la pena de
muerte por su sucesor, Joseph II en el Cdigo de 1788. La propia Santa Sede se hace eco de esta nueva visin y reforma el sistema represivo.

En Espaa la obra de BECCARIA tendr gran influencia gracias a

LARDIZABAL, que se va a encargar de la reforma de la legislacin penal encomendada por Carlos III al Consejo Real en 1770. Espaa se suma as al movimiento reformista al que se har referencia ms adelante. Carlos III propone la creacin de un Cdigo criminal, pero, en realidad, lo que el Consejo encarga a LARDIZABAL es una recopilacin de las leyes penales vigentes en un texto nico,
sistemtico y articulado. Un pobre intento de reforma56 y, sin embargo, sta era en

Espaa particulannente urgente, ya que la legislacin del 5. XVII y principios del

XVIII babia agravado sensiblemente las penas y endurecido en general el rgimen penal. As, por ejemplo, una pragmtica de 1663 admita el homicidio impune de salteadores de caminos, y ms tarde otra de Felipe V en 1735, aplicaba la pena de

muerte al autor y al cmplice de robo en el radio de cinco leguas alrededor de la

57

Corte

F.TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal, op.cit., pg. 101.

156

Para F.TOMAS Y VALIENTE, el nombre de Cdigo criminal cubre pomposamente

la real mediocridad del intento de reforma El Derecho penal, op. cit., pg. 107.

93

A pesar de ello, este intento codificador no llega a cuajar ni siquiera en forma

de recopilacin de leyes penales. De la labor de LARDIZABAL no queda ms que su Discurso sobre las penas contrahido a las leyes crimninales de Espaa, para
facilitar la reforma, que fre luego puesto a disposicin de los redactores del Cdigo de 1822. stos, por otra parte, ms influidos por BENTHAM que por BECCARIA,

lo van a tener poco en cuenta.58 En 1796 Carlos IV encarga a Juan REGUERA VALDOMAR la creacin de la Novisimna Recopilacin, compuesta por XII Libros. El Libro XII, formado por 42
ttulos, se ocupa De los delitos y sus penas, y de los juicios criminales. Desde el

punto de vista de la participacin establece la equiparacin de pena entre los cmplices y los autores para los delitos de huno, muerte y lesiones (Nov., XII, 1430)

Se caracteriza por la severidad de las penas en general, particularmente a las que

se aplican a determinadas categoras de personas tales como gitanos, salteadores y

vagos.

Se inicia el siglo XIX y en Espaa los tribunales siguen aplicando la Novsimna Recopilacin y Las Partidas como Derecho supletorio, lo que hace de la legislacin espaola fuera una de las menos evolucionadas del entorno europeo.

Al fmal, Espaa acabar sumndose al movimiento reformista. En un primer momento se incorporan los principios revolucionarios franceses como el principio de legalidad o el principio de adecuacin de la pena al delito. Principios que, por

~ ~

CfI. iMPREZ PRENDES, Curso, op.cit., pg.1270.

CfI. F.TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal, op.cit., pg. 109.

94

otra parte, no resultan desconocidos en la tradicin espaola, pues se encuentran ya en Las Partidas. Ms tarde se imnpondr la influencia del utilitarismo y despus, en la segunda mitad del siglo XIX, del correccionalismo, difundido por el krausismo espaol y que parte de la concepcin subjetiva del delito basada en el libre albedro. En la codificacin, sin embargo, junto con la consideracin del libre albedro, se
aceptarn las tesis positivistas y la idea de peligrosidad. Luis XV En Francia~59, 1 inicia en 1788 un plan de refornrn penal que no

llegar a ser aceptado por el Parlamento, pero que resulta de inters por sus planteamientos, que frndamentalmente se traducen en las ideas de igualdad en la represin, supresin de la arbitrariedad de los jueces y abolicin de los delitos contra
la religin.

La influencia de BECCARIA alcanza, despus, a las Asambleas

revolucionarias constituyentes que realizan una autentica labor de codificacin y

unificacin del Derecho penall, pero esta influencia se difliminara con la codificacin napolenica.

El primer Imperio da a luz dos Cdigos: los de 1808 y 1810. El Cdigo penal
recoge, ciertamnente, los principios revolucionarios de legalidad y de igualdad en la represin, pero su inspiracin filosfica es bien distinta. No es dificil reconocer la

influencia del filsofo ingls BENTHAM y de su Tratado de legislacin civil y

Sobre la evolucin del Derecho penal francs, cfI. STEFANILEVASSEIJR/ BOULOC, Droit Pnalgnrale, op.cit., pgs.56 y ss. 160 Vanse las leyes de la Constituyente de 19-22 dejulio, de 24 de septiembre y de 6 de
~

octubre de 1791.

95

penal, traducido al francs unos aos antes61. BENTI-LXM se adhiere a las tesis de BECCARIA, al que define como primer evangelista de la razn, pero, comno es sabido, su pensamniento se apoya sobre bases distintas de las de los ilustrados. Es el principio de utilidad y no el iusnattmralismo racionalista lo que fundamenta su teora del Derecho y su entusiasmo por la codificacin62.

Esta distinta inspiracin se traduce, por lo que respecta al Derecho penal, en

un endurecimiento de la represin. En alguna medida puede hablarse de una vtmelta atrs ya en parte iniciada anteriormente. El Cdigo del 3 Bnimario ao IV haba

endurecido las penas para intentar hacer frente al recrudecimiento de la criminalidad en general y del bandolerismo en concreto.

Los autores del Cdigo penal napolenico no dudan en elaborar una obra represiva en la que se restablecen penas ya descartadas, como por ejemplo la mutilacin.

Respecto al tema que nos ocupa, el endurecimiento es evidente y se traduce en la asimilacin de la complicidad al autor principal y la equiparacin de todos los
partcipes de cara al pago de las penas pecuniarias. Sistema que, dada la vigencia del

Cdigo napolenico, detennina la regulacin francesa hasta nuestros das, ya que

61En 1802, DUMON, discpulo de BENTHAM traduce al francs un gran nmero de escritos de su maestro. Cfr. ACAVANNA, Storia del diritto moderno, op.cit. pg.602, nota (27). 162 Los principales argumentos de BENTHAM a favor de la codificacin - primaca de la certeza del Derecho y primaca de la legislacin - tienen un ilustre precursor en HOBBES y en
particular en su concepcin del Derecho penal de carcter esencialmente formalista que ve en el delito, no una accin intrinsecamente mala, sino merecedora de castigo en cuanto que viola la norma estatal que la prohibe. Sobre este punto y su relacin con el principio de legalidad, cfr. ACAVANNA, Storia del diritto moderno, op.cit., pgs.333 y 334.
96

fonnalmente ese Cdigo ha estado en vigor hasta el 28 de febrero de 1993 y ninguna

de las numerosas refonnas parciales que se han realizado durante esos aos, ha

modificando sustancialmente lo relativo a la participacin.

Paralelamente, tambin los Estados germanos ~nciansu obra de reforma sin abandonar las races del el Derecho comn, materializadas en la Constitucin Carolina. Surgen, as, los Cdigos penales de Prusia (1793), Austria (1803) y el de Baviera, obra de FEUERBACH (1813).

Mientras tanto, en nuestro pas, se est elaborando la Novsima Recopilacin (1805), encargada por Carlos IV.

Los Cdigos imperiales franceses van a ejercer una notable influencia en

otros Estados europeos. No puede olvidarse que sern Derecho vigente en Holanda,

Suiza y, por supuesto, en Italia.

En Italia la influencia francesa se traduce en la aprobacin de numerosos Cdigos penales: el Cdigo penal del Reino de las Dos Sicilias, de 1819; el Cdigo penal del Ducado de Parma, de 1820; El Reglamento de los delitos y las penas de
los Estados de la Iglesia, de 1832; el Cdigo penal Albertino de Cerdea, de 1830

y el Cdigo sardo, de 1859, que, con la unificacin italiana ser legislacin general para todo el nuevo Estado, con excepcin de la Toscana y del Reino de las Dos Sicilias.

La Restauracin no modifica prcticamente los Cdigos, ya que ese marcado caracter represivo se adapta perfectamente al nuevo rgimen y a las nuevas

97

tendencias filosficas. As, por ejemplo, la doctrina kantiana de la ejemplaridad del

castigo y su concepcin de la pena basada en el bis tal/anis63, sirve de

justificacin para mantener una dura legislacin.

La transformacin de la legislacin penal pensada por BECCARIA parece olvidada64 y durante algn tiempo en Europa se deja en suspenso la labor de revisin legislativa, cuando no se traduce en la vuelta a legislaciones
prerevolucionarias, lo que conleva un mayor endurecimiento penal.

La reforma del sistema, con la consiguiente mitigacin de las penas, no llegar

hasta la Monarqua de julio y la aplicacin de los principios del liberalismo doctrinario y la escuela neoclsica. As, en Francia, una ley de 28 de abril de 1832 reforma el Cdigo penal, suprime los castigos infamantes, reduce sensiblemente las penas y, en defmitiva, introduce un sistema ms moderado. Ese mismno ao, Blgica y Holanda se suman a la revisin de sus legislaciones penales.

En toda Europa la difusin de la filosofia alemana tan interesada en las

cuestiones ticas y su relacin con el Derecho, imprimen a los movimientos de reforma un marcado carcter progresista.

163

Solo la ley del talin (bis talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad

de castigo, pero bien entendido que en el seno del Tribunal (no en un juicio privado) I.KANT, Metafisica de las costumbres, Madrid, 1994, pg. 169.
164

Cuando no contestada: En cambio el Marqus de Beccaria, por sentimentalismo

compasivo de humanitarismo afectado (compawsibilitas) ha sostenido que toda pena de muerte es ilegal, porque no podra estar contenida en el contrato civil originario. 1. KANT, Metafisica de las costumbres, op.cit., pg. 171.
98

En la propia Alemania este proceso dar lugar a una serie de nuevos

165

Cdmgos que ms tarde sern sustituidos por el Cdigo penal de 1873, la gran obra unificadora del Imperio Germnico.

Paralelamente, otros Estados europeos irn sustituyendo sus legislaciones

inspiradas en los Cdigos napolenicos por nuevas textos ms acordes con los

tiempos. As, Blgica promulga su nuevo Cdigo penal en 1867; Holanda en 1840; Espaa en 1848, refonnado en 1850; y Portugal en 1852166.

Esta evolucin positiva, sin duda, tiene, sin embargo, pocas repercusiones desde el punto de la regulacin de la autora. La Escuela neoclsica peca de racionalismo, su inters se centra en la pena, olvidando al delincuente.

Vamos ahora a examinar brevemente el proceso de codificacin en los pases

objeto de esta investigacin y su relacin con la configuracin de los distintos mnodelos de participacion.

65As por ejemplo los Cdigos de Sajonia de 1838, el de Wurtemberg de 1839, el de Hannover de 1840, el de Assia de 1841 y el de Sajonia de la misma fecha. Tras la revolucin de 1948 se promulgan nuevos Cdigos en Baden y Prusia en 1851 y se reforma en 1855 el de Sajonia y el de Baviera en 1861. Tambin en otras regiones de Europa se llevan a cabo importantes reformas. Entre 1835 y 1857 este mismo perodo se publican en Suiza nueve Cdigos penales cantonales. En Dinamarca se reforma abundantemente el Danke-low mediante tres nuevas leyes penales; En Noruega se promulga el Cdigo penal en 1842 y en Suecia se lleva a cabo una revisin completa de la anterior legislacin en 1864. Grecia adopta un nuevo Cdigo penal en 1834. Este movimiento alcanza tambin a Rusia, que en 1845 promulga su Cdigo penal, posteriormente reformado en 1862.
66

99

2. LA CONFIGURACIN DE LOS MODELOS DE PARTICIPACIN EN LA CODIFICACIN EUROPEA

2.1. La codificacin en Italia

En Italia los Cdigos napolenicos, primero, y el sucesivo movimiento de

reforma, despus, van a tener una influencia desigual, dada la fragmentacin poltica

del territorio italiano y la particular vinculacin de los pequeos Estados italianos con Francia. La derrota de Napolen lleva a algunos Estados, por reaccin frente a la dominacin francesa, a volver a sus legislaciones precedentes67. Otros, en cambio se sumarn a la refonna y promulgarn nuevos Cdigos penales68.

La mnayora de estos nuevos Cdigos parten de la distincin entre las diferentes figuras de los partcipes separndose netamente, del sistema francs de equiparacin entre ellos a efectos de pena. Esta fractura con el sistema francs tiene su origen en la legislacin napolitana. En efecto, la tradicin legislativa napolitana sigue sus propios criterios en materia de regulacin de la participacin. Ya la ley del
Reino de Npoles de 20 de Mayo de 1808 distingue entre delito directo - delito del

autor

e indirecto

en el cual el delito es cometido por otro

-,

e incluye en ste

67

As, por ejemplo en Cerdea se recuperan las antiguas Constituciones y leyes de 1793,

los mismos Estados pontificios vuelven en 1814 a aplicar los edictos anteriores a la dominacin francesa aunque ms tarde se suman a la obra de codificacin y en 183 1 se publica el Reglamento de procedimientos criminales y en 1832 el Reglamento sobre delitos y penas.
168

La reforma legislativa que se inicia en numerosos Estados italianos toma como punto

de partida los Cdigos napolenicos y los integran con elaboraciones tradicionales de la doctrina italiana, entre ellas la relativa a la participacin de personas. As, por ejemplo, la nueva legislacin napolitana de 1919 influy ms tarde en la propia Francia; tambin responde a esta dinmica el nuevo Cdigo penal del Ducado de Parma de 1820. 100

ltimo las hiptesis de provocacin y auxilio.

Ms tarde, en este caso como

respuesta precisa frente al sistema francs, el Cdigo Napolitano de 1819 configura en los artculos 74 a 77, un sistemna completo de concurso en el delito. Este sistema puede esquematizar como sigue: Se distingue entre autor y cmplice; se contempla la figura del cmplice necesario, al que se asimila el instigador, y se les castiga con la misma pena que la del al autor; el encubrimiento es considerado como delito autnomo y se regula la extensin de las circunstancias personales a todos los partcipes y la no comunicabilidad de las materiales.

En este modelo se inspiran los sucesivos Cdigos de los dems Estados italianos. Todos ellos, aunque con algunas variaciones, adoptan el sistema napolitano de diferenciar a efectos de pena entre los distintos participes
169

Cuando Italia se constituye como nacin, el Cdigo penal del Reino de Cerdea, promulgado en 1859, se convierte, como se vio anterionnente, en Derecho general para todo el nuevo Estado, con la sola excepcin de Toscana y de Sicilia, donde segua aplicndose la propia legislacin.

Por lo que respecta la participacin, el Cdigo toscano de 1853 se diferencia tanto del modelo francs como del napolitano. El concurso en el delito se regula en los artculos 49 a 61. Se distingue entre autore y consi/iatore. El primero puede ser autor mnaterial o autor intelectual es decir inductor, ambos castigados con la misma

169

Por ejemplo, El Cdigo de Parma, distingue entre autores, cmplices y agentes

principales (cmplices necesarios). En l se inspiran a su vez el Cdigo Albertino de 1839, el Cdigo estense de 1855 y fiera de Italia el Cdigo de Malta de 1852 y el de S.Marino de 1865.

101

pena. Los dems participes son auxiliadores y se les aplica una pena menor, salvo que su contribucin se considere necesaria o haya habido acuerdo previo.

Algunas reformas sucesivas, y la evolucin de la legislacin toscana, incompatible con la general del Cdigo de 185970, llevaron a la conviccin de la necesidad de elaborar un nuevo Cdigo penal. Ms de veinte aos va a durar la elaboracin de ese nuevo Cdigo7 y a ella va a contribuir lo mejor de la doctrina

italiana del momento.

Prcticamente todos los proyectos que se suceden hasta la aprobacin del

texto definitivo giran en tomo a la distincin de las distintas formas de participacin.

As el Proyecto de 1866 recoge junto con los cmplices accesorios otras dos

categora de participes. Los ejecutores y los cmplices necesarios; a todos se les

aplica la pena ordinaria prevista par el delito. Los sucesivos Proyectos de 1868,

As, por ejemplo, se lleva a cabo una reforma parcial del Cdigo de 1859 con Decreto de 17 de Febrero de 1861 que recupera alguna de las instituciones del Cdigo napolitano de 1819. En materia de participacin el Decreto de 1861 intenta conjugar las regulaciones del Cdigo de Parma y las del Cdigo napolitano. Distingue entre agentes principales y cmplices: Los primeros son los que determinan a otros ejecutar el delito y los que lo cometen en tbncin de la provocacin de otro. Los dems participes son cmplices y dentro de estos los que contribuyan con un auxilio no esencial son castigados con una pena menor. Por su parte en Toscana la legislacin penal evoluciona hacia frmulas menos represivas; se suprime la pena de muerte y se reformael sistema penitenciario.
171

La obra de redaccin del Cdigo penal de 1889 inicia en 1863, cuando el entonces

Ministro de Justicia PJSANELLI crea la Comisin codificadora que elaborar un primer proyecto de Cdigo. Con el cambio de gobierno en 1865 se nombra ministro de Justicia a MANCINI y se elige otra Comisin que elabora un nuevo proyecto. La aprobacin definitiva del Cdigo se har siendo ministro ZANARDELLI. La Cmara y Senado aprueban el proyecto durante el alo 1888 y por fin el Cdigo es sometido a la sancin Real en junio de 1889 y entra en vigor el 1 de enero de 1890. 102

1870, 1873, 1874 y 1875 introducen la figura del cooperador necesario, que en

cambio desaparece en el Proyecto de 1876172.

Tras estos intentos, el nuevo Cdigo penal, primero del Estado unitario, ve la

luz el 30 de junio de 1889, y entrar en vigor el 1 de Enero de 1890. Se le denominar Cdigo ZANARDELLI con el nombre del ministro guardasig/Il de
entonces.

El Cdigo ZANARDELLI se dividia en tres libros: De los delitos en general; De los delitos en especial; y De las faltas en especial. La participacin al delito estaba regulada en el Ttulo VI del libro 1 en los arts.63 a 66.

En los captulos sucesivos se har a menudo referencia a este Cdigo en relacin con el espaol ya que, como se ver, entre ellos puede establecerse un
interesante paralelo.

EL Cdigo ZANARDELLI, inspirndose en la legislacin toscana, diferenciaba la participacin primnaria de la secundaria y la material de la moral o psquica. Se consideraba coautora - corre/t - la participacin mnaterial primaria; la secundaria material, comnplicidad y la participacin psquica, instigacin. En cuanto a las penas, corresponda a los autores y coautores la pena prevista para el delito
72

La justificacin de la desaparicin de la figura del cooperador necesario la explica el

mnstro MAiNCINI afirmando que: A utore del reato non pu essere, secondoch la paro/a szona e la scienza USegna senta co/d ji quale eseguisce 1 altofis/co u ciii la consanazione del reato consiste, 1 atto dal quale immediatamente si produce 1 effetto costitutivo del reato: e tutti gli altri che al reato concorrono, quahun que sia, pil o meno direttamente e immediatamente, u grado loro di concorso alfatto crinzinoso commesso dal autore, debbono classWcarsi fra complici o delinquenti accessori en S.SEMINARA, Tecniche, op.cit., pg.3 1.
103

para los cmplices estaba prevista una disminucin de la pena, excepto en los casos

de complicidad necesaria73. El Cdigo ZANARDELLI fue considerado uno de los mejores cdigos europeos. En cuanto tal influir en la labor codificadora de numerosos Estados, no
slo en Europa, sino tambin fuera de ella. Por ejemplo, influy notablemente en los Cdigos penales de Uruguay y de Chile, as como en diversos Proyectos de Cdigos argentinos y cubanos74.

En 1919 se inicia una nueva refornia penal. La Comnisin, nombrada el 14 de

septiembre de 1914 y presidida por Enrico FERRI, elabora el Proyecto de Cdigo penal conocido con el nombre de este jurista. El Proyecto FERRI responde a los postulados de la Escuela positivista. No llegar a ver la luz debido a las fuerte oposicin que encuentra en una Italia inestable polticamente. En relacin con la
participacin, el proyecto FERRI adoptaba el sistema de igtmal tratamiento para todos

173

Art.63: Cuando varias personas concurran a la ejecucin de un delito, cada uno de los

ejecutores y de los cooperadores inmediatos queda sometido a la pena establecida para el delito A la misma pena queda sometido aquel que ha determinado a otros a cometer el delito; pero a la crcel perpetua sustituye la reclusin de veinticinco a treinta aos, y las dems penas son disminuidas en una sexta parte, si el ejecutor del delito lo ha cometido tambin por motivos propios; art.64: Ser castigado con la reclusin por un tiempo no menor de doce aos cuando la pena establecida para el delito cometido sea de crcel perpetua, y en los dems casos con la pena establecida para el delito mismo, disminuida de la mitad, aquel que ha concurrido en el delito: 10 excitando o reforzando la resolucin de cometerlo, o prometiendo que prestara asistencia o ayuda despus del delito; 2~ dando instmcciones o suministrando medios para realizarlo; 30 facilitando su ejecucin, o prestando asistencia o ayuda antes o durante el hecho1. La disminucin de pena para el culpable de alguno de los hechos previstos en el presente artculo no se aplicar si el delito no se hubiese realizado sin su concurso ~ CfI. L.JIMENEZ DE ASUA, Tratado de f)erecho penal, T h Buenos Aires, 1964, pg.446. 104

los participantes, pero con la posibilidad de aumentar o reducir la pena en funcin de una mayor o menor peligrosidad.

El cambio de rgimen poltico llevar a la adopcin de una nuevo Cdigo que parte de posiciones distantes de la legislacin hasta entonces en vigor y de sus intentos de reformna.

El nuevo Cdigo se debe a Arturo ROCCO y se publica el 19 de Octubre de 1930. Estar en vigor desde el 1 de Julio de 1931 hasta nuestros das.

En relacin con la participacin, el Cdigo ROCCO adopta un sistema que

resulta inexplicable si no se tiene en cuenta el momento histrico en que se lleva a

cabo su redaccin y aprobacin. La comprensin del modelo de participacin adoptado requiere preguntarse sobre la influencia que sobre l tiene el momento poltico en que se elabora.

Como es sabido el actual mnodelo normativo italiano de participacin, que adopta el sistema unitario de autor, es una novedad introducida por el legislador italiano en 1930, y supone una ruptura con la regulacin tradicional.

Indagando sobre las causa de adopcin del sistema unitario, creemos que no

puede ni siquiera buscarse su origen en el anterior proyecto FERRI, ya que como se ver, la Escuela positivista era en principio contraria a ese criterio que no deja

espacio a la valoracin de la peligrosidad de la conducta. Es ms, el Cdigo ROCCO se fragua en polmica con la Escuela positiva, no aceptando de ella sino

105

la posibilidad de un mayor rigor frente la delincuencia justificada en funcin de la peligrosidad del agente.

El hecho es que a partir de la promulgacin del Cdigo ROCCO el sistema

unitario de autor se consolida y no va a ser objeto de reforma global hasta nuestros das.

Es sorprendente que una regulacin que se fragua en un climna poltico determinado y que rompe con la tradicional en la materia, pueda seguir vigente sin que, por lo menos, se cuestione su validez o su fundamento.

La doctrina, es cierto, se ha ocupado del anlisis del sistema. Pero, hasta hace poco, lo ha hecho desde un punto de vista tcnico jurdico, no desde la perspectiva prioritaria del principio de legalidad y de la compatibilidad con la Constitucin ~ Tradicionalmente, por lo general, la doctrina italiana se ha limitado a asumir el cambio y a explicarlo citando la Relazione que acompaa al proyecto, cuya novedad,
como se ver, se atribuye a la explcita voluntad del legislador de acoger el principio

de causalidad16.

171

Recientemente se plantea la compatibilidad de la regulacin de la participacin con las

normas constitucionales As, F.BRJCOLA considera criticable el art. 110 del Cdigo penal italiano desde el punto de vista del principio de legalidad y del de seguridad jurdica. Cfr. Commento allart.25, en Commentario ala Costihuzione, a cura de BRANCA, Bolonia-Roma, 1981, pg.263
176

As, se suele citar la Relacin n. 134, y en concreto el siguiente prrafo

/1 criterio di

una eguale responsabilit per tulle le persone che sono concorse el reato in diretia dipendenza del principio che si accoito nel regolare II concorso di cause nella produzione delIevento; principio inforza del qzale tune le condizioni che concorrono a produrre levento sono cause di esso. Cfr. ROMANO/GRASSO, Commenlario, op.cit., pgs. 123 y 124. 106

A pesar de este criterio doctrinal, es innegable que lo que influye en el cambios son las condiciones polticas en las que el Cdigo ROCCO se fragua;

condiciones mnuy diferentes de las actuales democrticas y que no podan dejar de condicionar el Derecho positivo y tanto menos el penal. Para tener una idea de ese clima poltico basta examinar cualquier publicacin de la poca~. El propio Informe al Rey que fue redactada por el mismo ROCCO afinna que el Derecho penal no es ms que un derecho de conservacin y de defensa del Estado, que nace con el Estado mismo, anlogo, pero sustancialmente diverso, del derecho de defensa del individuo y encamnmado al fin de asegurar y garantizar las condiciones fundamentales e indispensables de la vida en comn78. Que el clima en el que se fragua el Cdigo ROCCO haya o no influido en la nueva configuracin de la participacin, y que, a pesar de ello, pueda examinarse el sistema unitario de autor ms o menos aspticamente, no carece de inters si lo que

~ Como ejemplo de ello se puede citar un curioso opsculo de la poca donde se leen las siguientes afirmaciones: Tras dcadas de propaganda feroz, el verbo marxista, cientficamente falso y politicamente nefasto (...) el legislador fascista, eliminada la concepcin ultra individualista del derecho a castigar, se ha inspirado en la doctrina, que como se ha dicho est vinculada a la tradicin italiana que considera que el derecho a castigar no es ms que un derecho de conservacin y de defensa, propio del Estado mismo (...). Tal derecho de defensa se ejerce de una doble manera: en va represiva, mediante la amenaza, la aplicacin y la ejecucin de la pena y con la va represiva, mediante la aplicacin y ejecucin de medidas de seguridad, pg. 13. Mas adelante, se afirma que: el cataclisma social causado por la guerra de 1914, acentuaba dos viejas plagas de la humanidad, el alcoholismo y las contamnaciones sexuales (...) un conjunto de disposiciones penales se coloca hoy de manera admirable en la actuacin de un complejo programa con el que el Estado fascista, abandonando el agnosticismo de los precedentes regmenes, afirma su poltica demogrfica y reivindica su derecho a guiar la juventud, pg.18. U.ALOISI, II pensiero giuridico italiano, Cli studi di Dirilto penale e proce&suale penale it, Italia nel ventennio fascista, Roma, 1941.

178

CfI. L.JIMENEZ DE ASUA, Tratado, op.cit., pg.453.

107

se est buscando es un mnodelo paradigmtico que ofrezca soluciones a los

problemas que los modelos europeos vigentes plantean.

En esta lnea, recientemente un sector de la doctrina italiana se ha planteado hasta qu punto la actual regulacin de la participacin en Italia responde slo a opciones de tipo represivo, o han influido en cambio, tambin, razones sistemticas. Se parte para este anlisis de la gestacin de la reforma ROCCO y de las corrientes tericas imperantes en Italia antes y despus de la reforma 79

En principio parece dificil atribuir la causa de la del cambio del modelo de participacin a las corrientes predomninantes de esa poca, ya que stas eran prevalentemente de inspiracin positivista. La ausencia de una contundente construccin dogmntica hace posible que se imponga fcilmente la contraria y coherente visin de ROCCO que algunos consideran como el autor de la primera dogmtica italiana~>0.
En todo caso los intentos de sustitucin del Cdigo ROCCO por otro ms

acorde con la actual realidad poltica y con el avance de la ciencia jurdica han sido

escasos. El primero se produjo apenas terminada la guerra en 1949 y el siguiente es de 1960. Ninguno de los dos tuvo xito.

Cfr. S.SEMINARA, Tecniche, op,cit., pgs. 14 y ss. ~ Cfr. G.BETTIOL, Diritio Penale Parte Generale, op.cit.,
108

1982, pgs.62 y ss.

Ante la dificultad para elaborar un nuevo Cdigo se ha optado por proceder a reformas parciales8 que no satisfacen a la doctrina. Est pendiente, pues, una
reforma total y por eso el anlisis comparado de la participacin puede tener especial

inters este momento.

2.2. La codificacin en Espaa

*EI Cdi2o penal de 1822

En Espaa la codificacin ~ est ligada a los distintos perodos constitucionales. El primero (18 10-1813), no produce frutos 8t pero s el segundo (1820-1823) del que es producto el Cdigo de 1822. Promulgado el 22 dejulio de 1822, entr en vigor el 1 de enero de 1823.

Este sistema de reformas parciales a un Cdigo que no convence, ha sido fbertemente contestado por la doctrina. As, FANTOLISEI: se si guarda il risultato complessivo di tali tiforme, rimane co?fermato e rafforzato /1 loro caraltere di reazione a situazioni contingenti affrontate ala spicciolata, al di fuori di un Oigan/co programna e senza suf/Yciente coordinazione con un piano chiaro di tova politica criminale capace di ripondere ale speranze di una societ che rapidamente si trasJrma. FANTOLISEL. Manuale, op.cit., pg. 18. 182 CfI. J.F.LASSO GAITE, Crnica de la Codficacin espaiola, Madrid, 1970. Vase, tambin, EGACTO FERNANDEZ, Temas de Historia del Derecho del Constitucionalismo y de la CodWcacin Tt Sevilla, 1981. 83 Se lleg a nombrar una Comisin para el Cdigo criminal que, sin embargo, no tuvo ni siquiera ocasin de iniciar sus trabajos. Los frutos de las Cortes de Cdiz en materia penal se limitan a una serie de Decretos que modifican las penas, como el Decreto de 22 de abril de 1811 que suprimia para siempre el tormento y las prcticas de molestar reos con los llamados apremios, esposas, perrillos, calabozos extraordinarios o cualquiera otros; y que los jueces que lo manden sean destituidos de su empleo. 109

Este primer Cdigo penal espaol nace prcticamente muerto. Producto del

trienio liberal, morir con el rgimen absolutista de Fernando VII84. A pesar de su corta vida tiene la imnportancia de ser la primera codificacin moderna del Derecho penal espaol y de responder plenamente al espritu codificador europeo de la poca85. Espritu que se refleja perfectamente en la exposicin a las Cortes que precede al Proyecto de ley. En ella puede leerse que la codificacin es comn a los
diferentes gobiernos y sociedades polticas de Europa y es tina feliz consecuencia de los rpidos progresos de las cmencias y el triunfo de la razn y de la filosofla sobre los errores y preocupaciones de los errores de los siglos86. En este contexto

cultural y poltico sobra decir que el Cdigo de 1822 est influido por el francs de
1810 y directamente por el propio BENTHAM. A su vez este primer Cdigo espaol influir notablemente en el de 1848.

En materia de participacin el Cdigo de 1822 enumera en el artculo 12 las

distintas categoras de participes: son delincuentes culpables, sujetos a la responsabilidad que les nponga la ley, no solamente los autores del delito o culpa,
sino tambin los cmplices, los auxiliadores y fautores y los receptadores y

encubridores. El artculo 13 se ocupa de la autora y contempla la hiptesis de la

autora mediata: son autores de delito o culpa: Primero: los que libre y
184

El 1 de octubre de 1823 el Real Manifiesto de Puerto de Santa Maria se deroga la obra

legislativa del Trienio constitucional y se restablecen las antiguas instituciones y consejos, como el Consejo supremo. Si bien queda mucho del Derecho del antiguo rgimen, sobre todo en la aplicacin de las penas en las que permanece la publicidad ejemplar, la indumentaria apropiada al delito cometido, ciertos atisbos de infamia tpicos de la penalidad inquisitorial, en la medida en que se proclama la filiacin del delincuente. En este sentido, vanse los artculos 36 a 46 del Cdigo penal en AA.VV, Textos de Historia del Derecho, Zaragoza, 1996.
86

J.F.LASSO GAITE, Crnica de la (od~ficacin, op.cit., pg.53

o

voluntariamente cometen la accin criminal o culpable, Segundo: los que hacen a otro cometerla contra su voluntad, ya dndole alguna orden de las que legalmente est obligado a obedecer y ejecutar, ya forzndole para ello con violencia, ya privndole del uso de su razn, ya abusando del estado en que no la tenga, siempre que cualquiera de estos cuatro mnedios se emplee a sabiendas y voluntariamente para causar delito y que lo cause efectivamente. En cuanto a las penas, el artculolS equipara la pena de los cmnplices que voluntariamente y a sabiendas ayuden y cooperen a la ejecucin del autor de la culpa o del delito en el acto de cometerlo. A los dems cmplices, a los auxiliadores y fautores (art.16), as como y a los receptadores y encubridores (art. 1 7), se les aplica una pena menor.

*EI Cdigo penal dc 1848 y su reforma en 1850

Con la restauracin del rgimen absolutista, se inicia la preparacin de un nuevo Cdigo criminal. Mientras tanto, se restablece el Derecho penal del Antiguo Rgimen volviendo a considerarse en vigor la Novsima Recopilacin y, como Derecho supletorio, Las Partidas.

Se elaboran distintos proyectos que no llegan a ver la luz. Respecto al tema que nos ocupa se mantiene siemupre la distincin entre las distintos partcipes, aunque no siemnpre coinciden los diferentes proyectos en la enumeracin de esas figuras.
As, el Proyecto de 1830 distingue entre autores, cmplices, auxiliadores,

receptadores y encubridores. El Proyecto de 1831 debido a SAINZ DE ANDINO distingue en cambio slo tres clases de posibles partcipes: autores, cmplices y encubridores. Todos los proyectos optan por la graduacin de la pena.

111

En 1843 se crea la Comisin General de Cdigos presidida por Manuel Cortina. Este encarga la redaccin de un Anteproyecto de Cdigo penal a Manuel
SEIJAS LOZANO. Fruto de esa labor de codificacin es el Cdigo de 1848,

inspirado en el Cdigo de 1822 y tambin como ste en el francs de 1810, en el napolitano de 1819 y en el Cdigo bvaro de 1813187. Su inspiracin poltica es

liberal conservadora y en sus opciones jurdicas influir decisivamnente PACHECO

y, por lo tanto, a travs de ste, estar influido por el eclecticismo de Pellegrino ROSSI. Se distancia as del ilustrado Cdigo de 1822 en su concepcin del delito y de la pena.

El Cdigo de 1848 fue objeto de diversas reformas, todas ellas llevadas a cabo por Decreto. La ms importante es del 30 de Junio de 1850 y se debe al
Gobierno Narvez. La refonna es una respuesta a la agitada situacin poltica
europea y supone un recrudecimiento del carcter represivo del Cdigo.

Se castigan

de forma general la proposicin y la conspiracin para delinquir y se tipifican delitos

comno el atentado y el desacato.

187

Como se ver en el capitulo dedicado al anlisis de la participacin, la influencia del

Cdigo bvaro es patente. De ese texto legal procede la distincin entre codelincuencia o participacin principal, que comprende no slo el autor directo sino tambin al inductor y al cooperador necesario, de la complicidad. El art.45.50 del Cdigo bvaro de 1813 estaba redactado en los siguientes trminos: No slo 1) El que comete el delito por medio de su fUerza corporal y sus actos, sino tambin II) El que presta al ejecutor, antes o durante la ejecucin, con la intencin de que el delito se cometa, una ayuda tal, sin la cual a ste no le hubiese sido posible realizar el hecho; por ltimo, III) Todos aquellos que con intencin antijurdica han movido a otros a la comisin y ejecucin del delito deben ser castigados como autores del mismo. La regulacin del Cdigo bvaro se difUndi en Espaa por obra de PACHECO que a su vez sigue a Pellegrino ROSSI cuyo manual fue traducido a nuestro idioma en 1839. Sobre los origenes de la redaccin del art. 12 del Cdigo 1848, cfi., J.CER.EZO MIR, Estudios sobre la moderna reforma penal espaola, Madrid, 1993, pgs.31 y ss; tambin, EPEARANDA RAMOS, La participacin, op.cit., pgs.106 y ss. 112

La estructura del Cdigo de 1848 es similar a la del primer Cdigo penal espaol. La participacin se recoge en el Ttulo II del Libro
10:

De las personas

responsables de los delitos y las faltas. En l se confinna el modelo normativo adoptado en la primnera codificacin de diversificacin de las distintas figuras de la participacin, pero en la regulacin de sta se distancia de nuestro primer Cdigo.

As, el Cdigo de 1848 en su articulo 11 dispone que son responsables

criminalmente de los delitos: l~ los autores. 20 los cmplices

30

los encubridores.

Son responsables criminalmente de las faltas: 10 los autores; 2~ los cmplices. Consecuencia de la diversificacin se adopta un sistema de aplicacin gradual de
penas a los distintos sujetos.

El artculo 12 recoge el modelo de concepto legal de autor que llegar hasta

nuestros das: Se consideran autores: 1~ los que toman parte directa en la ejecucin del hecho. 20 los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo. 30 los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

El art.15 se ocupa de la complicidad: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el art. 12 cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o
smmultneos.

Por ltimo, el art. 16 describe de manera pormenorizada las conductas de

encubrimiento.

El modelo seguido por el Cdigo de 1848 que equipara al autor, el cooperador necesario y el inductor se consolidar en nuestra regulacin penal,
113

caracterizndola a partir de ah, respecto a la legislacin de otros pases europeos.

Pero no hay que olvidar que esta equiparacin encuentra sus races
-

como ya se

indic - en las doctrinas medievales de los prcticos italianos difundidas por toda Europa. Tiene pues su origen en el Derecho comn europeo y de hecho ser adoptada por los primeros Cdigos penales europeos que influyen decisivamente en
188

la regulacin de la participacin del nuestro

*EI Cdi2o penal dc 1870

La nueva Constitucin promulgada en 1869 obliga a adaptar la legislacin penal. De ello se ocuparn las Cortes Constituyentes y el resultado ser el Cdigo penal de 1870. Presentado por el Gobierno a las Cortes Constituyentes como Proyecto de reforma, se aprobar, tras un breve debate, por Ley de 17 de junio de 1 870. Se publica por Decreto el 30 de agosto. Nacido con carcter provisional estar en vigor, sin emnbargo, hasta 1932.

Este nuevo Cdigo responde a la orientacin liberal que lo inspira. Suprime las penas infamantes y en general humaniza las demns. Sobre todo, restablece el

88

As el legislador espaol de 1848 quiso formular en el art. 14 del Cdigo penal un concepto jurdico de autor. Se inspir para ello en dos viejas doctrinas que se remontan a los juristas italianos de la Baja Edad Media y que tuvieron gran difUsin en toda Europa, en los siglos XVII, XVIII y XIX: la concepcin del inductor como autor moral, que era equiparado al autor material (quod quisper alliumfecit, per se ipsum acere videtur) y la teora de la causa necesaria o del cmplice principal, es decir, aquel que coopera a la ejecucin del delito con un acto sin el cual no se hubiera efectuado (quodcausam dedil delicto), deba ser equiparado al autor material. J. CEREZO MIII, Estudios, op.cit., pg.3 1. 114

principio de legalidad de las penas, abolido en el anterior Cdigo tras la Reforma de 1850.

Desde la perspectiva de nuestro estudio interesa recordar que el nuevo Cdigo incorpora los delitos de nprenta hasta entonces regulados por ley especial
-

y en relacin con ellos se prev una nueva hiptesis de codelincuencia en los

artculos 12 y 14, que pasar a los siguientes Cdigos espaoles hasta el actual.

*Provectos de reforma del Cdigo venal de 1870

Cdigo venal de 1928

Hasta el siguiente Cdigo espaol, que ser el de 1932, la convulsa historia

espaola en el trnsito del siglo

XIX al XX har que se sucedan distintos proyectos

de reforma de la legislacin penal.

As, en 1873, la proclamacin de la Primera Repblica lleva al nombramiento

de una Comisin que contaba entre sus miembros a Concepcin ARENAL. La Comisin no llegar a elaborar un nuevo Cdigo penal.

Con el retomo de la Monarqua constitucional en la persona de Alfonso XII se emprende la revisin del Cdigo de 1870 para adecuarlo a la nueva Constitucin de 1876. Se inicia una intensa labor que se traducir en diversos Proyectos y Anteproyectos de Cdigo Penal. Significativos sern el Proyecto de ALONSO MARTNEZ de 1882 y el de SILVELA de 1884. En materia de participacin, este ltimo introduca, como novedad respecto a la anterior regulacin el castigo de la

115

induccin no seguida de efecto y la regulacin del encubrimiento comno delito autnomo.

Ninguno de esos Proyectos llegar a entrar en vigor y, dejando al margen el Cdigo de Carlos VII de 1875 emanado durante la ltima guerra carlista, el siguiente Cdigo ser el de 1928, aprobado durante la Dictadura. El Gobierno eneomend a la Comisin General de codificacin la adecuacin del Cdigo de 1870 a la nueva realidad poltica. Lo que debera haber sido una simnple reforma dio lugar a un nuevo
y extenso Proyecto de Cdigo penal que tras su examen y modificacin por la

Asamblea Consultiva es promulgado por Real orden de 8 de septiembre de 1928 y entra en vigor el 1 de enero de 1929. Tanto en la elaboracin del Proyecto corno en
el texto definitivo influy de manera decisiva el Prof CUELLO CALN. As

inspirado el nuevo Cdigo introduca notables novedades, algunas de ellas ya previstas en los anteriores Proyectos, como la inclusin por primera vez en un
Cdigo espaol de las medidas de seguridad. En la materia que nos ocupa, como ya

prevea el Proyecto SILVELA, suprime el encubrimiento del mbito de la participacin, y lo configura como delito autnomo.

El Cdigo de 1929 tiene una vida corta, ya que la Repblica lo anula al da

siguiente de su proclamacin junto con todos los Decretos-leyes emanados durante

la Dictadura.

116

El Cdi2o penal de 1932

Tras la proclamacin de la Segunda Repblica vimelve a aplicarse el Cdigo de 1870 mnientras se elabora la refonna que adapte el antiguo Cdigo a las mutadas condiciones polticas.

El 2 de mayo de 1931 se publica una primera reforma, que ser comnpletada en octubre de 1932. El nuevo Cdigo entr en vigor el 1 de diciembre de 1932. Se trata de una adaptacin del Cdigo de 1870 a la Constitucin republicana y a los
progresos que en la ciencia penal se haban ido consolidando en el entorno jurdico

europeo. La introduccin de esas mejoras tcnicas se debe a la participacin en su

elaboracin de importantes figuras de la ciencia penal espaola como JIMENEZ DE ASUA, ANTN ONECA Y RODRGUEZ MUOZ.

Por lo que respecta la participacin, el nuevo Cdigo establece que slo sern

responsables crimninalmente de las faltas los autores, salvo para los faltas contra la vida y la integridad corporal o la propiedad en las que sern considerados responsables tambin los cmplices. Tambin se suprime el encubrimiento.
40

supuesto del

La propia Exposicin de Motivos del Cdigo de 1932 reconoce que se trata de una simple reforma del Cdigo de 1870, en tanto que no se elabore un nuevo Cdigo89. De hecho los prestigiosos juristas de la Comisin elaboraron tambin las
89

Redactar el nuevo Cdigo penal de la Repblica espafiola es trabajo que requiere largo

tiempo de estudios preparatorios, de composicin del texto definitivo y de busca y consulta de pareceres de peritos de la Universidades, de los Tribunales, de los Colegios profesionales, de la 117

bases de un nuevo Cdigo penal que no llegaron a completar debido al inicio de la

guerra civil.
*EI Cdi2o penal de 1944

su reforma en 1973

El nuevo cambio poltico tras la guerra civil hace necesario la adaptacin de

la legislacin penal al Rgimen franquista. Con tal fin, en un primer momento se hace uso de la legislacin penal especial. As se promulgan una serie de leyes que
van configurando el nuevo aparato penal de Rgimen, como la de responsabilidades

polticas de 1939, Ja de represin de Ja nasoneria y el comunismo de 1941, o Ja Ley

contra el aborto del mismo ao. Paralelamente se inician los trabajos para la elaboracin de un nuevo texto de Cdigo penal.

Tras dos proyectos presentados en 1938 y 1939, se elabora el Proyecto de 20 de mnarzo 1944, promulgado por Decreto el 23 de diciembre de ese mismo ao en el que se contiene el Cdigo penal, texto refundido de 1944.

El nuevo Cdigo responde evidentemente a los condiciones socio polticas de la dictadura franquista y se trata, ms que de una simple reelaboracin del Cdigo de 1848, de un texto nuevo. Es ciertamente un Cdigo represivo, pero su inspiracin

inmediata no responde tanto al patrn del Derecho de la voluntad del nacional socialismo alemn comno al del Derecho penal del fascismo italiano90.
Asociaciones obreras y de la Academias y Sociedades de cultura. Todo este proceso no poda cumplirse en medio ao; por eso se decidi reformar el Cdigo de 1870, para que pueda aguardar a la legislacin innovadora. Exposicin de Motivos del Cdigo de 1932 en L.JIMENEZ DE ASUA, Tratado, op.cit, (nota 11), pg.793. 190 Cfr. sobre este tema J.CEREZO MIR, Curso, op.cit., Madrid, 1984, pgs.144 y 146.

118

A los pocos aos de su promulgacin ya se llevaron a cabo algunas reformas de carcter tcnico. Aqu interesa destacar la que la Ley de 9 de Mayo de 1950 realiza en la regulacin de la participacin. El encubrimniento, hasta entonces considerado como fonna de participacin, (art. 17) se desdobla. De esta mnanera el
encubrimiento con nimno de lucro pasa a ser tipificado como delito contra la

propiedad en los arts.546 bis a) y ss., mientras que las dems hiptesis de encubrimiento seguirn siendo consideradas como fonnas de participacin en el
delito (arts.17 y 18).

Una amplia reforma se concluye en 1963. Por Decreto de 28 de marzo de 1963 se aprueba un nuevo texto revisado de Cdigo penal segn la Ley de Bases de 21 de diciembre de 1961. Esta nueva reforma afecta fundamentalmente a la parte

especial del Cdigo.

Posteriormente, por Decreto 3096/1973 de 14 de septiembre de 1973 fue

aprobado un nuevo texto refundido de Cdigo penal con las modificaciones

introducidas por la Ley 44/1971 de 15 de noviembre de 197]. Poco tiempo despus, se refonna parcialmente este texto por Ley de 28 de noviembre de 1974.

La regulacin de la participacin de este Cdigo ser objeto de estudio en la tercera parte de este trabajo, ya que sobre ella se ha elaborado la doctrina espaola de los ltimos aos.

Con la muerte de Franco se inicia en Espaa la transicin poltica que llevar

a la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978. Desde el primner momento

119

se plantea ya un movimiento de refonna penal que culminar en el Nuevo Cdigo Penal de 24 de noviembre de 1995.

De manera inmnediata se llevan a cabo reformas parciales del Cdigo con el

fm de suprimir las nonnas incompatibles con el nuevo rgimen democrtico. As la Ley de 14 de Julio de 1976, sobre derecho de reunin y asociacin; el Decreto-Ley

de 4 de enero de 1977 que incluye en el Cdigo tres artculos procedentes del Cdigo de justicia militar; la Ley de 28 de diciemnbre que mnodifica el concepto de

reincidencia.

Tras las primneras elecciones democrticas celebradas el 15 de junio de 1977 se abre el perodo constituyente que lleva a la promulgacin de la Constitucin de 1978.

Mientras se procede a la elaboracin de la Constitucin gran parte de los partidos polticos con representacin parlamentaria firman el acuerdo que se conocer desde entonces comno los Pactos de la Moncloa. En materiajuridica esto
supone el comnpromniso de adecuar el ordenamiento jurdico al nuevo rgimen

democrtico. Respecto a la legislacin penal la adaptacin se traduce en numerosas

reformas parciales del Cdigo penal que abarcan desde la regulacin de los delitos de reunin, manifestacin y asociacin (Ley Orgnica 4 de 21 de mayo de 1980)

hasta la despenalizaein de delitos como e] adulterio y e] amancebamiento (Ley 22,

de 26 de mayo de 1978). Algunas de esas reformas tendrn por objeto la defensa del

propio rgimen democrtico en peligro por la persistencia del terrorismo (Ley 82/1978).

120

Paralelamente se reorganiza la Comisin General de Codificacin y se acomete la reforma global del Cdigo penal. Se van as a elaborar distintos proyectos y anteproyectos de Cdigo penal. Todos ellos adoptan el sistemna tradicional de diversificacin de las formas de participacin, aunque no faltan intentos de introducir algunas refonnas importantes en la materia.

El primer texto que se elabora es el Anteproyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal de 1979, resultado de la ponencia cuatripartita nombrada en abril de 1978 por el entonces ministro de Justicia Landelino LAVILLA. La ponencia estaba formada por CONDE PUMPIDO, DAZ DE PALOS, GIMBERNAT ORDEIG y
RODRGUEZ MOURULLO. El Anteproyecto se finna por la Comisin en febrero

de 1979 y pasa al Consejo de Ministros que lo aprueba en septiembre de 1979. Por

lo que respecta la participacin el art. 29 del Anteproyecto reproduce el art. 14 del

entonces vigente Cdigo. En abril de ese mismo ao cambia el ministro de justicia, LAVILLA es sustituido por Iigo CAVERO, circunstancia esta que quiz, explica las notables diferencias que existen entre el Anteproyecto y el Proyecto de Ley Orgnica que al final aprueba el Consejo de Ministros y que se publica en el Boletn del Congreso de 17 de enero de 1980 (no.10]~IfO.

El Proyecto de 1980 aporta algunas innovaciones aunque en lineas generales

respeta la anterior normativa relativa a la participacin.

19

Sobre el Proyecto de Cdigo penal de 1980 vase AA.VV. La reforma penal y

penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, que recoge las ponencias y comunicaciones del Coloquio sobre el mismo tema celebrado en la Universidad de Santiago de Compostela los das 10, 11, y 12 de abril de 1980.
121

As, el art. 31 estableca que: Son responsables criminalmente de los delitos

y

faltas: 1) Los autores; 2) Los cmplices. Se suprime, pues, la figura del

encubridor y el encubrimiento pasa a ser tipificado como delito autnomo en el

Ttulo de los delitos contra la Administracin de la Justicia (art.515 a 517).

El art.32 deca: Adems de quienes realizan el hecho por s o por medio de otros del que se sirven como instrumento, se consideran autores: 10 Los que toman
parte directa en la ejecucin del hecho. 20 Los que inducen a otros a ejecutarlo. 30
Los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiera

efectuado. Se recoge pues la figura del autor mediato.

En todo caso, el Proyecto de 1980 no va a ser ni siquiera discutido por la

Comisin de justicia y terminada la legislatura ser abandonado.

La misma suerte corre el Proyecto de Ley Orgnica de refonna parcial del Cdigo aprobado por el Gobierno el 15 de enero de 1982 y publicado en el Boletn del Congreso de 26 de febrero n0.249-I. Partiendo de la dificultad de llegar a elaborar un nuevo Cdigo penal, se optaba mns modestamente por proceder a una
refonna parcial. Tampoco esta propuesta ver la luz debido al cambio de legislatura
y a la nueva situacin poltica que se crea en Espaa con el triunfo en las elecciones

del Partido Socialista. En el programa electoral de ste se recoga el propsito de la elaboracin de un nuevo Cdigo pena].

Como primera medida y mientras se inician los trabajos de codificacin, el

nuevo Gobierno procede a una refonna parcial del Cdigo. Se aprueba, as, la Ley Orgnica de 25 de junio de 1983 de Reforma urgente y parcial del Cdigo penal. Se

122

trata de una reforma importante que tal como afirma la Exposicin de Motivos afecta

a los principios inspiradores del Cdigo, fundamentalmente al de culpabilidad y al de concrecin del hecho con el objetivo de eliminar del sistemna los casos de responsabilidad objetiva. El Proyecto prevea la despenalizacin del aborto, pero ms tarde la regulacin de este delito fue desglosada del Proyecto de ley para ser objeto de examen independiente.

La tramitacin del Proyecto result enormemente complicada; se agotaron los plazos parlamentarios y hubo que esperar a la sentencia del Tribunal Constitucional que declar parcialmente inconstitucional la despenalizacin del aborto. Finalmente se aprueba por el pleno del Congreso el 27 de junio de 1985.

Paralelamnente se estaba trabajando en la elaboracin de un nuevo texto de Cdigo penal. En enero de 1983 el ministro LEDESMA nombr una ponencia compuesta por COBO DEL ROSAL, GIMBERNAT ORDEIG, LUZN PEA, MUOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES y el magistrado del Tribunal Supremo GARCA MIGUEL. De esta ponencia saldr el Anteproyecto de Nuevo Cdigo penal de 1983 redactado sobre la base del Proyecto de 1980.

En relacin con la participacin se recogen las propuestas de reforma anteriormente formuladas. As el art. 27 estableca: Son responsables criminalmente de los delitos y las faltas los autores y los cmplices. El art.28 se ocupaba de la autoria: Adems de quienes realizan el hecho por s o por medio de otro del que se sirven como instrumento, se consideran autores: 10 Los que toman parte directa en la ejecucin del hecho.20 los que inducen directamente a otros a ejecutarlo. 30 Los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiere

23

efectuado. El art.29 estableca que son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos
antenores o simultneos. El encubrimiento pasaba a ser regulado, fuera de la

participacin, en el Titulo XVII Delitos contra la administracin de la Justicia por el art.423 en el que se tipificaba el favorecimiento personal y real92.
Le sigue el Borrador de Anteproyecto de Cdigo penal de Octubre de 1990.
La novedad ms importante del Borrador es la regulacin de la coautoria. El mismo

artculo 25 establece que son coautores los que realizan el hecho conjuntamente.
Por lo dems se mantiene la figura del cooperador necesario ya que el art.26 estableca: que sern castigados como autores los inductores y los cooperadores necesarios Por lo que respecta la complicidad se adopta la definicin tradicional: son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiese

efectuado(art.27).

92

Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos el que, con

conocimiento de la comisin de un delito y sin haberse concertado previamente con sus autores o cmplices, interviniere con posterioridad a su ejecucin de alguno de los modos siguientes: 10

Auxiliando, sin animo de lucro propio, a los ejecutores para que se beneficien del producto, provecho o precio de un delito. 20 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los
instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. 30 Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la intervencin de la autoridad o sus agentes, a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando el hecho favorecido sea constitutivo de traicin, homicidio del titular de la Corona o su Sucesor, genocidio, terrorismo, rebelin, parricidio, asesinato, robo con homicidio u homicidio, o el reo sea conocidamente habitual de otro delito. b) cuando el favorecedor obrare con abuso o quebranto de fUnciones pblicas. En este caso se impondr, adems de la pena de privacin de la libertad, la de inhabilitacin para su cargo de dos a cuatro aos si el delito favorecido fUere menos grave, y la inhabilitacin absoluta de seis a doce aos si aqul fUere grave

124

Le sucede el Anteproyecto de Cdigo penal de 1992. La participacin estaba

regulada en los arts. 24 y ss que reproducen la regulacin del Anteproyecto de 1983

sin tener en cuenta la referencia a la coautora que recogia en el art.25 del Borrador de Octubre de 1990. As, el artculo 25 corresponde al 28 del Anteproyecto de 1983
y el 29 al 28 del mnismo Anteproyecto. El encubrimiento se regula en el articulo 421

entre los delito contra la Administracin de la justicia (T.XVII) y es prcticamente idntico al artculo 423 del Anteproyecto de 1983 si se excepta que se sustituye la denominacin de favorecimiento real y personal por el de encubrimiento del delito.

Dos aos despus se presenta el Anteproyecto de Ley Orgnica de Cdigo

penal de 20 de mayo de 1994. La participacin se regula en su Ttulo II De las personas criminalmente responsables de los delitos y las faltas. La regulacin es la siguiente: Art.26: Son responsables criminalmente de los delitos y las faltas los

autores y los cmplices. Art. 27: Adems de quienes realizan el hecho por s o por medio de otro, del que se sirven como instrumento, se consideran autores:
10

Los

que toman parte directa en la ejecucin del hecho. 20 Los que inducen directamente
a otros a ejecutarlo.
30

Los que cooperan a la ejecucin de] hecho con un acto sin el

cual no se hubiese efectuado. Art.28: son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos. El encubrimiento se regula como delito contra la administracin de la justicia (Ttulo XVII, cap. III, art. 428)~~.

~ Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos el que, con

conocimiento de la comisin de un delito y sin haberse concertado previamente con sus autores o cmplices, interviniere con posterioridad a su ejecucin de alguno de los modos siguientes: 1
auxiliando sin nimo de lucro propio, a los ejecutores para que se beneficien del producto, provecho o precio de un delito. 20 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento 30 Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin de la autoridad o sus agentes, a sustraerse a la

125

El Proyecto de Ley Orgnica de 1994 recoge la misma regulacin de la participacin del Anteproyecto de 1992 cambiando slo la numeracin: el artculo 27 de aqul corresponde al 28 del Anteproyecto y as sucesivamnente.

El Nuevo Cdigo penal de 1995

El Nuevo Cdigo penal espaol se ocupa de la participacin en Libro 1, Ttulo

II.

Nos limitamos aqu a la descripcin de la nueva regulacin ya que su anlisis

y comparacin con la regulacin del anterior Cdigo y con los diversos proyectos
de reforma se abordar siguiente captulo.

El actual Cdigo penal de 1995 regula la participacin en el delito en los

artculos 27 a 31:

Artculo 27:

Son responsables criminalmente de los delitos y las faltas los autores y los
cmplices.

busca o captura siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) cuando el hecho favorecido sea constitutivo de traicin, homicidio del titular de la Corona, su cnyuge, el regente, algn miembro de la Regencia o su Sucesor, genocidio, rebelin, asesinato u homicidio. b) cuando el favorecedor obrare con abuso o quebranto de funciones pblicas. En este caso se impondr, adems de la pena de privacin de la libertad, la de inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro afios si el delito favorecido fuere menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos si aqul fuere grave. 2. Cuando el favorecedor se hubiere concertado previamente con los autores o cmplices ser castigado con las penas imponibles a estos ltimos,
26

Artculo 28: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamnente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Tambin sern considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

Artculo 29:

Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.

Artculo 30:
1.

En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusin

mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
10.

Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate

y quienes lo hayan inducido a realizarlo.

20.
30

Los directores de la publicacin o programa en que se difnda. Los directores de la emnpresa editora, emisora o difusora.
Los directores de la emnpresa grabadora, reproductora o impresora.

40

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabilidad penal,

incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los nmeros del

127

apartado anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencionadas en el nmero

inmediatamente posterior.

Artculo 31:

El que acte como administrador de hecho o de Derecho de una persona jurdica,

o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo de la

mismna, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre.

Por ltimo, se suprime respecto al art.] 2 del hasta entonces vigente Cdigo
la referencia a los encubridores que pasa a ser regulado como delito contra la

administracin de la Justicia en el Titulo XX, Captulo III Del encubrimiento, artculos 421 a
453l94

194

Artculo 451: Ser castigado con la pena de prisin de seis meses de prisin a tres aos

el que, con conocimiento de la comisin de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cmplice, intervinire con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 10 Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio. 20 Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo del delito, para impedir su descubrimiento. 30 Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes. a> Que el hecho encubierto sea constitutivo de traicin, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del Regente o de algn miembro de la Regencia, o del Principie heredero de la Corona, genocidio, rebelin, terrorismo u homicidio. b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pblicas. En este caso se impondr, adems de la pena de privacin de la libertad, la de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a cuatro aflos si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos s aquel fuere grave 128

Independientemente de que, como se ha dicho, se analizar la nueva regulacin de la participacin en el Cdigo de 1995 y su relacin con el anterior

sistema, conviene dejar constancia de que las principales innovaciones se refieren fundamentalmente a la regulacin expresa de la coautora y de la autora mediata,
y de la responsabilidad de las personas jurdicas.

2.3. La codificacin en Francia

En Francia ]a historia de la codificacin se identifica casi completamente con el Cdigo napolenico de 1810 dada su larga vida. Tras casi 1 50 aos de vigencia

ser sustituido por el actual Cdigo penal el 1 de marzo de 1994.

El Cdigo de 1810 fue preparado, junto con el Cdigo de procedimiento criminal del 808, por una Comisin nombrada el 27 germinal, ao IX y discutido por el Consejo de Estado en 1804. Tras ser sometido al examen de los Tribunales entr en vigor el 1 de enero de 1811. Est dividido en cuatro libros: Des peines en
matiere crimine/le et correctionnelle el leurs effets, [)es personnes punissables, excutables ou responsables pour crimes ou dlts; Des crni es, des d/it et leur pun ilion ; Contraventions de polce et peines
.

Hasta su sustitucin por el Nuevo Cdigo penal de 1994 ha sido objeto de numerosas reformas y de integraciones mediante leyes especiales95. Ya se ha hecho
De los 477 artculos del Cdigo napolenico menos del 20% conservaban su redaccin

195

original el momento de la elaboracin del Nuevo Cdigo penal francs. En palabras de PRADEL par buches successives, le lgislateur a donc ,uval trs sonvent la vielle maison napolonienne

129

referencia a la primera gran reforma debida al mnovimiento de renovacin liberal y a la Escuela neoclsica. Con la Ley de 28 de abril de 1832 se suprimen deteminadas
penas infamantes y se rebajan otras. Una ulterior mitigacin de las penas se debe a las leyes de 19 de mayo de 1863 y 30 de mayo de 1854.

Las siguientes reformas tienen su origen en la penetracin en Francia de los postulados de la Escuela positivista italiana a finales del siglo XIX. En las Leyes de
27 de mayo de 1885 y de 26 de marzo de 1891 se acoge plenamente el concepto de

peligrosidad social y se crean nuevas penas para los delincuentes habituales, tales
como la relgation definitiva en Guayana, mientras que se prevn medidas favorables para los delincuentes primarios.

En el perodo de entregmerras se elabora el Proyecto de reforma de 1934 que

responde a las elaboraciones del positivismno critico sobre la defensa social y las medidas de seguridad. Tras el segundo gran conflicto europeo las ideas positivistas permanecen pero desde otra perspectiva. Se habla de una defensa social nueva que no tiene como objetivo nicamente la defensa de ]a sociedad sino tambin la de

readaptacin de la persona del delincuente.

Varios fueron posteriormente los intentos de reforma. As, en 1974 se elabora

un Anteproyecto de Cdigo penal (Parte General); sobre este texto se publica en

1978 un Anteproyecto definitivo que encontr una tibia acogida por parte de la
doctrina. La presentacin del polmico Proyecto ~vecurit e libert, convertido en

et il Va afait si souvent que, sur laplupart des q.wsion.s; le code pnal dit de 1810 tait la veille de sa disparition, au&vi moderne que les plus rceut~ des codes trangers. J. PRADEL, Le Nouveau Codepnal (Partie gnral), Pars, 199, pg.3. 130

Ley el 10 de junio de 1981196, y la transformacin poltica que se produjo en Francia

con el cambio del Presidente de la Repblica retrasaron la labor de la Comisin. Se contino trabajando sobre el proyecto anterior, aunque se refonn parcialmente. Paralelamente se ltima la Parte Especial del Cdigo.

En febrero de 1986 se presenta al Senado un Proyecto de Ley que comprende

tres Libros relativos a las disposiciones generales del Cdigo penal (L.I); a los

crmenes y delitos contra las personas (L.II); y a los crmenes y delitos contra los
bienes (LIII).

Por fm, en febrero de 1989, se presentan al Parlamento tres Proyectos de ley

que formaban los tres primeros Libros de Nuevo Cdigo penal. El IV Libro se elabor ms tarde y se somneti al examen de la Asamblea Nacional en 1991. Tras
las diferentes lecturas de las Cmaras, el 22 de Julio de 1992 se promulgaron las

cuatro leyes que componen el Nuevo Cdigo penal. La entrada en vigor estaba
prevista para el 1 de septiembre de 1993, pero una ley de julio de ese ao la retrasa hasta el 1 de marzo de 1994.

Veamos brevemnente la evolucin de la regulacin de la participacin en los

Cdigos franceses.

196

La Ley de Scurit el Libert pretenda operar un cambio profundo en la poltica

crminal acentuando la represin de determinados delitos( i?fractions de violence) a la vez que limitaba el poder de los jueces en relacin con ellos. El recrudecimiento de la represin levant numerosas polmicas que provocaron la dimisin de algunos miembros de la comisin codificadora.
131

El Cdigo de 1810 distingua autora y complicidad. Esta ltima comnprenda tanto las hiptesis de provocacin, de ayuda material y de asistencia.

El Anteproyecto definitivo de 1978 recoga una clasificacin diferente.

Distingua entre autor tanto material, comno autor por omisin del delito cometido
-

por una persona a l sometida

-,

cmplice ayuda o asistencia

-

-,

e instigador que
-

comprenda las hiptesis de provocacin no acogida, hasta entonces impune en cuanto tentativa de complicidad.

El Proyecto de 1986 mantena la regulacin de 1978 y distingua entre autor, cmnplice e instigador, con la novedad que exiga para la punibilidad de este ltimo

que actuase por don, promesse, ruse, menace, ordre, abus dautorit ou de pouvoir. Se trata de los mismos requisitos previstos para la provocacin en el
Cdigo de 1810. Otra novedad del Proyecto era la previsin de punibilidad de la

instigacin no acogida; el Nuevo Cdigo penal de 1994 renuncia a ella.

El Nuevo Cdigo penal regula la participacin en el Libro 1, Ttulo II que se ocupa De la responsabilidad penal (art.121-1 a 122-8)~~ y dentro de ste en el
Captulo 1 de Disposiciones generales. La reforma del anterior sistema no es, como se ver, excesivamnente relevante si se excepta la gran novedad relativa a la

admisin, por primera vez en el sistema francs, de la responsabilidad de las personasjurdicas.

En Nuevo Cdigo penal francs adopta un nuevo sistema de numeracin de los artculos; a cada uno de ellos se les asigna un nmero cuya primera cifra indica el Libro, la segunda el Ttulo, la tercera el Captulo y por fin la ltima el nmero correspondiente al propio articulo.

132

Veamos la actual regulacin:

Art. 121-1: Nul n s responsable pnalemen que de son propre che!.

Este primer artculo del Captulo dedicado a la participacin constituye una novedad en relacin con la tradicin francesa ya que no exista un precepto similar en el Cdigo penal de 1810.

Por lo que respecta a las figuras de los partcipes el Nuevo Cdigo penal

francs adopta un sistema distinto al propuesto por los proyectos de reforma y ms parecido al del Cdigo napolenico. Se regulan y describen slo las figuras del autor
(art.121-4) y del cmplice (art.121-7). No se recoge, pues, la figura del instigador
-y

por tanto la regulacin de la instigacin no seguida- ya que las conductas que lo

definen se consideran incluidas en la complicidad.

En cuanto a las penas, el Cdigo de 1810, adoptando el principio de

emprunte de pena//te , como hemos visto, consideraba al cmplice sujeto a la

misma pena que el autor del delito. Idntica solucin se adoptaba en el Proyecto de 1986: les complices dun crime ou dun d/it seron puns de la mme peine que
les auteurs mmes de ce crime ou d/it (art.121-7).

El Nuevo Cdigo penal modifica ese principio al establecer en el art.121-6

sera pun camine auteur le complce de infracton. En el captulo dedicado al

estudio comparado de los actuales sistemas de participacin tendremos ocasin de

As, el primer articulo de la participacin es el 12 1-1 (LI, 1.11, Cap. 1, art. 1). 133

analizar las razones de esta modificacin debida al Senado98. Basta aqu notar que, mientras que en el anterior sistema el juez poda aplicar al cmplice una pena distinta de la del autor, con la nueva regulacin, el cmplice ser castigado con la misma pena que le hubiese correspondido de ser l mismo el autor del delito.

Ahora bien, tal comno veremnos

ms adelante, si

en el plano objetivo al

cmplice le corresponde la misma pena que la ley asigna al autor de la infraccin, en la prctica, la pena efectivamente aplicada a ambos puede ser distinta. De hecho
se podr aplicar al cmplice una pena mayor en funcin de su culpabilidad y de las

circunstancias agravantes que concurran; y podr ser, en cambio, menor la pena, si

el juez aplica al cmplice alguna circunstancia atenuante que no concurre en el

autor.

El modelo del Nuevo Cdigo penal es, en definitiva, con las diferencias que

se vern en el siguiente capitulo, prcticamente idntico al del anterior Cdigo, lo que lleva a pensar en una ocasin perdida de replanteamniento del sistema francs 199~

98 La modificacin se debe al Senado y est conectada a la regulacin de la responsabilidad de las personas jurdicas. stas no reciben las mismas penas que se aplican a los individuos. De manera que cuando concurra una persona jurdica, en calidad de autor, con un individuo que acte como cmplice, ste no podr ser castigado de la misma manera que la persona juridica, es decir como el autor del delito. El nuevo art.121-6 crea as una ficcin jurdica que permite castigar al cmplice-individuo con al pena correspondiente al autor.

linerprte nc peul sernpcher dprouver le sentiment dun inimense gaspillage d nergie puisque aprs un gros ef/oit pour rnodi/er le Code de 1810, notaniment suite larrt Lecour, le lgislateur en revienlpraiqernent 1810. J.PRADEL, Le Nouveau (ode, op.cit., pg.60.
199

134

2.4.

La codificacin en Portugal200
El primer Cdigo penal portugus es el de 1852 y es, tambin en este caso,

producto del espritu revolucionario al que Portugal se suma, iniciando la reforma de su legislacin penal. As, en 1800 y 1802 se promulgan sendos Decretos mediante

los cuales se mnodifica el sistema de penas, hasta entonces establecidas por las Ordenanzas filipinas de 1603. Tras la promulgacin de la Constitucin de 1826 se
hace evidente la necesidad de una reforma global del sistema penal. La labor de

codificacin se inicia en 1845 y concluye con la aparicin del mencionado Cdigo

penal de 1852.

En 1886 se lleva a cabo una prinera reforma de ese primer Cdigo y se

promulga un nuevo Cdigo el 16 de septiembre de ese mismo ao. Este nuevo texto

est inspirado en los Cdigos espaol, francs y napolitano y desde el punto de vista doctrinal se nota particulannente la influencia de ROSSI.

Ya en nuestro siglo, el rginen dictatorial portugus introduce reformas en la legislacin penal y penitenciaria. El Decreto-Ley de 28 de mayo de 1936 modifica el sistema penitenciario y mus tarde el Decreto-Ley de 1 954 se ocupa del sistema de penas e incorpora las mnedidas de seguridad.

Tras un intento de refonna en 1963 correspondiente a la Parte General, y otro en 1966 sobre la Parte Especial, en 1982 se elabora un Cdigo penal, promulgado

por Decreto-ley, n0400/82 de 23 de diciemb?e.

200

Se recoge aqu la evolucin de al regulacin de la participacin en Portugal ya que

35

Por lo que respecta la regulacin de la participacin, el Cdigo penal

portugus estableca.

Artculo 26 (Autora): Es punible como autor quien ejecuta el hecho por si mismo o por medio de otro, o toma parte directa en su ejecucin por acuerdo o conjuntamente con otro u otros, as como el que dolosamente determina a otra persona a realizar el hecho siemnpre y cuando se haya dado comienzo a la ejecucin.

Artculo 27 (Complicidad):

1. Es punible como cmplice quien, dolosamente con cualquier medio, presta auxilio material o moral a la comisin por otro de un hecho doloso.
2. Es aplicable al cmplice la pena fijada para el autor, especialmente atenuada.

Artculo 29 (Ilicitud de la participacin): 1. Si la ilicitud o el grado de ilicitud del hecho dependieran de ciertas cualidades o relaciones especiales del agente, basta, para aplicar a todos los partcipes la pena respectiva, que esas cualidades o relaciones se verifiquen en cualquiera de ellos, excepto si friera otra la intencin de la nonria incriminadora. 2. Siempre que, por efecto de la regla del artculo anterior, resultara para alguno de los partcipes la aplicacin de una pena ms grave, sta podr, consideradas las

en la tercera parte de este trabajo se har referencia, aunque marginalmente a ella. 136

circunstancias del caso, ser sustituida por la que hubiese sido aplicable de no haber intervenido tal regla201. La Ley 35/94 y el Decreto-Ley nt48/95 de 15 de mayo que reforman el Cdigo penal portugus dejan inalterados estos artculos.

La actual regulacin de la participacin difiere de la prevista en el Proyecto

de 1963 que regulaba conjuntamente autora y complicidad, de manera que la

comnplicidad era considerada como un de las modalidades de autora202. La Comisin de Revisin, aun sin pronunciarse sobre esta opcin modifica la redaccin del
201

Artigo 26 Autoria: punvel como autor quem executa o facto, por si mesmo ou por

intermdio de outrem, ou toma parte directa na sua execu9ao, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem. dolosamente, determina outra pessoa a prctica do facto, desde que haja execu9ao ou comen~o de execu9ao. Artigo 27 Cumplicidade: punivel como cmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, presta auxilio material o moral pratica por outrem de um facto doloso. 2. E aplicvel ao cmplice a pena fxada para autor, especilmente atenuada. Artigo 28 Ilicitude na compartipa9ao: 1. Se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relayoes especiais do agente, basta, para tornar aplicvel a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relayoes se verifquem em qualquer deles, excepto se outra for a inten9ao da norma incriminadora. 2. Sempre que, or efeito da regra do numero anterior, resulte para algum dos comparticipantes a aplica9ao de pena mais grave, pode esta, consideradas as circunstancias do caso, ser substituida por aquela que tena lugar se tal regra nao interviesse. 202 El Proyecto de 1963 estructuraba claramente la participacin en funcin de la causalidad, en la visin de la doctrina clsica de Farinacio y de Feuerbach,(...), previendo los casos de autora inmediata o material singular, de caoautoria mediata o moral, incluyendo los casos designados por la doctrina alemana de instigacin y los de complicidad. As sigue siendo, aunque las referencias a la causalidad son menos claras. Se trata de doctrina consolidada y que debe ser seguida siempre salvo que se le oponga la ley. Ahora esto no sucede, y por el contrario, la expresin legal quem, dolosamente, determina ontra pe.ssoa prtica do Jacto contiene subyacente una regla de causalidad. M.MAIA GONQALVEZ, Cdigo penalportugue.\ anotado

137

articulo 27 y desdobla en dos preceptos distintos la regulacin de autora y participacin volviendo, pues, al sistema tradicional. De manera que, como se dijo, el Nuevo Cdigo penal regula la comuplicidad como figura autnomna, y aplica al cmplice la pena del autor especialmente atenuada.

El nuevo Cdigo elimina la figura de la instigacin como figura autnoma. Se prev en cambio la figura del autor mediato moral como fonna de complicidad, fonna que por otra parte requiere el dolo (art.27).

El artculo 28 se ocupa de la ilicitud de la participacin. La redaccin de este

artculo tambin se debe al Proyecto de 1963 que, por otra parte no vara el rgimen tradicionalmente aplicado a partir de la sentencia de 9 de diciembre de 1951 que sienta lajumisprudencia aplicable a la comunicacin de las circunstancias a todos los
203

partmcxpes Por ltimno, el encubrimiento y la receptacin estaban regulados por el Cdigo de 1886 como formas de participacin. Actualmente son considerados
delitos autnomos regulados en la Parte Especial del Cdigo en los artculos 367 (Favorecimienlo pessoal) y 231 (Receplayao).

e comentado e legisla~ao complementar, Coimbra, 1996, pg. 171. 203 A partir do assento de 19 dc Dezenibro de 1951, que fixou a juri.sprudncia no sentido de que as qualidades exigidas itas incriminaQoes dos art~ 3120y 313eran elementos constitutivos dos respectivos crimnes, sendopor tanto as san~oes desses artigos aplicveis tanto aos autores materiais como ais morais, seguin-se generalmente todas as infrac9oes a orntaqaoaqui formulada non0.]. M.MAiIA CONQALVES. (digo penal portugus, op.cit., pg. 178. 138

Los proyectos de reforma de los aos sesenta inspiran la posterior reformna

que da lugar al actual Cdigo penal portugus aprobado en 1995 por Ley 3 5/94 y

por Decreto-Ley 48/95. La regulacin de la participacin en este nuevo Cdigo permanece inalterada respecto a lo hasta aqu expuesto.

3.

CONCLUSIONES

1. A lo largo de su historia, Europa ha estado unida o separada desde el

punto de vista pena]. Hasta el siglo XIX los ordenamientos del continente europeo

se caracterizan por el rgimen plural del Derecho comn. A partir de entonces la codificacin llev a la pronmgacin de reglas idnticas aplicables a todo el territorio nacional. Este salto demuestra que una comunidad jurdica puede decidir instaurarse sobre una opcin de unificacin, es decir, de aplicacin de normas idnticas. La unificacin penal, es pues, por lo menos desde un punto de vista histrico, una posibilidad real.

2. Las tcnicas normativas aplicadas a la participacin en el delito de las

vigentes regulaciones europeas son tambin el resultado de una evolucin histrica que parte de las races comunes constituidas por el sustrato compartido del Derecho romano. En l, a pesar de las dificultades para reconstruir la regulacin de la participacin, es posible identificar la diferencia entre auclor o princeps sceleris y
socii o participes. Igualmente procede del Derecho romano la distincin entre

cooperacin material ope ferir- y la induccin con.~igIio dare-, as como una cierta graduacin de las penas.

139

3. Esas primeras constnmcciones sobre la participacin en el delito se convierten en patrimonio comn de los sistemas jurdicos analizados. En Espaa, la

recepcin del Derecho comn se inicia a partir de finales del siglo XII, y presenta algunas peculiaridades, ya que se produce en plena Reconquista. Por lo que concierne al Derecho penal, la legislacin en esta materia est fundamentalmente recogida en el Fuero Real (Libro VI) y en las Siete Partidas (Sptima). En el
primero, la regulacin de los grados y circunstancias de participacin aparece de

manera muy tosca. Las Partidas en relacin con la participacin suponen un salto cualitativo respecto de la anterior regulacin ya que, aunque no existe una distincin expresa entre autor y cmplice, se recogen en e]]as distintas fonnas de participacin.
As, en la Septima Partida se hace referencia a los ayudadores que son los que

contribuyen a la comisin de un delito con actos tales que sin ellos no se hubiese
podido ejecutar, Se les aplica la misma pena que a los autores, inspirndose

directamente en el Derecho romano.

En Francia la recepcin del Derecho comn encontr notables dificultades

derivadas del recelo de la monarqua francesa hacia el Derecho imperial. En Italia el nuevo Derecho se mnaterializa en los kSau dei ciltadn. En ellos aparecen por primera vez los principios generales aplicables a la participacin. Los prcticos napolitanos elaboran el principio de graduacin de la responsabilidad y la distincin entre socci criminis, castigados con la misma pena y soc in crimine, a los que se aplica una pena inferior. Al cmplice, por lo general, se le aplica una pena menor que al autor del delito. Al inductor y al cooperador necesario, en cambio, se les trata de igual manera que al autor material. Este tratamiento de las formas de participacin inspirar los primeros Cdigos europeos y es la que todava permanece en algunos de los vigentes.

140

4. La evolucin del Derecho penal sigue ligada a la transformacin poltica de Europa y se plasma en la codificacin. Con ella se fragua la configuracin de los distintos modelos de participacin que son resultado de los antecedentes analizados
y de influencias recprocas. As, en Italia los nuevos Cdigos se inspiran en la

legislacin napolitana y parten de la distincin entre las diferentes figuras de los partcipes, diferencindose netamente del sistemna francs de equiparacin entre ellos a efectos de pena. En Espaa la codificacin est vinculada a los distintos perodos constitucionales, y claramente influida por la codificacin francesa. El primner Cdigo de 1822, inspirado en el francs, de 1810 influir, a su vez el de 1848. En Francia, dada Ja larga vida del Cdigo napolenico de 1810, la historia de la codificacin se identifica casi completamente con ste. Las reformas llevadas a cabo en este Cdigo, que en gran parte tienen su origen en la penetracin en Francia de los postulados de la Escuela positivista italiana a finales del s.XIX, no afectan sustancialmente a la regulacin de la participacin. Como tampoco cambia de manera significativa la tcnica empleada por el Nuevo Cdigo penal francs de 1994 que sustituye, tras casi 150 aos de vigencia, al napolenico.

5. La codificacin supone, pues, la consolidacin de las tcnicas normativas

aplicables a la participacin. Pero estas tcnicas, aunque diferentes, son el resultado de una evolucin histrica y doctrinal compartida. Esto hace posible un anlisis comparado que tenga como fmalidad la bsqueda de lo comn o extrapolable entre los diversos sistemas analizados.

141

Les eannaissances que lo,, a acquises dans quelques pays, el que 1 on lon acquerra <jons des dautres, sur les rgles les plus su/es que puisse tenir dais les ugeinenis crimne~, inressen e gendre huinain plus qn aucune chase qu II y aif au monde. (AIONTESC) U/EU)

TERCERA PARTE

LOS MODELOS DE REGULACION LEGAL DE LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN LOS DERECHOS POSITIVOS VIGENTES ESPAOL, ITALIANO Y FRANCES

142

1. PANORMICA DE LA REGULACIN DE LA AUTORA PARTICIPACIN EN LOS ORDENAMIENTOS EUROPEOS

Y LA

La complejidad de la participacin en el delito, que doctrinalmente se traduce

en la falta de acuerdo sobre su naturaleza, es una de las causas de que no exista tampoco uniformidad en la regulacin de esta figura en los distintos ordenamientos penales. En el captulo anterior hemos visto cmo las diferentes tcnicas normativas que a ella se refieren son resultado de una evolucin histrica y doctrinal. As, a partir de las primeras codificaciones, mediante la recepcin en las sucesivas reformas de las distintas interpretaciones doctrinales, se han ido configurando las regulaciones de la participacin en los paises europeos.

Tanto la evolucin histrica corno las corrientes doctrinales son comunes a la mayora de los sistemas jurdicos de los paises de nuestro entorno y, enlazndose entre si, han ido creando divergencias y afinidades entre ellos. Por esta razn, con el propsito de llevar a cabo un anlisis comparado, es posible agrupar los vigentes ordenamientos europeos en funcin de la afinidad de la tcnica normativa utilizada para la regulacin de la participacin en el delito.

Desde la ptica de la comparacin de los actuales ordenamientos europeos y de sus precedentes histricos, emerge que las principales soluciones en materia de participacin pueden agruparse en tomo a tres configuraciones posibles. Dos de ellas podemos denominarlas principales en la medida en que suponen alternativas

claramente diferenciadas. La tercera es mixta ya que utiliza elementos de las otras dos.

43

Las dos configuraciones principales consisten en:

1- Negar la posibilidad o la necesidad de distincin entre las figuras de los partcipes a un hecho delictivo, salvando la posibilidad de establecer luego una diferenciacin de la pena, mediante el uso de las circunstancias agravantes y atenuantes en funcin del papel desempeado por cada partcipe. Son los llamados modelos unitarios. A esta tcnica responde el vigente Cdigo penal italiano.

2- Partir de la distincin de las conductas de participacin tipificndolas y estableciendo una disminucin de la pena para algunos de los participes. Este, como se vio, era el sistema clsico de los primeros Cdigos europeos204. Se suele hacer referencia a ellos como modelos de diferenciacin. A esta configuracin responde el vigente Cdigo penal espaol.

La tercera posibilidad es utilizar elementos de los dos modelos principales de manera que es posible:

3- Admitir que existen en abstracto diferencias entre las conductas de los distintos partcipes, describindolas con mayor o menor precisin, pero afmiiando que todos responden por igual del delito y, por tanto, equiparndolos a efectos de la aplicacin de la pena205. Podemos denominarlos modelos mixtos. As, el Cdigo francs de
Como precedente de este modelo ya se hizo referencia al Cdigo penal bvaro de 1813. Este modelo genricamente denominado sistema romano-francs de responsabilidad

204 205

in sohdum tiene su origen en el Derecho romano y, ms concretamente en la solidaridad subjetiva integral que se aplicaba por los delitos pblicos. A travs del Derecho germnico, y posteriormente del Derecho cannico medieval, esta construccin es recogida por el Cdigo francs revolucionario de 1791. Inspiran luego el vigente sistema francs de empruni absolut.
144

1810 y el vigente Cdigo penal francs de 1994, ya que este nuevo texto ha aportado algunas novedades a la anterior regulacin de la participacin sin modificar esencialmente el criterio del precedente Cdigo. Tambin puede incluirse en este grupo, aunque con matices, el Cdigo penal portugus, que aplica al cmplice la pena del autor atenuada.

En definitiva, las vigentes regulaciones de la participacin se mueven entre los dos poos representados por las soluciones adoptadas por los ordenamientos espaol e italiano. Esto explica que en este trabajo de investigacin se confronten principalmente estos modelos.

Entre ambas tcnicas normativas cabe, como hemos dicho, que el sistema empleado sea mixto. Las soluciones adoptadas por el ordenamiento francs y por

el portugus

-,

representativo de este tercer grupo, se utilizarn en la medida que

puedan arrojar luz sobre los problemas que los dos sistemas principales presentan. Hay que advertir que la clasificacin es conscientemente esquemtica206 y parece casi intil sealar que en cada uno de estos grupos se pueden encontrar

206

Somos conscientes de que existe una cierta simplificacin en la distincin aqu

propuesta y que caben otras posibles clasificaciones, como la clsica de KJENAPFEL, quiz ms completas. El problema es que por perfectas que puedan parecer las clasificaciones propuestas, a la hora de encajar las regulaciones positivas no resulta fcil establecer las diferencias entre un Cdigo que prev genricamente las distintas formas de participacin, y otro que sin mencionarlas apenas establece una reduccin de pena para las contribuciones de menor importancia. En todo caso, quiz no tenga sentido apurar ms las clasificaciones cuando del examen del debate doctrinal en materia de participacin se deduce que ste, normalmente, se ha desarrollado en tomo a las dos posibles tcnicas normativas que aqu hemos denominado principales. Cfr. sobre el tema S.SEMINARA, Tecniche, op.cit, pgs. 3 y ss. 145

matices tales que a veces crean dificultades de colocacin de los distintos ordenamientos207 Sin embargo, desde la ptica de bsqueda de lo comn que persigue este trabajo, no puede negarse que los vigentes Cdigos penales europeos responden en mayor o menor medida a una de las tres configuraciones anteriormente descritas. Por ello, an reconociendo nuevamente que toda clasificacin es reductiva y que no pennite matizar la riqueza de los distintos sistemas, consideramos que es posible agrupar los ordenamientos de nuestro entorno siguiendo el esquema propuesto. Vemos lo

1. 1. Primer grupo: Modelo unitario a) El Cdigo penal noruego de de 1902

22 de mayo

No prev una distincin entre las distintas figuras de la participacin puesto que, a diferencia del modelo italiano, ni siquiera existe una regulacin especfica de la participacin. Son los propios tipos de la Parte Especial los que se refieren a quien ocasiona o coopera. La nica referencia explcita a la comisin del delito por una pluralidad de personas est contenida en el articulo 58, que completa el sistema estableciendo que: Si varias personas han colaborado a una accin criminal la pena puede ser reducida ms all del lmite previsto y ser de una categora inferior para
207

As, por ejemplo, otra solucin normativa intermedia se refleja en el Cdigo mejicano,

que, partiendo de un modelo unificado, establece la posibilidad de una disminucin de la pena para algunos de los participantes. El Cdigo mejicano usa como criterio de punibilidad diversificada

146

aquellos cuya colaboracin haya sido provocada por una situacin de dependencia hacia uno de los culpables, o haya sido de escasa importancia respecto a la de los dems. Cuando la pena pueda traducirse en una inulta, as como en caso de falta, puede ser simplemente suprimida.

b) El Cdi2o penal dans de 15 de abril dc 1930

El Cdigo penal dans prev una reduccin de la pena, en principio igual para todos los participes, slo para aqullos cuya contribucin sea considerada de escasa importancia. As, el articulo 23 dice: La pena prevista por una infraccin a la ley se aplica a todos los que con, instigacin, consejos o actos, han contribuido a la ejecucin del ilcito. La pena puede ser reducida para aquellos que han querido slo prestar una asistencia de importancia secundaria o reforzar una resolucin ya tomada.

c) El Cdi2o penal austraco dc 1 dc enero de 1975

208

Por ltimo, responde a esta tcnica nonnativa el Cdigo penal austraco, cuyo artculol2 aplica el mismo tratamiento a todos los participantes en el delito. El

el criterio de mayor peligrosidad. En una manera similar se orient el proyecto FERRI en Italia.
208

Tanto el Cdigo penal dans como el austraco se consideran normalmente

representativos de los modelos unitarios, sin embargo no son iguales al modelo noruego o al italiano, pues, en cierta medida admiten, si no una diferenciacin clara de las conductas de participacin, si una referencia a distintas categorias de participes en las que pueden identificarse el autor, el instigador y el cmplice a los que se aplica, en todo caso, la misma pena. 147

mencionado articulo dispone lo siguiente: No solo el autor inmediato ejecuta la accin punible, sino tambin todo el que detennina a otro a la ejecucin, o de alguna manera coopera con la misma; el artculo 13 se refiere a la punibilidad independiente de los partcipes: Si en el hecho participan varios, cada uno ser castigado de acuerdo con su propia culpabilidad. Por ltimo, el artculo 14 se ocupa de las cualidades y relaciones del autor y dice as: Si la ley hace depender la punibilidad o la gravedad de la pena de cualidades personales especiales o de relaciones personales especiales del autor, que se refieran a la ilicitud, la ley ser aplicable a todos los partcipes, inclusive si estas cualidades o relaciones slo concurren en uno de ellos.

1.2. Segundo grupo: modelo diferenciado

Se trata del modelo de diferenciacin de las conductas de participacin con aplicacin de pena reducida para algunos partcipes. Adems del Cdigo penal espaol pueden incluirse en este grupo2~>9:

a) El Cdigo penal alemn de 1 de enero de 1975

El articulo 25 de este Cdigo dispone: Es castigado como autor quien ejecuta el hecho por s o sirvindose de otro sujeto. Si el hecho es cometido conjuntamente
209

Tambin responde a este sistema, por influencia espaola, numerosos Cdigos

sudamericanos.

148

por varias personas, cada uno responde de l como autor (coautor). Los artculos 26 y 27 completan el sistema estableciendo el primero que: Como instigador es castigado, en igual medida que el autor, quien dolosamente ha instigado a otros a un hecho antijurdico doloso; el segundo se refiere al auxiliador: Corno auxiliador es castigado quien ha doloso prestado ayuda a un hecho antijurdico doloso. La pena del auxiliador se detennina sobre la base de la aplicable al autor, reducible segn el art.49.l

b) El Cdigo penal holands de 3 de marzo 1881

En el articulo 47 de este texto se dispone: Son castigados como autores de un hecho ilcito: 1 .Los que cometen el hecho, lo hacen cometer o concurren a su comisin; 2. Los que, con dones, promesas, abuso de autoridad, violencia, amenaza o engao o proporcionando ocasiones, medios o indicaciones provocan dolosamente el hecho. Respecto a estos ltimos sern tomadas en consideracin slo las conductas que hayan dolosamente instigado. En el artculo 48 se regula la

complicidad en estos tnninos: Son castigados como cmplices de un delito: 1 .Los que prestan conscientemente su asistencia para cometer el delito; 2. Los que procuran conscientemente la ocasin, los medios o las indicaciones para cometer el delito. Por ltimo el artculo 49 prescribe que: Respecto a los cmplices el mximo de la pena prevista ser reducida de un tercio (...).

149

e) El Cdigo penal finlands de 19 de diciembre dc 1889

Regula la participacin en los artculos 1 a 3 del Captulo Respecto a la

autora el artculo 1 dispone: Si dos o ms individuos tornan parte en la realizacin de un delito, cada uno de ellos es castigado como autor principal. El artculos 2 prev que, quien haya incitado o inducido a otros intencionalmente a cometer un delito con provocaciones, dones, seducciones o de otra manera es castigado, en calidad de instigador, como si fuera el autor principal, siempre que el delito haya sido consumado o tentado; Por ltimo, el art.3 describe la complicidad afinnando que: quien facilita intencionalmente la realizacin de un delito antes o durante la ejecucin, con consejos actos o incitaciones, es culpable de complicidad, siempre que el acto criminal haya sido consumado o haya llegado al menos a la fase de tentativa(...).

d) El Cdigo penal griego dc 1 de enero de 1951210

Regula la participacin en los artculos.45 a 47. El artculo 45 dispone: Cuando varios sujetos cometen conjuntamente un hecho punible, cada uno de ellos es castigado corno autor del hecho; el artculo 46 prev que: Es castigado con la misma pena reservada al autor a) quien ha dolosamente provocado a otros a cometer un acto injusto; b) quien ha dolosamente prestado un concurso directo al autor durante la comisin del acto princpal(...); Quien ha dolosamente prestado cualquier

220

La inclusin del Cdigo penal griego en este grupo podra ser contestada ya que la

disminucin de la pena es facultativa o, mejor, el juez posee la facultad de aplicar al cmplice la misma pena que al autor por razones de poltica criminal. 150

asistencia antes o durante la comisin del acto ilcito, excluido el caso previsto el la letra b) del artculo precedente, se considera como cmplice y es castigado con una pena reducida. Es aplicable lo dispuesto en el artculo 42, apartado
209,

es decir:

Si el tribunal considera que la pena reducida (...) no es suficiente para impedir al agente que cometa otros hechos punibles, puede imponer la pena prevista por la ley para al acto consumado, excluida la pena de muerte

e) El Cdigo venal belga de 1867 Todava en vigor, aunque en vas de revisin211. El artculo 66.1 establece que: Sern castigados como autores de un crimen o de un delito los que hayan ejecutado o hayan cooperado directamente a su ejecucin y el art.67 se ocupa de la complicidad en los siguientes trminos: Sern castigados como cmplices de un enmen o de delito: Los que hayan dado instrucciones para cometerlos; los que hayan proporcionado armas, instrumentos o cualquier otro medio que haya servido al crimen o delito, con la conciencia de que sera utilizado para ello; los que, fuera del caso previsto en el apartado 3 del art. 66, hayan conscientemente ayudado o asistido al autor o a los autores del crimen o delito en los hechos que lo han preparado o facilitado o en aquellos que lo han consumado. Para el cmplice se prev una pena atenuada.

211

El Anteproyecto de Cdigo penal de 28 de enero de 1986 abandona el sistema de

distincin entre autor, coautor y cmplice y adopta una concepcin general de la participacin fundada en las nociones de cooperacin, de auxilio y de provocacin remitiendo su apreciacin

151

1.3. Tercer grupo: modelo mixto

Corresponde, en cambio, al tercer grupo o modelo normativo mixto, adems del francs, el Cdigo penal portugus, cuya regulacin ya ha sido recogida en el la segunda parte de este trabajo. Recordamos aqu que este Cdigo se ocupa de la participacin en los artculos 26 a 28, definiendo al autor, en el primero de este modo: quien ejecuta el hecho por si mismo o por medio de otro, o toma parte directa en su ejecucin por acuerdo o conjuntamente con otro u otros, as como el que dolosamente detennina a otra persona a realizar el hecho siempre y cuando se haya dado comienzo a la ejecucin, y al cmplice en el articulo 27, cuyo apartado segundo dispone que es aplicable al cmplice la pena fijada para el autor, especialmente atenuada.

Concluyendo, la precedente panormica nos sirve para fijar los tnninos de la comparacin que se plantea en este captulo y el objetivo de la misma. Un grupo de los ordenamientos jurdicos europeos adopta, como el italiano, el sistema unitario, otros, como el espaol aceptan la distincin entre autor y cmplice; por ltimo, el francs y el portugus optan por un sistema mixto que, como los modelos diferenciados, describen las distintas figuras de participacin, pero, como los unitarios, consideran equiparables todos los partcipes a efectos de la pena, admitiendo si acaso una disminucin facultativa de sta para el cmplice. Mediante la descripcin, evaluacin y confrontacin de los ordenamientos elegidos como representacin de cada grupo ser posible hacerse una idea de los problemas y soluciones que cada una de las opciones ofrece.

al]uez. Todos los participes son en todo caso castigados como los autores del delito.
152

Una vez realizada esa comparacin podr alcanzarse el objetivo que se persigue a travs del anlisis de estos modelos normativos, que es llegar a

establecer cul es el que mejor responde a los problemas que la figura de la participacin plantea, de manera que a la hora de pensar un posible Derecho comn europeo exista un modelo o por lo menos una orientacin sobre las ventajas y desventajas de las configuraciones que inspiran los vigentes Cdigos penales de los pases comunitarios.

2. ESTUDIO DE LOS MODELOS ITALIANO, ESPAOL Y FRANCS

2.1. El modelo unitario: sistema normativo italiano

Como hemos visto en la introduccin histrica, la tradicin italiana responde al sistema clsico de diferenciacin de responsabilidad entre autor y cmplice. ste era el modelo que, desde el perodo preunitario, acogan los Cdigos de Npoles, de Panna y del Estado Sabaudo, y es el que se impuso tras la unificacin.

La distincin de las categoras de partcipes a efectos de aplicacin diferenciada de la pena es, tambin, el eje en tomo al cual giran los distintos proyectos de Cdigos que precedern al luego definitivamente adoptado en 1889 por el Cdigo ZANARDELLI.

153

Siguiendo este criterio, el Cdigo ZANARDELLI de 1889 estableca diferencias entre el ejecutor, el cooperador imnediato, el inductor (art.63) y el participe necesario (art.64)212. La doctrina critic casi unnimemente este sistema, especialmente por las dificultades que surgan en el momento de encajar los casos reales en los esquemas formalmente preestablecidos, considerando, por lo general, que la mayor certeza aparente del sistema no compensaba los fallos planteados en la dosificacin de las
213

penas

-.

Pues bien, justamente esta dificultad pona en cuestin el objetivo ltimo de la regulacin del Cdigo ZANARDELLI, que no era tanto definir las distintas

212

Recordamos aqu la redaccin de estos artculos: Art. 63: Quando pi persone

concorrono nc 1/a esecuzione del reato, ciavduhIc) degil esecutori e dei cooperatori immediati soggiace al/a pena stabita pci 1 reato conme&vi A//a steAwa pena soggiace co/ni che ha determinato aUn a commettere 1/ reato; ma a//ergasto/o sostituita k reclusione da venticinque a (renta aflu e le altre pene soizo diminuite di un sesto, ve /esecutone de/ reato lo abbia cornmesso anche per nial/vi propri Art. 64: punio con la ree/usione per un tempo non minore dei dodici anni, ove la pena sabi/ita per 1 reato conrnesso sia /ergasto/o, e negl a/tni casi con /a pena stabi/ita per /1 reato medesimo diminuita del/a met, co/ni che cotcorso nel reato J.con eccitane o rafforzare la niso/uzione di commeuer/o, o col prometiere a&visten.za od ahito da prestars dopo II reato; 2. col dane istruzioni o col sonuninistrare mezzi />e1~ eseguirlo; 3. col facilitarne lesecuzione, prestando assistenza od ahito prima o durante ii/alto. La diminuzione di pena per 1/ co/pevole di a/cutio deifatti preveduti nc/presente artico/o non apphcabi/e, se i/ reato senza 1 suo concorso non si sarebbe commesso.
213

As por ejemplo, C.PEDRA.ZZI, Ilconcorso, op.cit. pg. lii Ah/ini de la certezza del

diritto la soluzione <del Codice Zanandel/4> pu sembrare apprezzabile. Ma 1 vantaggho non conpensa le manchevolezze en ordine aifaswunto pnincipale: it dosaggo de/le pene. Le figure c/assiche dei companecqgi sono astrazioni aprioristiche, ove per necessit logica la realt viene depauperata diii tratti pil singolari. (..) Co/legando a simi/i figure 1 meccanismo degl aumenti e de/le diminuzioni di pena, si rischia di erigere a criterio decisivo que/lo che non che un elemento di giudizio

154

categoras de partcipes, como trazar una neta distincin entre coautora y complicidad a efectos sancionatorios214. El Cdigo penal vigente modific radicalmente esta concepcin y adopt el sistema de identidad de tratamiento para todos los que participan en el delito.

2.1.2. Descripcin y evaluacin del sistema italiano

El vigente Cdigo penal italiano se ocupa de la participacin en el Captulo

III: Del concorso di persone nel reato

Titulo IV, Libro 1, artculos 110 a 119.

Todo el sistema gira en tomo al art.ll0: Pena per coloro che concorrono nel reato. Quando pii~ persone concorrono nel mcc/eximo reato, cascuna di esse
-

soggiace a/la pena per questo .vahiita, salve le c=posizondegl articol

,,215

seguent
214

As se deduce de las propias palabras del legislador, que en la Relacin que acompaa

al Proyecto afirma Daltnonde, non pare che in questa parte del (odice, dove si tratta del concorso di pil persone nel delitto, si debba definire chi sia Pantone de/ medesimo, il quale si intende di leggenh non possa essere che lesecutone imniediato de/latto che lo cavtituisce. Qui si deve so/tanto s&zbi/ire chi, essendopii i partec~anti, sia da reputarsi coantore, cio correo e chi da reputarsi complice. RELAZIONE DI ZANARDELLI sobre el Proyecto presentado a la Cmara de los Diputados el 26 de Noviembre de 1883 en S.SEMINARA, Tecniche, op.ci.t., pg. 111
215

Se recoge en nota el resto de la regulacin: Art III Determinazione al reato a persona

non imputabile. Chi a deternzinato a commeitene un reato una persona non imputabile, ovvero non punibile a cagione di una condizione o qualit personale. nisponde del reato da questa commesso, e /apena aunzentata (El ltimo periodo ha sido aadido por el D.L de 13.5.1991, n0. 152, conv.por 1.12.7. 1991,n0. 172). Se chi ha detenminato altni a commettene

reato nc il genitone esercente la potest, la

155

pena aumenta/a fino al/a met o, se si tralta di de/it ti per qual previ?vto 1 arresto i fiagranza, da un (erzo a due tenzi. Prrafo aadido por el D-L. de 3 1-12-1991, n,4 9 (Istituzione del Fondo di sostegno per le viuime di richieste estorsive), convalidado por L. 18-2-1992, n. 172 Art. 1 12.Circonstanze aggravanti.- La pena da in/)iggere per il reato comme&vo e aumentata: 1) se il numero di pensone, che sano conconve tel reato, di cm que a ph, salvo che la /egge disponga a/tnimenti; 2) per chi, anche /uoni dei casi pneveduti dcii fue nuneri seguenti, ha promosso od organizzato la cooperazione el reato, ovvero dlivi/o /at/ivi/cz dei/e pervane che sano conconse nel reato medesimo 3,) per chi, neil esercizio de//a suc autorita, dinezione o vigilanza, ha determinato a commettere il reato persone cid esso soggette; 4,) per chi, fuoni del casopreveduto dai/artico/o precedente, ha determinato a commettere il reato un minore deg/i anni diciotto, o una ~ in stato din/ernit o de/icienza psichica, ovvero si & comunque avva/so deg/i stessi nc/d comnn;issione diii,, de/itto pci i/ quale previsto la flagranza( Este ltimo prrafo ha sido aadido por por el art.l 1 de d.1 13-5-1991,n.152 provedinenti ungen/i in tena di /otta a//ti cninuincilit onganizatc),conv. por L. 127 1991,n.203) la pena aumentatafino a//a met per chi vi avva/so di persona oit imputabile o ion punibile, a cagiane di una candizione o qua/ii persona/e, nc//a eanrn.~sianc din,, de/it/o pen il quale previsto arresto infiagranzc ( Prrafo aadido por el art. II del d.l citado sobre provedimenti urgenti iii tena di /otta a//a cninuna/it organizcrtafconv. por L. 1271991 ,n.203) Se chi a ha determinato altni a commettere il reato o si avva/so di a/tni le//a commissione del delitto nc i/ genitore esercente a potest, tel casoprevisto dal seconda comma la pena aumentatafinoadue terzi(Prrafo aadido por el dl. 31 -12-1991, conv.porL.18-2-1992) Cii aggravanenti di pena stabi/iti nei numen, 1,2 e 3 di questo crtico/o si applicano anche se taluno dei pantecipi a/fatto non imputahile o non punibile. Cli aggravamenti di pena stabi/iti nei numen 1, 2e 3 di questo artico/o so app/icano anche se ta/uno dei partecipi alfa/t 11011 imputabi/e o 1)011 punibile Art. 113 Cooperazione nel delitto colposo. Nel de/itto co/poso, quando evento & sta/o cagionabo dalla coaperazione di phis persone, ciascuna di queste soggiace a/le pene stabi/ite pen i/ de/it/o stesso.
-

La peiza aumentata per qui a determinato ad a/ini a cooperare nel delitto, quando conconrono le condizioni stabilite nel/artico/o 111 e nei numen 3 e 4 deartico/o 112. Art.114 Circostanze aftenuant -IIgiudice qualora nitenga che opera prestata da (a/una

156

de/le persone che sano conconse nel reato a norma deg/i c,rticoli 110 e 113 abbia avuto mnima importanza tel/apreparazione o ne//esecuzione de/ reato, pito dimitt,ire la pena. Tale disposizione non si app/ica nei casi indicati ne//ar/icoo 112. La pena pu a/tresi essere diminuita per chi stato detenninato a commettere u reato o a cooperare nel reato, quando concorrono e condizioti stabi/ite nei numen 3 e 4 dei primo commae nelterzo commade/lartico/o 112(Prrafo modificado por el d.1 31-12-1991 conv. con modificaciones popr L.18-2-1992) Art. 115.- A ecordo per cornmettere un reato. Istigazione. Salvo che la legge disponga ahnimenti. qualora fue o phis persoite si accordino a//o scopo di conune/tere tin reato, e questo non sia cornmesso, nessuna di es.ve pmhi/e per i/ yo/o fi//o de/tuteando. Nondimeno, ne/ caso di accordo per connte/tere i/ de/itto, i/ giudice pm) app/icane una minina di sicurezza. Le s/esse disposizioni si app/icano tel caso di istigczione a connnettene un reato, se listigazione acco/ta, ma il reato itt)!) e stat() contntesso.

Qualora is/igazione, non sia acco/tct, e si sia trw/att) distigazione a un de/it/o, is/igatone
pu essere sotoposto a misura di sicunezza Art. 116. Reato diverso da quello va/ato ta taluno (ej concorrenti. -Qualora u reato commesso da taluno dei conconren/i, a,tche questi te nispotde, se evento conseguenza de//a sua azione od omissione

Art. 117.- Mu/amento del (hoto del reato per (aluno del concorrenil.- Se, per le condizioni o le qualit personali del colpevole, o pen rapporti /ra u coipevole e offeso, muta il titolo del reato per ta/uno di coloro che vi sono concorsi, cinche gli atni nispondono del/o s/esso reato. Nondimeno, se questo pile grave, ilgitidice put, rispet/o a coloro per i quali non si sussis/oto le condizioni, le qualit o i rapponti pnedetti, diminuire la pena 118.- Valutazione delle circostanze aggravanti o attenuanti. - Le cincastanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i mo/ivi a de/ittquene, /ntensi/ del do/o, il grado de/la co/pa e le circostanze inerenti a aYa persona del co/pcxo/e soito iaiu/ate so/tanto niguando a/la persona cui si n~feniscono (Artculo reformado por la Ley 7-2-1990, n. 19 art.3) Art. 119.Valutazione delle circostanze di esclusione della pena- Le cincos/anze soggettive (70.2) le qua/i escludono la penaper a/uno di co/oro che sono cotcorsi nel reato (46, 48, 88, 96, 97, 98, 649) hanno e//et/o so/~atto riguardo al/a persona a czi si r/eriscona.

Le circos/ame ogget/ive che escludono a peta(50-54) hanno e/fr//o per tutti colono che Sofia concorsi nel reato
.

157

Ya se advirti en la introduccin histrica, que para entender este brusco cambio del modelo de regulacin de la participacin en Italia es necesario tener en cuenta el entorno poltico y doctrinal en el momento de elaboracin del nuevo Cdigo. Entonces, llegamos a la conclusin de que la reforma, ms que una opcin consciente y tcnica, encuentra sus races en opciones de poltica criminal derivadas de la particular situacin poltica italiana.

En todo caso, es necesario hacer referencia al mbito doctrinal en el que se fragua la reforma. Desde principios de siglo dominaban en Italia las corrientes positivistas cuyas construcciones son ms antropolgicas y sociolgicas que de tipo
dogmtico.

Producto de esas corrientes doctrinales es el Proyecto FERRI del 1921216, que por primera vez en la historia de Derecho penal italiano propuso la solucin de igual tratamiento sancionatorio para todos ]os participantes. Se prevea, sin embargo, la posibilidad de modificar la pena, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad de la conducta de cada partcipe a nivel individual. Al final, esta concepcin fue parcialmente adoptada por la reforma definitiva que di lugar al Cdigo penal vigente; si bien las premisas de la reforma definitiva fueron distintas de las del mencionado Proyecto.

216

El art.17 del Proyecto preliminar de Cdigo penal italiano de 1921, conocido como

Proyecto FERRI, estableca:Chiunque, come ate/ore, coat/ore o comp/ha?, materia/men/e o mona/mette, concome in qualsias nodo al del/to, so/topos/ti ala scutzione stabi/ita pen questo. Pu essere diminuita la sanzione, secando le torme de//art. 76, per chi abbia pantecipato con una azione che tie dimostni una minima penicolosit.
158

Los miembros de la escuela positiva no eran, sin embargo, partidarios del concepto unitario de autor. El propio FERRI no admita tericamente dicho criterio, que consideraba como no correspondiente a la realidad. La eleccin de la equiparacin sancionatoria responda, por tanto, a razones de oportunidad poltica, es decir, a la conviccin de que era imposible traducir la distincin entre los participes en una disposicin normativa. La pena, por tanto, estaba ligada a la mayor o menor peligrosidad del agente, y no al contenido objetivo de la conducta217. As las cosas, no puede afirmarse que la actual regulacin tenga su origen en la Escuela positiva, aunque, evidentemente, el acento que esta Escuela pone en la peligrosidad del agente recibe eco en el clima poltico y cultural en el que madura la actual regulacin de la participacin en Italia, que presupone un mayor rigor frente a la criminalidad218.

Pero tambin es cierto que la adopcin del nuevo Cdigo penal se fragua en un clima de reaccin contra la Escuela positiva. Por ello, no son slo o fundamentalmente ideas de tipo represivo las que inspiran la reforma, sino tambin motivos tcnicos ligados a la certeza del Derecho y a la necesidad de corregir las deficiencias que, en la prctica, supona el sistema del Cdigo ZANARDELLI219.
Para un anlisis de la postura de Escuela positivista italiana en tema de participacin, cfr. De hecho en la propia Relacin al Proyecto definitivo puede leerse que:

217

S . SEMITNARA, Tecniche, op. ci/., pgs. 16 y ss.

218

modo di

pan/ecipazione al reato pu essere presso iii considenazione, ton pen a&vegnane ale singo/e azionh dei concorrenti un diversa impontanza causa/e, mapen dedurne element sintomatici sulla maggiore o minore penico/osit dei colpevoi Relazioe al Proge/to definitivo, pg. 166.
.

219

Vase, en todo caso S.MIR PUIG, para el que el concepto unitario de autor responde

ante todo a una opcin poltica-criminal que estima conveniente castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho. De ah que la tesis haya sido defendida por la direccin moderna que 159

No parece necesario profundizar ms sobre las razones y los condicionamientos histricos que llevaron a la reforma del Cdigo ZANARDELLI y a la adopcin de una tcnica normativa radicalmente distinta. Interesa, en cambio, recordar que la formulacin del Cdigo actual encuentra su fundamentacin en el principio de causalidad o, ms exactamente, en el de la equivalencia de condiciones. El propio legislador afinna en el Informe que acompaa el Proyecto definitivo que:
ni

conformit della ph> autorevole dat/rina, anche in terna di concorso di pii

persone nel reato, lapossibilt di discernere e separare le quote di causalt nc/le determinazion di un evento, ritenendo che tu/lo quanlo sialo pasto in essere perch evento siproduca, dcbha considcrarsi causa di ques/o220

La doctrina causal ha influido, pues, de manera notable en elaboracin de la teora de la participacin en Italia. No es, por tanto, sorprendente que la actual regulacin haya encontrado en ella su principio inspirador. De hecho, la tradicional distincin entre autor y cmplice empieza a ponerse en tela de juicio justamente cuando comienza a imponerse la doctrina del delito entendido en sentido causal221.

El resultado, en todo caso, es la adopcin del modelo unitario que se mantiene hasta nuestros das. Actualmente este modelo es contestado por un amplio sector doctrinal desde diversos puntos de vista. Una primera postura crtica considera que el art, 110 no es ms que una clusula general, incompatible con el principio de
basa el Derecho penal en la peligrosidad del delincuente, por considerar especialmente peligrosa la intervencin de varios delincuentes, y por la corriente nacionalsocialista de la Escuela de KIEL, que parta de un derecho penal de voluntad: Legislativamente ha sido acogida en Italia (art. 110) tal vez por influjo de la Escuela positiva. DPPC, op.cit, pg.3 90.
220 221

Relazione del Guardasigilii sul Proge/to definitivo di Codice Pena/e. Cfr. ARLATAGLIATA, Cottcorso di persoite tel reato, en Enciclopedia del Diritto,

160

legalidad, ya que en este artculo se renuncia a cualquier delimitacin de la responsabilidad de los distintos partcipes222. Desde otra perspectiva se seala crticamente que, con el actual sistema, la evaluacin de la responsabilidad deja de ser un problema de tipicidad del hecho y se desplaza al momento de aplicacin de la pena. Se contesta, pues, el art. 110 no slo desde el punto de vista del an, sino tambin desde el punto de vista del quanturn223.

Con el fm de poder profundizar sobre el alcance de estas observaciones y la posibilidad de ofrecer alternativas, es preciso, ahora, buscar los fundamentos del sistema italiano, examinando la real influencia del principio causal en la opcin por un modelo unitario, o mejor determinar si la nonnativa italiana responde exclusivamente a criterios objetivos.

El punto de partida es la constatacin de que junto con la equiparacin del tratamiento de los participantes prevista en el tan discutido art. 110, se colocan las normas que regulan las circunstancias subjetivas y objetivas. A travs de stas, el legislador ha introducido un sistema de individualizacin de la pena para cada participe, regulado, en general, en el art. 133 y, de manera especfica, en materia de participacin, en los arts. 112 y 11 4224
VolVUI, Miln,1961, pg.572.
222 223 224

Cfr. F.BRICOLA, Commento al/art.25, op.citJ,

pg.263.

Cfr. sobre las criticas en este sentido, S. SEMINARA, Tecniche, op. cit., pgs. 1 y ss.

Esta es la opinin de gran parte de la doctrina que ven en estas normas un sistema de correccin al principio de igualdad de tratamiento. As, por ejemplo GALLO: (... ) ma unicit del tito/o non pu significare meccanica uguaglianza del quantum di pena, songe la nece.swit di graduare le pene per esigenze di giustizia nidismnibuiva, ch) il legislatore ha fa/t iii un sistema esa//amen/e congegnato. Cii an/icoli 112 y 114 prevedono le circostanze ctttetuanti e aggnavanti specWche per il concorso, con/crup/ano le situazioti che pi cara/tenis/icamente conducono ad 161

El artculo 114 dispone que el juez puede disminuir la pena en los casos en

los que considere que la obra de alguno de los participantes ab/a avuto minima

importanza. Para entender el alcance de este precepto, es necesario determinar

cundo se puede decir que la conducta de uno de los partcipes ha tenido una importancia mnima, porque si el criterio utilizado es meramente objetivo nos encontraramos frente a una simple derogacin del principio de causalidad adoptado por el Cdigo, y seria por lo menos sorprendente que el legislador, despus de haber
afirmado con extrema claridad el principio de equivalencia de condiciones se

apartase, ahora, de l, afirmando lo contrario.

Hay que advertir que esto es lo que mayoritariamente sostienen la

jurisprudencia y la doctrina italianas. La primera considera que para la aplicacin de

esta atenuante es necesario que exista una menor eficiencia causal de la aportacin del partcipe respecto a las de los dems22?. La doctrina mayoritaria considera que la atenuante es aplicable slo en aquellos casos en los que la aportacin del partcipe sea marginal en la economa del delito, es decir cuando su eficacia condicionante se ejerza sobre elementos circunstanciales de un hecho que modalidades distintas se hubiese verificado en todo caso226.
-

aunque con

Ms correcto nos parece interpretar estos artculos en el sentido ya mencionado, es decir como introduccin de un elemento de correccin que permita

una responsabilit maggiore o minore dei contpantecipi. M.GALLO, Lineamenti, op.cit., pg.
92.
225 226

As, por ejemplo, Cass. 15 de noviembre de 1983 y Cass.30 de octubre de 1986.

ROMANO/GRASSO, Comme,ttanio, op.cit., pg. 194.

162

al juez la adecuacin de la pena a la realidad de los hechos227. Sobre esto, en todo caso, volveremos ms adelante.

Este inciso, nos ha servido para destacar cmo, an desde la perspectiva que admite la importancia del principio causal en la regulacin de la participacin, se plantea la necesidad de tener en cuenta las distintas contribuciones a la realizacin del hecho delictivo. As, un sector de la doctrina, a pesar de que sostiene que todo individuo que concurre en la comisin de un delito es autor y como tal es considerado por el Derecho vigente, admite luego que hay que distinguir entre los distintos partcipes, ya que la valoracin de sus respectivas contribuciones depende de infinitas circunstancias y varia mucho en cada caso228.

Otros consideran decididamente que el criterio causal es completamente insuficiente para enfrentarse a todos los problemas que deberan ser resueltos mediante su aplicacin y, aun reconociendo su importancia, creen necesario tener en cuenta otros elementos como la personalidad del agente y el conjunto de factores psicolgicos229. Por ltimo, a pesar de estar, en principio, de acuerdo con la no distincin legislativa entre los participantes, se admite la utilidad de las distincin

227

S.RANIERJ, considera que se trata deuna specie di va/yola di sicurezza con cui u

legisla/ore ha volutofontine al giudice il mezzo pci evitare conseguenze pa/esemente ingiuste. JI concorso, op. cit., pag. 14.
22Th

ogni individuo che concome ala commissione del reato, ne autore e tale

considera/o dal din//o vigente pero la va/utazioute del contributo dei/e persone che concorrono el reato dpende da infinite circostatze e varia nwho da caso a caso FANTOLISEL, Manuale, op. ch?, pg.428.
229

S.RANIERI, II concorso, op.cit., pg.21.

163

por aquellos que atribuyen al concurso de personas un valor ontolgico y sitan las
30

conductas de participacin en la realidad de las cosas:

Niegan, en cambio, con contundencia la utilidad de la distincin entre los participes los que interpretan el sistema italiano desde los presupuestos de la teora de lafattispecie plurosoggettva eventuale. Desde esta perspectiva, autor o ejecutor y partcipe concurren a la formacin de lafamtispecie plurisoggettiva y por lo tanto todos ellos son simplemente partcipes23t. Ya se analiz a grandes rasgos la teora de la faltispecie plurisoggettva eventuale. La negacin de la distincin entre conductas de participacin encuentra su fundamento en que no existen conductas atpicas; todas ellas son tpicas no en cuanto tales, sino en funcin del nuevo tipo resultante de la unin del art.l 10 y el tipo concreto de la Parte Especial. Por ello resulta intil la tipificacin y descripcin de las diferentes conductas de participacin. La conducta del autor, es decir la conducta descrita por la norma especial, no se distingue de ninguna manera de la conducta del partcipe, ya que ambas concurren a formar el nuevo tipo eventual.

230

Noi n/eniamo che la nuova legis/azione abbia /a/to beite ad eliminare la vecchia

casistica, la qualeferreamente delinca/a com era, dava luogo a sen inconvenienti, ma con ch) non niteniamo affat/o che sia venuta meno ogni disti,tzione tra uta /onma pnincipale cd un
secondania di par/ecipaziote, perch tale distinzione & radicata te/la valt del/e cose e non puo iii quanto tale, essere trascurata dal legislatone G. BETTIOL, Din//o Pena/e, Parte Cenerale, op.ci/., pg. 576.
~

231

Noii sono ammissibili in sede di concorso eventuale distinzion tra le condot/e del

concorrenti <a..) in sede di concorso eren/ta/e, tu/ti i soggetti, nesguno escluso, devono a nigore, essene denomitati solo e sol/cinto cotconretti alcz rea/izzazione del/a figura plunisoggettiva eventuale. R.DELLANDRO, Lafa/tispecie, op.cit, pg.2, (nota. 1); ver tambin pgs. 15 y SS. y 31 y ss. de la misma obra.

164

Por lo general, sin embargo, la doctrina, admite desde distintas perspectivas la necesidad de plantearse la distincin entre las figuras de la participacin y, en particular, la de elaborar un concepto de autor. Vamos a hora a centramos en esta cuestin.

2.1.3. El concepto de autor en el sistema normativo italiano

Se trata aqu simplemente de evaluar si tiene sentido o no hablar en el sistema italiano de valoracin de las distintas formas de participacin y de examinar las principales elaboraciones doctrinales sobre el concepto de autor. Volveremos sobre el debate doctrinal cuando lo confrontemos con las opciones de los otros ordenamientos que ms adelante se analizan y con los problemas especficos que plantean cada uno de ellos.

El Cdigo italiano es considerado como paradigma del modelo unitario. La regulacin de la participacin que contiene corresponde -se dice- al concepto unitario de autor, o al menos al concepto extensivo de autor. Sin embargo estas afirmaciones son, como se ver enseguida, contestadas por una parte de la doctrina italiana para la que el sistema del actual Cdigo parte de un concepto restrictivo de autor.

Hicimos referencia en su momento a como la contraposicin entre los distintos conceptos lleva en su aplicacin a la participacin a distinguir entre criterios objetivos y criterios subjetivos con los que medir la contribucin de los distintos partcipes. Los primeros configuran los modelos diferenciados de

165

participacin, mientras que los segundos dan lugar a los modelos que acogen un concepto unitario de autor. Se identifica, pues, el concepto extensivo de autor con la posibilidad de distinguir los partcipes slo desde el punto de vista psicolgico, es decir, con el concepto unitario de autor. Sin embargo, tal identificacin no es evidente y de hecho puede no darse. En efecto, el concepto extensivo se caracteriza por ampliar la nocin de autor ms all del dato de ejecucin de la accin tpica, mediante la utilizacin de diversos criterios de evaluacin que pueden ser causales, subjetivos o teleolgicos, por lo que no se excluye la posibilidad de distincin a efectos sancionatorios de las distintas conductas de participacin.

El concepto unitario, en cambio, se fundamenta en la equivalencia causal de todas las contribuciones. Las conductas de participacin son autnomamente punibles y equivalentes a efectos sancionatorios. No hay entre ellas ninguna distincin objetiva. As puede afirmarse que el concepto unitario de autor es slo una de las posibilidades en las que puede traducirse el concepto extensivo de autor. La identificacin entre ambos se producir nicamente cuando el criterio para calificar al autor sea el causal232. Pues bien, prcticamente ya nadie en Italia sostiene como fundamento del sistema italiano la concepcin causal de autor, en funcin de la cual la participacin no es ms que la causacin de un hecho antijurdico y consecuentemente cada partcipe es castigado en funcin de su contribucin causal al hecho, no existiendo la posibilidad de distincin entre las distintas contribuciones de los diferentes partcipes.

232

Cfr. S.SEMANARA, Tecuiche, op.cit., pgs. 185 y ss.

166

Hasta aqu los argumentos frente a la asimilacin del sistema italiano con el concepto unitario de autor. Pero adems, un importante sector doctrinal considera que la adopcin del modelo unitario en el sistema italiano se acompaa de una contundente negacin del concepto extensivo de autor y de la correspondiente aceptacin de la concepcin restrictiva de autor, de manera que ste slo puede ser el que realiza todos y cada uno de los elementos del tipo y, consecuentemente, las nonnas que regulan la participacin son normas extensivas de la punibilidad, que hacen punibles comportamientos que de otra manera escaparan a la sancin penal233. Desde esta perspectiva, se consideran no oponibles al sistema italiano las objeciones que normalmente se dirigen en contra de los modelos unitarios y a favor de los diferenciados. As, por ejemplo, se contesta que el modelo unitario deba identificarse con la punibilidad de cualquier forma de tentativa en la participacin, afinnando que el modelo italiano acoge tina solucin ms restrictiva de la clsica propia de los modelos diferenciados, ya que no castiga ninguna forma de tentativa de participacin y tan slo se prev la imposicin de una medida de seguridad para la tentativa de instigacin234.

Tampoco se acepta que el modelo unitario deba necesariamente encontrar dificultades en relacin con los delitos especiales que en la medida en que suponen

233

En este sentido M.GALLO, Lineamenti, op.cit., pgs.7 y Ss; M.BOSCARELLI, Contnibu/o, op.cit, pgs.80 y ss; C.PEDRAZZI, (oncorso, op.cit.,pgs. 6 y ss, 5 SEMINARA, Tecniche, op.cit, pgs.186 y Ss; ROMANO/GRASSO, (ommentario, op.ct., pgs 121 y ss 234 Vanse los artculos 115/1 y 6 del Cdigo penal italiano

167

una cualificacin subjetiva del autor impiden considerar tal a cualquiera que haya contribuido a su realizacion.

De esta rpida panormica en tomo al concepto de autor podemos extraer una breve conclusin que sirva de introduccin al posterior anlisis de las distintas figuras de la participacin desde un punto de vista comparado. Puede afirmarse en tniiinos generales que la introduccin en el Cdigo penal italiano del modelo unmficado, modificando la concepcin legislativa tradicional desde el perodo preunitario, fue valorado positivamente por la mayora de la doctrina puesto que aportaba una cierta facilitacin a la resolucin de los casos concretos. Ahora bien, la vigente regulacin unitaria no ha adormecido la polmica doctrinal acerca de la necesidad de distinguir entre autor y dems partcipes, y sobre los distintos modos de fonnular tal distincin.

De ah que, a pesar de la adopcin del modelo unificado, se considere necesaria una distincin entre autor y cmplice. Y de esta necesidad deriva que, tambin para la doctrina italiana el problema fundamental de la participacin siga siendo encontrar criterios que sirvan para diferenciar al autor del resto de los partcipes. As, una parte de la doctrina italiana cree oportuno establecer una diferencia entre los diversos tipos de conductas de los partcipes en funcin de los mismos criterios de los que se sirven la doctrina de los sistemas diferenciados235.
235

Recientemente se reivindica, incluso, la posibilidad de realizar tal distincin en fncin

de la teora de dominio de hecho afirmando que: (...) tutcz volta affermato che nel conce/to di azione penalmen/e ni/evante implicito <per i reati do/osi,) un atteggiam cuto psicologico coinciden/e con il dolo cd espnessivo del doninio esencita/o dallagente Mi/fa//o tpico & inscrita (ven i neati dolos,) una componente subie//iva caratterizzante la direzione del/a volofib del sogge/to a//ivo, dovnebbe ritenersi che la nozione di att/ore designi non 1 mero esecutone del reato ma co/ni che, del reato, si presenta conze i dom itttts S. SEMINARA, Tectiche, op. ci,
.

168

Veremos en qu medida funcionan esos criterios en el modelo unitario cuando los expongamos. Ahora nos limitaremos, para centrar los trminos del debate, a asumir la afmnnacin de LATAGLIATA quien considera que per quanto comp/lator del
Codice pena/e si siano sforzati di unificare la disciplina del de//a correit, la distinzione fra quelle due forme di concorso res/a la ch/ave di volta per una corrella nterprewz/one delle disposizion cg/slal/ve in amia di compartecipazione crirn/nale236

Situado el problema del autor, la doctrina italiana aborda la cuestin de la identificacin y anlisis de ]os requisitos de Ja participacin. Exponemos a continuacin las principales elaboraciones sirvindonos del mismo esquema utilizado por dicha doctrina.

2.1.4. Estructura de la participacin

Para que pueda hablarse de participacin la doctrina italiana considera

necesario que se den cuatro elementos o requisitos estructurales:

1) Pluralidad de partcipes

En relacin con este primer elemnento se plantea la importante cuestin de detenninar si todos los que participan en la comisin de un delito pueden ser considerados partcipes, aunque sean no imputables o no punibles. La respuesta
pg. 339.

169

mayoritaria2~ de la doctrina es afirmativa, y encuentra su fimndamento en los arts. 111, 119 y sobre todo en el art.1 12.ult.co. Este ltimo dispone que las agravantes de pena establecidos por el propio artculo se aplican tambin si alguno de los partcipes no es imputable o no es punible.

El tema se encuentra evidentemente relacionado con la autora mediata y tiene como consecuencia que la mayora de la doctrina italiana niegue, como veremos ms adelante, la aplicabilidad de la figura del autor mediato en el sistema italiano.

2) La realizacin del elemento objetivo del delito

Se trata de un presupuesto indispensable para que pueda hablarse de participacin, ya que en el ordenamiento italiano la tentativa de participacin no es punible. Presupone que uno, todos juntos, o cada uno de los partcipes hayan realizado el hecho objetivo de un delito.

El problema fundamental que plantea este requisito es el de determinar qu se entiende por delito y esto est, obviamente, relacionado con la accesoriedad. Ya analizamos en su momento la postura de la doctrina italiana respecto a este principio; basta ahora recordar que la opinin mayoritaria considera que debe tratarse de un hecho tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable. A esta conclusin se llega a partir del art. II 9.co.20, segn el cual las circunstancias

236

ALATAGLIATA, 1 pritcipi, op. cit., pag. 591. Cfr. FANTOLISEL, Mantale, op.cit., pgs.481 y ss.; M.GALLO, Lineamen/i, oicit,

237

pgs.3 1 y ss; con menor conviccin S.SEMJNARA, Tecniche, op.cit., pgs. 352 y ss.
170

objetivas que excluyen la pena se comunican a todos los que han participado en el delito
238

Para otro sector de la doctrina, sin embargo, el art.I 19.co.20 debe ser interpretado en sentido exactamente contrario, entendiendo que no slo no excluye la existencia de la participacin en los casos en que se d una causa de justificacin, sino que, por el contrario, la confirma ya que se trata de una eximente que se aplica
230

sobre el presupuesto y dentro del esquema de la participacin en el delito 3) La contribucin de cada uno de los participes

La doctrina italiana, a pesar de la opcin legislativa en favor del modelo unitario, sigue plantendose la necesidad de diferenciar las distintas contribuciones al delito. Ya se ha hecho referencia a algunas de las posiciones sobre el tema, pero ahora es necesario aadir que existen otras razones que hacen ineludible el planteamiento de esta cuestin.

238

En este sentido aunque desde una posicin diversa tambin ANTOLISEI para el que la punibilit dei semplicipartecipatti <determina/oni, istigatoni e ausi/iator4) sebordinata ala coztdizione che tau/ore abbia realizzato unfa/to punibile o pen lo neno un fa//o che sanebbe punibile, se tonfacesse dfetto uit requisito soggettivo~ Manuale, op.cit., pg. 484. As, ROMANO/GRASSO, Corumentanio, op.cit., pg.145: tale dLsposizione, infa//i, non escinde lesistenza di un concorso di persoite nel reato quando opera una causa di giusqficazione, ma pisa/os/o la conferma. Le esimen/i si appiicano propnio sulpresupposto cd al/intenno dello schema di u concorso tel reato: e&ve si comunicano a tu/ti i concorrenti, sulla base del/ar/. 119, ca 2 proprio se po&sibi/e ipotizzare una situazione di concorso. Deve quindi escludersi che la sussis/enza di un concorso di persone ud reato richieda la realizzazione di un fa//o non so/o tpico (cio& conforme a//a figura di reato), ma atche antigiunidico
.

239

171

La primera razn por la que se considera necesarmo replantear esta distincin es la de establecer el umbral minimo de contribucin para que una conducta pueda considerarse como participacin punible. En relacin con este tema se recurre nuevamente a la eficacia causal, tanto en sentido estricto de candil/o sine qua non240, como en sentido amplio, es decir considerando no slo el resultado del delito, sino tambin la accin o el conjunto de acciones que lo han determinado241.

Pero los criterios causales ya se ha visto presentan dificultades objetivas

-

cuando se trata de explicar determinadas hiptesis de participacin. As, resultan insuficientes para explicar la ejecucin fraccionada, en la que ninguno de los participes realiza la accin tpica, por lo que falta el segundo trmino de la relacin causal. La doctrina italiana cree, pues, necesario buscar otros criterios que acompaen o sustituyan a los simplemente causales pennitiendo distinguir los posibles papeles de los partcipes. Se diferencia, as, entre participacin material y participacin moral, y dentro de la primera se habla de actividad ejecutiva o tpica y de actividad atpica que responde a la denominada participacin auxiliar.

La actividad material tpica del autor o del coautor no plantea obviamente

-

problemas para ser considerada contribucin al delito, sobrando en este caso el recurso a los criterios causales, ya que su relevancia penal deriva directamente de

240

Cli., por ejemplo, C.PEDRAZZI, Concorso, op.cit., pgs. 80. y ss. entre otros, para FANTOLISEI: Debe pen nitenersi cctusa/e anche ilfa/to senza

241AS

ji quale non si saneMe veqficato que/la da/a altivit esectitiva che effet/ivamen/e si ver~ficata. L azione che ha iqIluito sulla conformazione itt paro/a, itt al/ni termiti, lazione la ciii assenza avrebbe fa//o si che diverso sarebbe stcto u comportanten/o degli a//ni compartecipi, non pu nitenersipniva defficacia, Manuale, op.city. pg.486.

172

la posibilidad de reconducirla al tipo legal242. El criterio causal es tambin innecesario - adems de inservible para explicar los casos de ejecucin
-

fraccionada243.

Ms dificultades ofrece la participacin material atipica. Con relacin a ella la mayora de la doctrina considera como nico criterio aplicable para establecer la relevancia de la contribucin el criterio causal o mejor el criterio

condzonalslico244. Desarrollaremos el tema ms adelante. Veamos, ahora, el cuarto elemento.

4) El elemento subjetivo

Tampoco existe acuerdo en la doctrina sobre la amplitud con que debe ser considerado el elemento subjetivo.

Para un sector doctrinal este requisito se identifica con la voluntad de cooperar con otros en la realizacin de un delito. Esto implica el conocimiento o la representacin de las acciones que otros realizan para la ejecucin del delito y la voluntad de contribuir con la propia aportacin a la realizacin de hecho245. Desde
Cfr. ROMANO/GRASSO, Connentanio, op.cit., pg. 148. Cfr. M.GALLO, Lineamen/ op.ci., pg 53 y ss.

242
243

244

Este criterio se considera aplicable tanto a las contribuciones atpicas a la ejecucin

como para las conductas de participacin moral y las de participacin por omisin. Cli. C.PEDRAZZI, Concorso, op.cit?, pg.77 y FANTOLISEI, Manuale, op.cit., pg.487.
245

A nos/ro modo di vedere il requisito psichico del concorso delittuoso consiste nc/la

vo/ont di cooperare alfa/to che costittisce il reato. E&~o implica due elementi: 1) in primo luogo, la conoscenza o la rappresentaziote del/e azioti che cr/re persone hanno esplicato,

173

otra perspectiva, basta la conciencia de cooperar con otros246, ncuso si sta existe en uno slo de los partcipes247.

S existe, en cambio, unanimidad en considerar no necesaria la existencia de acuerdo previo <previo concerto), siendo suficiente un acuerdo espontneo manifestado durante la ejecucin de] delito248.

Volveremos sobre el elemento subjetivo cuando nos ocupemos de figuras que, como el del agente provocador, requieren anlisis ms precisos.

Hasta aqu, la descripcin general que hace la doctrina italiana de la estructura

de la participacin. Pero, para completar el anlisis, es necesario aadir que la

regulacin de la participacin del Cdigo pena] italiano prev la medicin de la responsabilidad de los partcipes a travs de la tcnica de las circunstancias recogidas en los arts.1 11 y ss. As, el art.l 11
non imputabile o non punbile
-

L)eterrninazone al reato di persona

aumenta la pena al que ha llevado a un sujeto no

imputable o no punible a cometer un delito. La interpretacin de esta norma est vinculada al debate doctrinal en tomo a la autora mediata y a la posibilidad de que esta disposicin sea un reconocimiento de esa figura. Veremnos en su momento las
esplicano o esplicheranno per la recr/izzazione del fa/to che si ha di mira; 2) in secondo luogo, la volont di contribuine col propnio opera/o al venifcarsi de/fa/t ntedesino, FANTOLISEI, Manuale, op.citt, pg.489.
246 247

Cli., por ejemplo, A R LATAGLIATA, Ipnincipi. op.cit., pg. 164.

As, ROMANOIGRASSO it qresto caso, perO le di.sposizioni su concorso, nc/la loro duplice funzione, sarattno applicabi/i sol/att/o al concomrente itel quale & presente il necessanio requisito sogget/ivo, Comnentanio, op. cit., pg. 165.
248

Cli., FANTOLISEL, Ma,tuale, op.cif, pag.489; ROMANO/GRASSO, (omnentanio,

op.cit., pg.166. En esta ltima obra amplia referencia a la jurisprudencia en este sentido.
174

distintas posturas de la doctrina. Aqu nos interesa destacar un slo aspecto. Esta disposicin se encuentra colocada junto a las normas que regulan la participacin en general, por lo que le sern aplicables el resto de las normas del sistema. As, ser necesario que el que determina al no imputable o no punible realice una ofensa tpica, por lo menos en grado de tentativa e, igualmente se utilizarn los criterios del los arts.1 16 y 117 por lo que respecta el cambio del ttulo del delito.

Los artculos 112 y 114 recogen el sistema de circunstancias que el legislador incorpor para regular la responsabilidad de los distintos participes a efectos sancionatorios que, corno se ver, es interpretado por un sector doctrinal como introduccin del criterio de distincin entre autora y participacin, mientras que para
otros no va ms all de simple instrumento para la graduacin de penas.

El art.1 13 hace referencia a la cooperacin en el delito culposo. Se trata de una novedad respecto al sistema tradicional italiano que fe introducida por el Cdigo ROCCO. Con ella se pone fin a la polmica doctrinal sobre la admisibilidad de la participacin en este tipo de delito.

Las restantes normas que completan el sistema de participacin del Cdigo italiano tienen por objeto regular la interdependecia de los partcipes
~~249
es deci

el ttulo de imputacin (art.11 7); acuerdo para cometer el delito y arrepentimiento de algn partcipe (art.115); variaciones al proyecto comn (art.116).

249

Cli. FANTOLISEI, Mauna/e, op.cit.. pg. 496.

175

Por ltimo, cierran la regulacin de la participacin la evaluacin de las circunstancias agravantes o atenuantes (art.118) y la de las circunstancias de exclusin de la pena (art.119). Conviene reenviar el anlisis de estas disposiciones de manera que, una vez descritos los sistemas aqu estudiados, sea posible confrontarlas con otras opciones legislativas.

Vamos a ocuparnos ahora del sistema espaol de participacin que consideramos representativo del mnodelo de diferenciacin de las formas de participacin.

2.2. La distincin entre autor y cmplice en la legislacin espaola

Tal como expusimos en captulo de introduccin histrica, en la tradicin legislativa espaola es constante el sistema de diferenciacin de las conductas de participacin y, contrariamente al caso italiano, este modelo permanece en la legislacin vigente.

Entre las tradiciones legislativa italianas y espaola existen evidentes puntos de contacto. La metodologa del clasicismo italiano influy notablemente en los distintos ordenamientos de la Espaa moderna, y en particular modo en el Cdigo de 1848. Los sucesivos Cdigos son el producto de varias reformas, que tienen corno base el citado texto legal. As, el texto de 1973, recientemente reformado, no es sino una reforma parcial del Cdigo de 1944, y ste, como se reconoce en el prembulo del Decreto de promulgacin, no era sino una edicin renovada del Cdigo de 1848. El sistema de predeterminacin de las distintas formas de

176

participacin ha permanecido ms o menos inalterado desde mediados del siglo pasado.

El nuevo Cdigo penal de 1995 reforma parcialmente la regulacin de la participacin sin modificar la estructura.

2.2.1. Descripcin del sistema en el Cdigo penal de 1973 y en el nuevo Cdigo penal de 1995

El derogado Cdigo de 1973 se ocupaba de la participacin en el Titulo III del Libro

lo:

De las personas responsables de los delitos y las faltas.

La regulacin responda al modelo clsico de diferenciacin:

As, el art. 12 estableca tres diferentes formas de participacin: Son responsables criminalmente de los delitos y las faltas: 1) Los autores, 2) Los cmplices, 3) Los encubridores.

Junto a esa distincin de los responsables se prevea un sistema de aplicacin gradual de las penas. La diversificacin de las conductas no era, pues, puramente cualitativa sino que servia como fundamento de las reglas de aplicacin de las penas, de tal manera que resultbaa obligado aplicar una penalidad distinta a cada una de las categoras mencionadas250.

250

Cli. GRODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios! op.cit., pag.798.

77

El autor se describa en el art. 14, los cmplices en el art.] 6, y el encubridor en el art.17, y aunque en su momento ya lo sealarnos, es necesario aadir que hasta la Ley 9 de Marzo de
1950

se consideraba conducta de participacin la receptacin.

Por ltimo, completaban el sistema los artculos 1 3 a 1 5 en los que se prevea un rgimen especial para los delitos cometidos a travs de la prensa y los medios de comunicacin de masa.

El Cdigo de 1973, como ya se indic, extenda a las faltas las normas relativas a la participacin. En los Cdigos anteriores al de 1944, los cmplices eran considerados responsables de este tipo de violacin slo en el caso en que atentasen a la propiedad o a la incolumidad individual. Los encubridores no eran en ninguna circunstancia susceptibles de pena.

Sin perjuicio de analizar ms adelante analizaremos con mayor profimndidad el tema, conviene recordar ahora que tal extensin fue criticado desde una perspectiva prctica. Pareca, en efecto, que, dada la reduccin de la pena que se aplicaba a la complicidad, la imposicin de una pena necesariamente mnima, no compensaba los inconvenientes que todo proceso penal lleva aparejados251. El Nuevo Cdigo penal de 1995 modifica parcialmente la regulacin de la participacin anterionnente descrita. En todo caso, en este trabajo haremos referencia a ambos textos legales ya que, por un parte, la regulacin no cambia sustancialmente con respecto a la opcin tradicional y por otra, dado lo reciente de
251

En este sentido, cfr. AFERRER SAMA, Conentarios, op.cit., pag.33.

178

la reforma, la mayor parte de la doctrina se ha elaborado teniendo en cuenta el

anterior Cdigo penal.

El Nuevo Cdigo penal espaol regula la participacin en Libro 1, Ttulo II en los artculos 27 a 31:

Artculo 27:
Son responsables criminalmente de los delitos y las faltas los autores y los cmplices.

La primera observacin que puede hacerse sobre esta nueva regi.mlacin es que desaparece del mbito de la participacin la figura del encubridor. El encubrimiento

pasa a ser regulado como delito contra la administracin de la Justicia en el Ttulo XX, Captulo III: Del encubrimiento, artculos 421 a 453.

La segunda reflexin es que hubiese sido quiz preferible poner en relacin este artculo con el 28 y con
292=2 incluyendo

junto a los autores y a los cmplices

a los que se consideran autores.

252

Cfr. M.DAZ Y GARCA CONLLEDO que considera esa terminologa herencia del

concepto unitario limitado de autor del anterior Cdigo y cree que los redactores del NCP han dejado pasar una buena ocasin para aclarar algo la cuestin, declarando responsables criminales de los delitos y las faltas, adems de a los autores y a los cmplices, a los que sern considerados autores, o sea, segn el art.28, segundo prrafo NCP, a los inductores y a los cooperadores necesarios. Autoriayparticpacin, en LA LEY, n0.3984 de 28 de febrero de 1996, pg.1284. 179

Artculo 28: Son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como rnstnmmento. Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

Respecto a la regulacin anterior constituye una innovacin la distincin entre autor del delito y quien se considera tal a efectos de pena. Otras novedades son la regulacin expresa de la coautora y la de la autora mediata

La regulacin de la complicidad pennanece inalterada respecto al anterior texto. El artculo 29 reproduce el antiguo articulo 16: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.

Por ltimo, el articulo 30 hace referencia a la participacin en los delitos y faltas cometidos mediante medios mecnicos; el artculo 31 se ocupa de la responsabilidad de los administradores de las personas jurdicas. Tambin esta ltima hiptesis constituye una novedad del nuevo Cdigo.

Hasta aqu la descripcin de la regulacin de la participacin en el derogado Cdigo penal de 1973 y en el vigente de 1995. Veamos a continuacin el contenido de las distintas formas de participacin.

180

2.2.2. Evaluacin del sistema normativo espaol: el concepto de autor

El derogado Cdigo penal espaol de 1973 dedicaba un entero artculo a

definir el concepto de autor.

El art.14.estableca lo siguiente: Se consideran autores: 1) los que toman parte directa a la ejecucin del hecho. 2) los que fuerzan o inducen a otros a ejecutarlo.

3) los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

Durante aos el texto de esta norma ha dado lugar a un intenso debate

doctrinal. Las reflexiones en tomo a la definicin del autor se han centrado ms en el contenido de la nonna y en los criterios que la han inspirado que en intentar

nuevas construcciones conceptuales.

La primera reflexin que suscita el art. 14 del Cdigo penal de 1973 se refiere a la utilizacin de la expresin se consideran autores, en lugar de son autores. Parece evidente que la propia norma quiere dejar clara la naturaleza no declarativa, smo de verdadera y propia creacin legislativa de las previsiones contenidas en ella. La doctrina sin embargo, se encuentra con el problema de detenninar cul o cules
-

de las conductas descritas en la norma corresponde efectivamente a la nocin de

autor.

181

La orientacin tradicional afirma que son autores en sentido estricto slo los contemplados en el nmero 1 del artculo 14, es decir, slo aquellos que toman parte directa en la ejecucin del hecho, mientras que los nmeros 2 y 3 extienden la calificacin de autores a sujetos que no actan como tales y constituyen por tanto una ampliacin del concepto de auto53. Ahora bien, esta interpretacin del articulo 14 no resuelve el problema de la identificacin del autor en sentido estricto, pues, previamente es necesario aclarar qu se entiende por tomar parte en la ejecucin del hecho. Esta expresin dista
mucho de ser clara, ya que, en principio, todos, autores y dems participantes toman

parte en la comisin del delito.

Un importante sector de la doctrina espaola interpreta la expresin normativa

en el sentido de la teora objetivo-formal: toma parte en la ejecucin del hecho el

que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injusto tipificado por la Ley254.

253

As, por ejemplo: El artculo 14 establece tres formas de autora, de las cuales slo la

primera es autora en sentido propio, mientras que la induccin y la cooperacin necesaria cuyos conceptos se fijan en los apanados 20 y 30 constituyen ampliaciones del concepto de autor a personas que no seran tales sin la expresa declaracin de dichos prrafos en cuanto su conducta no puede estimarse como realizadora de los actos previstos en las correspondientes hiptesis tipicas. A. FERRER SAMA, Come,ttanios, op.cit, pag.32. Ms all va VIVES ANTN para el que el artculo 14.1 hace referencia al autor directo, al coautor e incluso al autor mediato pues, en su opinin, tambin ste ejecuta el hecho: Autor real es, pues, el que ejecuta por si solo la

totalidad del tipo. Pero tambin el co-ejecutor y autor mediato son autores reales. Todos ellos se
encuentran incluidos en el numero 1 del articulo 14 porque todos ellos toman parte directa en la ejecucin de los hechos. T.S.VIVES ANTON, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, Madrid, 1977, pg.189.
254

As: Por tanto la nica solucin admisible parece la tesis objetivo-formal que,

entendiendo que autores son los descritos en el numero 1~ del art.14, sustenta un concepto amplio de accin, segn el cual la accin ejecutiva comienza o puede comenzar antes del juicio del acto concreto al que, de manera inmediata, hace referencia la formulacin tpica. Autor ser pues, el
182

Los partidarios de esta teora adoptan, en todo caso, un concepto amplio de ejecucin para salir al paso de las crticas relacionadas con la dificultad de explicar,
desde esta concepcin, las hiptesis de autora mediata. As, afinnan que, partiendo de un concepto amplio de ejecucin, no parece unposible decir que el autor mediato ejecuta y que, adems, no se pueden conftmndir los trminos inmediato y

directo pues no cabe excluir que lo mediato pueda ser directo255.

Estas objeciones han llevado a la doctrina a seguir indagando sobre el

significado de la expresin usada por el nmero 1 del artculo 14 que es, dada su
ambigedad, susceptible de diferentes respuestas.

As, la expresin tomar parte en la ejecucin, puede interpretarse desligada

del concepto de autor si se entiende que autor en sentido estricto es slo aquel que por si realiza el tipo correspondiente. El articulo 14.1 se referira, en cambio, a cualquiera que participe directamente en la ejecucin de hecho. Para los partidarios de esta concepcin, la nocin de autor se obtiene ya del tipo de la parte
especial y la norma en examen constituira, por tanto, tina causa de extensin de la pena a los sujetos no defmibles como autores en sentido estricto, comprendiendo en su propio mbito de aplicacin a todos aquellos que concurren en el hecho realizando actos de ejecucin. Es decir, la expresin tomar parte habra sido que en el sentido propuesto toma pare en la ejecucin de los hechos, es decir, el que ejecuta siquiera parcialmente, el injusto tipificado por la Ley (...). Tomar parte el la ejecucin es, as, la caracterstica general de la autora en el Cdigo penal espaol. COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, DPPG, op.cit., pg.573. Una amplia bibliografia sobre esta interpretacin en E. GIMBERNAT ORDEIG, A y O op. cit., pgs. 15 y ss.
255 Si

se admite, como no hay ms remedio que hacer, que la actuacin del autor mediato

sobre el instrumento constituye ya tentativa, esto es, da principio a la ejecucin del delito directamente entonces no hay posibilidad de negar que toma parte directa en la ejecucin.

183

utilizada por el legislador para comprender tanto a los ejecutores como los

cooperadores inmediatos256.
Desde esta ptica, podra afirmarse que el criterio detenninante para el legislador es el de la relacin directa e imnediata entre el hecho y la conducta del partcipe. Ahora bien, esta relacin no se verifica en determinadas conductas como, por ejemplo, en la del vigilante y en todas aquellas que genricamente entran en la

categora del cooperador imnediato. La diferencia de pena aplicable a ste y al

cmplice respecto al cooperador necesario lleva a problemas interpretativos no

fcilmente solubles que, como se ver, se resuelven en la prctica jurisprudencial

recurriendo a la teora del acuerdo previo, es decir, prescindiendo del anlisis

interpretativo de la norma.

En esta lnea crtica respecto a la doctrina clsica se sita un importante

sector de la doctrina espaola actual para la que el concepto de autor no se encuentra

recogido en el nmero 1 del artculo.14 sino que deriva directamente del tipo

COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON, DPPG, op.cit.,

256

pg.575.

En este sentido SEMINARA afirma que: iii ef/e/ti sembra che questu/tima sohuzione sia, rispe//o allaltra pil convitcerte. La dizio,te dellart. 14 u.] codpen infatti rifenita a quanti prendono parte al/a esecuzione del /tto e not pu) essere interpnetata a/la luce di una concezione res/nt/iva di autore, come se la tonnafosse sta/a forniulata nel senso di comprendere co/orn che eseguohio ilfatto~ SEMINARA flmndamenta esta afirmacin en la comparacin de la regulacin espaola con el Cdigo penal italiano de 1889: del resto, & sufficiente considerare a questo pnoposito che u codice italiano dei 1889 prevedeva distintamette g/i esecutori diret/i e i cooperatoni inmediati. conservando cos la itoz) o/te di autore itt senso stnet/o e a questa

equiparando quoadpoe,am la situazione di co/oro che, pum ton agenda tpicamente rispe//o ala
fa//ispecie di par/e speciale, avessero svolto uit opera cottestuale a que/la degli esecu/oni o comutque a ques/a imnediatamente rappontabile. S.SEMINARA, Tecniche, op.cit., pg.43.

184

correspondiente257. Desde esta perspectiva, ese precepto regulara formas de participacin accesoria al hecho del autor o coautores y no, como entienden los partidarios de la teora objetivo-formal, supuestos de coautora.

As, para RODRIGUEZ MOUTRIJLLO, autor es quien realiza personalmente la figura delictiva, luego la autora en sentido estricto no deriva del art. 14 sino de los tipos de la parte especial258. La misma posicin asume GIMBERNAT, quien piensa que ningn apartado del art. 14 define el autor en sentido estricto ya que autor es slo aqul que realiza todos los elementos del tipo. Por lo tanto, el concepto de autor debe buscarse en la descripcin que de cada uno de los delitos lleva a cabo la parte especial del Cdigo. As, para GIIMBERNAT: el que ayudado e instigado por otros toma con nimo de lucro una cosa mueble ajena realiza, ciertamente, actos ejecutivos del art.514. Pero no es preciso condenarle en base al 514 nm.] en relacin con el 14.1, cuando el 514 nm.1 basta y sobra para justificar la punicin de tal conducta. El art. 14 nm. 1 est ah ms bien para fundamentar la pena de los que, realizando actos ejecutivos, lleven a cabo una conducta que no es directamente subsumible en el tipo de la parte especial259.

En definitiva, segn GIMBERNAT el art. 14 es una norma extensiva de la responsabilidad en la medida que castiga conductas que no seran punibles si tal norma no existiese.

257

Cfr. E.GIIvIBERNAT ORDEIG, A y (7., op.cit., pgs.215 y ss; J.M.RODRJGUEZ

DEVESA, DPPG, op.cit., pgs.560 y Ss; GRODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios!, op.ci/.,

pg .828.
258 259

GRODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios, L op.cit., pg 828.

E.GJMBERNAT ORDEIG, A y (7, op.cit.,
pg.2 19.

185

A esta interpretacin del concepto de autor se le puede objetar que ignora la voluntad del legislador, o mejor que no parece posible castigar como autor a codelincuentes no incluidos en alguna de las categoras del art. 14, an dentro del marco de una interpretacin objetiva que prescinde de la voluntad del legislador histrico dado que el artculo 49 es una nonna de referencia, contenido en las reglas de aplicacin de las penas y conectado con los arts. 12 y 142< Negar que ste ltimo contenga la regtmlacin de la autora se considera, pues, por un sector doctrinal, mncorrecto desde el punto de vista formal26 y peligroso en la medida en que puede llevar a consecuencias indeseables de cara a la identificacin del autor real. As, por ejemplo, se objeta que el que sujeta a una mujer para que otro pueda yacer con ella no sera verdadero coautor, sino slo partcipe de la violacin, porque no es l quien yace. El problema es que tampoco el que yace realiza la violacin, pues yacer no es aun violar. La posicin aqu expuesta debera llegar a la curiosa conclusin de que en el caso contemplado no hay autor en sentido propio
260

Cfr. J.CEREZO MIR. A utoriay participacin et el borrador delAttepnoyecto de

Cdigo penal, Problemas fundamentales de Derecho penal espaol, Madrid, 1982, pg338. 261 As, en relacin con la opinin de RODRIGUEZ DEVESA, que incluye sin ms la autora en la participacin se afirma que: el art. 14 contiene una regulacin completa de la autora, de modo que la admisin de un autor extrado directamente de los tipos es formalmente incorrecta y produce consecuencia indeseables (,.) y que en la medida en que niegan al coejecutor el carcter de autor real, contradicen abiertamente el criterio de la Ley que, en el art.3, identifica el comienzo de la realizacin del tipo con el principio de la ejecucin. COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON, DPPG, op.ci/., pg. 572.
262

S.MIR PUIG, DPPG, op.cit.,

pg.4 15.

Para MIR el criterio determinante para definir

al autor es la pertenencia, exclusiva o compartida, del hecho, pg. 396, y ms adelante lo explica de la siguiente manera: La autora supone, en efecto que es imputable al sujeto como suyo. Esta pertenencia corresponde en primer lugar al ejecutor material individual, cuando es el nico causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningn otro causante del hecho), porque no existe otra posibilidad de atribuirle a otro aquella pertenencia, y cuando concurren otros causantes no ejecutores (as, un inductor), porque stos desempean un papel previo menos prximo y decisivo en cuanto dependen de que el primero ejecute o no el delito, que queda en sus manos a titulo pronio. Coherentemente con esta interpretacin entiende que lo acertado es, 186

Ms recientemente, otro importante sector de la doctrinal estima que el concepto de autor encuentra su ms acertada explicacin en la teora del dominio del hecho263. As, para CRDOBA RODA el concepto de autor est en funcin del concepto de accin, si la accin es definida como comportamiento humano, dominado por la voluntad rectora, orientado a un determinado resultado
(...)

ser

perfectamente comprensible que se recurra al criterio de acto para circunscribir la esfera de los autores: autor es quien ostenta el dominio del acto264.

Desde una posicin en cierta medida intermedia, CEREZO matiza la interpretacin de CORDOBA afinnando que la nocin de autor no deriva del concepto de accin, sino de la concepcin del injusto que inspira el Cdigo: autor es en primer trmino, todo aquel que realiza la accin tpica o un elemento del tipo, en los delitos dolosos y culposos
(...).

En los delitos culposos realiza el tipo todo el

(....) .

que causa un resultado mediante una accin

En los delitos dolosos es autor

todo el que realiza en todo o en parte la accin tpica aunque no tenga el dominio del

pues, considerar coautores no slo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan una parte esencial de la realizacin del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos pertenece el hecho, que es obra inmediata de todos, los cuales comparten su realizacin al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar , pg.417. De esta manera para MIR, todos los actos de coautora que impliquen ejecucin tpica estn incluidos en el 14,10, el n03, que servir para castigar supuestos de cooperacin necesaria en la fase preparatoria y en la fase ejecutiva que no constituyan parte esencial del plan. 263 Cfr. J.CEREZO MIR, Estudios sobre la moderna reforma, op.cit, pg.38, y J.

CRDOBA RODA, No/as a la traduccin del Tratado de Derecho Penal de Maurach, Barcelona, 1962, pgs.310 y ss; E.BACIGALIJPO, Pnitcipio.s; op.cit., pgs.21 1 y ss. 264 En J.CEREZO MIR, Estudios sobre la ne/rna, op. cit pgs.36. Vase, tambin J. CORDOBA RODA. No/as a la /naduccin, op.cit., pg.3 1O,( nota 3).
187

hecho265. CEREZO completa esta constniccin, partiendo de la consideracin de que el Cdigo espaol se inspira en una concepcin personal del injusto (por eso se castiga la tentativa incluso inidonea), de ah que el que tenga el dominio del hecho ser autor aunque no realice un elemento del tipo, porque aparece como el centro personal del injusto266. En definitiva, CEREZO distingue entre quien tiene el dominio del hecho y el que hace posible la realizacin del delito, reflejo ste ltimo del enfoque causal de la teora de la causa necesaria que poco tiene que ver con el dominio del hecho. As, entre los cooperadores necesarios habr
-

en opinin de

CEREZO algunos que posean el dominio del hecho y sean en realidad autores (autores mediatos o coautores), pero habr otros que sean slo partcipes267.

Al concepto de autor que resulta de la aplicacin de la teora del dominio del hecho, pueden hacerse algunas observaciones.

La primera se refiere a la amplitud del propio concepto de autor que se deriva de la aplicacin de esta teora. Se produce, o puede producirse, una dilatacin excesiva de la conducta de autora que podra llegar a comprender cualquier

265 266

J.CEREZO M~, Estudios sobre la reforma, op. cit., pag.3 6. En cambio, reconoce CEREZO que en los Cdigos inspirados en una concepcin

objetiva de lo injusto, como mera lesin o peligro del bien juridico, todo el que pusiera una condicin de la produccin del resultado o de la realizacin de la accin tpica sera, en principio

autor: no podra hablarse entonces de un centro personal del injusto. Se llegara a un concepto
extensivo de autor, aunque el Derecho partiera del concepto de accin finalista, pues el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recaera entonces, exclusivamente, sobre el lado objetivo o extensivo de la accin. J. CEREZO MIR, Estudios so/wc la reforma, op.cit., pg. 37.
267

Cfr. J.CEREZO MW, Estudios sobre la reforma, op.cit.,pg.36.

188

aportacin esencial al delito, reduciendo el cooperador necesario a una hiptesis marginal268. La segunda tiene ms inters en un estudio que, como ste, quiere indagar en las influencias reciprocas entre los distintos sistemas nonnativos europeos. Se refiere a la posibilidad de leer el artculo 14 desde las claves de una teora que ha sido pensada y elaborada en el sistema alemn, o ms exactamente, a la posibilidad de hacer la transposicin de una teora pensada para un sistema que prev una neta distincin entre las figuras de los distintos partcipes en concreto, entre autor en
-

sentido estricto y coautor al sistema espaol, en el que la distincin resulta menos

-

neta, pues, en principio, adopta un concepto ms amplio de auto?69.

268

As, por ejemplo, SEMINARA opina que de esta manera, la figura del coapenatore

necessanio viene ingiustficatamen/e relegataad un ruolo mangitale, che non po/nebbe superare la fase degli a/ti prepara/oni al/esecuzione del reato, ponendosi altnimenti come coautonia SEMII4AR.A, 5, Tecniche, op.cit., pg. 47; En sentido similar VIVES ANTN, en relacin con la afirmacin de ROXIN: As, para sostener que una conducta realiza el tipo si se tiene el dominio del hecho, no pudiendo apoyar tal afirmacin en las correspondientes descripciones tpicas, se ve obligado a afirmar que esta conclusin es totalmente independiente del derecho positivo y es un conocimiento objetivo deducible de la conducta humana, Tras una afirmacin de tal calibre, que en modo alguno puede convencer, se hallan importantes razones de justicia material: en el Cdigo penal alemn la complicidad es, en todo caso, objeto de un atenuacin que en multitud de ocasiones, dada la importancia de la intervencin del cmplice parece inadecuada. Tal situacin puede explicar el recurso a criterios materiales y a una cierta re/tiacin en el entendimiento de la tipicidad; pero la legislacin espaola ofrece ya una adecuada solucin del problema, al castigar como autor al cmplice necesario. La ampliacin de los tipos por el recurso al dominio del hecho no se justifica, pues, ni material ni formalmente. COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, DPPG, op.ci/., pg.571. 269 As, 5. SEMINARA: La possibi/it di eggere lant. 14 n. 1 cod. Pen. ala luce di questa teonia appare per assai dubbia, poich essa sta/a elaborata itt Germania su/la base della normativa ivi vigente e la sta praticabilit nel codice spagnoo supporrebbe quindi una iden/it di sistema o quantomeno uitomogeneit di disciplina, che non dato invece niscon/rare. 1/ codice tedesco, itifa/ti, carattenizzato da una nigida distinzione, va/ida anche quodpoenam, tra autone u; senso stret/o autore mediato e coautore da un lato e age va/atore da/Pa//ro, mentre que/lo spagno/o ado/ta uta noziote di autore materia/e pil ampia e a questa accosta la figura del complice necessanio (art. 14 .3,.); da ci deniva( come emerger anche del/indagine 189

Por ltimo, es necesario hacer referencia a una reciente interpretacin del artculo 14.1 que afirma que en l se recoge un concepto unitario de auto?70, aunque esto parece tener que relativizarse, pues el propio Cdigo penal hace una clara distincin entre autor y cmplice27m.

Veremos ms adelante como funcionan estas teoras explicativas del concepto de autor en relacin con las dems formas de participacin.

su/lordinamento tedesco) che i due sistemi sono fondati su tozioni di autore cotcettua/men/e diverse e tra loro incompatibili. 5. SEMINARA, Tecniche, op.cit., pg.47.
270 271

Cfr EBACIGALUPO ZAPATER, Pninc~ios, op.cit., pgs. 131 y ss. M.DAZ Y GARCA CONLLEDO, La Autor/a en el Derecho peital, op. cit., pg.43.
190

2.2.3. Las categoras asimiladas al autor en el sistema normativo espaol

a) El inductor

Junto con la participacin directa a la ejecucin en el delito, el anterior Cdigo espaol contena en los nmeros 2 y 3 del articulo 14 otras figuras asimiladas al autor.

El 14.2 haca referencia al concurso psquico, es decir, a la induccin, y junto a sta se tomaba en consideracin el uso de la fuerza fisica.

En la interpretacin de esta ltima hiptesis no exista unanimidad en la doctrina espaola. Para todos se trataba de fuerza material, pero, no haba acuerdo doctrinal sobre si deba entenderse como v.v absoluta, es decir, como aquella fuerza que, anulando la voluntad del sujeto sobre el que se ejerce, lo transforma en
272

mero instrumento

o, en cambio poda slo hablarse de vis cornpulsiva273

En general se afirmaba que las hiptesis de vis absoluta estaban fuera del mbito de la participacin, ya que no parece que sea admisible hablar de participar

272

Cfr. AFERRER SAMA. Comentarios, op.cit., pg.49.

En este sentido se afirma que no puede entenderse en este caso que se trate de fuerza

273

fisica absoluta e irresistible. La fUerza a la que alude el prrafo 20 del art. 14 no es sin una modalidad de induccin. Entenderla de otro modo - como violencia fisica absoluta o como fuerza irresistible supondra incardinar en el nmero 20 del art. 14 supuestos de autora ya contemplados en el nmero lO, COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTN, I)PPG, op.cit, pg.580; cfr. tambin, L.RODRIGIJFZ RAMOS, Compendio, op.cit., pg.2 15.
-

191

en el hecho de otro cuando se ha llegado a anular la voluntad del sujeto contra quien se ha ejercido la fuerza274 La mayora de la doctrina optaba, pues, por una interpretacin restrictiva de la norma, dado que la ley exige que el forzado ejecute el hecho y el sujeto que obra bajo el efecto de una fuerza irresistible lo hace en un supuesto de ausencia de accin que le impide ejecutarlo275. As, en caso de anulacin total de la personalidad, se consideraba que el mbito correcto de estudio era el de las eximentes de la responsabilidad y no el de la induccin276.

El nuevo Cdigo penal espaol elimina el problema de la interpretacin de esta nonna ya que suprime la referencia a la fuerza. La nueva redaccin del artculo
28 a) -los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo- recoge, pues, solo

las hiptesis de coaccin psquica.

Esta ltima se produce cuando alguien hace surgir en la mente de otro (autor material) la resolucin para ejecutar el delito277. El que induce, pues, determina a
274

En la medida que el sujeto que padece una fuerza de tal ndole no realiza ninguna

accin, quien despliega dicha fuerza aparece como autor directo del hecho.(...) el empleo de la vis
absoluta no constituye una hiptesis de participacin en el hecho ajeno, sino la realizacin del hecho propio con todas las consecuencias que entraa. GRODRGUEZ MOURULLO.,ComentaniosL op.cit., pgs,845 y 846. 275 S.MIR PUIG, DPPG, op.cit., pg.429.
276

En la induccin no se precisa exactamente la anulacin de una voluntad por otra, ni

siquiera, quiz, la prevalencia o dominio absoluto de la espiritual sobre la fisica. AQUIINTANO R.IPOLLS, Autorapenal, op.cit, pg. 149.
277

Se entiende que hay induccin: cuando una persona ha hecho surgir de manera

intencional en la mente de otra el propsito de cometer un delito, llegando ste a ser puesto en ejecucin y siempre que el ejecutor material sea sujeto penalmente responsable. AFERRER

192

otro a la realizacin de un delito haciendo nacer en l la voluntad delictiva que no tena, ya que la incitacin llevada a cabo sobre quien, de todos modos, se halla resuelto a cometer el delito (omnirnodofacturus) no es induccin278. Los elementos de la induccin son, siguiendo a RODRGUEZ MOURULLO los siguientes que el influjo psquico detennine al autor material a delinquir; que el inductor haya procedido dolosamente a la determinacin; y que el hecho se ejecute aunque sea parcialmente279.

A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, corno el francs, el Cdigo penal espaol no indica los medios a travs de los cuales se ejerce la induccin. Veremos en su momento las consecuencias de estas dos opciones legislativas diversas. 2) El cooperador necesario
SAMA, Comentarios, op.cit., pag.50.
278

S.MIR PUIG, DPPG, op.cit.,

pg. 580.

Como se ver ms adelante la doctrina italiana

se plantea con particular intensidad el problema de las consecuencias de la induccin en la medida en que se considera tal la actividad consistente en reforzar el propsito criminal. La jurisprudencia italiana ha llegado a admitir como induccin simples acciones de adhesin psicolgica como la mera presencia en el lugar del delito (Cass. 22 dejulio de 1986, Rp.1983 p.7l4; Cass. l4dejulio de 1982, Rp. 1983, 422 entre otras). Criterio criticado por la doctrina italiana: As ROMANO/GRASSO, Commentanio, op.cit., pg. 160, para los cuales non potr ritenersi rile vatte itt sede concorsuale /impulso dato ti/a nisoluzione di chi fosse gi coinunque determina/o a comme//ere il reato (u c.d. onutimodofactunus)
279

GRODRIGUEZ MOURULLO, Comettanios L op.cit., pgs. 853 y ss. Aunque como

se ver la jurisprudencia se mueve por caminos distintos. Asi, por ejemplo, admite como suficiente: el mero pacto - sentencias 22 de diciembre de 1883; 10 de febrero de 1902; 29 de noviembre de 1952; 24 de mayo de 1982 - , la relacin causal entre la intervencin del inductor y el acto inducido - sentencias de 17 de enero de 1984; 8 dejulio de 1968, 25 de febrero de 1974, 18 de octubre 1975, 4 de Mayo de 1968, 25 de Febrero 1984 - o incluso un simple estmulo sentencias de 4 y 24 de mayo y 17 de junio de 1983, en L. RODRIGUEZ RAMOS, Compendio, op.cit., pgs.250 y ss.
193

El nt3 del artculo 14 del anterior Cdigo penal consideraba el cooperador necesario como figura asimilada al autor, manteniendo as la clsica distincin entre cooperacin necesaria y no necesaria. La primera se asimilaba a la ejecucin y a la de induccin, mientras que la segunda se identificaba con la complicidad.

La figura del cooperador necesario responde a la tradicin europea de los sistemas diferenciados en los que esta distincin se traduce en una disminucin de la pena para algunos partcipes280. En tales sistemas el cooperador necesario se sita como figura intermedia entre la autora y la complicidad, planteando a la doctrina y a la jurisprudencia el problema de encontrar criterios de delimitacin entre estas conductas.

Con respecto al autor- o mejor al coautor- la figura del cooperador necesario se diferencia en funcin del momento de la aportacin al delito. A esta primera conclusin es posible llegar por la propia definicin normativa. En la norma se habla de cooperar a la ejecucin del hecho, sin exigir por tanto la participacin directa en la ejecucin. El cooperador necesario, por tanto, se diferencia del autor de los actos ejecutivos porque no participa directamente en la ejecucin del delito. La cooperacin necesaria es, pues, participacin al hecho de otro. Esta parece la nica

280

Se encuentra ya prevista en los Estatutos italianos, se recoge, luego en el Codigo

y

bvaro de 1813 y de ah pasa a los Cdigos espaflol, italiano

belga. Cfr. E. PESSINA,

Enciclopedia del Dinitto peitale italiato, 1960, pg. 135 y S.SEMIINARA enciche, op.cit., pgS 1. 94

interpretacin posible de la previsin del articulo 14.3, ya que las hiptesis de participacin directa estn reguladas en el prrafo 1 de la misma norma281. Corolario de la anterior afirmacin es la determinacin de la fase de

realizacin del delito en la que debe darse la cooperacin necesaria. De lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 14 puede afinnarse que se trata de la fase preparatoria; slo excepcionalmente podr darse tambin en la fase ejecutiva, siempre que no se trate de una actividad esencial, ya que entonces se tratara de una conducta de autora prevista en el art. 14.1. En todo caso, es preciso advertir que, generalmente,
se considera conducta de cooperacin y no de encubrimiento, la promesa de ayuda

posterior al delito, cuando sea realizada con anterioridad a la ejecucin282.

Ms problemtica resulta la diferenciacin entre cooperacin necesaria y complicidad. Siempre partiendo de la regulacin legal, se trata de establecer cundo un acto ha sido tan importante para determinar la realizacin del delito, como para poder afirmar sin l ste no se hubiese llevado a cabo.

El hecho de que el elemento diferenciador entre el considerado autor

cooperador necesario- y el cmplice sea la importancia objetiva de la cooperacin, origina problemas de interpretacin no distantes, como se ver, de los que plantea el artculo 114 del Cdigo penal italiano.
La cooperacin necesaria se diferencia de la coautora material o ejecutiva en que el

281

partcipe no ejecuta el hecho tpico, sino algo ajeno pero necesariamente relacionado: participacin en el hecho ajeno, en definitiva. L.RODRIGUEZ RAMOS, Compendio, op.cit,

pg. 253.
282

Cfr. 5MW PUIG, DPPG, op.cit..pg.469;

O. RODRIGUEZ MOURULLO,

Comentarios!, op.cit., pg.891.

195

La cuestin asume diferentes aspectos segn se interprete el concepto de necesidad en sentido abstracto o en sentido concreto.

Los criterios ms frecuentemente utilizados por la doctrina espaola abarcan un amplio espectro, que va desde la consideracin de la cooperacin necesaria como conducta con eficacia causal, hasta la aplicacin del criterio del dominio del hecho, segn el cual cooperador necesario es aquel que en las circunstancias concretas posee el dominio para impedir o interrumpir la ejecucin de la conducta tpica283. Estas y otras interpretaciones doctrinales se examinaran ms adelante comparndolas con ]as aportaciones de las doctrinas francesa e italiana.

El nuevo Cdigo penal espaol, deja inalterada esta figura a pesar de las crticas que importantes sectores doctrinales le han dirigido.

Hasta aqu una aproximacin a las interpretaciones doctrinales sobre la anterior regulacin de la figura del autor en el Cdigo penal vigente hasta hace poco. Veamos que permanece y que cambia en la vigente regulacin.

2.2.4. El concepto de autor en el Nuevo Cdigo penal

El nuevo Cdigo penal espaol mantiene el sistema diferenciado, puede afirmarse incluso que adopta un modelo ms neto de separacin entre las formas de

283

Cfr. para una completa descripcin y anlisis de las distintas interpretaciones doctrinales

sobre este tema L.RODRGUEZ RAMOS, (ontpetdio,.op.cit. pgs.254 y ss.

196

participacin, ya que distingue con mayor claridad entre autor o autores, partcipes que se asimilan a stos y cmplices.

La principal novedad radica en que, a diferencia de la anterior regulacin, formula un concepto de autor. El articulo 28 declara que son autores..., all donde el antiguo artculo 14 se limitaba a afirmar que se consideran autores. El propio artculo 28 distingue, luego, entre quien es autor y quienes se consideran autores. La distincin de esas conductas tiene como objetivo asimilaras de cara a la aplicacin de la misma pena. De hecho, el artculo 61 del nuevo texto se referir sin ms a los autores.

No parece, sin embargo, que la nueva regulacin vaya a eliminar la polmica

doctrinal en tomo al concepto de autor. Las primeras elaboraciones sobre el nuevo texto o sobre los proyectos que lo precedieron reproducen la bsqueda de ese concepto, aplicando las teoras elaboradas en relacin con el Cdigo anterior.

As, para CEREZO, el concepto de autor que se formula es un concepto restringido objetivo-fonnal: autor es el que realiza el hecho, entendiendo que por hecho se est haciendo referencia a la accin tpica284. Para otro sector la teora del dominio del hecho es perfectamente defendible tambin bajo la vigencia del nuevo Cdigo penal, incluso resulta ms ajustada, pues, antes el viejo artculo 14.1 se refera a los que toman parte directa en la ejecucin del hecho, mientas que el actual art.28 seala que son autores quienes realizan el
284

En relacin con el art.25 del Borrador de Cdigo penal de 1990, cfr. J.CEREZO Mili.

197

hecho. Y evidentemente tomar parte en la ejecucin no es lo mismo que realizar el hecho285. Para aquellos que como GIMBERNAT consideraban que ninguno de los nmeros del artculo 14 hacan referencia al autor, sino que esta nocin deriva directamente de los tipos de la parte especial, la nueva regulacin se considera inaceptable y se interpreta como toma de posicin del legislador en la polmica doctrinal286. En opinin de GJMBERNAT, a partir de ahora hay dos clases de autores asimilados al autor en sentido estricto: los autores asimilados de la categora A, que sin cumplir el tipo autores
-,

- y

de los que se predica no obstante que son

realizan el hecho conjuntamente con el autor en sentido estricto, y los

autores asimilados de la categora E, que inducen o cooperan necesariamente al hecho, y de los que se dice, esta vez correctamente - porque tampoco son autores en sentido estricto
-,

que asimismo y a los nicos efectos de la penalidad, deben ser

considerados autores ,,287

La segunda novedad consiste en la regulacin de la coantoria: son coautores

los que realizan el hecho conjuntamente. Estudios, op.cit., pg. 184.
285

iLPEZ BARIA, Autor/ay participacit, op.cit., pg,38.

286 El

Cdigo penal de

1995

se entromete nuevamente en una discusin cientfica abierta

en su art.28 toma posicin descarada a favor de la primera tesis, A estos efectos, se suprime en la definicin del art.28 a los que toman parte directa en la ejecucin del hecho del art.14.l del Cdigo penal de 1973, sustituyndolos por quienes realizan el hecho conjuntamente y afirmando que ellos son autores, diferencindolos de los inductores y de los cooperadores necesarios del art.28a) y b) del Cdigo penal de 1995 de los que se dice que slo sern considerados autores E.GIMBERNAT ORDEIG, Diatriba del ituevo Cdigo penal, en LA LEY, D-4043 de 24 se mayo de 1996, pg.1336.
y

198

La coautora en el viejo Cdigo penal planteaba problemas de interpretacin, debido a la ausencia de una referencia expresa a esta hiptesis de participacin. La cuestin se resuelve aparentemente con la nueva redaccin del art.28.

La doctrina dominante para delimitar los supuestos de coautora de las dems figuras de participacin aplicaba tradicionalmente la teora objetivo-formal: autores son los que toman parte directa en la ejecucin del hecho, es decir aquellos que realizan un acto tpico. En las hiptesis de coautora, puesto que ninguno de ellos realiza el tipo, no funciona el principio de accesoriedad, sino ms bien el principio de imputacin recproca de las distintas contribuciones, de manera que cada uno de los coautores es considerado como autor de la totalidad del delito255. Otro sector flindamenta el concepto de coautor en el dominio funcional del hecho. Desde esta perspectiva se considera positiva la inclusin de la referencia expresa a esta figura en el art.28 del nuevo Cdigo25~. Tambin a CEREZO, comentando los distintos anteproyectos de Cdigo penal, le pareca un gran acierto la introduccin de la coautora y tambin la formula empleada segn la cual son coautores los que realicen algn elemento del tipo mediando entre ellos un acuerdo de voluntades para la ejecucin del hecho.29t) Es decir, aceptando la clsica frmula de definicin de la coautoria29t. 287EGI~ER14AT ORDETG, Ibidem.
288 289 290 291

Cfr. S.MIR PUIG, DPPG, op.cit.. pg. 413,

Cfr. J.LOPEZ BARJA, Autor/ay participacin, op.cit., pgs.79 y ss.

Cfr. J.CEREZO MIR, Estudios, op.cit., pg. 187.

Coautores son los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el hecho.

H.H.JESCHECK, Tratado, op.ci/., pg. 941

199

El problema que se plantea con la nueva regulacin es el de la distincin entre coautor y cooperador necesario, que ahora se ven en tnninos de posible

solapamiento. Desde la perspectiva del dominio del hecho el criterio diferenciador

sera el del momento de la aportacin: el coautor realiza su aportacin en la fase

ejecutiva; por el contrario, el aporte del cooperador necesario se produce antes de

la fase ejecutiva. Esto obliga a admitir que no hay diferencias cualitativas entre el aporte del coautor y el del cooperador necesario: ambos son esenciales y dificiles

de remplazar. La nica diferencia estriba, por consiguiente, en el momento de la prestacin del aporte al hecho, porque de eso depende que tenga o no el dominio del
hecho292.

Por ltimo, el nuevo Cdigo penal recoge tambin la autora mediata: son

autores quienes realizan el hecho

(...)

por medio de otro del que se sirven como

instrumento. Con ello se pone fin a una larga polmica doctrinal sobre si era
necesaria la regulacin expresa de esta figura en nuestro sistema o bastase lo previsto en el antiguo artculo 14. Nos ocuparemos ms adelante de los problemas

que la admisin de la autora mediata planteaba en relacin con la anterior

legislacin y de opciones alternativas, tanto normativas como doctrinales, a nuestro sistema.

292

J.LOPEZ BARIA, Autoriaypanticpaci,t, op.cit, pg.8 1. En este sentido, CEREZO MW piensa que cabra incluir en el concepto de autora a aquellos que, aunque no realicen un elemento del tipo, tengan el dominio funcional de hecho. Ya que no tienen el dominio del hecho los que realizan un acto meramente preparatorio, pero silos que cooperan en la ejecucin del hecho con actos de mero auxilio que, de acuerdo con el plan delictivo, representan una contribucin esencial, indispensable, a la comisin del delito. J.M.CEREZO MIR, Estudios, op.ci/., pg.189.

200

2.3. El modelo mixto: la regulacin de la participacin en el Cdigo penal francs

La regulacin de la participacin en el Nuevo Cdigo penal francs de 1994 modifica, en parte, la del Cdigo penal de 1810, que la recoga en el Libro II,

artculos 59 a 69,

De personnes pun/ssables, excusables ou responsables pour

critnes ou pour dlits.

El viejo Cdigo napolenico adoptaba un sistema nonnativo distinto de los hasta aqu analizados y que no ha sido imitado por otros ordenamientos. Ya en este
texto se delinea la original construccin del modelo francs en el que, a pesar de establecer como criterio general la equiparacin a efectos de la pena entre el cmplice y el autor del delito, se llevaba a cabo una amplia y detallada descripcin de las conductas delictivas constitutivas de complicidad, si bien no se detena en hacer un anlisis similar de las conductas de autora293. Los intentos de reforma del Cdigo se mantuvieron en la misma lnea, aunque el Anteproyecto definitivo de 1978 y el Proyecto de Ley de 1986 incluan el

instigador como figura intermedia entre el autor y el cmplice.

El nuevo Cdigo penal de 1994 renuncia a la inclusin de la figura del instigador, de manera que la actual regulacin se asemeja ms a la del anterior Cdigo que a las propuestas de refonna, A pesar de ser este el criterio general, el Cdigo penal francs establece excepcionalmente penas menores para algunos supuestos. As mismo, en la Parte Especial se
293

deroga a menudo el sistema general de la participacin, incriminando conductas preparatorias o

201

Las principales diferencias entre el Nuevo Cdigo y el anterior estn en la supresin de la forma de complicidad consistente en proporcionar los medios del delito. Tampoco se prev la punibilidad de la instigacin no acogida a diferencia de lo que proponan, en cambio, el Anteproyecto de 1978 y el Proyecto de 1986.

La supresin de la complicidad basada en proporcionar los medios del delito es considerada positivamente, entendiendo que sta no va ms all de una forma de asistencia.

La no inclusin de la instigacin no acogida se debe al Senado, que se opuso a ello argumentando con la dificultad de prueba y aplic una visin garantista con la intencin de evitar la incriminacin de delitos de intencin. La doctrina francesa coincide en trminos generales con las conclusiones del Senado aunque expresa su preocupacin sobre la posibilidad de impunidad del cerebro en detenninados
delitos, como, por ejemplo, los de terrorismo.294 Veamos la nueva regulacin.

de instigacin no seguida de efecto.

294

Cfr. J.PRADEL, Le Nouveau Code pnal, op. cit., pag.63

202

2.3.1. La regulacin de la participacin en el Nuevo Cdigo penal

El Ttulo II del Nuevo Cdigo penal de 1 de marzo de 1994: De la

responsab lit pnale~a9s se encuentra dividido en dos captulos titulados

Dspositions gnral es y Des causes dirresponsab/lh ou d avnuation de la

responsahilit. Los artculos que componen el Ttulo (121-1 a 122-8) se ocupan,

junto con la descripcin de las figuras de la participacin, de temas tan variadas como la regulacin del elemento moral del delito, la responsabilidad de las personas jurdicas, la tentativa y las causas atenuantes y eximentes de la responsabilidad.

EL Ttulo II comienza afirmando el principio general de responsabilidad personal, es decir, la necesidad de participacin personal. As el art, 121-1 establece que: nul n est responsable pnalenien que de son propre bit
.

Se trata de una

novedad introducida por el vigente Cdigo penal francs, ya que dicho principio no se hallaba formulado en el antiguo Cdigo de 1810. Mediante la inclusin del art.121-1 se consagra una constante elaboracin jurispudencial en materia de responsabilidad personal296.

295

En el Anteproyecto de 1978, el Ttulo II llevaba un encabezamiento distinto La

personne . La doctrina lo critic por considerarlo excesivamente neutro. En el Proyecto de 1983 se introdujo el encabezamiento actual que fine mantenido en el Proyecto de 1986, y por fin, adoptado definitivamente por el texto actual vigente.

296

La jurisprudencia en numerosas ocasiones ha hecho referencia al principio de

responsabilidad personal utilizando la frmula md ne.si responsable pnalemeit que par son proprefait personnel, casi idntica a la que ahora acoge el Nuevo Cdigo penal. Vase, por ejemplo: Crim.16 dic. 1948, Bul. crim., n0 291; 28 de febrero de1956. JCP.,1956.II.9304.
203

La doctrina ha acogido favorablemente la incorporacin del artculo 121-1 afirmando que Derecho penal y responsabilidad por el hecho del otro se concilian
297

mal ya que no es admisible que una persona pueda ser condenada por un delito cuando le es material y psicolgicamente ajeno. El Derecho penal es por naturaleza
,

personal, y por lo tanto la sancin no puede ser impuesta sino a aquel que ha participado en el hecho delictivo
298

La doctrina no est de acuerdo con que el principio de responsabilidad personal se altere en relacin con los delitos cometidos en el marco de una empresa por un empleado. En ellos se considera responsable al jefe de la empresa, y, por tanto, podra interpretarse que se trata de hiptesis de responsabilidad por un hecho ajeno. Se prefiere, sin embargo, en estos casos hablar de dplacement de la responsabilidad, entendiendo que el jefe es responsable, no por haber cometido

297

En el Derecho francs existan determinados casos de responsabilidad colectiva algunos en vigor hasta la actual reforma. As, el art.3 13 del antiguo Cdigo penal estableca que en caso de delitos cometidos et runion sditiense, avec nbe/io,t ou pillages, so;t imputables aux chefs, ataeurs, isitigateurs et pro vocateuns de ces runions, rbe/lions ot pi//riges, qui seront punis comme coupables de ces crimes ot, dits, et condanuts ata mines peines que ceux qui les auront personnellemettt commis
.

298

La doctrina desde siempre descartaba la posibilidad de admitir una responsabilidad

colectiva a pesar de que, como acabamos de indicar, existan en el anterior Cdigo penal algunos delitos que parecan indicar la presencia de este tipo de responsabilidad. As, el art. 314 del anterior Cdigo Penal, castigaba a los organizadores de reuniones en las cuales los participantes hubiesen cometido actos de violencia, y tambin el art. 313 antes recogido. Se negaba, sin embargo, por parte de la doctrina que pudiese hablarse en estos casos de responsabilidad colectiva ya que entre la participacin a la accin colectiva y los actos de violencia existe en todo caso un

nexo de causalidad, mientras que la responsabilidad colectiva se caracteriza porque el sujeto est
llamado a responder por un acto al que es totalmente ajeno. Cfr. A.DECOCQ, Droit pnal gnral, Pars, 1971, pg. 199 y J.PRADEL, Le Nouveau Codepital, op.cit., pg. 55.
204

materialmente el delito, sino por haberlo dejado cometer a su subordinado, por lo que se puede seguir hablando de responsabilidad personal299.
El mismo argumento se usa en relacin con la reciente tipificacin de la

responsabilidad penal de las personas juridicas3<~t1 que lleva a cabo el nuevo art. 1212. Sin ocultar que, en estos casos, existe el riesgo de caer de nuevo en la

responsabilidad colectiva301, la doctrina francesa entiende que no puede hablarse de excepcin al principio general de responsabilidad personal3t~2.

a) El autor

art. 121-4. Est auteur de infraction la personne qul: 1% comrnet les/a/tv /ncnrnins;

299

Cfr. J.PRADEL, Le Nouveat Codepnat op.cit., pg.56; iLARGUIER, Droitpnal,

op.cit, pgs.85 y ss. 300 El problema de la compatibilidad de la responsabilidad de las personasjurdicas con el

principio de responsabilidad personal se plante con particular intensidad en la en el momento de la discusin del Proyecto de Cdigo penal de 1986, pero se enmarcaba en una ms amplia
discusin sobre la necesidad y conveniencia de la tipificacin de este tipo de responsabilidad. El

argumento excede de los objetivos de este trabajo pero no podemos evitar recoger aqu el hecho de que el debate tiene una dimensin europea y ha sido en parte guiado por la Comunidad

Europea. El Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas en la sentencia

BLGICA/VAiNDEVENNE, as.7/90 admite la posibilidad de regular la responsabilidad de las
personas jurdicas; El Consejo de Ministros de manera ms explcita recomienda la regulacin

(Recomendacin 18/88). 301 Qn approuvera le pnincipe ainsi expnim, not sans indiquer cependant deux danger:
celui de la rsurgence du,te sorte de responsabilit collective da;ts la mesure oit la sanction atteignant la personne mora/e reten/ira sur les membres innocents, sur les employs et crancie;w; celui dune pnalisation excewive dii monde des a/James J PRADEL, Le Nouveau Code pnal, op.cit., pg. 107.
-

302

Cfr. iLARGUIER, Droitpta/gnral, op.cit., pgs.85 y ss.

205

tente de commettre un crime ou, dans les cas prvus par la Ial, un dht.

Contrastando con la detallada descripcin de la complicidad, el artculo 1211 se limita a afirmar que es autor el que comete los hechos incriminados. Dada esta ausencia de descripcin de las conductas de autora es necesario analizar, por varias e importantes razones, qu entiende el sistema francs por autores.

La determinacin de quien es el autor del delito es imprescindible dado que en el ordenamiento francs se aplica el criterio de criminalit demprunt, en funcin del cual, la responsabilidad del cmplice depende totalmente de la del autor. De esta manera, responder de homicidio el que participe como cmplice en la muerte de sus propios padres y de parricidio si ha participado corno autor.

La delimitacin del concepto de autor ser tambin necesaria cuando se trate de faltas, ya que en stas la complicidad no es punible.

Por ltimo, la agravante relacionada con el nmero de participes se refiere a los autores, luego tambin de cara a su aplicacin se deber clarificar el concepto de autor,

Actualmente la doctrina sostiene mayoritariamente que es autor el que rene en s todos los elementos constitutivos del delito3t13. Se parte, pues, de un concepto
~ A la d</ference des certaines lgislations
-

qui distinguent lauteur du complice

suivant que le rlejou a t dterminant (instigateur) oit accessoire, ou suivant que lindividu a yo/u sassocier activement la commission de 1 iqfnactiot et a eu lintention dtre auteur (animo auctoris), ou au contraire it a entetdu qte sassocien la infraction <animo sociO et y contnibuer, sans yjouer un rle acqf - c est st-ir cnitre objecqf que le droitftan~aisfotde sa
206

restrictivo de autor y se aflniia que en el Derecho fiancs una persona es responsable cuando ha ejecutado materialmente el acto prohibido por la ley. El Cdigo adopta una concepcin objetiva de la infraccin: autor es el que realiza los actos materiales constitutivos de sta304, y, en caso de infraccin por omisin el autor material ser aquel al que corresponda la obligacin de actuar.

Poco importa, pues, que haya decidido cometer l solo el delito o, que haya
sido provocado o preparado por otro que no haya participado en la ejecucin del

hecho. Tampoco importa que lo haya ejecutado solo o con otros. Desde el momento que un sujeto ha realizado los actos ejecutivos es autor, o, en caso de pluralidad de autores, coautor del delito305.

Autor es, pues, tambin el coautor en la medida en que, igual que aqul, realiza personalmente, con una o varias personas los actos materiales que constituyen un delito306. El que sustrae junto a otro la cosa ajena es coautor del
distinctio,t de lautetr et dii complice. Pot.r liii auteur est ccliii qui nunit en sapersonne tous les lments <matniel et ntoral) dc linfracticnt,~ ccst ccl,ti cm acconpli pc-wonne/icmeti les actes matnics constitiitifv. STEFAN1/LEVASSEURIBOULOC, Droitpnal (1992,), op.cit., pg.255. Cfr., tambin, .1 PRADEL, Le Nouveau (odepnal, op.cit., pg/SO.
304 D aprs le Code pnal qtui ha adopt une conceptiot ok/ective dinfraction, auteun c est ccliii qui a accompliperso.tnel/emett les actes matnics constittt/s de linfraction et qu on appe//e lauteur matniel: Cest par exentpe ccliii qui a tir le coup dejen ou donn le coup de poignard qui a tu, celui qui ha oiiiert le cqffre:fort et en a soustrait largent ou les bijoiix quil re ffermai/. STEFANIILEVAS SEURIBOULOC, Droit pital (1994), op. cit., pg. 238. 305 306

Cfr. STEFANI/LEVASSEURJBOULOC, Dnoitpta (1994), op.cit., pg.238.

De mme, ce/t qti, avec un atitre et contme cet autre, soustrait la chose dautnui

<art.311-1 N.C.Pn,) cM coanteur dnn vol; tandis que ce/ni, qui sans occomplir /ui-mme el personnellement lacte matniel de sous/naction, it rut Jait qtaider ou assister lauteun de la sous/rac/ion <en faisait le getpar exemple, ou e,t liiifoimniswatt un chalumeau pou dcouper un coffre-font) est enpnincipe complice (art.211-7NCPn,). STEFANI/ LEVASSEUIR/BOULOC, Droi/ penal (1994), op.cit, pg. 239.
207

delito, mientras que el que no realiza personalmente actos materiales de sustraccin

es considerado cmplice. El coautor es un autor pan enh re, de manera que su

situacin jurdica es diferente de la del cmplice. Su responsabilidad penal es estrictamente personal y no depende en absoluto de la de los dems coautores. Es punible, y puede ser castigado independientemente de la existencia de causas de exencin de la punibilidad en otros coautores. As mismo, las circunstancias agravantes y atenuantes de las penas se aplican a cada coautor y no producen efectos sobre los dems, de modo que las penas son completamente independientes.

Por ltimo, para ser considerado autor material no es necesario haber ejecutado el acto material hasta el final de la ejecucin, o que la infraccin haya producido un resultado. El Nuevo Cdigo Penal establece, en el art.121-4, que es autor el que ha tentado de cometer un crimen o, en los casos indicados por la ley un delito
307

La jurisprudencia no siempre ha aceptado el concepto restrictivo de autor. Slo un minoritaria orientacinjurisprudencial acoge ese concepto de autor cuando afirma que el solo hecho de formar parte de un grupo de personas, de las que una ha realizado materialmente la infraccin es, en principio, insuficiente para atribuirle la calidad de auto?08. La jurisprudencia dominante, en cambio, lo ampla hasta llegar
307

Y en el art. 121-5 se establece que: La tentative est constitiie ds lors que, man~feste par un commencemen/ dexcu/ion, elle t suspcndue ou na manqu son effet quen raison des cinconstances indpendantes de la vo/ott de son ruteun.
308

Asilo entiende la jurisprudencia: Lorsq-u une infraction a t commisepar un graupe

despersonnes, chacune de lles nc peut tre poursuivie comme auteur que sil est tabli avec cer/itude que/le a pnis pan ti 1e.xcution matrielle de linftaction. Le seu/fait de aire partie nc suffit pas, en pnitcipe, pour tre retentie comme autetr de infractiott t (Crim. 22 mars 1966, Gaz. Pal 1966.2.46, J.C. P.1967.JI. 4978, note RE/U).
208

a considerar autores o ms bien coautores - no slo a los ejecutores materiales sino

-

tambin a todos los asistentes a la consumacin del delito, como por ejemplo, al vigilante309, confundiendo as autora y complicidad. Confusin particularmente
grave cuando se trata de faltas, en relacin con las cuales la complicidad por auxilio

no es punible.

Veamos, ahora, cmo se entiende la complicidad y las repercusiones que la distincin tiene a efectos sancionatorios. A pesar de la facilidad con que a veces la jurisprudencia la ignora, la distincin entre autor y cmplice existe; es ms, es lo que, junto con la equiparacin de las penas caracteriza al sistema francs

b) El cmplice

Aa. 12 1-6 Serapun/ camine auteur le comp//ce de /in/hacton, ausens de lar/cle 121-7.

Art. 121-7. Es complice dun crime ou un d/it lapersonne qul sciemment, par

a/de ou assistan ce, en a fcil/t la prparation ou la consoinmation.

Cfr. sobre la jurisprudencia en este sentido iPRADEL, Le Nouveau (ode pnal, op.cit., pg.64 y S.SEMINARA, Tecniche, op.cit., pg.88.La.evaluacin de la doctrina sobre la
309

jurisprudencia francesa es unnimemente crtica ya que se le atribuye la nica finalidad de asegurar la represin de determinadas conductas: A vrai dire ce/te distunclion en/re le coauteur e le contplice a t souvett mcotnue par la juni.sprtdence. Dats le but drssurer la npression, elle assimi/e panjois a des coauteuns, des individus qui it ott pas contmis cux mmes les actes matniels cons/itufs de la infraction, et qui ont simplentett a.ssist ot accompagn ce/tu qui les a commis personne/lement STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Droit pnal (1994), op.cit., pg240.
209

Est galement comp//ce /a personne qui par don, promesse, menace, odre, abus autor/t ou pouvoir aura provoqu une infraction ou donn des instruct/ons pour la commettre.

La nueva regulacin de la complicidad vara respecto a la del Cdigo anterior en la supresin de la hiptesis de la complicidad por asistencia, pero por lo dems sigue la misma tcnica de tipificacin detallada de las conductas.

La tcnica usada por el antiguo Cdigo francs ha llegado a ser considerada

como ejemplo paradigmtico de descripcin de las conductas atpicas de

participacin en el delito3~> y en lneas generales lo mismo puede decirse de la actual

regulacin.

Para que pueda hablarse de complicidad es necesario que se d el elemento legal, es decir, un hecho principal punible; el elemento material o acto positivo; y el elemento moral o intencional. Examinemos estos requisitos.

1) Hecho principal punible:

Consecuencia del principio de emprunt de /a crimna/it, para que pueda hablarse de complicidad es necesario que exista un hecho principal punible, salvo previsin expresa de la ley que considere determinados actos de complicidad como delitos autnomos3 k El cmplice slo podr ser perseguido si el hecho del autor se
310 311

Cfr. S.SEMINARA, Tectiche, op.cit., pg.90. As, la complicidad en el suicidio no es punible, mientras s lo son la provocacin al

suicidio o la publicidad de mtodos para suicidarse ya que el Nuevo Cdigo Penal en los arts.223210

considera como una infraccin. Debe tratarse, adems, de un hecho principal constitutivo de delito, salvo que la ley prevea excepcionalmente la punibilidad de la complicidad en un hecho constitutivo de falta.

Tampoco ser punible la complicidad si el hecho principal no ha sido consumado o por lo menos tentado. La complicidad de actos preparatorios no existe. As, mientras se admite la complicidad en el delito tentado, no est prevista la
tentativa de complicidad.

A menos que sea considerado como coautor, no ser punible el cmplice de un delito si el autor no lo es por la existencia de una causa de justificacin o por gozar de una inmunidad que haga imposible la punibilidad del hecho principal. No es necesario, en cambio, que el autor del hecho principal sea efectivamente castigado para que se considere punible al cmplice. Este ser perseguido y castigado aunque se desconozca la identidad del autor, haya fallecido, se trate de un inimputable o exista cualquier otra razn que haga imposible su persecucin.

Por ltimo, el cmplice puede ser castigado con una pena superior a la del
autor, si en ste se dan circunstancias subjetivas que la atenan. Igualmente se le

aplicar la pena al cmplice cuando las circunstancias subjetivas que concurren en el autor lo hagan beneficiario de una exencin de responsabilidad.

Si la infraccin principal ha sido cometida en Francia, el acto de complicidad cometido en el extranjero ser punible en Francia. En el caso contrario, es decir, si el delito ha sido cometido en el extranjero, el acto de complicidad ejecutado en
13 y 223-14 los configura como delitos distintos.
211

Francia ser juzgado por los tribunales franceses si el hecho principal es considerado delito tanto por la ley extranjera como por la ley francesa y ha sido juzgado, con decisin definitiva, por la jurisdiccin extranjera3m2. 2) El elemento material: caractersticas del acto de complicidad.

Para ser punible, la complicidad debe traducirse en un acto de participacin; pero no basta un acto cualquiera, debe tratarse de uno de los enumerados en el art.121-7 del NCp. Hasta el punto que, para facilitar el control, el juez debe mencionar cul de ellos aplica al caso concreto3m3. Analicemos las caractersticas del acto de complicidad.

Acto positivo: Todos los actos mencionados en el art. 12 1-7 son actos de comisin. No cabe, por tanto, complicidad por omisin, salvo que dicho acto se configure como un delito autnomo (por ejemplo, la omisin de socorro, art.223-6 N.C.p.). Para que exista complicidad es necesaria, pues, tina actividad material.

Lajurisprudencia ha matizado esta concepcin castigando omisiones cuando considera que el agente estaba obligado a actuar, por ejemplo, condenando al contable que haba omitido controlar la contabilidad de su cliente en caso de fraude
Art.113-5 del Nuevo Cdigo penal.
Pour tnepunissable (<1 la comp//cit, suppose un acte de par//cfta/ioM non un acte

312 313

que/conque, mais /un de ceta /intitativement numrspar lartic/e 60 dii Code pnal. Et la dcision doit mentionter dc qttel acte il sagit et en prciser les circotstances ~fin de penme/tre la Cour de (iassatio,t dexercer son contrle. STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Droitpnal (1992), op.cit, pg.232.
212

fiscal314. O bien ha considerado en el caso de asistencia pasiva de un sujeto al aborto de su amante, que es punible el acto de apoyo moral prestado315.

Acto consumado: Como ya hemos indicado, el Cdigo francs, que admite la complicidad en el delito tentado, no considera en cambio punible el tentativo de complicidad.

Acto anterior o concomitante: Los actos posteriores a la comisin del delito no son considerados actos de complicidad. Los actos anteriores descritos en la nonna que estamos examinando son: la provocacin, las instncciones, la ayuda o la asistencia.

A diferencia de lo que ocurre en otros Derechos, para el sistema francs el provocador no es autor moral del delito, sino que se le considera cmplice. La provocacin, para ser calificada como tal, debe consistir en regalos, promesas, amenazas, abuso de autoridad o de poder. El simple consejo no es complicidad. Estos medios debern dirigirse a una persona detenninada, ya que la provocacin pblica o colectiva puede ser un delito distinto, pero nunca un acto de complicidad y deben, adems, ser empleados directamente, no siendo suficiente, por ejemplo, fomentar sentimientos de rencor ya existentes en otro.

Las instrucciones son una especie de medios intelectuales y segn la jurisprudencia no es necesario que tengan como objeto al autor3m6.
314

Crim. ISjanv.1979, Revjurisp.comm., 1982, en STEFANI/LEVASEIRIBOULOC.

Droit pnal (1994), op. cit., pg.293.

213

Por ltimo, la ayuda o asistencia debe ser anterior o concomitante; puede consistir en actos de diverso tipo que tengan como objeto facilitar la preparacin o consumacin del delito.

3) El elemento intencional:

Se traduce en la intencin de contribuir a la realizacin de un delito concreto. Tal exigencia deriva de la prescripcin establecida en el art. 121-7 que, en relacin
con la provocacin, hace referencia a las instnmcciones dadas para cometer una

infraccin y respecto a la ayuda y asistencia exige que sean prestadas conscientemente.

La intencin del cmplice es, afirma la doctrina, distinta de la del autor, ya

que consiste precisamente en la voluntad de asociarse al acto delictivo de ste,

mediante un acuerdo precedente o concomitante a la comisin.

El requisito de la intencionalidad plantea la cuestin de si es posible la complicidad en los delitos irnpnmdentes. La mayora de la doctrina opina que en este tipo de delitos no puede haber ms que coautores ya que la complicidad requiere
siempre la intencin delictiva3m?

4) La sancin de la complicidad

~ 316 317

Crim.5 nov.1941 5.1942.1-89 en STEFANI/LEVASEUR/BOULOC, Ibidem. Cfr. J.LARGUIER, Droitptal, op.cit., pg.78. Cfr. STEFANIJLEVASEUR/BOULOC;
1)roit pital (1994,), op.cit.,
pg.267;

214

El cmplice recibe el mismo tratamiento que el autor. El nuevo sistema, sin embargo, yana respecto al adoptado en el Cdigo de 1810. El art.59 de este Cdigo estaba redactado en los siguientes trminos: /es comp//ces un crime ou un d/it seront puns de la mme peine que /es auteurs mmes de ce crime ou ce d/it, sauf dans /e cas oz> /a loi aurait dispos autrement.

El antiguo Cdigo acoga, pues, en lo que concierne la represin del delito

el criterio de emprun absolue de crmnalit1 Segn este principio la criminalidad del acto del cmplice depende de la criminalidad del acto del autor, o mejor, como

afirma la doctrina, no hay criminalidad de la persona, sino del acto318.

La responsabilidad tiene, pues, carcter completamente objetivo, la pena

aplicada al cmplice es idntica, por naturaleza y duracin, a la del autor principal,

ya que depende completamente del acto de ste. No se tiene en cuenta el hecho de

que la culpabilidad del autor puede ser distinta de la del cmplice.

La aplicacin prctica de este sistema poda llevar a la impunidad del

cmplice, por ejemplo cuando el autor del delito hubiese desistido, o bien causar

una agravacin de la responsabilidad, si existan en el autor principal circunstancias ignoradas por el cmplice.

CHAVERT, /513W Droitpnal, op.cit., pgs.69 y ss.

318 j~

n~ tipas en effet cnintinauit de lapensonte, ntas seulement cniminalit de /ac/e

STEFANILEVAS SEURBOULOC, Droit pnal, (1992) op. cit., pg. 241.

215

El Nuevo Cdigo modifica el sistema descrito. Por lo que respecta el quantum

de la pena, se mantiene en la actual legislacin el principio de emprunt de

criminal/t, mientras que el de emprunt de pna//t ha sido abandonado3m9. La gestacin de este nuevo sistema no ha sido fcil. El Proyecto de Ley de 1986 reproduca substancialmente el criterio del anterior Cdigo, manteniendo el principio de emprunt de pnalit en la medida en que prevea que le comp//ce de //nfraction ta/t pass/h/e des mmes peines que /auteur de celte infraction
.

Respecto a la redaccin del Cdigo de 1810 la redaccin del Proyecto refleja la

posibilidad de que el juez pueda imponer al cmplice una pena distinta de la del autor.

El Nuevo Cdigo Penal en el art. 121-6 establece que sera pun coinme auteur le comp//ce dune infraction. A partir de este momento la pena aplicada al
cmplice ser idntica no a la del autor concreto sino a la prevista por la ley para

el autor del delito. En definitiva esta redaccin, debida al Senado, lleva a cabo una asimilacin del autor y del cmplice creando una ficcin que se explica desde la perspectiva de la introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en este nuevo Cdigo. El hecho de ser equiparado al autor desde el punto de vista de la pena (segn el art.121-6 NC. Pn.) encuentra su explicacin en la necesidad de evitar que una persona fisica se vea expuesta a las penas de las personas jurdicas cuando stas sean culpables.

319

CfrJ.PRADEL, Le Nouvcau Codepital, op.cit., pg63.

216

Efectivamente, en la medida en que se prevn penas especificas para las personas jurdicas, si se hubiese conservado el anterior sistema se deberan imponer las mismas sanciones a los cmplices. Se rompe por tanto el criterio de emprunt de pnal/t, y, en la prctica al cmplice se le podrn aplicar penas diferentes de las que se aplican al autor, tanto mayores como menores.

La nueva redaccin del Cdigo puede producir efectos en relacin con las llamadas circunstancias mixtas, es decir, aquellas que atienden tanto a la persona como al acto. Mi, mientras que antes de la reforma el cmplice de un parricidio, en
funcin del principio de emprun de pena/li, reciba necesariamente la misma pena

que el parricida, actualmente ser castigado como si fuese autor de ese delito, es decir, de homicidio. Inversamente, al cmplice en el homicidio de su propio padre se le aplicar la agravante prevista en el art.221-432>. El anlisis de las regulaciones de la participacin en los tres modelos elegidos, as como del concepto que cada de uno de ellos acoge, nos permite ahora poner en relacin las elaboraciones de la doctrina sobre las distintas figuras de partcipes.

320

Cfi. J.PRADEL, Jbidem

217

3. DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS ESTUDIADOS EN RELACIN

CON LAS FORMAS DE PARTICIPACIN ASIMILADAS AL AUTOR

De la descripcin de los sistemas hasta aqu analizados resulta bastante

evidente la dificultad de establecer una clara nocin de autor. Aqu nos limitaremos

recordar que dicha nocin puede ser enfocada desde dos perspectivas diversas. La primera parte de la conducta e identifica al autor con el ejecutor del hecho. La segunda perspectiva se sita a partir de la pena: el autor ser aquel o aquellos a los que no se van a aplicar los beneficios sancionatorios de los cmplices.

El Cdigo espaol hasta ahora vigente adoptaba el primer criterio, que sin embargo no serva para delimitar a efectos sancionatorios las conductas de autora y de complicidad. La tipicidad de la conducta identificaba al ejecutor del delito,
pero, no bastaba para establecer a efectos sancionatorios diferencias rigurosas entre

los distintos partcipes en el delito. Y la ausencia de criterios claros para distinguir entre los distintos partcipes ha llevado a abandonar el problema de la medicin de la pena en manos de los jueces32 As, el articulo 14 del anterior Cdigo penal espafiol planteaba evidentes problemas de aplicacin. Prueba de ello es que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han elaborado interpretaciones que intentan superar
-

cuando no

321

Como afirma SEMINARA: in tut sistenta norntativo ove sir accolta tina t4vo/ogia

de/le condo/te di pantecipazione la reato anche a eftui satzionatoni, la determinatezzr della fal/ispecie legata ala nozione di ru/ore che vi venga etuitciata in contrapposizione a que/la di complce: qualsiasi incertezza di essa conduce inevitabilmente ala massima discrezionalit del giudce S.SEMINARA, Tecniche, op.cit., pg.48.

218

negar- las previsiones de esa norma. Las reflexiones y elaboraciones de doctrina y jurisprudencia son ms que un sntoma de la inadecuacin del sistema322.
El Nuevo Cdigo penal mantiene este criterio de identificacin del autor con

el ejecutor y luego asimila a efectos sancionatorios otras dos categoras de participes. Tampoco, pues, puede decirse que de acuerdo con la nueva legislacin
el concepto de autor sirva para la delimitacin clara de los distintos partcipes.

En todo caso las diferencias entre los sistemas que se estn analizando se veran ms claras a partir del anlisis comparado de las figuras de participacin distintas del autor.

3.1.

La

induccin

La conducta del inductor es objeto de distinta valoracin por parte de los sistemas italiano, espaol y francs.

El Cdigo italiano se ocupa expresamente del inductor

istigatore- en el

mbito de las circunstancias agravantes. Segn esta concepcin el inductor no slo

322

En este sentido, SEMITNARA:

Pi

cowlw~ine, /1 dato maggiornenze rile vante che si

ricava dr/la nicostntzione operata niguanda la tendetza ntatifeseatr sia da/la guunisprudenza che da/la doetrina al superamento dellaformulazi one adottata da/lart 14. e questo suficientemente indicativo di uneffettiva inadeguatezza de/sistema normativo Jbidem.
,

219

es considerado participe al delito, sino como un participe ms peligroso y, por tanto, merecedor de una pena agravada respecto a la que corresponde al autor material323.

El Cdigo penal francs considera la instigacin como una forma de complicidad. Tuvimos ocasin de ver como el Avant-Proyect definitivo de 1978 propona una nueva clasificacin de las categoras de los participes distinguiendo entre autor, instigador y cmplice. El instigador se introduca, as, como figura intermedia entre el autor y el cmplice y comprenda en realidad dos hiptesis de conducta: la de quien hace cometer a umi tercero una infraccin y la de quien induce a la comisin del delito aunque ste no se lleve a cabo -iorvque ce/le provoca/ion na pas t suiv dej en ra/son des circonstances indpendanis de va volon324 La reforma no fue aceptada, pero tiene inters que se haya planteado pues sirve de referencia para el debate sobre la necesidad de ocuparse de esta particular conducta de participacin. Volveremos sobre ello ms adelante.

El nuevo Cdigo penal francs mantiene el sistema tradicional, y sigue considerando la induccin como una forma de complicidad. Pites bien, el clsico sistema francs se caracteriza por la detallada descripcin de las formas con las que debe darse la conducta de instigacin. El objetivo de tan minuciosa regulacin es, como ya tuvimos ocasin de decir, la de evitar que sea el juez el que discrecionalmente establezca cuando existe o no existe instigacin.

323 324

Cfr. M.GALLO, Linermenti, op.cit., pgs. 93 y 94. Artculo 31 del Avant-proyect definitivo de 1978.

220

A pesar de que ste sea el fin perseguido por la nonna, no todas las

descripciones de conductas consiguen la pretendida precisin. Asi, por ejemplo, la que consiste en dar instrucciones para cometer el delito - art. 12 1-7: donn des
instructions pour /a coinmeitre- deja un amplio margen de discreccionalidad al

juez.

La doctrina francesa manifiesta su preocupacin por esta indetenninacin de la norma e insiste en la necesidad de distinguir claramente entre instrucciones y simples informaciones, considerando estas ltimas no punibles. De hecho, se pide al juez que describa de qu tipo de instrucciones se trata y qu influencia han tenido en la realizacin del delito325. En el Cdigo penal espaol la induccin es tratada corno conducta asimilable a efectos de pena al autor directo y al cooperador necesario. El texto espaol se limita a establecer que se consideran atmtores los que inducen a la comisin del delito, sin prever una descripcin de las conductas en las que puede manifestarse la induccin. En esto el Cdigo espaol se aparta de los modelos diferenciados que, por lo general, se caracterizan por llevar a cabo la anterior descripcin.

En este sentido, puede tener inters examinar la regulacin del Cdigo penal italiano de 1889 y las elaboraciones de la doctrina sobre ese antiguo texto que, en

II ne sagftpa~ de simples et vagues remeignemetts, mais dtdicrtions prcises que lejuge doit dcnire, de ature retdre posvible o faciliter excution dun crime ou dun d/it et donnes en connaissrtce de cause en sachaul qu elles deiait en servir la servir Ir rtilisation de ce crime ou d/it. STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, J)roit pnal (1994), op.cit, pg.262.
325

221

muchos aspectos, contena una regulacin de la participacin muy similar a la espaola.

El Cdigo ZANARDELLI distingua entre determinatore e istigatore, el primero vena equiparado al autor mientras el segundo lo era al cmplice. Adems, el art. 63,30 estableca una reduccin de pena para el determinatore en aquellos casos en los que el autor hubiese actuado tambin por motivos propios.

La delimitacin entre ambas figuras y la valoracin de la posible disminucin de la pena en la hiptesis antes mencionada llev a la doctrina italiana a prestar una particular atencin a estas particimares conductas de induccin.

Las interpretaciones doctrinales cubren un amplio espectro que abarca desde las perspectivas psicolgicas hasta la utilizacin de criterios causales. En todo caso, la doctrina mayoritaria se inclinaba por estos ltimos entendiendo que el concepto de deterninatore coincida con Ir causa prima ed e/ficiente del reato326. Seguramente sta era la solucin ms acertada si tenemos en cuenta las premisas causales objetivas sobre las que se asentaba el Cdigo ZANARDELLI327.

El criterio causal fue puesto en discusin por la jurisprudencia italiana en relacin con los delitos realizados en el mbito de una asociacin hacia los aos 80.
As por todos, ROMANO/GRASSO, Contnic,ttanio, op.cit., pg. Anche riguando

326

155:

al/a compartecipazione psichica, itt tu/te le sucforme , 1unico possllhle criterio di tiplficazzione de/la condotta -in quanto capace di garat/ire la su//Lien/e centena - fi criterio causale: rilevanti saranno da cotsiderare solo quei con/nibuti, intervenuti nelafaw dellideazione, serna qur/i ilfa/to tipico descnitto nc/le /onnte che si soito indicate non si sarebbe verijicato.
327

Cfr. S.SEM[NARA. Tecitiche, op.cit, pgs.73 y ss. 222

Segn esta orientacin jurisprudencial, probablemente dictada por razones de orden pblico, se lleg a considerar que todos los miembros de una asociacin criminal, o por lo menos los promotores y dirigentes, eran responsables de los delitos atribuibles a la organizacin, independientemente de que hubiesen participado efectivamente en la realizacin de un hecho concreto~.

Este discutible criterio jurisprudencial, que ampliaba de manera injustificada el mbito de la instigacin, fue rpidamente corregido por la Corte di Cassazione. Baste como ejemplo, la sentencia de 1 de julio de [983: Iii tema di concorso di persone nel reato, di Gui a//ar. /10 cod ,nen., rico rre 1/ concorvo mora/e tutie le yo/te che un soggetto, diverso da que//o /1 qua/e curer matera/inente /esecuzone del reato, s profila nel/a ~se preparatoria cd ideativa del reato, rqfforzando ne/la/tro /1 proposito cd /1 dsegno criminoso, indicando tnezzi per portar/o a
compmento ovvero aswcurando /a,s.sisenza o /auto prima o dopo la sua consumazione; ma proprio perch it concorrente mora/e persona diversa da

que/Za che materialmente eseguir ji reato, indispensabile, al fmi del/a

dimosrazione dei/a pena/e re.vpon.vab1/idi, che 1/ giudce di merto indch 1

co/legamenti tra /uno e /a/tro soggetto, non trascurando altres di precisare come e perch i/ reato sir venuto a rea/izzarsi proprio in conseguenza e in virti di que/li incentiv e di que//e determinazion. In definitiva, ji giudce deve indicare II rapporto di causalit e/fc/ente tra la attivit incentvante del concorrente mora/e e que/la posta in essere dallautore materia/e del reato
Cfr. Ass.Turn, 26 de julio de 1983; Ass. Gnova 26 de febrero de 1983, Ass. Roma de 24 de enero de 1983. En ROMANOGRASSO, Comntentanio, op.cit., pg. 156. stos
328

consideran criticable el criterio juriprudencial, afirmnando que se trata de una especie de responsabilit di posiziote
-

329Rp. 1984, p.301, en

S.SEMJINARA,

Tecniche, op.ci/.,

pg.267.

En el mismo sentido

223

El concepto de determinatore implica que el autor del delito haya sido inducido a cometerlo exclusivamente por l. En este caso es fcil probar la relacin causal entre la induccin y la posterior realizacin del delito.

Ms problemas plantean aquellos casos en los que la resolucin de cometer el delito hubiese ya surgido en el autor, de modo que ste se ve slo reforzado o estimulado por la conducta del inductor. La dificultad, en este caso, deriva de que se trata de hiptesis muy variadas, que se traducen en distintas formas de apoyo psicolgico del autor del delito. La doctrina y la jurisprudencia italiana se plantean hasta qu punto es necesario que estas actividades hayan tenido una efectiva influencia en la conducta del autor, o sea en cambio suficiente la mera adhesin moral, para poder hablar de induccin33. Aplicando el criterio causal, que como se ha visto, es adoptado mayoritariamente por la doctrina y la ms reciente jurisprudencia, la nica solucin posible es la de considerar que hay induccin slo cuando pueda demostrarse que entre la actividad de apoyo y la realizacin del delito existe un efectivo vnculo causal, de manera que ste, sin la actividad de] instigador, no se ]iubiese producido, o bien se hubiese realizado de manera distinta33m.

Cass. 18 de mayo de 1984; Cass. 12 dejulio de

op.cit., pg.156.

1985,

en ROMANO/GRASSO, Comnten/ario,

~ Cfr. sobre las distintas posiciones de la doctrina italiana ROMANO/GRASSO, Comn,e,ttanio, op.ci/., pgs.158 y 159.
331
~

rafforzamento delproposito cnintinoso pu avere rile vatza solo quando con tale

espressione si faccia rferimento a//effettivo intpu&o dato ad un proposito cniminoso che altnmenti ~inmancanza, cloe, del sos/egno del istig 1/ore) non si sarebhe nuznifestato di esterno <a causadei dubbi e de/le peple~~it atco#-a estqe,tti ne/lisligato), oppur si sarebbe manqestato informe diverse (si pensi a/ipotesi itt cui le esortazioni del/istigatore inducono

224

La cuestin, en todo caso, no es pacfica; as por ejemplo ANTOLISEI considera que la participacin psquica puede darse tanto cuando el participe determina a la comisin del delito, como cuando se limita a reforzar un propsito criminal ya existente
332

El Cdigo espaol, por su parte, renuncia a describir las distintas formas que puede asumir la inducemon.

Tradicionalmente se consideraban figuras de induccin e] mandato, la orden, la constriccin, el consejo y la asociacin. Actualmente parece aceptado pacficamente admitir que la induccin puede revestir cualquier forma.

La ley espaola pone como nica condicin que la induccin anterior regulacin, la fimerza fisica- sea empleada directamente.

y en la

La doctrina espaola interpreta este requisito en el sentido que entre la conducta del inductor y la del autor material debe existir una relacin de causalidad. Obviamente, se exige la realizacin de un acto antijurdico para que la induccin sea considerada punible. Desde el punto de vista de la voluntad es necesario el dolo. No es suficiente que objetivamente la decisin del ejecutor aparezca como el resultado de la influencia psquica del inductor, es preciso, tambin, que ese resultado haya
lesecu(ore del ea/o di esioni a protrarre la propria condo/ta, infiiggendo pi grav danni allintegri/fisica de/la vitti,na) ROMANO/ GRASSO, (ommentario, op.cit., pgs. 159 y 160. 332 La pantecipazione psichica iton presenta mo/te variet. Iii essa si de/mermo abbastanza ne/tam en/e duefigure: que/la de/ compartecipe che suscita, fa sorgere in al/ri un proposito cniminoso che prima non est~teia e que/la del compartecipe che si limita a nq/forzare in tmnaltra persotct uit proposito crimiltoso gi esistente. 1/ primo si dice determina/ore; il secondo istigatore FANTOLISEI, 1v/anua/e, op. cit., pg480.
-

225

sido provocado dolosamente por el inductor333. De esta manera la causacin de la resolucin debe ser, adems imputable objetivamente al inductor y debe consistir en un influjo psquico, no en una mera facilitacin en la comisin del delito334.

Por ltimo, la norma espaola exige que la induccin sea directa, lo que excluye que pueda considerarse como tal una provocacmn abstracta o general335

En el mbito de la induccin se coloca tradicionalmente la figura del agente provocador336.

La doctrina

discute desde siempre la punibilidad de la conducta del

provocador. Generalmente, se considera responsable al agente en los casos en los que ste quiera la realizacin del delito que provoca, ya que, entonces, pierde

~ G. RODRJGUEZ MOURULLO, Comettanios L op.cit., pag.852. Dolo reforzado en opinin de MIR para l que el tipo subjetivo de la induccin a un delito doloso requiere el doto en el inductor. Se entiende que concurre cuando el inductor no slo quiere causar la resolucin criminal en el autor, sino que tambin quiere que ste realice efectivamente el hecho (doble dolo) S.MIR PUIG. DPPG, op.cit., pg.473. ~ S.MIR PUIG, DPPG, op.cit., pg43 1. ~ Cfr. SMIR PUIG, Ibident. 336 Hay que advertir que, aunque tradicionalmente la figura del agente provocador se coloque en el mbito de la instigacin, en realidad ha sufrido un proceso de progresiva dilatacin de manera que en l pueden incluirse, no slo las clsicas hiptesis de instigacin, en las que el agente induce a otro a la comisin del delito, sino tambin aquellas en que acta como sujeto pasivo del delito, o como infiltrado en organizaciones criminales. As, por ejemplo, en los delitos que, como el trafico de droga, requieren una relacin contractual y en los que el agente provocador acta como comprador. Cfr. en este sentido ROMANO GRAS SO, Commentanio, op.cit, pgs.166 y 168.
226

relevancia la razn de la induccin y es indiferente que sus motivos no coincidan

con los de aquel que efectivamente ejecuta el delito337. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina italiana que entiende que la intencin del autor del delito no tiene efectos sobre la responsabilidad338. En todo caso, para que pueda hablarse de punibilidad del agente provocador, no basta que haya aceptado el riesgo de realizacin del delito es necesario, en opinin de un sector de la doctrina, que haya existido una efectiva contribucin causal a la realizacin del hecho. Esa contribucimi podr ser material o psquica, excluyndose la responsabilidad cuando el agente se haya limitado a la observacin o al control de los que preparan y luego ejecutan el delito339

El anlisis no puede ser el mismo en aquellas hiptesis

cii

las que el agente

provocador quiere impedir la realizacin del delito, o no toma ni siquiera en consideracin que pueda llegar a ejecutarse efectivamente34>. En esta ltimna posibilidad, se puede fundamentar la ausencia de dolo del inductor sobre la base de la falta de voluntad de consumacin del delito341. Sin embargo, cabra an plantear

~ Son irrelevantes los fines que persiga el inductor y no importa que sus motivos coincidan o discrepen con los del inducido. J.M RODRGUEZ DEVESA, f)PPG, op.cit, pag.656. 338 L intenziotte di deitunciare gli autoni di tu reato tel nostro orditametto giunidico

non ha efjicacia scniminante. FANTOLISEL, Manuale, op.cit., pg.440.

~ Cfr. ROMANO! GRASSO, Commen/anio, op., cit, pg. 1 69. 340 Ver en este sentido, ROMANO/GRASSO, Contmentanio, op.cit., pg. 168.
MIR PUIG, criticando la concepcin de quien admite la punibilidad del provocador an en caso de falta de dolo, afirma que este planteamiento slo podra aceptarse si se considera suficiente la voluntad del agente provocador de que el provocado intente la consumacin del delito en trminos en que la tentativa sea punible (poder). Ms si el fundamento del castigo de la
34

227

la existencia de responsabilidad del agente que no logra impedir la ejecucin del hecho, aunque sea a ttulo de dolo eventual o de imprudencia342. Hasta aqu se ha hecho referencia a la induccin acogida y eficaz, es decir, seguida de una conducta que se traduce en una lesin. Examinemnos ahora la induccin frustrada, que no es acogida o, que, aunque acogida, no produce efectos.

El Cdigo penal italiano prev en el art. 115 la aplicacin de medidas de seguridad en aquellos casos de acuerdo e induccin a los que no sigue la comisin de un delito. En ausencia de determinacin del inducido, o de no ejecucin por parte de ste, no existen los requisitos de punibilidad, ya que sta depende, como se ha visto, de la realizacin de un acto penalmemite relevante343. La comisin de un delito
participacin (la induccin lo es) es el favorecirniento de la lesin al bien jurdico por el autor, subjetivamente habr que requerir para la accin dolosa, la voluntad de favorecer efectivamente dicha lesin. S.MIR PUIG, DPPG, op.cit., pg.435. 342 Si pese a su deseo de que no se produzca ]a consumacin el agente provocador no logra impedirlo y ste llega efectivamente a producirse, podr, en su caso, responder de imprudencia, si se cumplen los respectivos presupuestos. GRODRGUEZ MOURULLO, Comen/aniosL op.cit.. pg.856. En este sentido MIR opina que: Como el agente provocador no quiere que el autor produzca la lesin, no puede ser castigado corno inductor doloso. Slo as cabe explicar la solucin correcta en caso de que el provocado consiga, contra la voluntad del provocador, consumar el delito: sera absurdo afirmar entonces la induccin dolosa del agente provocador a una lesin que no ha querido; lo acertado es castigarle en tal caso como autor (accesorio) de un delito imprudente, salvo que la consumacin fuera absolutamente imprevisible de antemano DPPG, op.cit., pg.434. En la doctrina italiana, por todos, ROMANO /GRASSO: E nel caso itt tui poi il tea/o provocato co,ttrarame,tte al/a rappresentaziote dellagente provoca/ore - si verWchi eflenivamente, sarebbe po&vibile co~figurare una responsabilit co/posa dellagente provoca/ore, ove sir itt concreto ravvisabile la violazione de una rego/a cautelare, Commentanio, op.cit., pg. 168.

~ L istigaziote non accoita, o acco/ta e non seguita da esectzione, O rl difuoni della punibilil coeren/emente col principio geiterale che condizio,ta applicazione della pena alles/ni,tsecarsi della volont crimino/e itt tui a//o idoiteo e ogge/tivanzente dire/to, itt maniera univoca, al/a causazione de/la lesio,te N NUVOLONE, II sistema di Dinitto pena/e, Padua,
.

1975, pg.386.

228

aparece as como requisito indispensable para que pueda hablarse de participacin punible344. La aplicacin de la medida cautelar presupone que se verifique la peligrosidad del sujeto345.

En el ordenamiento espaol, el problema de la induccin frustrada se colocaba en relacin con los actos preparatorios punibles previstos en el art.4 del anterior Cdigo y que el Nuevo Cdigo penal reproduce en el artculo 17.2. A partir de la reforma de 1944 dichos actos preparatorios son punibles con carcter general.

El art.4 se ocupaba de la proposicin y de la provocacin. Respecto a la primera la norma estableca que: La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo (artculo 411). La provocacin, prevista en el 4 Iii se configura corno sigue: la provocacin existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, u otro medio de posible eficacia a la perpetracin de cualquier delito. Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar como induccin.

Parecera, por tanto, que el legislador de la reforma de 1 944 hubiese querido castigar la induccin no seguida de la perpetracin del delito como provocacin. En este sentido interpreta la previsin normativa en examnen un sector de la doctrina,

~ Funziona cosi da premessa indispensabile per la sussisteuza di una pantecpazione punibile. ARLATAGLIATA, 1 pninctpi, op.cit., pg. 577. La doctrina italiana ha llegado a conceder a esta norma el rango de principio general. De ella se hace derivar la validez de la teora de la accesoriedad y la no punibilidad de las acciones atipicas antes de la realizacin de la accin principal. Cfr .CPEDRAZZI, Ji concot-so, op.cit., pg.28. ~ Cfr. ROMANO/GRASSO, (7ontmettario, op.ci/., pg.201.

229

considerando que numerosos casos de ineficacia de la induccin son subsumnibles en la hiptesis legal introducida por la refonna346. Distinta es la opinin de quien considera que la provocacin se diferencia netamente de la induccin. En este sentido RODRIGUEZ DEVESA, analizando la historia de la configuracin de la provocacin en nuestro Derecho, llega a la conclusin de que sta se ha caracterizado siempre por el uso de detenninados medios de publicidad. El origen histrico de la figura
-

explica este autor- est

ligada a la represin de delitos que se cometen frecuentemente en campaas politicas o de prensa, que cuando incurren en la incitacin a] delito, pueden empujar a determinados sujetos, particularmente frgiles, a cometerlos. La peligrosidad de estas conductas lleva a su punibilidad, aun cuando no hayan producido esos efectos. Aqui reside la diferencia con las conductas de induccin que la rabo legis considera
no punible347.

Por ltimno, como argumento a favor de la diferencia entre induccin y

provocacin suele indicarse la exigencia de que esta ltima se dirija a una pluralidad de personas. Este requisito no resulta explcitamente de la redaccin de la norma pero, para quien mantiene este criterio, puede deducirse de una interpretacin

346

As, AFERRER SAMA: en la actualidad, muchos casos de ineficacia de la induccin

o de desistimiento por parte del ejecutor material hacen incurrir al inductor en responsabilidad penal a titulo de provocacin al delito en virtud de lo que dispone el ltimo prrafo del art. 4 del Cdigo reformado, Comettarios, op.ci/., pag55; cfr, tambin, A.QUrNTXNO RIPOLLES, Autora penal, op.cit., pg.149. J M.RODRIGUEZ DEVESA, DPPG, op.cit., pg.658.

230

teleolgica de la que resulta que la punibilidad de la provocacin deriva del mayor

348

peligro de realizacin del delito que esta suponeLa interpretacin hasta aqu expuesta, a pesar de su fundamentacin histrica, tiene el inconveniente de crear un vacio legislativo ya que, de ser cierta, no existira en nuestro ordenamiento la posibilidad de sanciones para los casos de induccin no
eficaz.

El problema de posibles lagunas en relacin con la induccin no acogida es

el mismo al que se ha hecho referencia en relacin con la reforma del Cdigo penal francs. Vimos en su momento cmo en Francia se plante recientemente un debate sobre la necesidad de tipificacin y castigo de esta forma de induccin para evitar la impunidad de determinadas conductas. La dificultad de prueba y el riesgo de acabar incriminando delitos de intencin fueron los criterios que desaconsejaron la tipificacin. La Asamblea Nacional francesa expres, sin embargo, su preocupacin alegando que la no regulacin de este tipo de induccin poda llevar a consecuencias indeseables, como, por ejemplo, la impunidad del cerebro de actos terroristas. Prevaleci, sin embargo, el criterio del Senado, segn el cual este riesgo era mnenor que el de llegar, por esta va, a la incriminacin de simples delitos de intencin349.

348 Ya que si se castiga la provocacin, y no la induccin fracasada, y no seguida de realizacin, es porque en la provocacin hay mayor peligro de realizacin del hecho, y ese mayor peligro solamente puede afirmarse si se acude a una interpretacin teleolgica del precepto. S.MIR PUIG, DPPG, op.cit., pg. 554.

~ En este mismo sentido se pronunciaron los jueces y confederaciones sindicales de

abogados consultados, cfr. J.PR.ADEL, Le Nouieau Codepnal, op.cit., pgs.60 y 61.
231

Como primera aproximacin a la evaluacin de la exposicin comparada

sobre la complicidad moral puede decirse que el sistema espaol aparece configurado como un conjunto de tnninos esencialmente equvocos. Ms aceptable parece el sistema del Cdigo penal francs, que ofrece un modelo de inducccin cualificada (dones, promesas....). La regulacin francesa es esencialmente correcta350, ya que la punibilidad de la instigacin depende de la efectiva influencia que el instigador ejerce sobre el autor del delito y no de la simple manifestacin de la voluntad; de ah que no sean punibles aquellas actividades no idneas o univocas. De esta manera es penairnente irrelevante la instigacin que se traduce en una simple opinin y deja al autor del delito sus facultades decisionales inalteradas.

3.2. La cooperacin necesaria

La tercera hiptesis que nuestro Cdigo define como conducta de autor es la de cooperacin necesaria prevista en el art.14-3 del antiguo Cdigo penal, hoy regulada por el art.28 b) del nuevo Cdigo. La regulacin de esta figura mantiene la clsica distincin entre la cooperacin necesaria y la no necesaria. La primera es asimilada a la conducta de ejecucin y a la de induccin. La segunda se traduce en complicidad.

~ As opina SEMIINARA: Da tale di?sposizione deriva la non punibilit di chi si/imita

a suggenire o consigliare la commissione del illecito o manesta uit compiacimen/o in/eniore che
-quan/unque possa effettivwnente ra//orzare la decisione delesecutore - non con/iguni le no/e normahvamenfr /ipizzate. It, tal modo, il sistenta raggiunge il ntaswinto grado di de/erminatezza astrattametue concepibile, stabilet,do tina pre.sutziotte 0550/u/a itt ordine ol irnilevanza penale de/le attivit morali not espressatnente ntettziotate e cosi nidticendo sensihilmente la discrezionrfl del giudice. Tecniche, op.cit., pgs.266 y 267.

232

Doctrina y jurisprudencia se encuentran con el problema de determinar los criterios de delimitacin de las conductas de cooperacin necesaria y las de complicidad. La diferencia entre ambos conductas est en el elemento objetivo de la aportacin al delito, por ello puede establecerse un paralelo entre los planteamientos de la doctrina espaola y los problemas con los que se enfrenta en Italia la doctrina para interpretar el artculo 114.

A pesar de esta similitud, existe, sin embargo, una diferencia de enfoque entre los dos sistemas. El legislador italiano ha querido confiar la tarea de interpretar la importancia de la contribucin al delito al juez. En el sistema espaol, en cambio, es el propio legislador quien intenta establecer el criterio diferenciador en la definicin de la cooperacin necesaria. As, cooperadores necesarios son los que cooperan a la ejecucin de un hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado(art.14 del anterior Cdigo penal y 28 b) del nuevo Cdigo).

La interpretacin de la nonna espaola pasa, pues, por establecer cuando un acto es tan importante que ha detenninado la realizacin del delito, de mnanera que sin l no se hubiese efectuado. La respuesta vara en funcin de que se interprete esa
importancia en sentido abstracto o en sentido concreto35

Interpretarla abstractamente parece dificil, ms bien, se tratar en cada caso de examinar el hecho y detenninar en concreto la importancia real de la conducta del cooperador. De esta dificultad era ya consciente la doctrina italiana. En este sentido
~ O menos abstracta como anota justamente GIMBERNAT afirmando que en vez de
una posicin abstracta y otra concreta lo que defiende la doctrina espaola, es una nica posicin abstracta, existiendo solo discrepancia respecto a cual ha de ser el grado de abstraccin. E.

233

PEDRAZZI afirma: qual in concreto siano gli element di giudizio decisivo impossibile dire a priori, saranno, di volta in volta, i pi;> disparati, sar anz un complesso di considerazion a/rc concludere che nellinseme, esaminato i/fatto sotto tutti gl aspetti, e in tutte le si, il contrhuto de soggetto ha importanza preva/ente352. Tampoco parece fcil utilizar una mnterpretacin estrictamente concreta, pues se corre el riesgo de poder pensar que toda cooperacin ha sido necesaria para la realizacin de ese delito concreto-

Veamos, aunque brevemente, algunos de los criterios usados por la doctrina espaola, de manera que sea posible compararlos entre s y con los que aporta la doctrina de los otros pases sometidos a examen.

El criterio tradicionalmente ms extendido es aquel que considera que, para que pueda hablarse de la cooperacin necesaria, debe tratarse de una conducta con eficacia causal, a diferencia de la complicidad, que revestira la forma de una conducta con eficacia meramente condicional. Existira, pues, cooperacin necesaria siempre que la conducta del cooperador haya sido condicin precisa para que la ejecucin pudiera llevarse a efecto tal y como se ha llevado354.

Sobre la eficacia causal cabe objetar que parte de la premisa falsa de que los actos de complicidad no deben tener valor causal o lo deban tener menor. De hecho, analizar la figura del cooperador necesario en estos trminos puede llevar a dos
GIMBERNAT ORDEIG, A yC, op.cit., pg.133. 352 C.PEDRAZZI, II coticorso, op.cit., pg. 117. ~ Cfr. E.GIMBERNAT, Ay C op.cit.. pg. 134 y ss. ~ A.FERiRER SAMA, Cometttarios, op.cit., pg.59.
234

soluciones: o bien se considera que la conducta del cooperador necesario no ha influido en el desarrollo y ejecucin del delito y, entonces, ms que de complicidad debe hablarse de un hecho penalmente irrelevante, o bien, que esa conducta ha influido efectivamente en la ejecucin del delito, en cuyo caso podra tratarse de complicidad ya que todas las conductas de participacin en el delito deben considerarse como necesarmas a este355

Otros autores, como DEVESA hacen referencia a la posibilidad que el

cooperador hubiese podido ser sustituido o no. La cooperacin de un sujeto se entender como necesaria si ninguno de los dems que han tomado parte en la

realizacin del delito poda sustituir o actuar en lugar de ese agente. Pero, el criterio de la posibilidad de sustitucin presenta inconvenientes, tanto si se interpreta en abstracto, como si su evaluacin se refiere al caso concreto. En el primer caso, puede concluirse que, en abstracto, toda accin es, en principio, sustituible; en concreto, resulta imposible saber si esa aportacin hubiese podido ser llevada a cabo por otro, ya que se debera, entonces, determinar, tambin, por quien356

Sobre la posibilidad de valorar

la contribucin del cooperador

necesario en funcin de la mayor o menor facilidad de encontrar un sustituto resulta revelador el propio escepticismo del legislador italiano de 1 887 que adoptaba este criterio. En el Informe que acompaaba el Proyecto del Cdigo ZANARDELLI se

Cfr. S.SEMII4ARA, Tecniche, op.cit., pgs.55 y 56.

Es este sentido M.GAILO: perch se viene inteso
itt

356

ntodo presuntivo, non

u/ilizzabi/e in quritbo si pu sostituire opera di quaisiasi contornen/e, se invece viene ittteso in coticreto di intpossibie accertamettto, iii quanto non po&vibile supere se in cottcre/o un ausilia/ore po/eva essere sostituito da uit al/ro e si dovnebbe addinittuna individuare la persona che lavrebbe sos/ituito, Lineantenti, op.ci/., pg. 130.

235

puede leer que: chi presta /arma non per lo pi, un complice necessaro, perch
1 assassino avrebbe potuto munirs di un a/ira arma o anche non adoperare a/cuna

ma ilfarmacista, chefornisce il preparato venefico, sar quas sempre complice

necessario nel veneficio

La ambiguedad del criterio aparece evidente al propio

,

legislador que usa la expresin per lo ph> de estas presunciones abstractas357.

reconociendo explcitamente los limites

Parar salvar estos inconvenientes un sector de la doctrina propone el uso de un juicio hipottico a posteriori, que versa sobre las posibilidades del autor principal en un momento histrico concreto t mayora de la doctrina espaola Esta es la solucin que adopta la

No faltan, sin embargo, propuestas de criterios distintos para establecer la necesidad de una cooperacin. As, GIMBERNAT, propone un nuevo enfoque que tiene su fundamento en lo que este autor denomina teora de los bienes escasos El criterio determinante pasa a ser la escasez, es decir la dificultad de encontrar, en un imaginario mercado de la criminalidad, una contribucin como la prestada por el partcipe: si el partcipe coopera al delito con un objeto dificil de obtener, con uno del que el autor no dispone (bien escaso) es coautor del art. 14-3 prescindiendo de

~ Cfr. S.SEMINARA, extremamente crtico con esta postura afirma que: in realt, qitesta it/erpre/azione esctde ttt accertameitio cotzdiziotaistico e ricorre a valu/azioni as/ra/te de tipo ipo/etico, cotifotdendo la tecewit del cotttributo col, la importanza di esso e cosi riso/vendo la nozione di complicit necessaria un serie di presunzioni arbitrarie e indefinite, secondo cu, ad esempio, Parma un oggettofacilmente disponible mentre 1 ve/eno non lo . Tecuiche, op.ci/., pg.58.
358

GRODRIGUEZ MOURULLO. (ontet/arios L op. ci/.,

pg. 875.

236

si por un azar o realizando un esfuerzo el autor material hubiese podido o no obtener despus el bien que el cooperador necesario le proporciona359. Otro sector de la doctrina explica la figura del cooperador necesario desde la teora del dominio del hecho. En este sentido CRDOBA RODA, afirma que los cooperadores necesarios tienen siempre el doinmnmo del hecho360. Matiza esta postura CEREZO MTIR para el que en realidad los cooperadores necesarios sern coautores cuando tengan el dominio fimncional del hecho y
(...)

no siempre ser as,

sin embargo, no tendrn el dominio funcional del hecho, como seala ROXIN, cuando realicen actos meramente preparatorios, ni cuando lleven a cabo actos de mero auxilio, en la fase de ejecucin, que no aparezcan ex ante como una contribucin esencial, independiente, a la comisin del delito3~t.

Contesta SEMINARA la interpretacin de la figura del cooperador necesarmo

desde la ptica de la teora del dominio de hecho, y apela, para ello, a las modernas interpretaciones de esta nocin, considerando que no existe afinidad entre esta nocin y la regulacin espaola, ya que la primera requiere la seora sobre la realizacin del hecho por parte del autor, mientras que la cooperacin necesarma

359E.GIMBERNAT ORDEIG,A yC op.cit., pg. 159. 360 Cfr. iCORDOBA RODA, No/as a/a traduccin, op.cit.,
361

pg. 310,

(nota 3).

J.CEREZO MIR, Curso, op.cit., pg.191.De esta manera: el vigilante de un robo

tendr el dominio fUncional del hecho y ser coautor, cuando su contributo, con arreglo al plan

delictivo aparezca, ex ante, como esencial a la comisin del delito. No as, en cambio, cuando la cooperacin de un vigilante aparezca, ex ante, como inesencial, aunque luego tenga que intervenir
y su intervencin sea decisiva para la comisin del delito. La figura del cooperador necesario refleja un enfoque causal - y se basa en una contemplacin ex post. El dominio funcional del hecho se basa en una, en cambio, en una contemplacin ex ante. 237

comprende cualquier hiptesis de contribucin indispensable por parte de quien puede no tener el dominio sobre el hecho
362~

Hasta aqu, algunas de las elaboraciones de la doctrina que ofrecen una idea de las dificultades tericas de definicin de las hiptesis de cooperacin necesaria. Pues bien, en el sistema espaol el problema no se plantea slo a este nivel ya que la determinacin de un criterio valido de distincin de las distintas conductas tiene
obviamente repercusiones prcticas, puesto que al cmplice se le aplica una pena inferior a la prevista para los autores y dems partcipes asimilados.

Examinemos ahora cul es en la prctica la aplicacin de las normas que regulan estos supuestos de participacin.

La primera observacin que puede hacerse del examen de la jurisprudencia en materia es que entre sta y la doctrina no existe acuerdo en cuanto a la determinacin de los criterios aplicables.

El Tribunal Supremo espaol ha utilizado, en ocasiones, criterios materiales para la delimitacin entre autora y complicidad, pero, ms a menudo, ha recurrido

362

As, S.SEMINARA,

Tecniche, op.cit., pg68: not sentbra ini-ero di po/ere ritvenire

alcutia affitui/ Ira ques/a e la figura utilizzata nel codice pagnolo. la primct, ip/a/ti, richiede una signoria da par/e del ru/ore sul decorso del avvettimett/o, laddove la/tra comprende chiu,tque apporti un contribu/o indispetisabile per la veri/icaziote del fa/to, pur non ponendosi come dominus di ques/o SEMITNARA ilustra esta concepcin a travs del ejemplo del tcnico que fabrica una bomba, o del que presta el dinero a un ladrn para entrar en el museo donde sustrae la cosa. Ambos realizan, en opinin de SEMINARA actividades indispensables para la ejecucin del delito, pero no dominan, por ello, el resto de los acontecimientos que llevan al delito.
.

238

a la teora del acuerdo previo363. Puede de hecho afinnarse que para el Tribunal Supremo el acuerdo previo ha sido la clave para poder calificar a un partcipe como autor. Este criterio ha sido empleado por el alto Tribunal para colmar las lagunas que aparecen en la aplicacin del nmero 1 del art.14 que exige la comisin de actos ejecutivos. En principio, quedan friera de la aplicacin de esta nonna el ideador y el promotor del delito que no hayan participado directamente a su ejecucion. En estos casos, a pesar de la no participacin con actos ejecutivos, el Tribunal Supremo, aplicando la teora del acuerdo previo, considera aplicable el nmero 1 del art.14
364

363

Que el criterio del acuerdo previo sea el tradicionalmente utilizado por el Tribunal

Supremo no impide que el propio Tribunal haya manejado otros como el del dominio de hecho. As, por ejemplo, CEREZO MIR cita numerosas sentencias (1 dejulio de 1964,4 de marzo y 5 de junio de 1965, 3 de junio de 1968, 1 de marzo de 1972, 17 de mayo de 1976, 8 de noviembre de 1977 y 23 de noviembre de 1978) en Estudios so/nc la moderna re/brnta petial, op. cit., pgs. 38 y ss. Sobre un cambio de rumbo y abandono de la doctrina del acuerdo previo en sentencias ms recientes vanse las citadas e S.MIR PUIG, i)PPG, op.cit., pg. 415 y. en concreto las de

20 de noviembre de 1988, II de diciembre de 1970, 26 de septiembre 1971 y 25 de enero de

Tambin, L. RODRIGUEZ RAMOS sobre la correccin de este criterio por parte del Tribunal Supremo, destaca como, junto al acuerdo previo, el Tribunal exige que exista una actividad del partcipe que objetivamente sea de cooperacin necesaria, de manera que el elemento subjetivo debe concretarse en actos objetivos para poder serjuzgados como una u otra modalidad de participacin; cita en este sentido las sentencias de 14, 23 y 28 de enero, 7 de abril y 15 de junio de 1981; 30 dejunio y 28 de octubre de 1982; 27 de enero, 18 de febrero, 22 de abril y 27 de junio de 1983, 21 y 27 de marzo y 10 de mayo de 1984), (ontpendia, op.cit., pg 265. Sobre el anlisis y crtica de la teora del acuerdo previo. cii. E. GIMBERNAT ORDEIG, A yC, op.cit, pgs.57 y ss. 364 As, por ejemplo, la sentencia del 9 de Junio de 1940 determina: Toda vez que tiene
1977.

reiteradamente declarado este Supremo Tribunal que existiendo unidad de accin y mutuo acuerdo, los actos individuales de cada uno de los reos son simples accidentes de la accin comn y son autores por asociacin directa, todos los que concurren a la ejecucin del delito si existe concierto previo de voluntades, unidad de accin y mutuo concurso cualquiera que sea la parte que accidentalmente tome cada uno de los culpables para asegurar la consumacin del delito. En el mismo sentido vanse: T.S., 31 de marzo de 1955, A.1 109; 27 de marzo de 1965, A.136; 18 de octubre de 1974, A.3832; 13 de noviembre de 1957, A.2973.
239

Esta aplicacin doctrinal del art. 14.1 es considerada inadmisible por la mayora de la doctrina espaola, que, como se ha visto, considera aplicable esta norma slo en caso de realizacin de actos ejecutivos.

La doctrina del acuerdo previo sirve adems a nuestro Tribunal para

interpretar el nmnero 2 del art.14. Desde esta perspectiva, la existencia de un acuerdo se traduce en induccin, mas precisamente, en induccin reciproca365. Por ltimo, tambin en la aplicacin del nmero 3 deI art. 14, el Tribunal Supremo recurre al acuerdo previo: en presencia de ste se considera superfluo indagar sobre la necesidad de la aportacin de! partcipe, a pesar de lo explcito de la definicin legal. As, en la sentencia de 6 de octubre de 1974 se califica a un sujeto corno autor de un delito de violencia camrnal aplicando el nmnero 3 del art. 14, a pesar de que ese sujeto haba permanecido en el interior del automvil observando la ejecucin del delito sin tomar parte en l. El razonamiento para llegar a esta sorprendente conclusin merece ser aqu reproducido: cuando varias personas se ponen de acuerdo o conciertan para cometer un delito y convienen la intervencin que ha de tener cada cual, eligiendo el lugar de accin y el momento adecuado, todos adquieren la categora de autores aunque alguno de ellos no realizase materialmente acto alguno tpico de la infraccin 36~

365As el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de Octubre de 1960 afirma: Como reiteradamente tiene declarado esta Sala, el acuerdo o concierto de voluntades que engendra la resolucin de cometer un delito, y su realizacin, constituye una de las formas de induccin, A.3506; y tambin vase 17 de junio de 1957, A. 1740.
366

26 de octubre de 1974, A.3986; vase tambin 5. deS de junio de 1965; 30 de octubre

y 24 de noviembre de 1981, 2 de abril, 27 de febrero, 12 de noviembre de 1982, 5 de abril, 5 y 26 de mayo, 27 de octubre, 12 y 16 de noviembre de 1983; II de febrero; 14 y 19 de mayo de 1984.
240

La consecuencia de esta aplicacin indiscriminada del principio del acuerdo previo es que el Tribunal Supremo llega a calificar conductas como propias de autor haciendo referencia al art. 14 en general sin especificar si se trata de un autor de actos ejecutivos, de un inductor, o de un cooperador necesario; en presencia del concierto previo se considera superfluo cualquier otra averiguacin367 Frente a esta postura jurispnmdencial la mayora de la doctrina, y no slo la
espaola, adopta una posicin crtica.

En

efecto la doctrina del acuerdo previo, en tiempos aceptada

mayoritariamente en Italia por los autores clsicos, se considera hoy, en este pas, superada. Es significativa en este sentido la contundencia con que se pronuncia ANTOLISEI: per lesistenza del concursus delnquentum nel diritio vigente non necessario che i soggett si siano preventivamente actordati per commettere il reato, quello che i nostr classic denominavano preva concerto non elemento

367

A esta visin corresponde la sentencia de 19 de mayo de 942: ( los hechos)... constituyen elementos muy suficientes para asignarles la participacin de autores y su correspondiente responsabilidad criminal en tal concepto, con arreglo a las normas establecidas en el art. 14 C.p., por la directa cooperacin de cada uno de aquellos sujetos en el hecho delictivo desde sus actos preparatorios hasta el aprovechamiento del producto del mismo con perfecta unidad de pensamiento y pleno concierto de voluntades para lograr el resultado que todos se propusieron, sent. de 19 de mayo de 1942, A. 703; vanse tambin: 13 de noviembre de 1957, A2973; 18 de octubre de 1974, A.3 82. En esta ltima se puede leer que la codelincuencia se genera cuando diversas personas confabuladas subjetiva e idealmente para realizar una concreta infraccin criminal, la realizacin objetiva a medio de una accin conjunta, concurrente con los actos plurales, idnticos o diversos, que den vida a la idea criminal previa y que los coautores deban encajar en lo dispuesto en el art. 14 de C.p. Para M.DIAZ Y GARCA CONLLEDO, la confUsin de la jurisprudencia parece rebasar a veces el mbito de lo terminolgico y apuntar materialmente hacia un concepto unitario (limitado y fUncional) de autor. La autora en Derecho peital, op.cit,pg.21 1 y tambin el reciente trabajo de E. MORENO Y BRAVO. La autor/a en la doctrina del Tributual Supremo, Madrid, 1997.

241

essenziale della compartecijazione delttuosa, la quale sussiste anche n caso

t .

,,368

accordo improvviso che si man ifest durante 1 esecuvone del reato

No mnenos crtica es la doctrina espaola, que considera inaceptable el criterio

de Tribunal Supremo. Valga como ejemplo del juicio sobre esta orientacin jurisprudencial el de quien afirma que, nacida para paliar lagunas poltico crin-nales de la regulacin legal, constituye una interpretacin integradora, ilegal e inconstitucional, que carece de toda consistencia dogmtica: para el autor no basta el acuerdo, sino que se requiere la realizacin369. La postura crtica sobre la doctrina del acuerdo previo no se limita a considerarla inadmisible desde el punto de vista del principio de legalidad37<~, sino que se extiende a las consecuencias de su aplicacin, en la medida en que crea una notable inseguridad, ya que, todo depende de que el Tribunal, en el momento de dictar sentencia, se acuerde de una tesis (la del acuerdo previo) o de otra (la de la importancia de la contribucin) (...) el resultado de este procedimiento es conocido por todos, conductas idnticas son calificadas unas veces de autora y otras de complicidad371.

368

FANTOLISEL, Manuale, op.ci/., pg.488 y 489. COBO y VIVES, DPPG, op.cit?,

pg 567.

369

370

Cfr. E.GIMBERNAT ORDEIG, A y (op.ci/., pgs.79 y ss. Vase, para un reciente

y completo anlisis de la doctrina jurisprudencia] del acuerdo previo, M.DAZ Y GARCA

CONLLEDO, La autora ett Derecho penal, op. ci/., pgs.349 y ss. ~ E.GJMBERNAT ORDEIG, A YC, op ci, pgs. 83 y 84.
242

As las cosas, la teora del acuerdo previo puede verse como una
superestructura que obvia la interpretacin del texto legal, de manera que establecer quin se considera autor depende de esa interpretacin integradora del texto

elaborada por el Tribunal Supremo372.

La exposicin de la doctrina y jurisprudencia espaola sobre la figura del cooperador necesario ilustra los problemas que plantea la definicin de esta figura. Las mayores dificultades derivan, justamente, de la posicin intermedia de esta

hiptesis de participacin, colocada entre el autor y el cmplice, y pensada

precisamente para atenuar la rigidez de la distincin entre stos.

De esta manera, el cooperador necesario tendra sentido como figura a travs de la cual se resuelve o reduce la rigidez del sistema, sirviendo, en la practica

jurisprudencial, a restaurar la justicia, sancionando ms severamente conductas que,

en cada caso concreto, aparezcan al juez como merecedoras de mayor desvalor

penal373.

Ahora bien, esta mayor severidad debera basarse en una descripcin objetiva

de las conductas con mayor relevancia penal. Esto, sin embargo, parece dificil y, en todo caso, no es lo previsto en el Cdigo espaol, de ah que se produzca esa situacin, casi inevitable, en la que, en ausencia de parmetros objetivos, la

372

G.RODRiIGU?EZ MOURULLO, (onteitarios L op.cit., pgs.875 y ss.

En este sentido, 5. SEMINARA escribe: 1/ conce/to di complice necessario costituisce per tanto zitia va/yola di apertura del sistenta, itt grado di aggirare le rigide/orm u/e nortna/ive e ripristitare la giustizia sostatuziale nel caso concreto ?cniche, op. cit.,pgs. 65 y 66.
243

jurisprudencia del Tribunal Supremo utiliza para considerar necesaria o contingente una cooperacin criterios que tienen una base ms emocional que legal374. Consecuencma de lo anterior, es la perdida de sentido del propio sistema de diversificacin de las conductas de participacin. Al final, sistemas diferenciados e indiferenciados se aproximan si es el juez el que, en ltima instancia, decide quien debe ser castigado con una pena ms severa;75

Prueba de ello es la praxis del Tribunal Supremo espaol, que, como se ha visto, a travs de la aplicacin de la teora del acuerdo previo ignora y convierte en
completamente intiles los principios sobre lo que se asienta la descripcin normativa de las distintas conductas de pamlicipacion.

Las dificultades para llegar a una definicin suficientemente precisa de la

figura del cooperador necesario pueden conducir a la inutilidad de la tipificacin

normativa de las conductas de participacin, lo que significara la perdida de sentido

de las exigencias de taxatividad y de limitacin de la discreccionalidad del juez que son la base de los sistemas diversificados. De esta manera, stos se acercan, en la aplicacin prctica, a aquellos otros sistemas en los que se parte de la equiparacin de todos los participes y se deja en manos de los jueces posibles reducciones de

pena para algunos.

L.RODRJGUEZ RAMOS, (ompetdio, op.cit.,

pg.254.

As, por ejemplo, 5. SEMIINARA: La figura del contplice necesario si traduce infatti in un ampio margine di discrezionalit, che tic la pratica annul/a la rigidit de/la distinzione fra autore e compute e cotsente al giudice di stabiiire, al di l della oggettivit del contributo prestato, quali concorren/i merititto di essete putiti pu, severamente e cosi essere esclusi della categoria di complici. Tecuiche, op. cii., pg. 65 244

En definitiva, la figura del cooperador necesario es discutible pues esta

categora intermedia entre la coautoria y la complicidad complica la, ya de por si

dificil, distincin entre estas dos fornns de participacin.

3.3. El autor mediato

Analizamos ahora la figura del autor mediato que supone otro elemento de diferenciacin entre los sistemas europeos de la participacin. Sobre la admisin de esta figura se enfrentan dos concepciones doctrinales que a su vez se reflejan en las distintas regulaciones legales. El sistema italiano y el espaol pueden servir de referencia a la exposicin de las diferentes opciones376. Veamos brevemente como se puede centrar el tema377.

Los orgenes histricos de esta figura se remontan al Derecho comn europeo y, ms concretamente, estn ligados a la concepcin del mnandato de los juristas

376

En el sistema francs no existe previsin legislativa de las hiptesis de autora mediata,

es la jurisprudencia la que resuelve estos casos incluyendo la categora de autor mediato en la de autor material. En todo caso, la doctrina francesa se ha ocupado marginalmente del tema. Cfr. J.PRADEL, Le Nouveau (?odeptua/, op.cit., pg.279. El nuevo Cdigo penal portugus elimina la instigacin como forma autnoma de participacin la sustituye por la autora mediato. As, el artculo 26 considera autor tambin a quien quern, dolosamente, determina a ou/ra persona a pratica do Jacto. La doctrina portuguesa entiende que, a falta de especificacin legal, el autor mediato pude servirse de cualquier tipo de medio ( consejo, amenaza, temor reverencial o usar al otro o como mero instrumento)para determinar al autor inmediato a la comisin del delito. Cfr. M.MMA GON~ALVES, Cdigo penal, op.cit., pg. 172. El problema de la autora mediata es uno de los ms complejos de la participacin. No se pretende aqui agotar el tema sino solo hacer referencia a los elementos de distincin entre las opciones de los ordenamientos que se examinan.
~

245

italianos de la baja Edad Media378. A partir de ese momento pasa a ser enunciada y desarrollada por la doctrina penal alemnana del s. X1X379.

En el captulo dedicado a la accesoriedad y tuvimos ocasin de comprobar cmo el concepto de autor mediato fue elaborado por la doctrina alemana en relacin con la idea de accesoriedad mxima, segn la cual la participacin es posible slo
si existe un hecho principal antijurdico y culpable.

Inicialmente, por tanto, el autor mediato aparece como creacin doctrinal ntimamente ligada a la concepcin de la accesoriedad mxima y al concepto restrictivo de autor. Luego, pasa a convenirse en un complemento del sistema de participacin, y su configuracin ser ms o menos amplia segn que se requieran

ms o menos elementos para definir al sujeto de ~mdelito y, consecuentemente, en

proporcin a la cantidad de casos no subsumibles en las normas de la participacin.

As, partiendo del dogma de la accesoriedad mxima se afirma que, che solo

quando agente colpevole potr avers ilceit penale e quind escuzione crimnosa ~
378

por eso, en los casos en los que la ejecucin criminal se realiza por

La afirmacin admite matices y no es pacfica. As, PEARANDA contesta que exista

una exacta correspondencia entre la concepcin del mandato - del que es preferible hablar en trminos de autora intelectual - en Ja doctrina dei Derecho comn y la categora moderna de autora mediata. Ambas interpretaciones, en todo caso, estn ligadas al mas mplio problema de la relacin de sta figura con la accesoriedad. Sobre el tema vase EPEARANDA RAMOS, La autora, op.ci/., pgs. 46 y ss.

~ La primera formulacin del concepto de autor mediato se debe a STT.JBEL, que

distingue entre una forma mediata y otra inmediata y otra mediata comprendiendo sta ltima tanto la autora mediata intelectual como al autora mediata fisica. Cfr. E. PENARAiNDA RAMOS, La autora, op.cit., pg.92 y ss.

~ S.RICCIO, Lautore mediato, Npoles, 1939, pg. 8.

246

obra de un sujeto no culpable, no sern aplicables las normas de la participacin.

Quedaran impunes, por tanto un gran nmero de casos.

El mismo argumento es vlido para la concepcin de la participacin como

accesoria a un acto antijurdico (accesoriedad limitada o media) o de un acto tpico (accesoriedad mnima). El mbito de los casos no punibles a travs de las normas que regulan la participacin ser ms restringido, pero existirn, en todo caso, situaciones que no puedan resolverse cuando el autor no acte antijurdicamente o no lo haga de manera tpica.

El vnculo entre la accesoriedad y el autor mediato lleva, evidentemnente, a la negacin de la utilidad de esta figura por parte del sector doctrinal que no basa en la accesoriedad el fundamimento de la participacin. Esta es, como se ver, enseguida, la postura de una parte de la doctrina italiana, que no acepta el principio de accesoriedad y considera, por tanto, las hiptesis que dan lugar a la autora mediata subsumibles en la regulacin de la participacir~S1. En todo caso, hoy se niega que la funcin del autor mediato sea la de cubrir lagunas de punibilidad del sistema de participacin. As, desde la ptica de la teora del dominio de hecho, se considera esta figura como una verdadera forma de autora382 ya que, al igual que la autora inmediata, se caracteriza porque supone la existencia del dominio del hecho383.

381

As por ejemplo, en relacin con el ordenamiento italiano, ANTOLISEI afirma que

anche le persone sfornhe di satut e maturit ntettale sotio atuonverabdifra concorrenti del reato medesimo e quindi co,tsiderai conte tali. E. ANTOLISEI, Manita/e, op.ci/., pg. 482.
382

Cii. H.H.JESCHECK, Tratado, op.cit., pgs.919 y 920; COBO y VIVES, DPPG,

247

Veamos ahora las elaboraciones doctrinales sobre el tena en relacin con los

sistemas de participacin espaol e italiano.

El anlisis de doctrina italiana sobre la autora mediata resulta particulannente

interesante dado el sistema unitario que, en principio, adopta el Cdigo italiano. Reconstruyamos brevemente las distintas soluciones que esa doctrina ha ido ofreciendo al problema de la autora nediata.

La escuela clsica consideraba que no existe delito si en el hecho que lo

constituye no concurren el elemento moral y el material. De esta manera, no puede hablarse de delito cuando el hecho haya sido conetido por un inimputable. La anterior concepcin llevaba automticamente a atribuir la condicin de autor al que hubiese instigado a un inimputable. A ste, no se le reconoce capacidad penal, ni capacidad de realizar conductas penalmente relevantes, mio es un agente del delito, sino un mero instrumento en las manos del que lo induce al delito, nico y verdadero

autoP84.

op. ci, pg. 574;

383

Cfr. HH. JESCI-IECK, Tintado, op.cit., pg.9W. Asi CARRARA, en su Progranta, I>arte Geterale a propsito del inimputable que si

384

rappresenta non ph ut agette ata uno struntetto cieco e puramente pavsivo della volottt prava di co/ui che lo mise i moto: lessere nhorale la coslui .sparisce, e ion res/a che la materia agila dalla/tro. El autntico autor ser, co/ni che co la nuano lanci il sasso, co/ui che con le arti proprie spitse linjtte o il menteca/to ad uccidere. Quando ifatto materia/e non pu riferirsi come a sua causa morale inmediata a la volonl libera cd a/e/1/gente di clii lo eseguisce, non fatto di questo: cos/ui la lunga matio di chi rolle il de hito, e del suo braccio si vaise come puro s/rumetto en S.SEMIIARA, lectuiche, op.cit., pg.325. Cfr,, en el mismo sentido E.PESSINA, Elementos, op.cii., pgs.355 y ss.
248

Las consecuencias de esta concepcin son, evidentemente, inaceptables en la prctica. De la aplicacin rigurosa de esta posicin caben dos alternativas. En caso de que el agente sea un inimputable, o bien se busca un culpable distinto

prescindiendo de las modalidades del delito y del elemento psicolgico, o bien, se valoran stos y se llega a la conclusin de que no puede castigarse a nadie, pues
385

ninguno de los participes posee la cualidad de autor Ms tarde, la escuela positiva adopta una postura crtica con respecto a la posicin dominante anterior. Se considera inaceptable desde el punto de vista tico la identificacin del inimputable con la ausencia total de conciencia y voluntad y su asimilacin a un mero instrumento en manos del verdadero autor. Se escinde la imputabilidad de la culpabilidad. Se parte, entonces, de que el inimputable posee, aunque limitada, capacidad penal. No es posible, se dice, asimilar la accin de mngn hombre a la de una cosa o a la de un animal. Comienza, as, el camino que llevar a la actual posicin de la doctrina italiana que, partiendo de los anteriores presupuestos, llega a la conclusin de que tambin el inimputable puede actuar con

385

As, S. SFMINARA: Sul plano pral/co, anzitul/o, tale icor/a si troya costreita a

qua/jcare come autore coiui che abbia istigato o agevo/ato u tion imputabile noii solo quando oggettivamete e soggettivamette tel/a sua condo/ta siatio riscot,trahili tutti i connotati caratterizzanti, rispettivanuente, /istigaziote e /agevoiazione na atche quando eg/i ignorasse lo stato di inimputabilit dellesecutore. u questo senso, la cottceziotte itt esame conduce ad un u/tentativa le cui possibili sohziotzi sotio entrambe insoddisfacenti, risovendosi esse o nel/a rigida rego/a per cui taluta deve rispondere itt qualit di autore -a prescindere dalle modalit della sua cotdotta o dal atreggiametto psicologico - ogni volta che lesecutore non sia pettalnente responsabile olvero itt que//a per cui - dovendo /illecito coincidere con la co/pevo/ezza, sicch ogti cotidotia ha rile vanza giuridica solo itt quanto accompagnata da/dolo corrispotdente- ilfatto commesso dal tott intputabile resta intpunito qualora tessuno, tra concorrenti, possieda utta volont di autore, Tectiche, op. cii., pg. 326.
249

dolo o culpa386 y ca be, por tanto la posibilidad de que sea autor de un delito al que otros participen387.

Como consecuencma de la anterior evolucin, actualmente la doctrina

dominante en Italia niega que la figura del autor mediato sea admisible en el sistema

italiano. En todo caso, para negar la aplicacin de esta fonna de autora en el sistema italiano la doctrina parte de presupuestos distintos.

En primer lugar, niegan la utilidad de la figura del autor mediato aquellos que plantean el problema de la participacin en trminos de /ttspece
plursoggettva eventuale388.

Otro sector de la doctrina considera innecesaria la figura del autor mediato,

afinnando que las normas de la participacin estn concebidas de manera que regulan tambin las hiptesis de participacin de un sujeto no imputable o no
punible389. En este sentido, BETTIOL, negando la utilidad del concepto de autor mediato, distingue los casos en los que la voluntad del sujeto que acta mediatamente resulta completamente anulada, de aquellos en los que puede

encontrarse en l un mnimo de voluntad. En el primer caso, no puede hablarse de autora mediata, porque existe slo un autor, es decir aquel que ha dirigido y querido
386

Vanse los arts,222 y 224 del Cdigo penal italiano en los que se impone al juez la

obligacin de controlar la intensidad del dolo en el hecho del inimputable. 387 Cfr. FANTOLISEL, Manuale, op.cit., pgs.534 y 483.
388

Cfr. RDELLANDRO, Lafattispecie, op.cit.,

pg.67.

En este sentido cfr. adems de FANTOLISEI, /vIatuale, op.cit., pgs.485 y ss, M.GALLO, Litzeamenti, op.cit., pgs.70 y Ss; ROMANO/GRASSO, Commettario, op.cit,

250

el resultado; y, tampoco en el segundo puede hablarse de autor mediato porque existe una actividad con relevancia penal que puede, por tanto, ser evaluada desde
las normas que regulan la participacin390. Las normas que regulan la participacin, bastan, pues, para comprender las

hiptesis a las que se refiere la autora mediata. As, se hace referencia, en primer lugar, al articulo 111, que considera un agravante el hecho de haber determinado a la comisin de un delito a una persona no imputable o no punible. En segundo lugar, se recurre al artculo 119, el cual dispone que las circunstancias subjetivas que excluyen la pena de algunos de los concurrentes se aplican slo a la persona a la que se refieren, y, entre esas circunstancias se encuentra la de falta de imputabilidad y de dolo.

Por ltimo, se argumenta que el artculo 112 ult.co., dispone que los aumentos de pena previstos por los nmeros 1, 2 y 3 de esa misma norma se aplican aunque alguno de los participes no sea imputable o punible. Esto significa - se dice que en
-

el ordenamiento italiano tambin las personas que carecen de salud y madurez mental son consideradas participes del delito.

pgs.138 y Ss; R.DELLANDRO, Lafattispecie, op.cit., pgs. 36 y ss.

390

Nel primo casoparlare di reit mediata ut controsenso perch chi viene preso in

considerazione soltatto colui che ha saputo dare ala situazione concreta unimpronta decisivamente persona/e; eg/i autore sic et implicitetx Nel secondo caso, se tal soggetto immediatamente agisce si ricotiosce una certa autonomia, nel setso che si pu ammettere la presenza di una azione anche se tat colpevole, aswtrdo ioler co,tsiderare lattivit stessa come assolutamente irrilevante per rl/erina esc/usivamette alaziote del soggetto che agisce mediatamente, qui si pu ammettere benissimo la figura della partecipazione U. BETTIOL, Diritto Penale, Parte Generale, op. cit., pg. 585.
.

251

En conclusin, un amplio sector de la doctrina italiana afirma que, puesto que el ordenamiento italiano prev expresamente la posibilidad de que un delito sea cometido por un sujeto no imputable o no punible, no existe ningn inconveniente
para que dicho sujeto sea considerado como autor del mismo39. De esta manera, siempre que exista la voluntad de cooperar a la comisin del delito, son aplicables las normas que regulan la participacin, y nada impide que,

incluso, pueda hablarse de un concurso de personas con un solo responsable392.

Una parte de la doctrina italiana, sin embargo, admite la figura del autor mediato393 y busca su colocacin, fuera del mbito de la participacin~, en aquellas

disposiciones en las que o la volont o la coscienza sono annullate per 1 illiceit opera altrui395.

Cfr. FANTOLISEL, Matnale,

op.ci.,

pg482. Cfr. tambin M.GALLO, Liteamenti,

op.cit., pgs.33 y ss; S.RANIERI,Manua/e,op.cit.,pg.168. Qualora, peraltro, questo (la volottt di cooperare,) e gli altri requisiti ricorratio, non vediamo come e perch dovrebbe tegasi /qpplicaziote dei/e norme sulla compartecipazione de/ittuosa, la quale, si pu ver/care anche cot un solo t~eAponsabi/e F. ANTOLISEL, Manita/e, op.cit., pg.483.
392
.

pg.79 y

~ Cfr. ARLATAGLIATA, ligado a la construccin de la tentativa en Jprincipi, op.cit., Ss; S.R.ICCIO, L autore mediato, op.cit., pgs. 13 y ss.

~ As por ejemplo: JI problema del/autore mediato deve essere intpostato diversamente, in modo de escludere ogni carattere di .svssidiariet rispe tto al/istituto del/a partecipazione ed eliminare, conseguentemente, que//a variabilit cd elasticit del contenuto cui g/i si verrebbe necessariatnente ad attribuire a secotda della diversa portata che si ricotiosce al/istituto del concorso D. PISAPIA, Sul criterio distintivo tra partecipazione crimittosa e reit mediata, en Ny. it. Dirpen. 1943, pg.257.
.

~ Cfr. SRICCIO, L autore mediato, op.cit., pg. 146.

252

Las normas que segn estos autores son aplicables a las hiptesis de autora mediata son las siguientes: los artculos 46 Costringrnento hico
determinato dallaltrui inganno; 54
;

48 Errore 86

ult.co,

Y/ato

di

necessit

Determnazione in altr dello sta/o di incapacit alo scopo di/dr cornmetere un reato y 111 Determinazione al reato di una persona non imputabile e non punibile
.

Lo primero que sorprende en esta constnmccin es que para elaborar una categora unitaria, como es la del autor mediato, se recurra a un conjunto de normas que pertenecen a distintos capitulos del Cdigo penal italiano. As, las primeras dos normas estn contenidas en el Captulo del delito consumado y tentado (Cap. 1, del Ttulo III, L.l.), otra se encuentra en el Ttulo IV del Libro primero, Capitulo de la
imputabilidad, y la ltima fommna parte de las normas que regulan la participacin396.

Las crticas que ha merecido la anterior concepcin parten justamente de la heterogeneidad de las normas a las que se recurre. As, se dice que el artculo 111 no puede ser utilizado para justificar la admisin en el sistema italiano de la figura del autor mediato, pues pertenece a la disciplina de la participacin397. Tambin se nmega que el artculo 46 pueda ser aplicable en la medida en que se fundamenta en
la ausencia de una conducta hwnana penalmente relevante395. Tampoco se considera

que la previsin de la autora mediata pueda deducirse de lo previsto en los artculos 48,54 y 86. Estas nonnas
396

se dice

regulan hiptesis

especiales de

Cfr. S.RICCIO, L ni//ore mediato, op. uit, pgs. 134 y ss; A. R.LATAGLIATA, 1

pritcpi, op.cit., pgs. 73 y ss.

~ Cfr., por ejemplo, M.GALLO, Liteamenti, op.cit., pg73.

253

participacin399, de manera que si no existiesen esa especial previsin normativa a

esas hiptesis seran aplicables los artculos 110 y ss., en consecuencia, la responsabilidad de quien induce a error a un sujeto, lo amenaza o lo pone en estado
de incapacidad, no deriva de la referencia al autor mediato, ni de las nonnas que

regulan la participacin, sino del encuentro de los articulos 48, 54 o 86 con las normas de la parte especial. A estas disposiciones, pues, se les atribuye natura concorsuale
y

se les considera dependientes de las normas que regulan la

participacin a las que estarn sujetas en todo lo no previsto por ellas en sentido contrario400. Vale, pues, respecto de ellas, lo dicho en relacin con las normas de participacin y su relacin con la autora mediata.

Veamos cmo se plantea la cuestin en el mbito espaol. A diferencia del

Cdigo actual, el anterior no contemplaba expresamente la autora mediata. A pesar de ello la doctrina espaola admita mayoritariamente esta figura, considerndola incluida en el artculo 14. No exista, sin embargo, acuerdo doctrinal sobre la
ubicacin de esta hiptesis de autora respecto a los distintos tipos de conductas descritas por esta norma.

398

Cfr. S.SEMINARA, Tectiche, op.cii., pg.350.

~ Ja effetti, la respotsabi/it di chi induce in errore utt altro sogget.to o usa minaccia o pone a/tri itt stato di itcapacit al fite di commettere uit reato non trae origine n daIlarnhiguo riferirnento alt tutore mediato t dal ricotwo agli art. 110 L, ma proprio dal itnesto rispe ttivantente dellart. 48, dellarr 54 uIt. co. e del/art. 86 sulle singo/e norme incriminatrici di parte specia/e. ROMAiNO/GRASSO, Comntettario, op.cit., pg. 141. En el mismo sentido, cfr. MGALLO, Liteametti, op.cit., pg.73.
400

As por ejemplo, el artculo 115 que regula la instigacin no acogida, seria aplicable a

lo dispuesto en los artculos 48, 54, 86 de manera que hay que excluir que pueda hablarse de tentativa del autor del engao, de la amenaza etc., cuando el ejecutor material no haya, al menos

254

En efecto, como tuvimnos ocasin de ver, un sector de la doctrina espaola

considera que entre los tipos de autores descritos por el art. 14, slo el autor de los actos ejecutivos (n01. del art.14) es autor en sentido estricto, siendo los otros dos tipos casos de extensin de la responsabilidad. Este concepto de autor, restrictivo por un parte, pero amplio en la configuracin de la responsabilidad por otra, permita
a la doctrina espaola considerar la posibilidad de incluir el autor mnediato en la

categora de autor.

Los problemas empezaban cuando se trataba de colocar al autor mediato en

una de las tres categoras descritas por la ley.

Para algunos, el autor mediato poda situarse en el ni del art.14, junto al autor de los actos ejecutivos, recurriendo a ]a comn opinin de que el autor mediato
se sirve de otro sujeto como de un mero instrumento, o ms precisamente, como

medio de ejecucin. As, FERRER SAMA, afinna: una nocin amplia del fenmeno de la autora mediata, que es la que creernos admisible, nos lleva a estimar como
autor directo del delito al sujeto que se sirve como verdadero medio de ejecucin

de personas cuya conducta ha de resultar impune, por ausencia de antijuridicidad,

de culpabilidad401.

A esta interpretacin se le critica que no explica la evidente contradiccin

existente entre la definicin del autor mediato y la legal de autor ejecutivo. La ley exige, para calificar a un sujeto como autor ejecutivo, que ste haya participado directamente en la ejecucin del delito; el autor mnediato es aquel que para la
tentado la comisin del delito. Cfr. ROMANO/GRASSO. (onntettario, op.cit, pg. 143.

255

ejecucin de un delito se sirve de la accin de otra persona, por tanto se puede

decir todo excepto que haya tomado parte en la ejecucin. Bien es verdad, que los

partidarios de la anterior posicin doctrinal intentan salvar este obstculo afmnando

que no se pueden equiparar los trminos inmnediato y directo, ya que dicha equiparacin carece de justificacin semntica y contradice la historia del ni del

art. 14 de manera que se puede ser autor directo y mediato402. Otro sector de la doctrina consideraba punible al autor mediato haciendo
referencia al n02 del art. 14, y mns exactamente a la primera parte donde se habla de fuerza irresistible: el que fuerza a otro se sirve de l como si friera un ser

inanimado. No hay diferencia entre romper con una piedra un cristal o lanzando
contra l a un tercero desprevenido41~3. Para otros, la autora mediata estara incluida

401 402

AFERRER SAMA, Comentarios, op.ci/.,

pg 46.

As, en COBO/VIVES, que aade: si se admite, como no hay ms remedio que hacer,

que la actuacin del autor mediato sobre el instrumento constituye ya tentativo, esto es, da principio a la ejecucin del delito directamente, entonces no hay posibilidad de negar que toma parte directa en la ejecucin. La relacin entre el artculo y el 14.1 es una relacin inevitable, de modo que la ejecucin ha de ser entendida en ambos de manera unitaria, Las posturas que rompen el concepto de ejecucin hacen hablar al Cdigo un lenguaje de ventrlocuo y son, en suma, contradictorios, y, por ello, necesariamente falsas. DI-WC, op.cit., pg 575.
30

En contra, COBO/VIVES, ya que la autora mediata es, ante todo, verdadera autora, el autor mediato realiza el injusto tpico como propio, por eso niegan que pueda considerarse al autor mediato comprendido en los nmeros 2 y 3 del artculo 14, ya que estas dos hiptesis regulan la participacin en el hecho ajeno y no supuestos de realizacin de hechos propios. DPPG, op.cit., pg.577. Tambin, LRODRiIGUEZ RAMOS, pues bien, aun cuando exista alguna discrepancia entre los autores se suele admitir la figura del autor mediato formando parte de esta autora principal, material y real del n0 1, plus otras soluciones, como la inclusin en el n02, seguida por la jurisprudencia (sentencias de 31 de marzo de 1946, 6 de diciembre de 1957 y de mayo de 1981), significan que el autor no sea principal, siendo su responsabilidad accesoria respecto a la del autor sino mero instrumento. (ontpendio, op.cit., pg.249.

403

256

en las hiptesis de induccin del art.14.2, por entender que, en caso de fuerza irresistible hay que hablar de autora directa y no de autora mediata404.
Sin embargo, esta asimilacin no es pacifica, ya que colocar el autor mediato junta a la induccin y a la cooperacin necesaria, adems de estar en conflicto con

la accesoriedad de la participacin, significa mezclar conceptos. En efecto, induccin y cooperacin necesaria son conductas de participacin al hecho de otro, lo que no ocurre con las conductas de autora mediata. As, mientras que en la
instigacin la forma de cometer el delito es la de forzar la psique de otro, en la

autora mediata no se pretende determinar a otro a la comisin del delito sino ms

bien asummr la accin del otro40~.

Por ltimo, algunos consideran que el autor mediato no estaba comprendido en ninguno de los tipos descritos en el art. 14 y que la elaboracin dogmtica de esta

figura derivaba directamente de la descripcin de los delitos de la Parte Especial del Cdigo 406

Las polmicas doctrinales reflejan los lmites que la regulacin de la participacin en el anterior Cdigo espaol presentaba a la hora de resolver el
Cfr. GRODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios L op. cit., pg.845;

404

EGIMBERNAT, Ay C, op.cit, pgs.220 y 221.

En esta sentido S.RJCCIO, afirma que ncl/is/igazione si i,o cagionare evento ma nellaforma partico/are del/apenetrazione tiella psiche di itt altro itdividuo; in quanto direzione con partec4nazione alfatto principale, nc/la reit mediata, itvece evento si vuole cagionare non
405

determinando laltrui determinazione a connettere ilfatto, na nticam ente assumendo la/trui

aziotie. L autore mediato, op. cit., pg. 66.

Cfr. GRODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios [ op. cit., pgs.467 y ss; EGIMBERNAT ORDEIG, E, Ay E, op.cit., pg. 219.
406

257

problema de la autora mediata. Por esta razn, se plante en la doctrina espaola un debate sobre la necesidad de su inclusin en la regtmlacin legal. Los que sostenian la necesidad de regulacin expresa 7afinmban que no se trataba de una solucin ajena a nuestra tradicin, ya que el art. 13 deI Cdigo penal de 1822 recoga diversas hiptesis de autoria inmediata405.
40

Respondiendo a las exigencias de la doctrina409 los diversos proyectos de

reforma del anterior Cdigo penal incluian la figura del autor mediato410.

El nuevo Cdigo penal de 1995 pone fin a la discusin doctrinal ya que modifica la anterior redaccin del artculo 14 suprimiendo la referencia a los que toman parte en la ejecucin del hecho e introduciendo expresamente la referencia a

No toda la doctrina estaba de acuerdo con la necesidad de la introduccin de esta figura en el ordenamiento espaol. As, GRODRIGUEZ MOURULLO, en A/guitas cottsideraciones sobre el delito y la pena et el Proyecto de (N&digo Pe~tal espaol, ett La reforma pettal y penitetciaria, Santiago de Compostela, 1980 y comentaba el Proyecto de 1980 afirmando que El Proyecto, como se deduce de la simple lectura del prrafo inicial del art32, confiere estatuto de naturaleza a la autora mediata cuya admisibilidad y posible apoyo Ieal resulta harto discutible, pese a la innegable necesidad poltico-criminal y dogmtica de dar cabida a dicha forma de autora, pg.34. Eso mantiene iCEREZO MW. para el que la inclusin de la autora mediata no debe ser considerada como una solucin extranjerizante pues se hallaba ya prevista en el art.13 del primer Cdigo penal espaol: los que hacen a otro cometerla contra su voluntad, ya dndole alguna orden al que legalmente est obligado a obedecer y ejecutar, ya forzndole para ello con la violencia, ya privndole del uso de razn, y abusando del estado en que no la tenga; siempre que cualquiera de esos cuatro medios se emplee a sabiendas y voluntariamente para causar delito y que lo cause efectivamente. Estdios~ op.cit., pg. 186.

408

409 Abogaban por la introduccin del autor mediato entre otros J.CEREZO MIR, cfr. ente otras obras Autora yparticipacit, op.cit., pg339; EBACIGALUPO ZAPATER, Pritcipios; op.cit., pg.39.

As, en el Proyecto de 1980, art32; en el Anteproyecto de 1983, art28; en el Proyecto de 1992, art.25 y en el Proyecto de 1994, art,28.

410

258

la autora mediata411. El artculo 28 del nuevo Cdigo dispone que: son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instnmmento.

Como conclusin puede decirse que la gran confimsin que se ha ido creando alrededor de la figura del autor mediato deriva, como se ha visto, de su vinculacin al complejo tema de la accesoriedad de la participacin, y de la disparidad de
contenidos que la doctrina le atribuye.

Sin embargo, no es posible resolver el problema como lo hace la doctrina italiana entendiendo que se trata de una mera creacin doctrinal ya que, en la prctica, es indudable que se produce la realizacin de hechos delictivos mediante la utilizacin de otros sujetos, y estos casos no siempre pueden ser resueltos mediante la aplicacin de las normas que regulan la participacin.

En general, pues, debe juzgarse de manera positiva la inclusin del autor

mediato en el nuevo Cdigo penal espaol.

Por la que respecta a la concreta regulacin adoptada por el nuevo Cdigo, desde un punto de vista tcnico, el articulo 28 puede ser quiz discutible, y

ciertamente no comprende todos los casos de autora mediata sealados por al

doctrina
412
,

pero tiene, sin embargo, el mrito de enfrentarse a la problemtica

411

Complementando as el criterio fonnal con el criterio material ya que el autor material

no realiza el hecho sino que se sirve de otro para ello, pues, el concepto restringido de autor no puede explicar la figura del autor mediato. JCEREZO MIR, Evtudios op.cit.. pg. 184.
412

As, por ejemplo se plantearian dudas sobre la admisin de la autora mediata en los

259

relativa al concepto de autor mediato de un modo distinto al tradicional en el

ordenamiento espaol, abriendo nuevas posibilidades de anlisis de esta figura

delictiva.

4. LA COMPLICIDAD: su tratamiento en los Derechos positivos objeto de estudio

La mayor parte de los problemas que suscita el anlisis de esta forma de

participacin han sido ya tratados en los apartados precedentes al examinar los tres modelos posibles de regulacin de la participacin. A estos tres modelos corresponden tres formas distintas de entender la complicidad.

En el ordenamiento italiano el concepto de complicidad ha desaparecido

completamente ya que no puede considerarse el art. 114 del Cdigo penal italiano como un intento de recrear la distincin entre autor y cmplice.

El modelo francs distingue entre autor y cmplice describiendo las conductas

de complicidad, pero tal distincin no tiene efectos sancionatorios ya que, en

principio, todos los partcipes al delito responden de ste por igual.

delitos imprudentes pues, la expresin a travs de otra persona de que se sirve como instrumento puede dar lugar a que se considere que la autoria mediata, que la comisin de un hecho a travs de otro, slo es posible en los delitos dolosos, pues el verbo servirse implica una cierta intencionalidad en la utilizacin de otra persona para cometer el delito, ,T.U. HERNANDEZ PLASENCIA, La autora mediata et Derecho penat Granada, 1996, pg. 61.
260

El sistema adoptado por nuestro ordenamiento se basa en la clsica distincin entre conductas de autora y de complicidad. sta se define negativamente, y la

distincin entre ambas conductas sirve de criterio para la aplicacin diversificada de las penas. As, el actual artculo 29 del nuevo Cdigo penal espaol, reproduciendo el anterior artculo 16, dispone: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior cooperan a la ejecucin de hecho con actos anteriores o simultneos.

Para poder abordar el anlisis de la anterior normna y de las elaboraciones

doctrinales se puede partir de la comparacin del Cdigo penal espaol con dos
textos que adoptan el sistema de distincin de las formas de participacin, pero, ofrecen una respuesta diferente a la regulacin de la complicidad.

Desde esta ptica conviene hacer referencia al Cdigo penal italiano de 1889 que, como el Cdigo penal espaol, acogia un modelo diversificado. La comparacin

con el anterior Cdigo penal italiano presenta adems especial inters, porque la
regulacin por l adoptada ha deternuinado tina aproximacin doctrinal al problema que se sita en coordenadas distintas de las empleadas por nuestra doctrina.

El Cdigo ZANARDELLJ regulaba en su artculo 64 las formas de

complicidad, tanto fisicas como morales, y lo haca a travs de una precisa descripcin de las conductas constitutivas de la complicidad413. La precisin de la
descripcin nonnativa hace que la
413

doctrina italiana

se haya centrado en la

Eccitare o raiforzare la riso/uziote di comntettere il reato o di promettere assistenza

o aiuto da prestarsi dopo u reato: di dare istruziotti o sontntinistrare mezz per eseguire il reatw di facilitare lesecuziote, prestatdo assistetzza o aiuto prinia o duratte il /dto (art.64 del
.

26 m

delimitacin entre complicidad y conductas penalmente irrelevantes, en lugar de

partir, como ocurre en nuestro entorno, de la diferenciacin entre conductas de

autora y complicidad. El criterio que generalmente se maneja para determinar la relevancia de una conducta es el de la necesaria existencia de relacin efectiva entre sta y la comisin del delito. De esta manera, el criterio causal encontraba acomodo

en la concepcin material del Cdigo ZANARDELLI.

Por lo que respecta a la regulacin francesa de la comnplicidad, ya hubo ocasin de sealar que ha sido considerada como ejemplo paradigmtico de descripcin de conductas atpicas de participacin. La minuciosa descripcin de los

actos a travs de los cuales se mnanifiesta esta figi.mra vincula al juez a la hora de
calificar las conductas.

Ambos textos tienen, pues, en comn, el propsito de limnitar la discreccionalidad judicial en la evaluacin de las conductas atpicas; sin embargo, ninguno de los dos lo consigue plenamente. En la prctica, resulta dificil encajar los supuestos concretos en cada una de las categoras descritas por la norma, y, al final, la jurisprudencia acaba por ignorar los rgidos lmites de demarcacin respecto a la

autora.

Los problemas que se presentan en el contexto espaol son, en alguna

medida, distintos a los hasta aqu referidos. La definicin de la complicidad que emerge de la norma tiene carcter completamente negativo, ya que no se lleva a cabo
una descripcin de las conductas en las que puede manifestarse esta forma de

participacin. Cdigo penal italiano de 1889).

262

En el sistema espaol, dada esa definicin negativa de la complicidad, el problema no consiste tanto en esclarecer el concepto de cmplice, sino en definir el
concepto de autor, y luego por exclusin llegar al de cmplice. La ptica del anlisis se desplaza, pues, de la configuracin concreta de la complicidad hacia la bsqueda de la delimitacin entre esta forma de participacin y la autora.

As las cosas, de la propia definicin legal se deduce que la interpretacin de

esta nonna debe inoverse en dos planos distintos: por un lado, la delimitacin de la complicidad respecto a la cooperacin necesaria y por otro, la distincin de la complicidad respecto al encubrimiento, entendidos como limites superior e inferior

de la complicidad.

En relacin con el limite superior de la complicidad, es decir, para establecer

la diferencia entre sta y la cooperacin necesaria, la doctrina, como se advirti en su momento, se sirve de una serie de teoras, en parte elaboradas en otros pases europeos y que han sido aplicadas, ms o menos adaptadas, al ordenamniento

espaol.

Sintetizando lo visto hasta aqu, recordaremos brevemente que e! problema

ha sido enfocado desde las distintas perspectivas de las teoras objetivas, subjetivas
y

mixtas.

Para las teoras objetivas el elemento determinante para establecer la

distincin entre autor y cmplice es la diversa contribucin al delito. Dentro de ellas

caben a su vez dos aproximaciones segn se considere relevante el valor de la

263

aportacin del partcipe Teora objetivo-material- o se tenga, en cambio, en cuenta

-

el dato nonnativo de la tipicidad -Teora objetivo-formal-.

Para los partidarios de la teora objetiva-formal, autor es quien pone en acto

un elemento del tipo (o, en otra versin, un acto ejecutivo414), cmplice ser el que se limnite a cooperar con el delito, sin realizar el elemento tpico (o un acto de ejecucin). Como ya tuvimos ocasin de comprobar, el problema de esta

interpretacin radica en que puede esclarecer la distincin entre cmplice y autor

directo, pero no sirve para distinguir la complicidad de la cooperacin necesaria y de la induccin.

Desde la ptica de la teora objetivo-material, que distingue entre causa y condicin, el autor es la causa del delito
y

el cmplice la condicin. Se resuelve as

la distincin entre ambas conductas afirmando que la problemtica se contrae, en realidad, a sealar la frontera entre la autora y la complicidad en sede a los dos tipos de cooperacin, una necesaria (autor), otra, secundaria (cmplice). La primera, sera

causa del resultado, la segunda la condicin415. Esta visin presupone aceptar que
la conducta del autor es causa del resultado, es decir, que la conducta del autor est caracterizada por el hecho de que sin ella el delito no habra podido producirse.

414

Cfr. E.GIiMBERNAT ORDETO, A y E, op.cit, pgs. 31 y 32, en ellas matiza las

afirmaciones de la teora objetivo-formal la verdad es sta: para la teora objetivo-formal, autor no es nicamente el que realiza todo el tipo, ni tampoco slo el que realiza un elemento: Su concepto de autor es mucho ms amplio. Autor, en sentido objetivo-formal, es todo aquel que realiza un acto ejecutivo.
415

J.DEL ROSAL, Derecho peital espattol,op.cit., pg. 130. En este mismo sentido se

pronuncia un importante sector doctrinal: cfr., A.FERRER SAMA, op.cit., pg. 14; AQUINTANO RIPOLLS, Curso de f)erecho pciaL 1, Madrid, 1963, pg.248; CUELLO CALON, Derecho Pena/A Barcelona, 1960, pg.6 19.
264

Hemos visto, hablando del autor, los problemas que esta interpretacin lleva
consigo; por eso un sector de la doctrina para definir al cmplice recurre al elemento subjetivo a pesar de reconocer la base objetiva de la definicin legal. Partiendo de

la teora de la equivalencia de las condiciones se afirma que no es posible establecer una distincin objetiva entre las conductas del autor y del cmplice, por tanto la
diferencia a la que se refiere la ley no es otra que el elemento subjetivo. Existe, pues,

para los partidarios de esta teora, un anirnus aucloris distinto del anirnus soc
del partcipe.

En Espaa la teora subjetiva no ha encontrado mucho eco. Numerosos autores espaoles se muestran extremadamente crticos con esta teora, que definen comno incomnpatible con las exigencias de la regulacin legal y los postulados de un Derecho penal democrtico416 y con la ms elemental sensibilidad jurdica4 ~. A
pesar de esto, algunos autores espaoles, en principio partidarios de la teora

objetivo-material, han recurrido al elemento subjetivo haciendo referencia a la

voluntad de auxiliar418.

La descripcin de la complicidad, indudablemnente objetiva, contenida en el Cdigo espaol, ha llevado, como se analiz en su momento, a numerosos

416

COBO Y VIVES, f)PI>C., op.cit., pg. 668; la cita completa expresa netamente esta

postura crtica: operan (las teoras subjetivas) un inadmisible desplazamiento de la autoria, desde la contribucin al hecho hacia la voluntad. El nimo, no la aportacin a la realizacin del tipo es, en ellas, decisivo, por lo que resultan incompatibles con las exigencias de la regulacin legal y los

postulados de un Derecho penal democrtico.

417
~

EGIMBERNAT ORDEIG, A y U op.cit,

pg. 123. y

Cfr. J.DEL ROSAL, Derecho penal, op.cit., pgs. 131

ss.

265

estudiosos a buscar la diferenciacin terica entre el concepto de autor y el de cmplice en la doctrina de origen alemn del dominio de hecho.

Segn esa doctrina, autor es el que tiene en su propia mano la posibilidad de impedir la consumacin del delito, impidiendo su ejecucin419; autor y cmplice cooperan en la ejecucin del hecho, pero el cmplice carece del dominio del

hecho420. Hemos mencionado ya la oposicin que suscitaba la transposicin de esta teora alemana al sistema espaiol41.

Evidentemente, no puede desconocerse que el criterio del dominio del hecho

es ms fcilmente aplicable en ordenamientos en los que no existe un criterio diferenciador expreso entre autor y cmplice; en el Cdigo espaol existen, en

cambio, criterios objetivos para distinguir entre el autor y

las categoras a l

En nuestra doctrina, iCEREZO MIR sostiene que es autor el que tiene el dominio del hecho, aunque no realice ningn elemento del tipo, cfr., Ji, polmica e.u tortio al cottcepto finalista de autor en la Cietcia del l)erecho penal espaola et J>rob/emasfutdamettales de Derecho penal espaol, Madrid, 1982, pgs. 51 y 52. JCRDOBA RODA considera quela autora es dominio del acto ya que es un problema de la accin no del tipo, la determinacin de la autora, para el ilustre penalista, tiene lugar en un plano ptico, prejuridico, derivado directamente de la accin, Notas a la tradtccin, op.cit.. pgs. 247 y 248.
,

420

j~ LOPEZ

BARiA, A doria y participacin, op. cii., pg. 147.

421

Sobre las criticas a esta teoria del dominio del hecho nos remitimos a la primera parte

de este trabajo, aqu se puede recordar que GIMBERNAT nota justamente, que tambin el
cooperador necesario tiene el dominio del hecho, puesto que sin su intervencin el delito no hubiese sido realizado; pero la aplicacin del la doctrina del dominio del hecho, no resuelve los problemas de valoracin sobre la necesidad o la no necesidad de un comportamiento y no esclarece si esta debe ser interpretada en abstracto o en concreto. EGIMBERNAT ORDEIG, A y E, op. ci, pg.53. As mismo, en COBO Y VIVES, DPPC, op.cit., pg. 569, se puede leer en relacin con esta teora que es una formula imprecisa: interpretarla rigurosamente resultara inaplicable, pues el hombre nunca llega a dominar por entero el curso de los acontecimientos; y al contrario, en sentido amplio podra predicarse de cualquier clase de accin voluntaria, pues todas ellas suponen un cierto dominio del hecho.
266

asimiladas

el cmplice. ste se distingue, por un lado, del autor, en ifincin de

la ejecucin directa del hecho, y por otro, del cooperador necesario, en fimncin de

la realizacin de un acto sin el cual no se habra llevado a cabo el delito 422

Respecto al lmite inferior de la complicidad, es decir, la diferencia entre sta

y

el encubrimiento, hay que recordar que este ltimo era considerado por el anterior forma de participacin. Ya explicamos el cambio de

Cdigo espaol como

regulacin que respecto a esta figura realiza el Nuevo Cdigo penal espafiol.

El texto espaol describe la complicidad como cooperacin con actos

anteriores y simnultneos. Es, pues, el momento de la aportacin lo que diferencia esta conducta del encubrniento, que es considerado cooperacin post-delictutn. A

pesar de esto cabe, cuando existe acuerdo previo o promesa previa, la posibilidad de calificar actividades objetivamente posteriores a la realizacin del delito como constitutivas de complicidad423.
En el mismo sentido se pronuncia a doctrina francesa, para la que os actos posteriores no pueden ser, en principio, considerados como actos de complicidad424.

Por lo general estos actos sern constitutivos de encubrimiento real o personal -recel de dioses vo/es ou dtournes, art.321-] N.U.]> o rece! des rna//teurv, art.434-6 N.C.pi25
422 423 424 425

Cfr. G.RODRJGIJEZ MOURULLO, Comentarios L op.cit., Cfr. AFERRER SAMA, Comentarios; op.cit, pg. 69.

pg. 826.

Cfr. STEFAiNILEVASSEJ.JR/BOULOC, i)roitpnal, (1995) op.cit.,

pg.265.

Hasta la ley de 22 de mayo de 1915 el encubrimiento real era considerado una forma

de complicidad
267

La jurisprudencia francesa, sin embargo, ha llegado a considerar como

complicidad actos posteriores si entre ellos y el delito existe un vnculo directo y premeditado, o cuando ese acto se ha acordado con anterioridad al delito426.

Por lo que respecta a la complicidad por omisin, el empleo en el texto legal

espaol de la expresin cooperar con actos crea algn problemna de interpretacin

con respecto a esta figura. La doctrina en gran parte la admite. As, QUINTANO
afirma que no existe en la legislacin, ni menos, en el espiritu de nuestra legislacin

comn, nada que repugne a la punicin de las formas de complicidad

omisionales4

De distinto parecer es la doctrina francesa, para la que resulta inadmisible la complicidad por omisin ya que, para que exista esta forma de participacin, se exige una actividad material428.

En este tema puede ser interesante recordar que en la discusin del Cdigo
Penal espaol fue propuesta la inclusin de un segundo prrafo que contemplase la complicidad por omisin. Al no llegarse a un acuerdo sobre la redaccin del texto

426

Cfr. Crim.30 avr.1963, Bul. n0

157;

Crim.8 nov.1972, Bul, n0. 329; Crim, 28

janv. 1981, Bul n041 en STEFAM/LEVASSEUR/BOULOC, 1)vitpnal (1995~l, op.cit., pg.266.

427

A. QUINTANO RIPOLLS, Complicidad, en Nueva Enciclopedia Jurdica,

Barcelona

1951, pg.509. Niegan, en cambio la posibilidad de complicidad omisiva los que consideran la conducta de complicidad desde un punto de vista causal, pero a ello se opone que

sta no debe juzgarse desde puntos de vista estrictamente causales, la omisin tambin puede ser una forma de complicidad cuando ha tenido por efecto facilitar la comisin del hecho. EBACIGALUPO ZAPATER, Principios, op. cit., pg.23 9. 428 Cfr. STEFAiNI/LEVASSEURIBOULOC, Droit pnal(1995), op. ci, pg.260.

268

se opt por abandonar la iniciativa, dejando as inalterada la regulacin de la complicidad

Para terminar consideramos oportuno volver, brevemente, sobre los criterios jurisprudenciales para calificar la complicidad.

Como dijimos, hablando del autor, el Tribunal Supremo considera el acuerdo previo como elenwnto suficiente para atribuir a un sujeto la calificacin de autor,

concediendo, por tanto, notable importancia al elemento subjetivo. Se vio tambin

como la doctrina considerase excesivo ese uso de previo acuerdo como criterio

determinante para definir la autora. Distinta es la actitud que la jurisprudencia asume frente a la complicidad429. En efecto, cuando el Tribunal Supremo decide considerar una conducta como complicidad se sirve de argumentaciones correctas que se basan sobre todo en el elemento objetivo, incluso en el caso en que se haya producido en concreto un acuerdo previo; as la Sentencia de 2 de julio de 1974: como forma menor de coparticipacin, cuando la actividad sea no necesaria o contingente, como autor
disminuido y subalterno en la asociacin, participando perifricamente y

accidentalmente en la ejecucin sin los cuales el resultado se hubiese producido tambin, aunque acaso no con tanta facilidad por ser de rango inferior, dentro de la

429

Sobre el anlisis de la jurisprudencia en materia de acuerdo previo, vase

EGIMBERNAT ORDEIG, A y ti, op.cit, pgs.54 y ss.

269

causalidad dado el carcter accidental y subordinado que no es condicionante del resultado430

En otras ocasiones, el Tribunal Supremo recumTe a la teora del dominio del

hecho e, incluso, a la de los bienes escasos, llegando a afirmar que el elemento

material viene a ser el quicio de la distincin, ya sea atendiendo, para establecer el ansiado distingo, al mayor o menor rango causativo de la conducta puesta en el partcipe, al llamnado dominio del acto por el autor, podero ausente en el cmplice o, en fin, al reciente criterio doctrinal de los bienes o actividades escasos de modo

que cuando la cooperacin ofrecida por el partcipe sea de dificil consecucin

conforme a criterios prcticos derivados del trfico y de la convivencia social, habr

que ser estimada necesaria segn la diccin de n.3 del art. 14 de C.p., para ser degradada a cumplida conforme al art. 16 en caso

De nuevo es evidente que la distincin entre autor y cmplice presenta

notables dificultades, y que ni siquiera la doctrina adopta un criterio unifonne para distinguir uno de otro, pero esto no justifica el uso por parte del Tribunal Supremo
de criterios ya superados, como el del acuerdo previo, ni la diversidad de criterios

que mnaneja para su definicin.

Por otra parte hay que reconocer que en ausencia de criterios objetivos, o ante la dificultad de establecerlos, se produce un inevitable deslizamiento hacia el criterio

430

Sentencia de 2 de julio de 1974, A. 3043. Vase tambin la Sentencia de 25 de

septiembre de 1974, A.3306.

~

Sentencia de 8 de octubre de 1974, A.3674.

270

subjetivo. Ahora bien, el recurso al elemento subjetivo hace que la expresin

objetiva actos pierda por completo su contenido432.

La dilatacin del concepto de autor y sim manipulacin en la prctica jurisprudencial es por otra parte un constante histrica y se da, como hemos visto,
en muy diversos contextos. Nuevamente emerge la falta de adecuacin entre la regulacin legal y la aplicacin a los casos concretos. Se trata de un evidente sntoma de que el criterio utilizado en el sistema espaol es inadecuado para resolver

los problemas que plantea la participacin o por lo menos presenta disfunciones importantes.

Todo ello hace legtimo que nos planteemos si puede realmente funcionar el

sistema del Cdigo espaol, o por el contrario si resLiltaran preferibles algunas de las soluciones adoptadas por los otros ordenamientos sometidas a examen

432

Criticando este recurso al elemento subjetivo afirma SEMIINARA que, la nozione di

complicitfinisce cosi col coqiluire verso criteri di natura soggettiva, taU da attrarre nellarea del/a responsabilitpettale coloro che ahbiano aderito alfatto iiecito cotz cotdotte scarsamente ri/evanti. L espressiote cooperar a la ejecucin del hecho con actcs atterores o simultaneo? viene cosi svuotata di ogni cottenuto, dimostrando la propria evanescetza Y~t~ttiche, op.cit., pg 88.
,

este sentido, el anlisis sobre la dificultad de distinguir entre cmplice y cooperador necesario lleva a CEREZO MW. a proponer la supresin de la figura del cooperador necesario y a la introduccin de una atenuante facultativa de la pena para los cmplices, de manera similar a como ocurre en el vigente Cdigo italiano, cfr J CEREZO MIR. Autora y participacin et el Cdigo penal espaol vigettte y e eljhturo ti odigo petal, op. cit., pg., 338.
271

5. EL ENCUBRIMIENTO Y LA RECEPTACIN

Conceptualmente el encubrimiento y la receptacin han sido considerados en

la tradicin europea desde dos puntos de vista diversos: como fonnas de participacin o como delitos autnomos.

A favor de la inclusin de estas figuras en el mbito de la participacin se han

ofrecido varios argumentos; fimndamentalmente se admite la posibilidad de concursus suseguens partiendo del concepto de la unidad del bien jurdico lesionado.

En cambio para los partidarios de la tesis del encubrimiento y la receptacin

como delitos autnomos es inadmisible considerar como partcipe de un delito a un sujeto cuya accin comnenza despus de su ejecucin. La doctrina moderna y gran

parte de los Cdigos penales vigentes se sitan en esta perspectiva regulando ambas
figuras en la Parte especial.

En el ordenamiento italiano vigente el encubrimiento se encuentra regulado en los arts.378 (encubrimiento personal) y 379 (encubrimiento real), colocados en el mbito de los delitos contra la justicia (capitulo 1, Titulo III, Libro II). La
receptacin es castigada por el art. 648 como delito contra el patrimonio mediante

fraude (captulo II, Ttulo XIII, Libro II).

lEn Espaa el criterio adoptado tradicionalmente por los diversos Cdigos ha

sido el de considerar el encubrimiento y la receptacin en el mbito de la participacin al delito. Comno nica excepcin, el Cdigo del 1928 que configuraba

272

el encubrimiento como delito autnomo, regulndolo junto a los delitos contra la Administracin de la Justicia.

El anterior Cdigo espaol adoptaba el criterio tradicional considerando el encubrimiento y la receptacin como formas de participacin. Frente a esta
regulacin la doctrina asuma una posicin unnimemente crtica, llegando a afirmar

que se trataba de uno de tantos casos de inexplicable respeto por parte del legislador a preceptos que sin responder a ninguna razn ni terica ni prctica, o mejor dicho, que estando en contraposicin con dichas razones, pennanecen en el articulado de manera absurda ya que es voz unnime de los escritores la que reclama
una profunda reforma434.

Esta reforma solicitada por la doctrina tena dos objetivos: uno, la configuracin del encubrimiento como delito contra la administracin de la justicia
y

otro la regulacin de la receptacin como delito contra la propiedad. En estos

trminos fue redactado el Proyecto de reforma de 1948 presentado al Parlamento.

La reforma se llev a cabo por la ley de 9 de Mayo de 1959, pero se aparta notablemente de la propuesta inicial. En efecto, se mantienen en el mbito de la
participacin las conductas que ms fcilmente pueden ser consideradas como

delitos autnomos, y se configura, en cambio, como delito autnomno la receptacin, colocndola en un nuevo capitulo VI: Del encubrimiento con nimo de lucro y de
la receptacin, en el Titulo XII del Libro II. El art. 546 bis consideraba receptador,

AFERRER SAlVIA, Cometitarios, op.cit.,

273

pg.72.

el que con conocimiento de la comisin de un delito contra la propiedad se

aproveche para si de los efectos del mismo.

La inclusin de la receptacin entre los delitos contra la propiedad, planteaba

el problema de la aplicacin de la nonna a la receptacin de los objetos de un delito

que no atentase contra aquella.

Como intento de obviar esta dificultad, en 1963 se modific el art. 546,

sustituyendo la expresin delitos contra la propiedad por la ms amplia de delitos contra los bienes. Esto permita castigar la receptacin real relacionada con delitos que no atentasen contra la propiedad siempre que tuviesen contenido patrimonial.

A pesar de la reforma, este concepto restringido de la receptacin originaba

lagunas en relacin con delitos no patrimoniales. Hubiese sido preferible configurar

la receptacin con una frmula ms amplia como hace el Cdigo Penal italiano, que castiga la receptacin de dinero o cosas provenientes de cualquier delito435. Dicha configuracin no habra sido, adems, contraria a la tradicin de nuestro pas, ya que, en la tradicin de los precedentes Cdigos espaoles se castigaba la receptacin de objetos provenientes de delitos en general.

La regulacin creaba tambin conflictos de normas. A diferencia de lo

previsto por el Cdigo penal italiano, para el que el receptador es aqul que obtiene

~ Artculo 648 del Cdigo penal italiano: Fuori dei casi di concorso tel reato, chi, al fine di procurare a s od ad altri ut profitto, acquista, riceve od occulta detaro o cose provenienti da qualsiasi delitto, o conzun que si intromette el farie acquistare, ricevere od occultare, e putito con la reclusione da due cid otto ciititi e con la ntulta da lite un milione a lire vetti mi/ioni

274

el beneficio para s o lo procura a otros, el Cdigo espaol consideraba receptador solamente aqul que obtiene un beneficio para si mismo. De esta mnanera quien se
limita a procurar un beneficio a los participes en un delito era considerado por la ley

espaola como encubridor. Si el sujeto en cuestin, adems de obtener un beneficio para s, presta su ayuda a los partcipes, se verificaba un concurso de normas entre el art. 17 n 01
-

encubrimiento real - y el art.546 bis a). Por otra parte, si esta ltima

norma no resultaba aplicable, por no tratarse de un delito contra el patrimonio, se deba necesariamente recurrir al n0. 1 del art. 17, castigando como partcipe en el delito al sujeto que obtiene un beneficio para si y presta ayuda a los participes.

En conclusin, no resultan claras las razones que llevaron a aconsejar esta

parte de la refonna y someter a una regulacin completamente diversa hechos que

tienen entre s ntima semejanza

436

El encubrimiento real y personal era, en cambio, considerado tras la refonna

como conducta de participacin, y estaba regulado en el art. 17 del anterior Cdigo penal437. Los nmeros 1 y 2 de esa norma recogan el encubrimiento real, mientras que el nmero 3 se ocupaba del encubrimiento personal.

CALN, Mod49cackmes introducidas en el (<ligo penal en materia de encubrimiento por la ley de 9 de Mayo de 1950 ADPCP, III, pg.340.
436

E.CUELLO

~ Articulo 17: Son encubridores los que, con conocimiento de la perpetracin del hecho punible, sin haber tenido participacin en l como autores o como cmplices, intervienen con posterioridad a su ejecucin de alguno de los modos siguientes: 10. auxiliando a los delincuentes para que se aproveche de los efectos del delito o falta. 20 ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de delito o falta, para impedir su descubrimiento. 3& albergando, ocultando o proporcionando la tlmga culpable, siempre que ocurra alguna de las circunstancias siguientes: primera, la de intervenir abuso de funciones pblicas por parte del encubridor. Segunda, la de ser el delincuente reo de traicin, homicidio contra el Jefe de Estado o su sucesor, terrorismo, parricidio, asesinato o reo conocidamente habitual de otro delito.

275

La inclusin del encubrimniento en el mbito de la participacin llevaba necesariamente a la doctrina a plantearse el problema de la accesoriedad de esta figura.

En los Cdigos precedentes al vigente, el requisito exigido para la existencia de encubrimiento era la realizacin de un delito438. En el Cdigo de 1973, tras la
reforma del 1944, se sustituy el tnnino delito por el de hecho punible. Una

interpretacin literal de la ley podra llevar a la conclusin que resultaba aplicable

a esta figura el criterio de accesoriedad mxima, es decir, la necesidad de un hecho principal, antijurdico y culpable. A pesar de eso, la mayor parte de la doctrina

coincida en atribuir al encubrimiento el mismo grado de accesoriedad que tienen las dems conductas de participacion.

Para sostener que la accesoriedad del encubrimiento es la misma que la de las

dems conductas de la participacin se utilizaba el argumnento de que el propio

legislador estableca expresamente la accesoriedad minima de la receptacin. As, el art. 546

0

dispona que Las disposiciones de este captulo se aplicarn aun

cuando el autor del hecho de que provenieren los efectos o beneficios aprovechados fuere irresponsable o estuviese exento de pena43<~.

Sin embargo, para algunos no es legtimo el recurso a una institucin

completamente extraa a la participacin para explicar el grado de accesoriedad de

~ Cfr. JM.RODRGUEZ DEVESX Iittcubtintiento, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Vol. VII, Barcelona
1956, pg463.

~ Cfi. sobre este tema, GRODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios L op.cit., pg.902.

276

figuras que s estn reguladas en ese mbito. La distinta regulacin en nuestro Cdigo de las figuras del encubrimiento y de la receptacin, impide que de sta pueda extraerse una conclusin general para explicar el grado de accesoriedad de la otra440 Ms correcto pareca justificar la punibilidad del encubrimiento en caso de ejecucin de un acto no culpable considerando que tambin quien impide la realizacin de un proceso que lleva a la exclusin de la culpabilidad est creando obstculos a la administracin de la justicia441.

El sujeto del encubrimiento puede serlo cualquiera. En los casos de encubrimiento personal incluso el sujeto pasivo del delito principal puede ser encubridor. En cambio, no pueden ser encubridores ni el autor ni el cmplice del delito.

En efecto, la ley define al encubridor negativamente como aquel que no ha participado al delito como autor o cmplice. De esto resultaba la no punibilidad de los actos de encubrimiento que hayan realizado los partcipes al delito; el encubrimiento es una conducta subsidiaria a las dems formas de participacin. De esta manera, en presencia de actos de encubrimiento llevados a cabo por los
T.VIVES ANTN, Libertad de prensa, op.cit, pg. 165, literalmente: La regulacin

440

de la accesoriedad del encubrimiento y concretamente del art.546 fl del Cdigo Penal (...), es sencillamente una regla distinta, referida a una institucin de naturaleza diferente; y en consecuencia no cabe extraer de ella conclusin general alguna en torno a la accesoriedad de la participacin.
~

Cfr. GRODRGUEZ MOURULLO, Comentarios op.cit.,

pg. 903.

277

partcipes, se da un concurso de leyes que se resuelve, por tanto, con la aplicacin de la ley principal442.

En cambio, como se vio precedentemente, si el sujeto ha prometido el auxilio posterior antes de la realizacin del delito, no podr hablarse de encubrimiento sino de complicidad o incluso de induccin o de cooperacin necesaria.

Desde el punto de vista de la punibilidad, el encubrimiento s exige el

conocimiento de la realizacin del delito. No existe acuerdo en la doctrina sobre como tiene que entenderse este requisito. Para algunos ,es preciso el dolo y este ha

de abarcar el conocimiento del delito que se ha cometido443. Para otros, no es incompatible el encubrimiento con el dolo eventual pues se considera que el
encubridor no precisa conocer con idntico grado de certeza los elementos que individuan la figura del concreto hecho punible ejecutado
~

En todo caso, para ser punible, la conducta del sujeto deba corresponder a uno de los tipos taxativamente determinados en el art. 17.

El primer caso de encubrimiento previsto por la ley es aquel en el que el sujeto presta auxilio a los delincuentes para que stos puedan beneficiarse de los
efectos del delito. Hasta la refonna de 1950, como hemos tenido ocasin de

442

As J.M.RODRGUEZ DEVESA: No cabe concurso de delitos entre las diferentes

formas de participacin criminal, sino que se da entre ellas un concurso de leyes que se resuelve a favor de la ley principal, Derecho penal espaol, op.cit., pg676.

443J.M.RODRIGUEZ DEVESA, Ident,

pg.675.

GRODRJGUEZ MOURULLO, Comentarios L op.cit., pg. 904.

278

comentar, en esta nonna se regulaban tambin los casos de beneficio personal por parte del sujeto encubridor. En el Cdigo de 1973 esta hiptesis pasa a ser

considerada como delito autnomo.

El segundo caso de encubrimiento se refera a aquellos que destruyen y

ocultan los efectos, los instrumentos o el cuerno del delito; se trata, en otros trminos, del encubrimiento real.

Las diferencias entre ambos residen, entre otras cosas, en la naturaleza del
bien jurdico lesionado. As, en el primer caso el previsto por el ni del art.17-, la
-

conducta del encubridor lesiona tambin el bien jurdico contra el que se ha cometido el delito principal; en el segimndo
-

el del n02 del art. 17- se atenta

exclusivamente contra la administracin de la justicia.

El tercer y ltimo caso tipificado en el art. 17 era el encubrimiento personal.

Esta norma consideraba punible el encubrimiento personal en dos casos: abuso de

funciones pblicas, por un lado, y por otro de en aquellos supuestos en que el delito principal era uno de los considerados por la ley particularmente graves y que estn taxativamente indicados en la propia riornn. El anterior Cdigo adoptaba un
concepto restringido del encubrimniento personal.

En el Nuevo Cdigo penal espaol de 1995 el encubrimiento, por fin, abandona la Parte general. Se configura, as, comno delito autnomo regulado en los artculos 451 a 454 del Ttulo XX relativo a los Delitos contra la Administracin de la Justicia.

279

Sobre esta regulacin, cuya valoracin ya se ha realizado con anterioridad a travs del examen de la postura crtica de la doctrina, pueden hacerse ahora dos observaciones.

La primera tiene como objeto un aspecto concreto de la nueva legislacin que mantiene la relacin con la participacin. Nos referimos al artculo 453 del nuevo Cdigo, el cual establece que las disposiciones de este captulo se aplicarn aun cuando el autor del hecho encubierto fuere irresponsable o estuviere exento de

pena445. La afirmacin de este artculo es absolutamente intil, pues aplicando el criterio de accesoriedad limitada, mayoritariamem1te aceptado por la doctrina
espaola, resulta evidente que an en el caso de que el autor encubierto no sea punible el encubridor silo es. Resulta, pues, curiosa esta fnnula, que parece, en alguna medida, seguir vinculando el encubrimiento a la participacion.

La segunda observacin se refiere al alcance de la autonoma del delito de encubrimiento. Que el encubrimiento no sea una forma de participacin parece
asumido por la mayora de las regulaciones europeas y de la doctrina; pero eso no quiere decir que tenga carcter de delito autnomno. El encubrimiento est

necesariamente vinculado a la realizacin de un delito principal. A partir de ah, lo

nico que hay que decidir es si vincular la punibilidad del encubridor a la del autor

del delito, como se haca en el anterior Cdigo espaol (inferior en dos grados) o, castigar el encubrimiento con independencia del hecho encubierto a efectos de la

~ En sentido similar el artculo 378 del Cdigo penal italiano establece: Le disposizioni di questo artico/o si applicano atche quando la persona aiutata lot) C imputabile o risulta che non ha commesso II de/itto
280

pena446. El nuevo Cdigo espaol parte de la aplicacin de una pena independiente para las distintas hiptesis de encubrimiento y la vinculacin con el delito encubierto se establece en el artculo 452, el cual impide que pueda imponerse al encubridor

una pena privativa de libertad que exceda del delito encubierto. El Cdigo penal italiano, en cambio, impone penas distintas, en fimncin de la distinta gravedad del delito encubierto. En ambos casos se reconoce la vinculacin a la participacin
advirtiendo que las normas en cuestin son aplicables han dci casi di concorso

en el caso italiano o sin haber intervenido en el mismo como autor o cmplice

segn la norma espaola. La vinculacin a la participacin, pues, crea una zona inevitable de contacto, y, ocasionalmente de conflictos, que no puede ser ignorada.

6. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICIPES

Nos ocupamos, brevemente, de la responsabilidad de los partcipes, analizando una serie de hiptesis en las que se modifican las reglas generales de los sistemas de participacion.

6.1. Delito diverso del querido por algunos de los partcipes

En la realizacin de un hecho delictivo puede ocurrir que el resultado fmal sea

distinto del querido por uno o varios de los que han participado en l. Surge en estos

446

Cfr. 5. MW. PUIG, DFPG, op.cit., pgs.

442 y 443.

281

casos el problema de la punibilidad del sujeto que no deseaba ese resultado de la

accin criminal.

Conceptualmente existen dos posibles soluciones al problema: considerar que

todos los partcipes responden del delito efectivamente cometido, o escindir la responsabilidad, castigando a cada partcipe de acuerdo con el delito que pretenda

cometer.

El Cdigo penal italiano, en el art. 116, dispone que todos los participes responden del delito efectivamente cometido, y establece una atenuante para quien
se propona conieter un delito menos grave.

En los Cdigos penales francs y espaol no existen, en el mnbito de la

participacin, normas que regulen estas hiptesis; por esa razn las doctrinas de
ambos paises se han ocupado en mnenor medida del anlisis de las consecuencias de la realizacin de un delito diverso del querido. La comparacin de las elaboraciones doctrinales que aqu se plantea est fluidamentalniente orientada a la evaluacin de

la regulacin italiana, frente a la que la mayora de los autores italianos asume una
posicin crtica.

Empezaremos por decir que la interpretacin del artculo 116 no es pacfica, ya que en el seno de la doctrina italiana se enfrentas dos visiones distintas. La dificultad de la reconstruccin interpretativa de la norma tiene races histricas.

Veamos brevemente por qu.

282

El artculo 116 constitua una hiptesis de responsabilidad objetiva querida por los redactores del Cdigo ROCCO quienes plantearon el problema del castigo por delito distinto del querido en trminos de causalidad. La justificacin de la norma tena un doble ffindamento; desde el punto de vista dogmtico se justificaba

en funcin de la unidad del ttulo de imputacin y desde el punto de vista polticocriminal en la creencia de que la cooperacin en la realizacin de una ofensa
penalmente relevante comporta el riesgo de que se produzcan lesiones mayores a los bienes protegidos447.

En relacin con esta concepcin, que est en el origen del articulo 116, se instaura en Italia un interesante debate doctrinal sobre estos peculiares supuestos.

En ellos la responsabilidad de los sujetos no viene determinada de acuerdo con los principios generales de aplicacin del dolo, pues, parece que lo que la norma tiene
en cuenta de cara a la imputacin es la intencin de realizar una ofensa penalmente

relevante, descuidando la evaluacin de la coincidencia entre la ofensa efectivamente realizada y la que el sujeto se propona realizar
~

La aplicacin del artculo 116 requiere la existencia de una serie de requisitos. En primer lugar debe, evidentemente, tratarse de una hiptesis de participacin, es
decir el participe o los partcipes que no han querido el delito efectivamnente

~ Cfr. ROMANO/GRASSO, Contntettario, op.cit,

448

pg.202.

~ft innegabile latomalia di questa forma di respotisabilit posta allart. 116 in quanto

il dolo appare quantitativatnente depauperato. Vediamo itahtti come la disposizione si pone rispetto alloggetto del dolo. Essa stabilisce che reaiizzata la partecpazione a una offesa diversa da quella voluta, ci che occorre per la intputaziote la rappresentaziote di tina of/esa peitalmente rile vante. Non importa che il soggetto si sia rappresentata loffesa ef/e ttivamente realizzata. M.GALLO, Linamettti, op.cil., pg 121.

283

cometido deben tener conciencia de estar participando en la comisin de un hecho

delictivo; deben adems haber querido la realizacin de un delito, aunque distinto

del que se ha cometido, y por ltimo es necesario que el delito cometido (diverso del querido) est cubierto al menos por el dolo del ejecutor material.

Esta singular configuracin de la responsabilidad del artculo1 16 ha llevado

a una parte de la doctrina a dudar que en esta nonna se contenga una forma tpica
de participacin, ya que no parece responder a la lgica interna de las reglas del concurso de personas 449

El sector doctrinal que ve en el principio de causalidad el fundamento de la

nonnativa de la participacin considera, en cambio, que el art. 116 es perfectamente coherente con las normas que regulan esta matera4~~. Se afirma que es necesario recurrir a ese principio cuando un hecho sucede a causa de una accin o de una omisin de un sujeto que no queda que tal hecho se verificase451.

Si se considera que el nexo causal entre la conducta del sujeto y el hecho

efectivamente realizado es deterniinante para establecer la responsabilidad de un sujeto es inevitable llegar a la conclusin de que el art. 116 contemnpla un caso de responsabilidad objetiva. Esta es, en efecto, la interpretacin de una parte de la lart. 116 prevede uta particolare potesi del cotcorso di persone, tuttavia non si pu certo dire che la disciplita ivi cottetiuta sia ineluttabilmette connessa ala logica interna del concorso. APAGLIARO, La reponsabiiit del partecipe, op.cit., pg.2.
~ (..)

criterio che Aspira la disposizione dellart. 116 daltra parte arnionico ai princ4oi accolti dalio stes~o codice in tema di nesso di causalit e di concorso di cause G.BELLAVISTA, Apputti sullart. 116 del Codice Penale, en Rivista Italiana di Diritto Penale, 1937, pg. 181.
450

As, por ejemplo, BELLVISTA, considera que

(...)

284

doctrina, que en este sentido considera el mencionado artculo como tina derogacin de los principios generales del dolo. De hecho se ha planteado su compatibilidad con el articulo 27 de la Constitucin italiana, que consagra el principio de personalidad de la responsabilidad penal. El posible conflicto lime resuelto por la

Corte Costituzionale mediante la sentencia interpretativa de 1965/42452 que declar

infundada la cuestin de legitimidad acogiendo la tesis de la posibilidad de representacin en la psique del partcipe de los resultados no queridos, es decir, exigiendo, adems de la relacin de causalidad, que el delito diverso efectivamente cometido hubiese podido ser previsto por el partcipe como normal posibilidad de desarrollo del delito efectivamnente querido4~3. Para ANTOLISEI el rigor de esta norma, que considera como indudable hiptesis de responsabilidad objetiva, se atena si se interpreta de acuerdo con el artculo 41,1 del Cdigo penal italiano, de manera que, para que exista el vinculo

causal, no basta que la accin o la omisin haya sido condicionada por un acontecimiento, sino que se exige que ste no se haya verificado por factores

Cfr. S.RANIERI, II concorso, op.cit., pgs. 120 y ss. 452 Con sentencia des de febrero de 1988, n01988/364 de la Corte Costituzionale contirm
~

este requisito estableciendo que el principio de personalidad personal requiere al menos la

existencia de culpa. Literalmente afirma la sentencia que il reato diverso o pi grave debba poter

rappresentarsi ala psiche dellagente nellordinario svo/gersi e cottcatenassi dei fatti umani, come uno sviluppo logicamette prevedibile di quello voluto en ROMANO/ORAS SO, Commentario, op.cit., pg.204.

285

excepcionales. En este ltimo caso, no existe la relacin de causalidad y por lo tanto

no podr atribuirse el delito diverso a aquellos que no lo hayan querido454.

A pesar de la atenuacin propuesta y de la sentencia interpretativa de la Corte

Constitucional esta disposicin ha sido duramente criticada, pues se la considera el

resultado de una poltica preventiva de carcter autoritario en evidente contradiccin con los principios tico jurdicos de la responsabilidad criminal455.

Un sector de la doctrina, en cambio, piensa que el artculo 116 contempla hiptesis de responsabilidad dolosa. Para sostener esta interpretacin se utilizan dos tipos de argumentos. En primer lugar se recurre al criterio de la posibilidad de prever el resultado no querido. As, se afirma que en el dolo de quien participa en la comisin de un delito debe necesariamente entrar el clculo de posibilidades de que el ejecutor modifique el plan acordado en funcin, por ejemplo, de hacer frente a acontecimientos no previstos456. El segundo tipo de argumentacin parte de la ampliacin del dolo en relacin con las hiptesis de participacin de manera que en

estos casos puede hablarse de un do/us genera/As que basta para justificar la responsabilidad dolosa de cualquier partcipe respecto a cualquier resultado en funcin de la conciencia de contribuir a una ofensa (cualquiera) penalmente relevante457.

FANTOLISEL, Manuale, op.cit., pg.

503.

ALATAGLIATA, literalmente lo considera como una esigenza di itdiscriminata prevenzione generale caratteristica di regimi autoritari e che contraddice il princ,ftio eticogiuridico della respotsabilit crintinale. Jpt~itcipi, op.cit., pg. 189.
456

Cfr. A.

LATAGLIADA,

Idem, op.cit.,

pg. 197.

Cfr. M.GALLO, Lineamenti, op.cit.,

pg. 107.

286

Aunque, como veremos en seguida, la doctrina espaola actual se aleja notablemente en la interpretacin de estas hiptesis de la responsabilidad objetiva, puede tener inters recordar que una mnterpretacin similar a la italiana se ha dado tambin en Espaa a travs de la aplicacin a estos supuestos del artculo 50 ni del Cdigo penal espaol de 1973. Esta disposicin establecia que: En los casos en que el delito ejecutado fimere distinto del que se haba propuesto ejecuta el culpable, se impondr a ste la pena correspondiente al delito de menor gravedad en su grado

mximo. En funcin de esta norma se llegaba a afirmar que todos los partcipes, incluido el que no quera la realizacin de ese delito, son responsables del hecho efectivamente realizado. La pena de ste, obviamente se debera calcular de acuerdo con lo previsto en el art.50458.
La Reforma Urgente y Parcial de junio de 1983 ( LO 8 de 1983 de 25 de junio) elnin esta disposicin. Las razones de su supresin nos recuerdan la crtica italiana al art.1 16. Efectivamente, se la consideraba hiptesis de responsabilidad

458

Cuando el compartcipe disidente tuviera intencin de cometer un delito distinto del

que querian ejecutar los dems y ste ha sido realmente producido, tenemos que estimar que todos ellos, incluso el disidente, sern responsables del hecho, pero al que quera la realizacin de otro delito se aplicaran las penas conforme a las reglas contenidas en el art 50. AFERRER SAMA, Comentarios, op.cit, pg.28. En caso de induccin o cuando el autor material es el que se excede, FERRER SAMA, considera igualmente aplicable el art.50 n01, y tambin las circunstancias atenuaiites previstas en el art.9 n04 Cp. ( no haber tenido el delincuente la intencin de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo). De tal manera recurre a la preterintencionalidad para mitigar las consecuencias de la aplicacin del art.50. As, afirma que desde el punto de vista objetivo puede atribuirse al inductor la produccin del resultado, ya que si no se hubiese inducido al otro a lesionar, no se hubiese producido la muerte y desde el plano objetivo, la conducta presenta los caracteres de delito preterintencional, AFERRER SAMA, (omentarios; op.cit, pg.53. Por lo que respecta el recurso a la preterintencionalidad que FERRER SAMA justifica en ifincin de la posibilidad de previsin del resultado, se puede contestar que existe una notable diferencia entre prever un resultado y quererlo.
287

objetiva herencia del principio medieval del versare in re illicic/59, incompatible con el principio de culpabilidad consagrado con la nueva redaccin del artculo 1.

Pues bien, aunque en la actualidad el problema se haya eliminado desde la

perspectiva de la evaluacin de la norma italiana es necesario juzgar el recurso al

antiguo articulo 50. El juicio no puede no ser crtico, emnpezando por decir que esta norma est pensada para otro tipo de situacin, es decir, que tipifica casos en los que es el propio autor del delito el que no quera la realizacin del hecho ms grave.

Por otra parte, el tema no es nuevo para la doctrina italiana, que tambin se haba planteado el problema de la posible relacin entre el artculo 1 y la llamada aberratio delcti regulada por el artculo 83 del Cdigo penal italiano461>. Las
conclusiones a las que se llega son trasladables al mbito espaol. Segn

LATAGLIATA, entre el art.83 del C.p. italiano y el art. 116 deI mismo texto existe una diferencia sustancial que explica la diversidad de tratamiento de los casos
contemplados en las dos normas. El art. 116 regula los casos en los que no existe una diferencia de intencin criminal entre los partcipes y el ejecutor que realiza un delito distinto; casi no puede hablarse de un delito diverso, sino ms bien de un delito que el autor material cumple intencionalmente para hacer posible la realizacin del hecho

delictivo que se quera realizar, de manera que no debe hablarse en estos casos de
culpa o de preterintencionalidad sino de autntico dolo461. El artculo 83, en camnbio,

Sobre los orgenes del articulo

460

50 y

las consecuencias de la Reforma de 1983, cfr.

S.MIR PUIG, DPPG, op.cit., pgs.309 y ss. Sobre los elementos comunes a ambas normas cfr MGALLO, Lineamenti ,op.cit, pg. 103.
461

ALATAGLIATA, Iprincipi, op. cit., afirma literalmente que se trata (...) de un reato

288

exige como presupuesto que el delito no querido haya sido ocasionado por error en
los medios de ejecucin u otra causa relativa a la ejecucin del delito. De tal modo

que el artculo 83 ser aplicable a las hiptesis de participacin en las que exista error de uno de los partcipes cuando ese error no sea previsible462. Por lo que respecta a la doctrina espaola, sta mayoritariamente considera que cada partcipe responde de acuerdo con su propia reprochabilidad. El exceso del ejecutor sobre lo previsto por el participe slo podr imputarse, en principio, a
ste en la medida en que el carcter de su intervencin lo permita y dentro de los limites trazados por su propia culpabilidad463. As, se afirma que el principio de

culpabilidad constituye un lmite al principio de accesoriedad, lo que significa que no responder del exceso cometido por el ejecutor material cuando sea relevante para el ttulo de imputacin
464

che lesecutore contpie inretzionalntente per reaizzare o assicttrare u risultata crrnunoso

perseguito. Not possibile pertatto xukue di colpa o cli preterinienzionalita uta di vero dolo

pg. 198.
462
463

Cfr. ROMANO/GRASSO, Conunentario, op.cit.,

COBO Y VIVES,

pg.208.

1)/WC, op.cit., pg 579.

pg. 821.

464

J.M.RODRIGUEZ DEVESA, f)PPG, op.cit,

En el mismo sentido cfr.

RODRGUEZ MOURULLO, ontetitatios, op.cit, pg.839. y S.MIR PUIG, Adiciones al Tratado de Derecho penal de .IES(WECK, Barcelona, 1 981, pg. 951. MUNOZ CONDE/GARCA ARAN, fi)erecho Penal Parte Genetai, Valencia 1996: cualquier tipo de
exceso de los coautores repercuta en la forma de imputacin subjetiva del resultado que haya cometido por exceso; as, unos pueden responder a ttulo de dolo y otros a titulo de imprudencia o no responder en absoluto del exceso pg. 456, la misma regla se aplica a la complicidad (pg.465) y a la induccin en relacin la exceso del inducido: as, en la aberratio ictus (...) siempre hay un cambio del titulo de imputacin, por lo que, en principio, la desviacin del curso causal es relevante para el inductor que solo responder de tentativa, salvo que la induccin misma est el peligro de que se produzca el error, en cuyo caso responder tambin del resultado imprudentemente provocado, pg.463.
2X9

En Francia, a pesar del rgido sistema de ern,nrunt de crrninalit - y con el anterior Cdigo de emprun de pena/it- la doctrina considera escindible la responsabilidad del cmplice de la del autor que se ha excedido. As, en el caso de
que el autor haya cometido un acto de naturaleza distinta de aquel al que el cmplice

quera asociarse no ser aplicable a ste ltimo la misma pena que al autor465. En defmitiva es en el sistema italiano donde se plantean mayores problemas
en relacin con estos supuestos. La posible reforma de la regulacin italiana debe

por la supresin de la nonna estudiada, ya que, a pesar de la interpretacin de la Corte Costituzionale de la que deriva la exigencia del requisito de la posibilidad
concreta de previsin del resultado no querido, parece dudosamente compatible con el principio de personalidad de la responsabilidad penal. Esta es por otra parte la propuesta de un sector de la doctrina italiana, que solicita su reforma radical o su
466

supresion

6.2. La participacin de un extrao en un delito especial

Examinamos ahora la participacin de un extrao en los delitos especiales. Doctrina y jurisprudencia se plantean cmo funcionan los normas de la participacin

465

Cest seulement orsque Pacte contnzis par autetr principal est dute izature

entirement djfrente de celui auquel le eontpiice cnat vouhw s a&vocier, que 1 aggravation de la peine de lauteurprincipal nc stettd pos au contplice . STEFANIJLEVASEURIBOULOC, Droitpnal (1992), op.cit, pg243. En el mismo sentido, cfi- iLARGUIER, Droitpnal, op.cit,
pg.75. En sentido contrario CHABERT/SUR para los que el cmplice es tambin responsable de las consecuencias del acto cometido por el autor principal, J)roitptal, op.cit., pg69.
466

Cfr. ROMANO/GRASSO, (7ommentario, op.cit., pg.208.

290

en la comisin de estos delitos por parte de varias personas cuando uno o varios de los partcipes no poseen las cualidades que la ley exige.

La cuestin, vinculada a la unidad del delito cometido por una pluralidad de

personas, tiene importancia no slo por razones de poltica criminal, sino tamnbin desde el punto de vista dogmtico, ya que est en directa relacin con la nocin de autor y con las teoras explicativas del fenmeno de la participacin en el delito.

Veamos como se plantea la cuestin en los ordenamientos examinados.

El Cdigo penal italiano, que es particularmente riguroso en la regulacin de

esta materia, se ocupa de la participacin del extrao en los delitos especiales en el art. 11 7467~ Consecuentemente en Italia el inters de la doctrina se ha centrado en el
anlisis del contenido y de la extensin de esta norma. Empezamos por decir que la doctrina italiana no hace uso de la distincin entre delitos especiales propios e impropios, refirindose en general a los delitos especiales a los que se denomina -caN propri. En todo caso, el articulo 117 se refiere a los que en el mbito espaol se denominaran delitos especiales impropios ya que regula la mutacin del titulo del

delito por la participacin de un intraneus. Lo que la doctrina italiana discute es sm

el artculo 117 es aplicable a todas las hiptesis de esta particular forma de participacin, o se trata slo de una excepcin al rgimen general.

467

Art. 117: Se, per le co,tdizioni o le qualit personali del culperole, oper i rapporti

fra il colpevole o loffeso, muta il titulo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Notidimeito, se questo pil grave, il giudice pu, ripetto a coloro per i qual non sussistono /e condizioni. le qualit o 1 rapporii pi-cdc/Ii, diminuire la
pena.

291

Para la mayora de los penalistas italianos los supuestos generales de participacin de personas en los delitos especiales no estn regulados por el artculo 117, sino por las normas generales del concurso de personas y, por lo tanto, dichos supuestos son reconducibles al artculo 110. La participacin de un exj~raneuv en un delito especial es, pues, perfectamente posible, ahora bien, debe tratarse de una
participacin dolosa y sta requiere como requisito indispensable el conocimiento

de la calidad de intraneus de otro partcipe. El

extraneus

responder del delito

especial siempre que conozca la participacin del iniraneus. El conocmmmento de la calidad de inifaneus pertenece en este caso al objeto del dolo468. Desde esta perpectiva, el artculo 117 contemplara solamente aquellas hiptesis de participacin en un delito especial en las el exlraneu.s no conoce la calidad de
intraneus de otro partcipe.

Se ha sealado justamente que el criterio amteriormente reseado se traduce

en una interpretacin in mala par/em, ya que al extrao
110

responsable tambin por

un delito comn o al que conoce la calidad del inlraneu.v se le aplicar el articulo

La natura uttitaria del reato che trae origine cal concurso criminoso impone una

468

risposta affermativa, ma ad un condiziotte, e precisametite a/la condiziot,e che lextrat,eus (e cio colui che non riveste la qtalitprescritta,.> sappia che laltro laposwiede. FANTOLISEI, Manuale, op.cit., pg496. En otros trminos: 1~alvo quanto risuIta dalia previ?vione deiart. 117 una do/usa partecipazione dellextra,teus presuppoitga IteceAk~(!ria,fl ente la coptoscenza della qual<ficazione soggettiva deliinttaneus, la quale riettra tic /oggetto del dolo ROMANO /GRASSO, Commentario, op.cit., pg.209. Cfr. M.GALLO, Liteantenti, op.cit., pg.104; G.BETTIOL, JI concurso di persone nel reato propio, en Scritti giuridici. Padua, 1966, pg.450
,

ss. Aigunos autores consideran que no es necesario que el estraneo conozca la condicin de intraneo del otro partcipe, en consideracin de la unidad del delito que no puede romperse en funcin de la averiguacin de dicho conocimiento. /ittdagine su/la conoscenza de/le condizioni o qualit personali del colpevule, tt i rapporti tra culperole e o//eso, porterebbe a scindere il reato per ciascun partecipe, e ci sarebbe, it, pictio contrasto con il principio affermato dellidetztit del reato per tutti 5. RANIERI, Ji cotcorvo, op. ,cit., pg. 120.
y
.

292

110, y, por lo tanto, igual pena que al intraneus, mmentras que el que ignore la

presencia del partcipe intraneus se beneficiar de la disminucin de pena prevista por el art.117469. En todo caso, en relacin con la aplicacin del artculo 110, la doctrina italiana se encuentra con la misma necesidad a la que se enfrentan la doctrina espaola o la francesa de preguntarse sobre el funcionamiento de los criterios generales de la participacin respecto a estas hiptesis. As, se plantea cul debe ser el papel del in~raneus para que pueda hablarse de participacin. Es otras palabras, si es posible que el sujeto no cualificado realice la accin tipica mientras que el
intraneus se limnita a auxiliar o instigar, o si cabe considerar responsable al extraneus

por participacin en el delito especial cuando el in/raneus no sea culpable o punible.

En relacin con el primer aspecto, es decir sobre el papel del sujeto cualificado, un sector de la doctrina considera necesario para que pueda configurarse la participacin en un delito especial que el intraneus acte como autor, ejecutando el tipo descrito para las hiptesis monosubjetivas. As, por ejemplo, LATAGLIATA considera imprescindible que el inraneus tenga en el hecho cometido por una pluralidad de personas el mismo papel exigido al autor en la hiptesis de delito individual que configura el delito especial47>. De esta misma opinin es BETTIOL, para quien la falta de cualidades personales que la ley exige priva al sujeto de la

469

SEMINARA, Tecniche, op, cit., pg. 396. Occorre che itnrateo abhia nela/attispecie di concurso lo ste&~o ruolo richiesto
.

470

dalla corrispondette ipotesi itidividuale per il confignrarsi del reato ~opriu LATAGLIATA, Iprincipi, op cil., p~.30 1.
293

A.

relacin personal con el bien tutelado que est en la base de la consideracin de la calificacin de autor de un delito especial471. Obviamente, esta visin no es compartida por el amplio sector de la doctrina italiana que, negando la accesoriedad de la participacin, no distingue entre autor y cmplice. Desde esta ltima perspectiva lo que interesa es la realizacin de la conducta tpica, no que sta venga realizada por el sujeto cualificado. Es por tanto perfectamente posible hablar de participacin en un delito especial cuando la conducta tpica se deba al exiraneus
y

el imraneus participe mediante una

contribucin atpica. Para fimndanentar esta conviccin se establece un paralelo con la llamada ejecucin fraccionada, de manera que el delito especial se realiza con la aportacin de la conducta tpica del exiraneus
y

la de la calidad subjetiva del

intraneus por parte de stet As las cosas, la participacin de un intraneus

mediante una conducta atpica convierte en delito especial un hecho que sera, sin
la aportacin de ste, un delito distinto o un hecho penalmente irrelevante.

En esta ptica se afinna que si el intrwwus resultase no culpable o no punible

se aplicarn los artculos, 111 y 112 ult.coma, en funcin de los cuales resulta

Literalmente la niancanza della qualit personale richiesa dalla legge rappresenta un ostacolo itsormo,ttatile ala >ossibilit che ttt estrcneu dive,tti autote del reato proprio, perch essa 1 espre&~ione del/a matcata posizione o relazione personale del soggetto agente col betie tutelato dalIa norma. G.BETTIOL. Concurso, up.cit., pg.452. 472 Si dovr ammettere cosi, p. e. un concurso tel reato di concussione, quando la minaccia che costringe itt privato ala prestazione deutiit sia comunicata alo stesso da persona diversa al pubblico il//iciale, la quale esegue u tale modo lattivit di costrizione richiesta per la sussistenza del reato ROMANO/GRAS SO, (ommetttario, op.cit.. pg.2 10; cfr. tambin: MOALLO, Lineatnenti, op.cit., pg.76; R.DELLANDRO, La /atti.specie, op.cit., pg.136 y ss. De esta interpretacin se exceptan, obviamente los delitos de propia mano que exigen la actuacin personal del sujeto cualificado.
471

294

irrelevante la no punibilidad de uno de ellos, incluido, pues, el intraneus. En principio, pues, no parece necesario que el intraneus sea culpable, requisito que, como veremos, s se exige para la aplicacin del art. 117. Nonnalmente se exceptan de esta solucin aquellos delitos que presuponen la participacin dolosa del
intraneus para que pueda hablarse de lesin al bien tutelado; se excluye entonces la

responsabilidad del extraneus, pues si falta el dolo del sujeto cualificado el hecho carece de tipicidad473. En relacin con el criterio general que admite la participacin de un extrao al hecho no doloso del intraneus, SEMINARA afirma que los
problemas con los que se encuentra la doctrina reflejan la alternativa entre el

desvalor de la conducta y el del hecho y entre la lesin de un deber personal y la violacin de un bien jurdicamente protegido. En otras palabras, es necesario
determinar si la punibilidad de un hecho deriva de la lesin de un deber personal del sujeto cualificado o, en cambio, de la lesin a un bien tutelado. As, para SEMINARA, los delitos contra la Administracin Pblica (314 y ss) no pueden configurarse en ausencia de dolo del intraneus-, porque esos delitos suponen un desvalor de la conducta del sujeto cualificado que consiste en el abuso de su

La mayoria de la doctrina considera sta la mejor solucin para algunos delitos de frmncionarios frente a la Administracin Pblica. As, por ejemplo: si escIndeva appicazione della disposiziote in questione tellpotesi it tui un prirato appru/ttasse delerrore in cu si troia iip. u (o lo inducesse egi esteso iii erro/e) convincendolo a contpie latto anzmituistrativo con cui si realizzasse un vantaggio non della pa ma di soggelti privati, ROMANO/GRASSO Commentario, op.cit. pg.21 1. En el mismo sentido, cfr. MGALLO, Litteamenti, op., ch?, pg. 77; R.DELLANDRO, Lafattispecie, op. cit., pg. 136: tambin 5. SEMINARA, para el que todos los delitos de los funcionarios exigen la participacin dolosa del ititraneo ya que: gli illeciti dei pubblici ujfciali contro la Pubblica Anuninistraziotie />restppongoitu una condotta dolosa dellintraneo: la nozione di autore, rispelto ad e&vi, dimostra co.vi di appartenere ala struttura delfatto tpizzatu, nel setso che la esioe del hene tutelato non pu ptescindere dalelemento persoitalistico apportato dalIa cotd-.tta cosciente e voluntaria del soggetto qualificato Tectuiche, op.cit., pg. 407.
,
.

295

posicin privilegiada y en la transgresin de un deber474. Otros delitos especiales, en cambio, no poseen, en opinin de SEMINARA, esa vinculacin a la violacin

del deber, por lo que pueden configurarse independientemente del elemento

psicolgico, de manera que no puede hablarse de un desvalor de la conducta sino de un desvalor del hecho. As, por ejemplo, en la falsedad ideolgica (art.479) el desvalor no proviene del deber violado por parte del ftmnconario, sino de la lesin de la fe publica derivada de la no coincidencia entre el contenido del acto y la situacin real. Cuando el falso se deba a un error del intrawu.s inducido por un extrao se produce una lesin al bien jurdico idntica a la que se produce cuando el autor es consciente de la falsedad, y, por tanto, es posible admitir una participacin punible de un extrao en un hecho no doloso de un inu-aneus475.

Existen, pues, segn SEMINARA, dos tipos de delitos especiales: aquellos en los que se tipifica una lesin al bien tutelado en los cuales la calidad del intraneus es slo un elemento del, tipo, y aquellos otros que describen una violacin del deber del sujeto cualificado en cuya conducta debe buscarse el desvalor sancionado474. La anterior distincin tiene repercusiones en el concepto de autor que pose dos diferentes connotaciones: en el primer tipo de delitos autor es el ejecutor de la

474 As concluye SEMINARA que: Ala hice di queste conqderazioni, deve a//enna&~ che gli artt? 314 s& tutelaito la Puhblica Amministrazione tott con/ro ogni /orma di aggressione pruvenietite dal ititerto o dal es/cuto ma solo cott/ro le o//ese poste itt essere dai pubblici uffciali. Da ci deriva che le torme itt estime izo,, po&wto essetv percepite uticamente sulpiano della lesione per i beni giuridici, cottettendo ewe anche un disvalore di cottdotta ri/erito ai soggetti qual<ficati. Tecniche, op.cit., pg.410. Reconoce SEMINARA que lo anterior puede dar lugar a lagunas de punibilidad que deben ser colmadas por el legislador y que, en todo caso, son preferibles a sacrificar el principio de legalidad, cfr. Tecuiche, op.cit., pg. 41?. Cfr. S.SEMINARA, Ident ,pg.4 18.
476

S.SEMJNARA, Idem,

pg.4 19.

296

conducta tpica objetivamente lesiva independientemente del elemento psicolgico y del dominio de hecho; mnientras que en los segundos seria indispensable el dolo del autor para que exista la violacin de deber sancionada, y en ausencia de este requisito no puede hablarse de delito477. De lo anterior concluye SEMTNARA que una definicin legislativa de autor es superflua e impracticable ya que dicha nocin deriva de las normas incriminantes y no puede ser fijada de manera general y

abstracta478.
Veamos ahora la interpretacin del articulo 117. Se trata de una norma particularmente oscura que plantea a la doctrina italiana evidentes problemas de interpretacin. Como hemos afirmado anteriormente la orientacin doctrinal predominante considera que el articulo 117 es una ulterior extensin del rgimen general aplicable en caso de que mute el ttulo del delito para el extraneus479 que ignora la calidad de in/raneus de uno de los partcipes. La norma, pues, para mantener la unidad del ttulo de imputacin, extiende la responsabilidad por el delito especial a todos los que han participado48>. La aplicacin del artculo II 7, requiere,

~
478

5. SEMINARA, Tectziche, op. ci/., pgs. 419 y

420

As,, SEMINARA afirma que: de ve dunqize ritener.si che zita di?sposizione come quella

sancita dal art 25 dal codice tedesco ( 15 punito come az luz e chi esegne u it/o da s o servendosi di un altro soggetu )pone uit criterio inteipretativo che - non trovatdu applicazione rispetto a quei reati che richiedono ittvece un esecuziutie persunale - /inisce con rivelarsi praticamette mutile o, peggiu, fuorviante. La noziote di att/ore non quindi sus-cettibile di tina tipizzazione ttorntativa 1 Idem, pg. 42 1
-

~ Lart. 117 esige un mutamet/o del titulo del reato. (ic) significa che nelfatto della persona che tion possiede la qualit richiesta per u recito proprio devono ricorrere gli es/remi dell appropriazione indebita (art. 646,), metttre pci il pubbiico uJficiale il /atto costituisce pecuiato (art. 314) F. ANTOLISEI, Matzzale, op. cit., pg497 480 Questa disposizione importa uit ulteriore e/Jet/o estensivo del concurso criminoso
. -

per il quale le persone che concorrono coiz un soggetto quai/Ycato ala commtsviotte di uit reato proprio, nc rispotdono anche se to hanno coitoscetza della qualifica del sogge/to predet/o
297

segn la doctrina dominante, los siguientes presupuestos: la presencia de un

extraneus en la comisin de un delito especial cometido por una pluralidad de

personas; la existencia del dolo del extrao respecto al delito comn481; la mutacin del ttulo del delito, es decir, en ausencia del in/raneus el hecho debe corresponder a la hiptesis de un delito comn482; y, por ltimo, se requiere el dolo del intraneus respecto del delito especial483. Examinemos estos presupuestos.

Por lo que respecta el requisito de ignorancia del extrao de la participacin

de un sujeto cualificado, slo un sector minoritario afirma que el uso del artculo 11 7

requiere el conocimiento de la presencia de un in/raneus, ya que se considera que cuando el legislador ha querido prescindir del conocimiento de determinadas circunstancias lo ha declarado expresamente, como por ejemplo en el caso del art. 118. Consecuentemente, para estos autores es necesario que todos los partcipes conozcan la circunstancia del in/raneus de uno de ellos, en caso contrario, en aplicacin del art.47 C.p.it., todos respondern del delito comn484. Por parte de la
FANTOLISEI, Manuale, op.ci/., pg497. En el mismo sentido vanse tambin, M.GALLO, Lineamenti, op.cit., pgs. 105 y Ss; ROMANO/GRASSO, Connetttario op.cit., pg.209. En contra SEMINARA que considera dudosa esta interpretacin pues no se deduce del artculo 117 y se traduce en una interpretacin iz uta/a parten, ya que se niega al es/anteo que conoce la cualidad del in/ratteo la disminucin de la pena prevista por el ltimo prrafo del artculo, sin tener en cuenta que la reprochabilidad de su conducta es en todo caso inferior a la del intraneo, 5, SEMII4ARA, Teeniche, op.cit., pg.396. 481 L art? 117 iittrodtzce itVa/ti uta deroga ai princzfti generaii iii tema di dolo solamente per quanto cotcerne la cotioscenza de/Itt qzza/ifica sogget/iia deiztzcznez,s, siech ton sarebbe possibile estedere ah extraizets la responsa/ilhit peizale pez il ccitt> ptvprio ove egi versi in errore su un elemento del fa//o diverso dola qualffica del soggetto attivo del reato. ROMANO/GRASSO, Commettariu, op.cit., pg.2 13. 482 Cfr. FANTOLISEI, Matziale, op.cit, pg500.
483
484

Cfr. S.SEMFNARA, Teciziche, op.ci/., pg397. Per essere chiamati a rispottdere del diverso ti/ok) di tea/o i concorrenti estranei

298

doctrina dominante se contesta esta interpretacin recurriendo al artculo 1 081 del

Codice di navegazione, que literalmente establece:Fuor del caso regolato nel art. 11 7 del codice pena/e, quando per 1 esstenza di un reato previsto dal presente codice rchesta una particolare qualit personaL, coloro che senza rivestire tale qualit, sono concursi nel reato, nc risponduno se hanno avuto conoscenza de/le qualit personali inerent al colpevole
~

Por otra parte se

contesta que la anterior interpretacin seria una duplicacin del artculo 110. Desde esta perspectiva se considera el artculo, bien como una hiptesis dolus generalis configurada por el legislador48<, o bien como una hiptesis de responsabilidad objetiva que plantea los mismos problemas que el art. 116 y que sera necesario reformar o suprimir
487

La exigencia de que se verifique la presencia del dolo por parte del intraneus respecto al delito especial derivara, en opinin de la doctrina mayoritaria, del propio texto de la norma en la que se hace referencia al culpable488. Constituye, pues, una excepcin al rgimen general, ya que para la doctrina dominante el dolo del intraneus no es necesario para que exista participacin en un delito especial. Por

devoito avere dunque la conoscenza delle qualit deliz/raneo altrimetti izot rispottduto che del relativo reato connote itt applicazione di qzzazto dispone lazt.47~A.LATAGL1ATA, Iprincipi, op.cit., pg.226. 485 Vase por todos, FANTOLISEI. Manuale, op.cit., pg.497.
486 487 488

As, M.GALLO, Liteamenti, op.cit., pgs. 109

ss.
pg.2 15.

Cfr. ROMANO /GRASSO, (ommentario, op.cit.,

5 embra

quitdi che lart. 117 presuppotte la coipevoiezza del suggetto qualificato; de

ci dovrebbe dedursi che, qualora il cotcorrente intratteo ttoz agisca culpe volmente <avierbio, questo compretsivo del dolo,), tale izoznuz tun pu entrare in /uzziotze.Sicch lestraneo e punibile solo per u reato connote configzzrabile nei suui coq9onti.S.SERMINARA, Tecniche, op.cit., pg.397. En el mismo sentido ROMANO /GRASSO, Conmet,tario, op.cit, pg.214.
299

otra parte, la opinin contraria supondra una interpretacin extensiva de una hiptesis de responsabilidad objetiva489, lo que no puede compartirse. De esta manera se produce una curiosa situaciml: el extrao responder del delito especial en fimcin del artculo 117 si ignora la condicin de in/raneus del otro partcipe slo si ste es culpable, mientras que si conoce esa condicin responder del delito especial aunque no exista culpabilidad del intraneus.

En conclusin, el sistema italiano parece girar en tomo al mnantenimiento del

ttulo del delito y a la posibilidad de extender al participe extrao la responsabilidad por el delito especial, incluso cuando ignore la presencia del in/raneus en la realizacin del hecho delictivo (art. 117). La doctrina, a pesar de negar la teora de la accesoriedad, parece orientada en este mismo sentido. Se trata, pues, de una solucin particularmente rgida, aunque en parte mitigada por la previsin del artculo 117 de una disminucin facultativa de la pena sometida a discreccionalidad judicial aplicable a los extraos que ignoren la cualificacin del intraneus49t~ El sistemna tradicional francs, como hemos tenido ocasin de ver, parta del criterio de ernprunt ahso/u de crimi-iaht y de pnaliui49>. La consecuencia de este sistema era que la criminalidad del acto del cmplice tomaba prestada su criminalidad del acto del autor o, mejor, el acto del cmplice era asimilado al acto

489 490

Cfr. S.SEMINARA, Tectiche, up.cit., pg.397. Cfr. ROMANO/GRASSO, (ommeztario, op.cit.,

pg.214.

En contra LATAGLIATA

que considera aplicable la atenuante en funcin, no de la falta de conocimiento, sino de la aportacin del partcipe extrao, aplicable, pues, cuando ste haya actuado como cmplice y no como coautor Jprincipi, op.cit., pgs.21 5 y ss. 491 El artculo 59 del antiguo Cdigo penal francs estableca que les complices dun crime on dun dlit seroitt pizzis de le mine peize que les zzaeurs mmes de ce crime oz ce dli4 saufdaus le cas oh la loi en aurait dispos autremettt
.

300

de autor. La posicin jurdica del cmplice dependa, pues, totalmente de la del

autor.

En relacin con los delitos especiales la aplicacin del criterio llevaba a la jurisprudencia a considerar aplicable al extraneus la misma pena que al autor del delito especial, incluso, si aqul ignoraba la condicin de intraneus de ste492. Inversamente, al intraneus que participa en la muerte de su padre se le impona la pena por homicidio o asesinato si haba actuado como cmplice y la de parricidio si actuaba como coautor. Como ya vimos, esto llevaba a la Cour de (vsation a considerar a los cmplices como coautores para castigarlos con la pena del delito especial493. As, para poder castigar al cmplice en la muerte de su padre como parricida se le consideraba coautor, ya que ste tiene responsabilidad propia e independientemente de los dems partcipes494.

El nuevo Cdigo penal francs en el articulo 121-6 afirma que sera pum

comme auteur le complice de iinfraction Desaparece el ernprunt de pnalit y al

.

492

Cfr. Crim. 11 de mayo de 1866, s.1867, en STEFANI/LEVASEURBOtJLOC, Droit

243.

pnal (1995), op.cit., pg.

El sistema haba sido criticado por la doctrina en trminos generales por considerarse
contrario al principio de individualizacin de las penas, cfr. JLARGUIER, Droit pnal, op.cit., pg. 83 y porque no consenta ajustar la medida de la pena. As, por ejemplo, al extrao coautor

de violencia a un nio se le aplicaba una pena menor que al cmplice y, adems, se producan situaciones de impunidad en el caso de instigacin no seguida de efecto, o cuando el autor no resultaba punible por la presencia de una causa de exclusin de la responsabilidad de carcter objetivo (amnista o prescripcin ) o de una causa de justificacin (cumplimiento de deber o legtima defensa). Cfr. STEFANI LEVAS SEUR/BOULOC, Droit pital (1992), op.cit., pgs. 231 y ss., y A.DECOQ, Droit pnal, op.cit., pgs.238 y ss.
As, en la sentencia Crim. 11 de mayo de 1968, Buln0 315 por la que se conden a la pena de muerte - entonces aplicable - al hijo de la vctima que, sin embargo, no era sino cmplice y por tanto debera haber sido condenado a cadena perpetua, en STEFA?NI/
494

301

cmplice le corresponder la misma pena que se le aplicaria si hubiese sido autor del

delito. En su momento se analizaron las razones del cambio de criterio, ahora interesa ver las repercusiones que dicho cambio tiene en relacin con los delitos especiales. Utilizando el nuevo criterio al cmplice intraneus en la muerte de su propio padre se le impondrn las penas previstas por el articulo 22 1-4 como parricida. Al extraneus cmplice en un parricidio se le impondrn las penas de homicidio o asesinato (con el antiguo Cdigo, en camnbio, se le impona la misma pena que la parricida)495. Por lo que respecta a los delitos especiales propios en aplicacin del emprun
de criminalit, se consideraba pimnible al cmplice pero no al coautor. Con el nuevo

Cdigo, cuando ste no indica el criterio, como hace por ejemplo con la bancarrota,
se plantea el problema de si podr seguirse condenando al cmplice extran cus comno si fuese coautor de un delito del que no posee las cualidades objetivas para ser

autor496.

Veamos como enfoca la doctrina espaola la participacin en estos delitos.

En nuestro sistema no existe una norma en el mbito de la participacin que, como el artculo 117 del Cdigo penal italiano, haga referencia a estos supuestos. La doctrina espaola se ha planteado la posibilidad de encontrar en el ordenamiento

LEVASSEURIBOULOC. Droitpnal (1992,), opxiit.,

pg. 242.

~ La qualit, chez lauteurpritcipai, dascendant de la victinte dun meur/re, restera propre cet auteu~ sans s tendre att complice, de mme qu elle res/erapropre au complice si cest chez celui-ci quelle existe, satts s tetdre auteur. J. LARGUIER. Droitpnal, op.cit, pgS 1; cfr.J.PRADEL, Le Nuuveau code, op.cit., pgs. 63 y ss.
496

As J.LARGUIIER que se lo plantea, sin resolverlo en relacin con el delito de violacin

de secreto profesional, Droitpnal, op.cit., pg.79.

302

espaol previsiones legislativas aplicables a la comisin de delitos especiales por un conjunto de personas. As, como tendremos ocasin de analizar, doctrina y jurisprudencia han considerado aplicable a estos supuestos el art.60 del anterior Cdigo penal (actualmente art.65).

Las elaboraciones doctrinales, pensadas en funcin del anterior Cdigo, abordaban este problema distinguiendo entre delitos especiales impropios, es decir, aquellos que tienen correspondencia con un delito comn y delitos especiales propios en los que esa correspondencia no existe. La interpretacin de la doctrina de los supuestos de comnisin de esos delitos por una pluralidad de personas difiere
en relacin con esas dos categoras. Hay que advertir, que el Nuevo Cdigo penal

de 1995 ha suprimido los delitos de parricidio e infanticidio como tipos autnomos sobre los que se ha elaborado la mnayor parte de la doctrina en materia de delitos impropios. Hoy esas construcciones podrn ser aplicadas a aquellos delitos de los fimcionarios para los el Cdigo no indica como deben resolverse las hiptesis de comisin por una pluralidad de personas. De ello nos ocuparemos ms adelante, antes es preciso referirse a las principales soluciones ofrecidas por la doctrina.

Delitos especiales impropios

Respecto a los delitos especiales imnpropios la tesis clsica era la de negar la posibilidad de mantener la unidad del ttulo de imputacin cuando en su ejecucin participe un extraneus. La nmptura del ttulo se ha justificado desde diversas perspectivas. Vernoslas.

303

Un sector de la doctrina recurra al art.60 del anterior Cdigo penal (hoy articulo 65 NCp): las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieran en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aquellos culpables en quienes concurran. Se entenda que esta disposicin hacia referencia no slo a las circunstancias agravantes y atenuantes de los artculos 9, 10
y 11 (Cp de 1973) sino a aquellas de la Parte Especial del Cdigo que dan lugar a

un tipo cualificado

por ejemplo la doble reincidencia del artculo 530), o a un

nuevo tipo de delito (parricidio). As, en aplicacin del artculo 60, los extraos no respondern del delito especial sino del delito comn. Viceversa y consecuentemente responder del delito especial el irnraneus que participe en un delito comn que tiene correspondencia con uno propio. Este era tambin el criterio aplicado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo497.
A la necesidad de ruptura del titulo llegan otros autores, que sin embargo

negaban la aplicabilidad del artculo 60 a estos supuestos. As, RODRGUEZ DEVESA, consideraba acertada la posicin seguida por la doctrina y por el Tribunal Supremo, vlida para los casos contemplados por el nmero 10 del artculo 14, pero inaceptable para las hiptesis del inductor y del cooperador necesario, ya que stos no son autores, sino partcipes, y respecto a ellos rige el principio de que su responsabilidad es accesoria a la de aqullos. Sin emnbargo, posteriormente rectific
esta opinin pasando a sostener que la responsabilidad del extraneus viene

subordinada a la de aquel que realiza los actos de ejecucin, y, por tanto, ser

Cfr. CRDOBA RODA en Comeiz/ario a MAUI?AGH, op.cit., pg.292. Para un exhaustivo anlisis de esta orientacin doctrinal yjurisprudencial, vase E. GIMBERNAT, A YC, op.cit, pgs. 266 y ss.
304

inductor, auxiliador necesario o cmplice segn la ndole de su contribucin al delito498. Por ltimo, y a pesar de contestar la aplicacin del artculo 60, eran tambin partidarios de la ruptura del ttulo de imputacin, en ste caso para todas las hiptesis del artculo 14, aquellos que pensaban que el intrancus responde del delito especial y el extrao del comn independientemente del nmero del artculo 14 que resulte aplicable por razones de justicia material. As, con respecto al parricidio se afirmaba que en el probable conflicto entre la tcnica - cifrada aqu por la unidad de calificacin jurdica
-

la justicia

resultado prctico

nos decidimos ahora,

como siempre, a favor de esta ltima, a la que, en fin de cuentas, debe rendir culto la tcnica penal499.

Un importante sector de la doctrina actual

110

acepta la posibilidad de ruptura

del ttulo de imputacin. Respecto a quien la flndamenta en el artculo 60, se niega que esta norma sea aplicable a los elementos personales de la Parte Especial. Se sostiene que esta disposicin est pensada en relacin a los artculos 9, 10 y 11 que
500

modifican la penalidad tpica de un delito sin cambiar la calificacin tpica As, para GIMBERNAT, que como veremos se sita en una postura intermedia en relacin con el parricidio, la ruptura del ttulo de imputacin
Cfr. J.M RODRIGUEZ DEVESAISERRANO GOMEZ, 1)erecho penal espaol, RE, Madrid, 1992, pg.56 y nota 27 misma pgina.
498

DEL ROSAL/COBO/RODRGUEz MOURULLO, Derecho peizal espaol, PE. Delitos contra las personas Madrid, 1962, pg. 189. 500 Cfr. E.GIMBERNAT ORDEIG, A y (? op.cit - pgs269 y Ss; SMIR PUIG,
,

305

fundamentada en el articulo 60 Cp. de 1973 es inaceptable ya que es contradictoria con ese articulo y con el sistema de agravantes y atenuantes del Cdigo, pues, en primer lugar,
y

sin fundamentarlo, se inventa una atenuante que no existe: la de no

ser pariente de la vctima. Y no slo se inventa una atenuante que no existe, sino que
se le da el valor del que carecen las atenuantes que s estn en el Cdigo. Salvo

casos excepcionales, la atenuante que concurre en el coautor, indimctor y cooperador slo tiene la eficacia de hacer entrar en juego el grado mnimo de la misma pena sealada por la ley para el autor. Pues bien: La doctrina dominante no slo inventa
-

smn justificarla

una atenuante, sino que la hace operar

-

en contra del sistema

seguido por el Cp de tal forma, que en virtud de ella impone la pena inferior en un grado5~~1. Tampoco le parece a GIMBERNAT que pueda compartrse la tesis de ruptura del ttulo de imputacin en funcin de razones de justicia que, como vimos, sostienen otros autores, y ello porque, afirma, no es cierto que la justicia dice que el que induce a un padre a matar a su hijo sea castigado como inductor de un homicidio, o mejor lo que la justicia dice es ms bien, esto: que no es lo mismo contribuir al hecho parricidio, donde al desvalor que ya lleva en s la accin de matar se aade el del desprecio del vnculo parental, que contribuir al hecho
homicidio, donde slo existe el desvalor de matar ~

Partiendo de esta premisa GIMBERNAT se sita en tina postura que l mismo califica de tnnino mnedio, en funcin de la cual la pena del extraneus que colabora en un delito especial debe ser superior a la del sujeto que colabora en un

Comentario a JENSCHEK op cit., pg. 916. SOl E.GIMBERNAT ORDETO, Ay (? up.cit,

502

pg.279 y 280.

E.GIMBER?NAT ORDEIO, Idem, pgs.273 y 274.

306

delito comn, e inferior a la del intraneus que lo hace en uno especial503. Parte GIMBERNAT de la unidad del ttulo de imputacin, y afirma que al partcipe no
se le castiga por realizar el tipo ni por matar a su pariente: se le castiga por

intervenir en un hecho de manera que la afirmacin de que del extrao jamas podr decirse que.. .coopera en la muerte de un pariente o es irrelevante o es falsa504. La conclusin a la que llega GIMBERNAT es pues totalmente opuesta a la de la doctrina anteriormente expuesta: El mIrancus que participa en un homicidio o asesinato ha de ser condenado por participacin en un homicidio o asesinato; el extrao que participa en un parricidio o infanticidio ha de ser condenado por participacin en un parricidio o en un infanticidio55. Desde esta conviccin, para
llegar al trmino medio propone la aplicacin del sistema de atenuantes utilizando

la analoga de manera que sea posible individualizar la responsabilidad de los distintos compartcipes en los que existen circunstancias que aumentan o disminuyen
la pena. As, al mIrancus que participa en un homicidio le corresponder la pena por homicidio con la agravante de parentesco y el cxirafeo que participa en un parricidio

responde de parricidio, pero se le aplicar la atenuante (analgica) de no

506

parentesco

503 504

EGIMBERNAT ORDEIG, Ay U, op.cit,

pg.276.

E.GIMBER=4ATORDDEIG, Idem, pag.278, que lo justifica as: es irrelevante si por pariente se entiende el del extrao; pues el art.405, en relacin con el att.14 nms.1,2,3, slo exige que el partcipe tome parte directa, induzca o coopere a la muerte de un pariente por otro (parricidio). Y si por pariente se entiende e] autor directo, Ja afirmacin es falsa; pues qu otra
cosa hace sino el extrao que participa a un parricidio? Un extrao colabora (toma parte directa en, induce a, coopera a) en un parricidio, a pesar de que la vctima no es pariente suyo.
505 506

E.GIMBERNAT ORDEIGE, Idem,

pg.282.

Cfr. E.GIMBERNAT ORDEIG, Ident, pgs.284 y ss.

307

Con la tesis de mantener el titulo de la imputacin anteriormente expuesta coincide sustancialmente un amplio sector de la doctrina actual507. Sin embargo, para PEARANDA la interpretacin doctrinal ms reciente nace de una confusin entre dos interpretaciones de la accesoriedad; la negativa, segn la cual no son punibles los participes de un delito en los que el autor no rene los requisitos del tipo, y la positiva que permite castigar al partcipe del delito aunque no haya realizado los elementos del mismo si el hecho principal cometido por el autor silos rene. Desde esta perspectiva, considera PEARANDA que el principio de accesoriedad, surgido como sabemos para garantizar de un modo ms riguroso la determinacin de los tipos ha terminado convirtindose, paradjicamente, en un criterio que parece oponerse a la vigencia del principio elemental de que cada uno debe responder de su propio hecho y su propia culpabilidadS<)S.

507

As, F. M1JNOZ CONDE: no hay ninguna, razn para no aplicar aqu las reglas

generales de la participacin. Si el autor es un it/nznczs, el delito cometido ser el especial (malversacin etc.) y, en virtud del principio de unidad del ttulo de imputacin, todos los dems

por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo. Por el contrario, si el autor es el extraneus, el delito cometido sea uno comn (apropiacin) y los partcipes respondern por el delito comn, cualquiera sea su consideracin personal en MUOZ CONDE/GARCA ARAN, DPPG, op.cit., pg.466. Para MIR PUIG: cuando el elemento personal determine un cambio en el nomen iuris del delito, slo ser posible la participaciit en el delito efectivamente concurrente y no en el que correspondera a la circunstancia personal de que se trate: el pariente

slo podr participar en un homicidio o asesinato, y no en un parricidio, si el autor es un

extraneus, porque el parricidio no se ha cometido SMIR PUIG, Contentario a .IES(i7HECK, op.cit, pg.918. Cfr., tambin, L.RODRGUEZ RAMOS, Compendio, op.cit, pg.41. 508 E.PEARANDA RAMOS, Laparticpacit, op.c/t., pg.339. En sentido contrario se pronuncia C.GOMEZ RIVERO, para la que no hay razn para temer, como sin embargo
piensa PEARANDA, que el principio de accesoriedad se acabe convirtiendo en un criterio opuesto a la vigencia del principio fundamental de que cada uno debe responder por su propia culpabilidad, ya que, insistimos tales elementos, en cuanto integrantes de lo tpico pierden su funcin de circunstancias exclusivamente valorativas de la culpabilidad individual del autor para someterse, con todas sus consecuencias, la rgmen propio de los elementos del tipo. La induccin a cometer el delito, Valencia, 1995, pg. 165.
308

PEARANDA crtica la concepcin naturalistica del delito que est en la base de la tesis que mantiene a toda costa el ttulo de imputacin, segn la cual el delito es algo existente semejante a los fenmnenos de la naturaleza, en lugar de entender que lo que se produce es nicamente un hecho que luego el juez valora de manera que es cierto que tanto la responsabilidad del autor o de los coautores como la de los partcipes estn condicionados a la existencia de un hecho <unitario
>

efectivamente realizado, pero

de esta exigencia de unidad o, mejor dicho, de

identidad del hecho con la descripcin tpica no se deriva necesariamente, sin embargo, la unidad o identidad del deli/o para todos cuantos hayan intervenido en

un hecho punible~09. Piensa PENARANDA, partiendo del concurso de leyes, que un mismo hecho puede cumplir simul/ancain ente todos los requisitos tpicos de dos
o ms figuras delictivas
,

aunque de un modo tal que una sola de ellas capta ya

exaustivamente el contenido de la ilicitud y de la culpabilidad del comportamiento. En estos casos, la aplicacin del precepto en el que se incrimina esa ltima figura de delito desplaza la de aquellos otros que permiten tan slo una fragmentaria valoracin del acontecimieno tpico~. As mismo, poniendo en relacin ese desplazamiento con la responsabilidad de los participes piensa este autor que existen
dos posibilidades:

de un lado, que su participacin slo pueda ser puesta en

conexin con el delito tipificado en el precepto que, de acuerdo con las reglas establecidas para la resolucin del concurso de leyes, deba aplicarse en ltima instancia para enjuiciar la conducta del autor; de otro, que dicha participacin pueda
ser tambin referida, bajo ciertas condiciones, al delito contenido en el precepto que EPEARANDA RAMOS, (otzcuzso de leyes, erro/y paztczftacin et el delito, .AIadrid,

509

1991, pg.32.

309

resulta desplazado respecto al autor~ Y PEARANDA, defiende esta ltima opcin, entendiendo que el concurso de leyes tiene naturaleza personal, por lo que la coautoria y la participacin pueden referirse al tipo desplazado, ya que en las hiptesis de delito cometido por una pluralidad de personas una completa exclusin
de la efectividad del tipo delictivo que resulta desplazado para el autor principal

podra nplicar, en ciertos casos, la eliminacin del miico punto de referencia valido para fundamentar adecuadamente la punicin de algn que otro interviniente
512

Por ltimo tambin se ha planteado la posibilidad de calificar al intraneus inductor como autor mediato. Esta calificacin, que como veremos se aplica por un cierto sector doctrinal a los delitos especiales propios, es defendida para los
impropios por MIR PUIG, quien, partiendo de la teora del dominio del hecho,

considera que puesto que el extrao no puede ser autor del delito especial no puede arrebatarle al intraneus la pertenencia del hecho que ser autor mediato del delito
especial513.

Delitos especiales propios

Distinta es la problemtica que plantean los delitos especiales que no tienen correspondencia con un delito comn. Por ello, la aplicacin del principio de

510

E. PEARANDA RAMOS, Idem, pg33

En sentido contrario y contestando a las objeciones del PEARANDA vase E.GJMBERNAT, Concurso de eyesyparticzpacin en el delito, ADPCP, 1992, pgs.834 y ss. 512 Idem, pg.153.
513

~~> Ibidem.

S.MIR PUIG, DPPG, op.cit., pgs.426 y ss.

310

accesoriedad puede llevar a la impunidad del intraneus inductor de un delito cometido por quien no posee las cualidades exigidas por el tipo.

Para evitar esa impunidad, la doctrina ha recurrido al expediente de la autora mediata

514

A esta calificacin se le ha objetado que opera con un concepto

subjetivo de autor515 y que da origen a una construccin artificial cuyo nico objetivo
es evitar la impunidad del intraneus que,
sin

embargo, constituye para un amplio

sector doctrinal, la nica solucin posibl&6. Cabra, sin embargo, otra posibilidad consistente en considerar al intraneus corno cooperador necesario; para ello

obviamente es necesario considerar que esta figura es una forma de autoria permitira castigarle independientemente de la impunidad del ejecutor extrao S? El recurso
a la cooperacin necesaria parece un poco forzado
y en,

todo caso, la calificacin

de la cooperacin necesaria como forma de autora no es en absoluto pacfica.

514 As,

por ejemplo. F.MiUOZ CONDE afirma que es autor mediato de cohecho e] finicionario

que se sirve de un tercero, como persona intermedia para recibir dinero, MUNOZ CONDE/GARCA ARAN. DPI>G, op.cii.,pg.453 515 Cfr. E.GIMBERNAT ORDEIG, Ay U, op.cit., pgs261y 262.
516

Cfr. EGrMBERNAT ORDEIG, Ident, pg261; M.DIAZ Y GARCiA CONLLEDO, La As, GOMEZ RIVERO, para la que Nada impedira, en efecto, considerar al intraneus-en

autora, op.cit., pg. 730, (nota 59).

517

tanto que su contribucin acta como presupuesto de la ejecucin del hecho- como un cooperador necesario con la consecuencia que de aceptarse que toda cooperacin necesaria es una forma de
autora en la que cooperador necesario y autor ostentan un dominio funcional del hecho y que, en tanto forma de autora, cada interviniente pueda responder por un ttulo distinto e incluso es posible que la conducta de uno de ellos que sea atpica, sin que esto influya en la responsabilidad del otro, pueda quedar impune el ejecutor extraneus y, sin embargo, castigarse al intraneus como cooperador necesario (autor) por el delito especial. La indzzcci,z a cozneter delito, op.cit.,

pg. 15 1.
311

Diverso es el planteamiento de la doctrina cuando el inductor en un delito especial propio es un extrao. Caben aqu dos alternativas: o aplicar el criterio general y considerar que ste responde con la misma pena aplicada al autor
intraneus, o determinar su impunidad por carecer de las cualidades exigida por el

tipo. Un amplio sector doctrinal es partidario de la primera solucin, del principio de unidad del titulo de imputacin.

en fimcin

Delitos cometidos por los funcionarios

Mencin aparte requieren los delitos cometidos por los funcionarios ya que,
al haberse suprimido con el nuevo Cdigo penal de 1995 los delitos de parricidio e

infanticidio como tipos autnomos, en la actualidad el problema se plantea casi exclusivamente con respecto a ellos.

Estos delitos se caracterizan porque el sujeto activo se halla determinado por la existencia de un deber que infringe al realizar el tipo; en este sentido plantean problemas especficos cuando se producen hiptesis de participacin que varan, adems, en funcin de si son propios o impropios.

Respecto a ellos la doctrina espaola estaba dividida. La doctrina dominante consideraba aplicable al extrao que participaba en los delitos impropios de los funcionarios el articulo 60. As, en caso de participacin de un extrao en una malversacin, se le consideraba responsable de un delito comn contra la
518

Cfr. por ejemplo. MUOZ CONDE en MUOZ CONDE! GARCA ARAN, DPPG,

312

propiedad519, rompiendo el titulo de imputacin. En caso de delito propio, al no

existir el delito comn correspondiente, la conducta del partcipe se consideraba impune. Ya hemos visto la opinin contraria para la que sostiene que el artculo 60,

al referirse a las circunstancias atenuantes y agravantes, no es aplicable a aquellos supuestos en los que, como en los delitos de los fimncionarios, la cualificacin del sujeto no funciona como circunstancia agravante. Para este sector crtico el extrao responde del delito especial. El fUndamento se busca en los mismos argumentos ya vistos precedentemnente, afirmando que dogmticamente es claro que el extrao que induce a una malversacin induce a ese delito y no a una apropiacin indebida que no se ha dado en realidad52(>. El hecho de que un extraneus no se encuentre vinculado por un deber especial podra considerarse una circunstancia atenuante, pero, a diferencia de lo que ocurra respecto al parentesco, no encuentra base legal para afirmar su existencia, por lo que la nica solucin posible parece ser la de imponer el grado mnimo de la pena cuando concurra una atenuante.

Por lo que respecta a la responsabilidad de un intraneus cuando participa en un delito especial en el que el extran cus realiza el hecho tpico, si aqul ha utilizado dolosamente a ste puede plantearse la hiptesis de autora mediata521, o ms bien, quiz, deba hablarse de autora directa del intrancus y de mera participacin del
S22

extran cus op.cit., pg. 466,0 RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios!, op.cit., pg. 863. 519 As por ejemplo, CUELLO CALN, Derechopenal II,P.LJ., Madrid, 1949, pg.401. 520EGIMIBERNAT ORDEIG, Ident, pg292. 521 En contra, E.GIMBERNAT ORDEIG, Idem,
522

pg.296. pg.224,

As, EBACIGALUPO ZAPATER, Principios; op.cit.,

para el que la autoria

depende de quien posea el dominio del hecho y el hecho lo domina el fUncionario que es el que
313

En todo caso, hay que advertir que para muchos de estos delitos el propio legislador indica de qu modo deben resolverse las hiptesis de coparticipacin
523~

El nuevo Cdigo espaol no resuelve el problema sobre el que han girado las

divergentes interpretaciones doctrinales en relacin con la comunmcacmn de los elementos personales, ya que reproduce en el artculo 65 el anterior articulo 60 que ha servido a jurisprudencia y doctrina para romper el titulo de imputacin. Sin
embargo, una reciente orientacin jurispnmdencial parece ms acorde con la actual

doctrina, ya que considera necesario mantener el titulo de imputacin, y, en aplicacin del principio de accesoriedad, castiga al partcipe responsable en fimncin de los artculos 14.2, 14.3, 16 y 17 (hoy 28a), 28bt29 y 451). As, recientes sentencias admiten la participacin de extraos en aquellos atenuando la pena impuesta como inductor o cooperador por aplicacin analgica del 65.1524

infringe el deber 523 Como el artculo 432

NCp,

por ejemplo, que castiga por malversacin como autor tanto

al fUncionario como al que deja que lo cometa un particular o el art.414 NCp castiga al fUncionario que consiente la destruccin de un documento.
As, porejemplo, la SIS de 12.2.1992, la STS de 18.194 y la STS de 24.6.94. Esta ltima relativa a la participacin de extraos en un delito de prevaricacin se considera la induccin a un fUncionario punible en fUncin del art. 14.2 pero, en aplicacin del principio de proporcionalidad y, considerando que la contribucin del no funcionario reviste un desvalor menor, utiliza, por va indirecta, el contenido del artculo 60 a fin de obtener una mayor individuacin de la pena. Vase sobre esta nueva orientacin jurisprudencial iLOPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora yparticipacitt, op.cit., pgs. 192 y ss.
314
524

7. SISTEMAS DE PUNIBILIDAD

Una vez terminado el anlisis comparado sobre la participacin desde e] punto de vista de la descripcin de las conductas punibles es necesario ocuparse de la determinacin de la pena para los distintos participes.

Los sistemas jurdicos espaol, italiano y francs adoptan, corno se ha visto, modos netamente diferentes de enfrentarse al tratamiento de la participacin delictiva. Esto se traduce, obviamente, en tres sistemas distintos de regular quoad poenarn la responsabilidad de los partcipes. Y es precisamente el terna de la punibilidad uno de los ms complejos y debatidos por la doctrina de estos pases. Las dificultades prcticas para detenninar el quanturn de la pena para cada participe han condicionado la regulacin legal de la participacin a lo largo de la historia del Derecho pena], y han vinculado esta figura a la evolucin de los principios constitucionales.

Tambin aqu puede reconstruirse un pasado comn. A la arbitrariedad en la aplicacin de las penas del Antiguo Rgimen, sucede el igualitarismo de las codificaciones revolucionadas francesas, segn el cual al poder judicial se le niega cualquier tipo de actividad interpretativa, creativa o de aplicacin individualizada de la pena. Esta, en el contexto filosfico del contrato social y del libre arbitrio del hombre bueno por naturaleza, aparece como mal inevitable vinculado a la idea de retribucin. Entre certeza y justicia
-

los dos polos entre los que hoy se sita el

debate doctrinal no existe oposicin, pues, la justicia se vincula nicamente la

315

certeza525. Esta concepcin suponia la negacin de la individua]izacin de la pena que ms tarde se npondr en Europa de la mano del positivismo italiano526. A partir de ese momento el problema consistir en cmo compatibilizar la aplicacin de una pena individualizada con las exigencias derivadas del principio de legalidad y el de igualdad ante la ley.

Desde esta ptica, los sistemas analizados proponen tres soluciones distintas:

1) El Cdigo Penal italiano establece en principio que a cada participe se le aplica la pena prevista para el delito cometido (art. 110).

2) El Cdigo espaol establece una nocin de autor bsicamente fundada en el concepto de ejecucin y prev una disminucin obligatoria para el cmplice salvo que su conducta haya consistido en una aportacin sin la cual el delito no se hubiese efectuado.

3) Por ltimo, el sistema francs no establece ningn tipo de diferencia sancionatoria entre los distintos partcipes, a pesar de ofrecer una pormenorizada descripcin de las conductas de participacin.

525 526

Cfr. S,SEMJNARA, Teeniche, op.cit, pgs210 y 211. El positivismo italiano recoge este principio en su programa y contribuye a su

generalizacin aunque ya anteriormente la aplicacin del principio al mbito penal se debe al penalista austriaco WAiL-IILBERG aunque la mayor difusin deriva de la publicacin en 1898 del libro La individualizacin penal del civilista francs SALEILLES. Cfr. AJUANES PECES, La individualizacin de las penast, en La Ley, n04028, de 24 dejulio 1996, pg.1252.
316

La primera observacin que puede hacerse es que la igualdad de marco penal para todos los que intervienen en el delito no es una opcin exclusiva de los sistemas unitarios, ya que el Cdigo francs, que parte de un sistema diferenciado, aplica igual marco penal para todos los que intervienen en el delito. Analicemos cada una de estas tres distintas soluciones:

El Cdigo Penal italiano, partiendo de la concepcin unificadora de la participacin, establece, en principio, que a cada participe se le aplica la pena prevista para el delito cometido (art.] 10). Pero junto al criterio objetivo adoptado en el amtl 10, el legislador italiano ha dispuesto un sistema de circunstancias (arts.112-l 14) que modifican la responsabilidad y que tienen la funcin de graduar la responsabilidad de los partcipes en aplicacin de las reglas establecidas en el artculo 133.

Las circunstancias agravantes estn previstas en el art. 112 del Cdigo penal italiano. Son cuatro. La primera (art. JI 2 >11) se aplica cuando el delito ha sido cometido por cmco o ms personas. En opinin de ANTOLISEI esta agavante pose un doble fundamento; por un lado, la mayor alarma que suscita un mayor nmero de participes y, por otro, las ms elevadas posibilidades de xito que, dado el nmero de personas que participan, presenta la comisin del delit&27. El n01 del art. 112, tal como se deduce de la propia redaccin de la nonna, es aplicable con carcter general alli donde la ley no disponga otra cosa528

527 528

Cfr. FANTOLISEI, Manita/e, op.cii., pg.492. CiO chiarissinw,nente espresso tic/la prima parte del <1 del art. 112 dove delio
317

El n02 del art.1 12 se ocupa del fenmeno de la cooperacin criminal. Se castiga, pues, ms gravemente al sujeto que ha tenido la idea del delito, al que lo ha organizado buscando las personas y finalmente al que dirige la realizacin del delito asegurando su xito.

La tercera agravante contemplada por el art. 112 establece el alimento de pena para aquel que, ejerciendo su autoridad, direccin o vigilancia, determina la realizacin del delito por parte de personas con ~as que existen vnculos de dependencia. La doctrina considera que debe entenderse ese dependencia en sentido amplio, de manera que resultan incluidos no solo relaciones pblicas, sino tambin relaciones de familia y, en general, cualquier dependencia de tipo privado529.

En el Cdigo anterior al vigente, la ausencia de una norma similar al art. 112 creaba dificultades cuando uno o dos partcipes eran no imputables. El art. 112 ha permitido superar estas dificultades al establecer que las agravantes contempladas en los nmeros 1, 2 y 3 se aplican aunque alguno de los participes no sea imputable o punible530. La doctrina considera que puede tambin extenderse a los casos en que algunos partcipes sea absuelto por insuficiencia de pruebasS3.

che 1 reato ~ognireato) & aggrmato se II numev de//e persone che vi concor~o di Cm que o pn, salvo che la egge disponga altrunenu. y. FEROCI, 11 nunwro dei/e persone eoncorrenti nel reato, Riv. it. di Diritto, 1939, pg.403. 529 FANTOLISEI, Manuale, op.cit., pg.493.
530

Art 112 del C p it gil aggrrnan;enli di pena slahili/i nei ni. 1,2,3 di questo artico/o

si applicano anche se la/uno dei pa/lee/pi a//a/fc) non unputa/e o piinibile

~

Cfr. V.FEROCI, JI numero de/le persone 318

op el., pgs. 383 y ss.

La cuarta y ltima circunstancia prevista por el art. 112 se refiere a quien ha determinado, friera de los casos indicados en el art. 111, a cometer un delito a un menor de dieciocho aos, o a una persona en estado de enfennedad mental o de deficiencias fisicas. La exclusin del art. III, que se ocupa de la determinacin para la comisin de un delito a personas no imputables o no punibles, parece indicar que el art. 112 hace referencia a sujetos que por su estado o condicin pueden ms fcilmente ser determinadas para cometer un delito. As, un sector de la doctrina considera que entran en esta categora la debilidad senil, la particular debilidad de detenninadas mujeres y en general los dbiles y personas que ofrecen menor resistencia psquica532~ Para otro sector de la doctrina, esta norma es aplicable slo cuando se trata de determinacin de un sujeto semi-imputabl&33.

Las circunstancias agravantes del art. 112 no son, al contrario de las atenuantes, de aplicacin facultativa por parte del juez, porque cuando ste constate su existencia deber necesariamente alimentar la pena.

Las circunstancias atenuantes estn reguladas en el art. 11 4. La primera contenpla la posibilidad de disminuir la pena para el sujeto cuya obra haya tenido mnna importancia en la preparacin o en la ejecucin del delito.

Ya se hizo referencia a los problemas de interpretacin que ha creado esta nonna y que giran en tomo a la cuestin de la expresin legal de mmma importancia. Una parte de la doctrnia ve en esta nonna una derogacin del principio

532

Cfr. 5 RANIER.!, Manita/e, op. cii., pg. 395. Cfr. ALATAGLIATA, Concowo dipenvone, opeil., pg.597. 319

de unificacin de la responsabilidad de la participacin que el legislador ha adoptado en el vigente Cdigo. En definitiva, siempre desde esta perspectiva, el art. 114 reintroduce la distincin entre autora y participacin534. Para otro sector doctrinal debe considerarse que la obra de un sujeto tiene mnima importancia cuando hubiese podido ser fcilmente sustituido. Asi, para ANTOLISEI, la valoracin de la mnima importancia de la actuacin de un sujeto puede hacerse slo en la prctica en funcin de la facilidad con la que hubiese podido ser sustituido por cualquier otro sujeto o mediante una distinta distribucin de tareas entre los dems partcipes535.

Por ltimo un sector de la doctrina considera ms acertado el criterio de referir la minima importancia a la influencia de la conducta del partcipe sobre la modalidad del hecho delictivo, lo que deja un amplio mrgen de discrecionalidad al
536

juez Para tenninar la descripcin del sistema, hay que aadir que el art.114 establece la posibilidad de atenuar la pena a quien haya sido detenninado a cometer un delito en los casos descritos en los nmeros 3 y 4 de art.l 12.

~ Cfr. ALATAGLIATA, (oncowo di persone. op.cit., pgs. 561 y ss.

~ Ter noi la mnima importanza pno ravwsaisi solo nel opera del concorrente che, per la ndole del nioto eserctato nc/la preparazione o esecuzione del cato, po/eva facilmente essere sostituito o con unallra persona o mediante una diversa disIri/mzione del compit tra gil aun compartecpi F. ANTOLISEI, Manija/e, rip. cii., pg. 495.
.

536

M.GALLO, Le forme de/reato, op.cit., pg. 130.

320

La valoracin de las circunstancias agravantes y atenuantes est regulada en el art.l 18. En esta norma se establece una distincin entre circunstancias objetivas y subjetivas, distincin que se traduce en modalidades de valoracin diferente.

Retomando lo que tuvimos ocasin de analizar a propsito de la configuracin del concurso de personas en el Cdigo italiano, podemos ahora aadir, que, en opinin de algunos autores, el sistema de circunstancias atenuantes y agravantes especficas de la participacin, reproduce la distincin entre autora y participacin.537 En opinin de otros, en cambio, las circunstancias modificativas constituyen un sistema de individualizacin de la pena basado en la mayor o menor capacidad de delinquir demostrada por cada tino de los participantes538.

Cabe preguntarse si el sistema de circunstancias, que acabamos de describir, sirve para orientar al juez en la aplicacin de las penas. Por lo que respecta a las circunstancias agravantes, en opinin de SEMINARA, el art. 112 no cumple esta finalidad, ya que se refiere a elementos particulares que no son idneos para caracterizar el desvalor de la conducta~39. En relacin con el articulo 114 se le considera una clusula general540 que tampoco cumple esa finalidad.

~ 538

Cfr. ALATAGLIATA, <oncorso di persone, opeil, pg.572.

G.BETTIOL, Drittopenale, op.cit., pg.600.

~ Cfr. S.SEMJNARA, Teeniche, opeil., pg.235. ~ O ms bien una vlvula de seguridad como la define M.GALLO, Lejrme del reato op.ct, pg.94.
321

Desde esta perspectiva el sistema italiano se caracteriza esencialmente por la libertad que se concede al juez para la determinacin de la pena aplicable a cada uno de los partcipes541. Por esta razn la doctrina ms reciente se preocupa por la bsqueda de criterios de aplicacin de la pena que sean compatibles con los valores y principios constitucionales. As, se parte del artculo 13 de la Constitucin Italiana en funcin del cual la libertad personal puede ser limitada slo con el fin superior de tutelar bienes de rango superior; desde esta perspectiva se ha definido el delito como hecho que atenta contra los valores constitucionales542. El artculo 27 de la Constitucin establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal y asigna una funcin reeducativa a la pena. Combinando ambos principios se puede afirmar con BRICOLA que el delito es un/tato lesivo di un valore cosiituzionale rilevante la
cm significativit elemento condzionanie la nvura astral/a della pena

crminale~43. El precepto constitucional se traduce en la exigencia de que para cada hecho sea prevista una pena justa, adecuada al desvalor del hecho ilcito544. Y esa pena no sera justa s los mrgenes (la corn ce di pena ud/vale) friesen lo suficientemente amplios para consentir al juez la aplicacin de una sancin no
proporcionada al hecho. En la ajustada delimitacin del Stra/hmen est para

~
542

Cfr. S.SEMJNARA, Tecniche, opeil., pg.237. Cfr. FERICOLA, Teora generale de/reato, NDI, Turin, 1973 XIX, pg.15 en 5.

SEMINARA Tecniche, op.ct., pg. 198 ~ F.BRICOLA, Teora generale, op.ci/., pg. 17.

~ Cfr. S.SEMINARA, Tecniche, op.cit., pg. 199.

322

SEIVITNARA la clave para mantener la divisin funcional entre el legislador y el juez545. A idnticas conclusiones se llega desde esta ptica en aplicacin del principio de taxatividad del tipo penal del articulo 25, comma 20 De la Costitucin italiana. La funcin de garanta de las normas penales que expresa la mxima mil/am crimen, nulla poena sine /ege no puede entenderse referida slo a la parte preceptiva de la disposicin sino que debe extenderse a las consecuencias sancionatorias, de manera que se debe garantizar, no slo una aplicacin del Derecho, sino tambin la posibilidad de prever la medida del Derecho~4~. En aplicacin de principio de taxatividad del artculo 25 comma 2~, BRICOLA considera que el legislador est obligado a una,frrmulazone precisa della /ttspecie e del PO <nonch dei limit
mitilmo e massmo,) de/la sanzione penal?47.

Precisamente, en la amplitud de los mrgenes de la pena ve SEMINARA la correccin necesaria del sistema de equiparacin a efectos sancionatorios de los participes. Se tratara de prever mrgenes suficientemente amplios de la pena que
548

permitan adecuar sta al desvalor de los hechos previstos

~ S.SEMJNARA, Tecniche, op.cit., pg.200. 546 CIV F.BRJCOLA, Comento a//apico/o 25, op.ci/., pgs. 268 y F.BRICOLA, Idem, op. ct., pg.253.
548

SS.

Per potersi raziona/m ente aUnare un equiparazione sanzionatoria dei concorrent

nel reato necessaro dspaire di contic di pena maggiornenie adeguate al dsvalore deifait iv previsti e particolarmenie anq)ie, anche se uit) corn/)orIa 111/ allemiazione dei ini di prevenzione generale della pena. S.SEMINARA, Tecuiche, op.cit., pg.245.
323

La segunda opcin es la representada por el sistema de diferenciacin que adopta el Cdigo espaol y que se traduce en la aplicacin de una pena menor al cmplice.

En el anterior Cdigo espaol la aplicacin del quantuni de la pena para cada uno de los partcipes se encontraba prederminada y graduada segn la clasificacin que el art.12 haca de los distintos partcipes. La primera seccin del Capitulo cuarto, Ttulo tercero, Libro primero llevaba como titulo el siguiente: Reglas para la aplicacin de las penas segn el grado de ejecucin y las personas responsables de las infracciones.

El sistema de predeterminacin planteaba serias dificultades de aplicacin a los casos concretos, lo que llev a la doctrina a buscar soluciones distintas de las propuestas legislativamente, y ofrecindose, como ms coherentes, alternativas ligadas a la detenninacin de las penas por parte del juez. Segn DEL ROSAL, es oportuno mantener las actuales distinciones entre las distintas conductas de participacin, pero debera dejarse al juez la determinacin de la pena aplicable a cada una de ellas~49. En este sentido, QUINTANO sostiene, en cambio, la unificacin conceptual
y la determinacin judicial de las penas a posteriori. As, afinna que el

idnticamente riguroso y nefasto procedimiento de predeterminacin de las responsabilidades en la codelincuencia, hiere por equiparacin o por atenuacin, es decir, a la manera francesa o a la clsica, aparece felizmente corregido por la
~ El criterio moderno de depositar en manos de los tribunales la graduacin de la

324

moderna tcnica penal mediante la unificacin conceptual e individual judicial a postenori

Ms recientemente, ya iniciada la reforma del anterior Cdigo, se criticaba la equiparacin de la pena del instigador y la del autor material. CEREZO MIR propona, por su parte, una atenuacin de la pena del instigador qte no hubiese sido el solo el determinador del delito551.
El nuevo Cdigo penal de 1995 lleva a cabo tina amplia reforma de las penas

adoptando el sistema dualista con la incorporacin de las medidas de seguridad552. El juicio sobre el nuevo sistema de penas por parte de la doctrina ha sido bastante crtico, ya que se lee en clave de aumento de la discreccionalida&~3, de excesivo uso de conceptos indetenninados y de clusulas generales que abandonan al juez la
penalidad se muestra como el ms acertado. iDEL ROSAL. Derecho penal, op.cit, pg 136.
550

AQUINTANO RIPOLLS, (odeiincuencia, op.ct., pg.23 1.

J.CEREZO MIR, Estudios, opeil., pg .575.

552

Para CEREZO la orientacin bsica del Cdigo penal en cuanto a la teora de la pena es correcta, a pesar de que no se ha alcanzado la necesaria armona en los fines que esta persigue ya que en ocasiones se pone excesivamente nfasis en la prevencin general ( y se establecen penas demasiado elevadas ) y con mucha mayor frecuencia se pone exclusivamente el acento en la prevencin general (posibilidad de sustituir las penas de prisin de hasta dos aos de duracin por el arresto de fin de semana o multa)). iCEREZO M~R, Consideraciones poltico criminales sobre e/nuevo Cdigo penal de 1995, en La Ley. n04063, de 21 de junio de 1996, pg.1475. Se ha sealado tambin, una cierta confusin en la regulacin de este doble sistema ya que una misma sancin aparece prevista como pena y como medida de seguridad, adems el criterio de peligrosidad que es el fundamento de la aplicacin de las medidas de seguridad se tiene en cuenta en relacin de las penas. Cfr. ISANCHEZ GARCA, lE shlena de penas, en LA LEY, D-4010 de 10 de abril de 1996, pg. 1499.

~ Para L.RODRIGUEZ RAMOS la proliferacin de los juicios valorativos, de toda instancia, en los tipos penales y la discreccionalidad, a mi juicio desmesurada, que campea en el rgimen de aplicacin de la pena, es realmente preocupante, (Li buen (.digo para reformar, en LA LEY, n0 4043 de 24 de mayo de 1996, pg. 1332. 325

decisin final sobre lo que debe o no debe ser delito, producindose, as, un debilitamiento del principio de legalidad consagrado por el art.25.1 de la Constitucin554. As mismo, se reforman las reglas de aplicacin de las penas para adaptarlas al nuevo rgimen de la participacin delictiva. El art. 63 del nuevo Cdigo (similar al anterior art.53) se refiere al cmplice estableciendo que se le impondr la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito. Las dificultades prcticas de aplicacin hacen que la doctrina vuelva plantearse la posibilidad de utilizar el criterio de atenuacin facultativa de la pena para el cmplice dejando al arbitrio del tribunal que rebaje o no la pena~~5.

Desaparece la norma que se ocupaba de la aplicacin de las penas a los encubridores, ya que el encubrimiento pasa a ser considerado delito autnomo contra la Administracin de la justicia. El art.6~ (que reforma el anterior ) hace referencia a los autores tout court. Debe entenderse, pues, que como tales se consideran al autor directo, al coautor y al autor mediato, as como al inductor y al cooperador necesario. A todos ellos ser aplicable la pena sealada por la ley para el delito cometido.

~ CIV F.MUNOZ CONDE, El moderno Derecho penal en el nuevo Cdigo penaL Principio y tendencia?, en La Ley, n04043, de 24 de mayo dc 1996, pg. 1339.
F.MUNOZ CONDE aade que en el fondo lo que hace la jurisprudencia, calificando de complicidad aquellas contribuciones a la realizacin del delito que, por su menor entidad criminal, considera que deben ser castigadas ms levemente que las de autora en general. DPPG, op.ct., pg.465.
326

El sistema espaol parte, pues, de una atenuacin obligatoria de la pena del cmplice. Tal atenuacin se justifica tradicionalmente en los sistemas diferenciados en funcin del menor contenido del injusto de la complicidad. As lo fundamenta JENSCHEK, afirmando que la atenuacin obligatoria para el cmplice ...se basa en la idea de que el contenido del injusto de la complicidad es, por el hecho de que solamente supone un favorecimiento que fuerza el hecho principal y la causa de su influjo nicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los casos que el contenido del injusto del hecho principal y que, por ello, tambin la culpabilidad del cmplice es menos grave que la del autor55~, Para llegar a esta conclusin el razonamiento podra ser el siguiente: los tipos de la Parte Especial del Cdigo se refieren al ejecutor individual y no a los partcipes atpicos del delito y las penas previstas por las normas de la parte especial han sido establecidas por el legislador sobre la base del contenido del injusto inherente a la realizacin del hecho tpico cometido por el autor. En consecuencia, la pena aplicable al cmplice no es la regulada por la norma de la Parte Especial, ya que la complicidad posee un contenido del injusto diferente del que ha servido para fijar las penas ordinarias. Ahora bien, cabe plantear como hace SEMINARA557- si existe
-

siempre entre la conducta tipificada y el contenido del injusto una relacin que sirva para justificar que la conducta del cmplice conducta atpica- tiene siempre menor
-

contenido del injusto que la del ejecutor. No es as en los delitos propios si se rompe el ttulo de imputacion
558
,

ni tampoco en el caso del cooperador necesario que

556

H.H.JENSCHEK, Tratado, op.cit, pg.967.

~ 558

S.SEMINARA, Tecnche, op.cit., pgs. 185 y ss.

As, SEMJNA.RA afirma que ante la alternativa de considerar como autor al ejecutor

327

organiza el delito sin participar en la ejecucin. Para SEMINARA, desde una perspectiva meramente formal que considere que autor es quien ejecuta el hecho tpico, no es posible afirmar rotundamente que la conducta tipica posea un mayor contenido del injusto respecto a las conductas atipicas. Esta diferencia puede, en cambio, afirmarse desde una perspectiva sustancial, en la que la figura del autor se desvincule del carcter tpico de la conducta, y se proyecte sobre la lesin prevista por la norma, de manera que sea posible atribuirla al partcipe que, en el plano objetivo y en el subjetivo, merezca la mayor pena. El propio SEMINARA reconoce que esta solucin adems de producir la mxima incertidumbre jurdica se mueve en el plano de la culpabilidad, y no slo sobre el dogmtico del tipo violado, con lo que se aparta del frmndainento del criterio de diferenciacin de la pena para el cmplice que se transforma en mera circunstancia atenuante de la que dispondr el juez559. El sistema francs tradicional, corno hemos tenido ocasin de comprobar, parta del criterio de emprun! de pna/i, haciendo, pules, depender la pena aplicable al cmplice de manera absoluta de la efectivamente aplicada al autor de delito.

El nuevo Cdigo penal modifica sustancialmente las reglas de aplicacin de las penas. La primera gran novedad es la incorporacin del principio de del tipo objetivo o al titular de la cualidad, si se acepta este segunda posibilidad parece evidente el motivo por el cual e] intraneus en el delito propio, prescindiendo del tipo de aportacin prestada merezca una pena correspondiente al delito, mientras el extraneus aun cuando haya personalmente
realizado el delito tiene siempre derecho a una sancin diferenciada. Est claro, concluye SEMINARA. que en estos casos la calidad de autor presenta un carcter normativo y no naturalistico. 5. SEMINARA, Tecniche, op.ci., pg.229.

S.SEMJNARA, Tecniche, op.cit., pg. 232. Concluye SEMHJARA que cosi ricostruit termn de/problema, sembra che dea di un attamento normativo dfferenzato non possa trovare una piena giustificazione t sal piano della /ecnica normativa n su que/lo concettua/e. Ibdem.
328

individualizacin de las penas que se recoge expresamente en el art. 1 32~2456o,

denominndolo persoflflalisatlont trmino ms correcto, en opinin de la doctrina, para poder englobar tanto personas fisicas como juridicas. La introduccin de este principio se ha interpretado como el gran punto dbil del Nuevo Cdigo, pues se le considera contrario al principio de legalidad y al de igualdad ante la ley56t. A eso se aade que el Nuevo Cdigo reforma el sistema de fijacin del quanum de la pena, ya que suprime las circunstancias atenLlantes)<2 y sustituye el sistema de mximos
y mnimos (fourchette,.) por un techo mximo de pena sin prever ningn minimo563.

Ya el proyecto de Cdigo penal de 1986 suprima los mnimos, y la doctrina interpretaba esta modificacin como el reconocimiento de una situacin de hecho564. El resultado se interpreta como la posibilidad de llegar a una hiper individualizacin de la pena que se traduzca en arbitrariedad
y d esigualdad~6~.

560

Art. 1324: Dans les limites /xespar la Ini, la uridicuion prononce es peines elfixe

leur rgime enfonclion des circonstancc,s de /in/tacion ci de la personiaite de son atitelr. Lorsque la juridiction prononce un peine dumende elle diern;n>e son montan! en tenan cc>mpte galement des ressources el des charges de Tan/cnt de lin/racion.
561 562

Cfr. iPRADEL, Le Nonveat (odepnal, op.ci., pgs. 18 y ss.

j~ es

viden qn en les spprnnail (/es circonslance.%) /e lgisker

ti a pas

eniendu

rduire /esfacnts dindulgence dii ye. 1/a uniqtemen von/ii .wnp/ifier le droil de demain en supprimant une mIni/ion qn avail donn lic,, a nne nrtsprudence considrab/e. iPRADEL, Le Nonvean Code penal, op. cii., pg. 180.
563

As los arts, 1329, al. 1~ y 13220. El primero dice iorsqne une infraction esipunie

dune peine demprisonnenen, lanrdicion pc/ii piononcer nne peine denprisonnemen pour e dure q/rieur celle qni es enconrte ; y el segundo /orsqn une mn/racmon es! punte dune peine damende, la uridi e/ion pen prononeer une cmiende dun mcitaig i~frieur celle qu est enconrue . 564 Ce/te modifica/ion nc fail que consacre pen de chaves prs de la sima/ion defait actuelle SIEFANI/LEVAS SEUR/BOULOC, I)roi, pnal. (1992), op. cii., pg. 423.
565

Cfr. J.PRADEL, Le Nonvea,,

Code pnal, op.cil., pg 18. advierte de los peligros de

la hiper individualizacin de la pena: dabord ce//ii de tire apparatre une grande dilfrence entre /apeine app/ique par le lge el la peine excue dalepart, ensiile ce/ni depermettre
329

Para terminar pueden hacerse una serie de reflexiones sobre los sistemas de penas analizados:

La solucin de equiparacin de las penas no proporciona a los jueces una suficiente orientacin para evaluar el hecho. De ah que se acabe poniendo el acento en la personalidad del participe.

Tampoco la solucin de la diferenciacin de las penas seguida por el sistema espaol facilita la individuacin de la pena, pues, en la prctica, esta diferenciacin
puede ser ignorada o bien burlada estableciendo la pena y, luego, en funcin de ella

evaluar la conducta y no al contrario, como deberia ser.

Al final la alternativa parece encontrarse entre una pena diferenciada en favor del cmplice y una circunstancia de reduccin de la pena para las conductas que revistan menor importancia. Si el legislador 0pta por la primera solucin se hace necesaria una definicin amplia de la complicidad y de las dems figuras de los participes. A travs de la descripcin de la figura del cmplice debera establecerse
claramente quin no es autor del dehto porque su conducta no posee el devalor

tipificado por la norma violada. Si se elige la solucin de la circunstancia atenuante para las conductas de menor importancia es necesario evitar las clusulas generales vinculando la atenuacin exclusivamente a la importancia concreta de la conducta del cmplice en relacin con el delito efectivamente cometido566. As, en relacin
le dveloppement de larbi/raire el donc de /inga/i/ el//re les jnsiciab/es
566

Y por tanto desvinculado de la peligrosidad del partcipe o a la necesidad de la

aportacin al delito ya que como afirma SEM~NARA u cr!ero eziologico vale para sabilre lan del/a punbil/ ma pn rivelarsi ind/feren/e rispe//o al q,an/um del/a pena. S.SEMINARA, Tecniche, op.ci/., pg.251.
330

con el sistema italiano, entiende SEMINARA qtie puede servir a estos efectos el art.1 14, comrna lt pero sustituyendo la expresin minirna importanza por la de minore o secondaria importanza, haciendo obligatoria su aplicacin e incorporando el art 14 en el lO para que pierda sti carcter de excepcin a la regla567. En la detenninacin de las penas en ]a participacin se produce una particular tensin entre la certeza565 del Derecho y la justicia, entre el legislador y la aplicacin judicial, y, en definitiva, en el respecto al principio de legalidad.

Precisamente, este ltimo principio debera infonnar la determinacin de a responsabilidad de los partcipes y desde esta perspectiva significa, corno afirma
RODRGUEZ RAMOS, taxatividad y claridad jurdicas. Taxatividad porque de

forma sumamente precisa debe concretarse la matelia penalmente prohibida, sin que
haya lugar, y se debe hacer todo lo posible para ello, a la arbitrariedad,

atemporandose de esa suetie el llamado factor humano en la aplicacin de la ley. Claridad, porque con anterioridad a la ejecucin de un hecho debe conocerse, de

S.SEM1NARA, Tecuiche, opel!., pQ.253. La reforma del Cdigo penal italiano que el Senado aprob el 31 de enero 1973 se pronunciaba en sentido.
567

En este sentido, MI3NOZ CONDE en relacin con el nuevo Cdi2o espaol afirma que hasta cierto punto parece lgico que el legislador ante un cambio social acelerado o ante una situacin especial caiga en la tentacin de dejar a los jueces la determinacin de la consecuencia jurdica sino en la del supuesto del hecho delictivo, un amplio arbitrio, ofrecindoles programas de decisin que conculcan el principio de divisin de poderes que est en la base del principio de legalidad corriendo el riesgo de que despus en la prctica, los jueces asuman papeles de direccin y de regulacin de la vida social para lo que no estn legitimados constitucionalmente F.MUOZ CONDE, El moderno Derecho pelaL op. ci/., pg. 1340.
331

568

manera difana, y no slo por los expertos, sino por la ciudadana en general, qu est prohibido y qu no lo est~69.

8. CONCLUSIONES

1. Las regulaciones europeas de la participacin en el delito pueden

agruparse, teniendo en cuenta la tcnica normativa utilizada, en tomo a tres configuraciones. Dos podemos considerarlas principales, ya que suponen alternativas claramente diferenciadas: son las representadas por los Cdigos penales espaol e italiano. La tercera, a la que colTesponde el Cdigo penal francs es mixta ya que utiliza elementos de las otras dos. Las dos configuraciones principales consisten en:

Modelos unitarios: que niegan la posibilidad o la necesidad de distincin entre las

distintas figuras de los partcipes en un hecho delictivo, salvando luego la posibilidad de establecer una diferenciacin de la pena mediante el uso de las circunstancias agravantes y atenuantes. A esta tcnica responde el Cdigo penal italiano.

Modelos de diferenciacin que parten de la distincin de las conductas de

participacin, tipificndolas y estableciendo para algunas de ellas una disminucin de la pena. A esta configuracin responde el Cdigo penal espaol.

Modelos mixtos que, como el Cdigo penal francs, admiten la existencia de

diferencias entre las conductas de los distintos concurrentes y las describen, pero

569

L.RODRIGIJEZ RAMOS, Un bne, Cdigo para reformar, op.cit., pg. 1332.

332

establecen que todos responden por igual del delito y los equiparan a efectos de la aplicacin de la pena.

2. El Cdigo penal italiano adopta un modelo unitario, que gira en tomo al art 10. Dicha nonna determina la equiparacin del tratamiento de todos los partcipes, renunciando a establecer cualquier delimitacin de la responsabilidad. Esto ha llevado a la doctrina italiana a calificarlo de clusula general, poco compatible con el principio de legalidad. Por otra parte, puesto que se prev la imposicin de un pena menor cuando la conducta de uno de los participes revista mnima importancia, la evaluacin de las conductas delictivas deja de ser un problema de tipicidad del hecho y se desplaza al momento de aplicacin de la pena.

A pesar de la adopcin del modelo unitario, la doctrina italiana admite la necesidad de plantear la distincin entre las diferentes formas de participacin y, por tanto, de elaborar un concepto de autor. La mayoria de la doctrina niega la
asimilacin del sistema italiano al concepto unitario de autor y un amplio sector

contesta la identificacin con el concepto extensivo. Desde esta perspectiva, las normas que regulan la participacin son consideradas como normas extensivas de la punibilidad. La adopcin del sistema unitario, pties, no ha adormecido la polmica
doctrinal sobre la necesidad de distinguir entre las distintas formas de participacin.

3. El Cdigo espaol de 1973, expresin del modelo diferenciado, parta de

una definicin legal de autor identificndolo con el ejecutor del delito. Identificacin que, sin embargo, no servia para delimitar a efectos sancionatorios las conductas de autora y de complicidad. La tipicidad de la conducta identificaba al ejecutor del delito, pero no bastaba para establecer a efectos sancionatorios diferencias rigurosas

333

entre los distintos partcipes. Y la ausencia de criterios claros para distinguir entre los participes ha llevado a abandonar el problema de la medicin de la pena en manos de los jueces. El artculo 14 del anterior Cdigo penal espaol planteaba, pues, evidentes problemas de aplicacin. Pnieba de ello es que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado interpretaciones que intentan stperar cuando no negar
-

las previsiones de esa norma. Las reflexiones y elaboraciones de doctrina y

jurisprudencia son ms que un sntoma de la inadecuacin del sistema. As, el Tribunal Supremo espaol cuando aplica la teora del acuerdo previo ignora y convierte en completamente intil los principios sobre lo que se asienta la descripcin normativa de las distintas conductas de participacin.
El nuevo Cdigo penal

mantiene este criterio de identificacin del autor con el ejecutor, y luego asimila a efectos sancionatorios otras dos categoras de partcipes. Tampoco, pues, puede decirse que segn la nueva legislacin el concepto de attor sirva para la delimitacin clara de los distintos concurrentes en el delito.

4. El sistema francs parte, como el italiano, de la equiparacin a efectos de pena de todos los participes. Pero a pesar de ello, la determinacin de quin es el autor del delito resulta imprescindible dado el criterio de crmnalit demprunt en funcin del cual la responsabilidad del partcipe depende totalmente de la del autor. La doctrina francesa adopta un criterio restrictivo de autor, considerando que ste es quien rene en s todos los elementos constitutivos del delito.

5. En definitiva, de la comparacin entre los tres modelos emerge que, a pesar

de las diferentes tcnicas empleadas, el problema central de la participacin en todos los sistemas es la identificacin del concepto de attor. De ello se ocupan las doctrinas espaola, italiana y francesa, obviamente desde perspectivas distintas

334

condicionadas por sus respectivas regulaciones de la participacin. A pesar de esa

diferencias, la mayora de la doctrina de los tres pases se decanta por un concepto restrictivo de autor, incluyendo la italiana que, como hemos visto, contesta que su regulacin se identifique con el concepto extensivo de autor.

6. Las crticas a las elaboraciones doctrinales analizadas evidencian que el

fenmeno de la participacin en el delito es lo suficientemente complejo como para

aceptar que ninguna explicacin que de l se ofrezca es capaz de contemplar todas

y cada una de las posibles formas de contribucin al delito. De esta constatacin cabe

extraer dos reflexiones generales:

Primera, que la validez de las teoras explicativas de la participacin no

debera medirse slo por su perfeccin o su ausencia de lagunas, sino por su

adecuacin a los valores ticos y sociales que son conquista y patrimonio comn del Derecho penal europeo. En este sentido puede decirse que el objetivo de la
dogmtica penal no es tanto el de elaborar una construccin perfecta en la que no

existan contradicciones, cuanto el de concebir un sistema que represente el ideal de garanta al que est orientado el Derecho penal, aunque esto signifique aceptar algunas lagunas. El principio de legalidad, el de culpabilidad e incluso razones de justicia material deben orientar las reconstrucciones dogmticas.

Segunda, que en todo caso ninguna elaboracin terica puede ignorar las

indicaciones de las regulaciones positivas, que de ser manifiestamente inadecuadas

debern ser refonnadas.

335

7. Del anlisis de la regulacin de las distintas formas de participacin se concluye que puede discutirse la figura del cooperador necesario prevista en la regulacin espaola, pues complca la distincin entre autora y complicidad. En
ausencia de una definicin precisa de la figura del cooperador necesario puede

resultar intil la tipificacin nonnativa de las conductas de participacin y carentes de sentido las exigencias de taxatividad y de limitacin de la discreccionalidad del juez, que son la razn de ser de los sistenias diversificados. Si dicha discreccionalidad no se limita se reducen las diferencias con aquellos otros sistemas
en los que se parte de la equiparacin de todos los partcipe ya que al final unos y otros dejan en manos de los jueces posibles reducciones de pena para algunos de ellos.

8. Respecto a la induccin, la exposicin comparada muestra las limitaciones

de la regulacin espaola que recoge un conjunto de trminos esencialmente equvocos. En la descripcin de esta figura parece ms aceptable la tcnica del
Cdigo penal francs, en el que se recoge un modelo de induccin cualificada. En el

texto francs la punibilidad de la instigacin depende de la efectiva influencia que el instigador ejerce sobre el autor del delito, y no de la simple manifestacin de la voluntad, por eso no son punibles aquellas actividades rio idneas o univocas. Esto parece esencialmente correcto.

9. El autor mediato supone un elemento claro de diferenciacin entre los sistemas analizados. Desde el punto de vista legislativo slo esta regulado por el Nuevo Cdigo penal espaol. Entre las doctrinas de los pases examinados no existe

acuerdo sobre la utilidad de la figura y sobre su admisibilidad en ausencia de regulacin expresa.

n36

10. En relacin con las formas de participacin, del anlisis comparado cabe concluir que el sistema italiano ofrece un alto grado de incertidumbre. Tampoco las soluciones de descripcin genrica de las actividades de participacin son capaces de limitar la aplicacin discrecional por parte del juez. Esta parece posible slo realizando una cuidadosa descripcin de las conductas de participacin. Si se 0pta por esta alternativa caben a su vez dos posibilidades: la definicin de las objetivas modalidades de la participacin, o la tipificacin de las figuras de los partcipes. Esta ltima es la tcnica adoptada por el Cdigo espafiol que, como se ha visto, presentaba inconvenientes a la hora de establecer si determinadas conductas se encuentran o no comprendidas en la participacin.

La solucin de la descripcin objetiva de las modalidades de la participacin en el delito presenta la ventaja de saber que si determinadas conductas se prevn expresamente, quiere decir que el legislador se ha orieiitado por un nocin de autor del delito desligada del elemento psicolgico, mientras su ausencia significa la adhesin a la solucin contraria De ello podra deducirse que debe ser el legislador el que indique los criterios orientadores para el juez, precisando cules son las conductas atipicas que merecen una pena menor respecto a las de autora.

11. El encubrimiento ha recibido tradicionalmente en los ordenamientos europeos dos tratamientos diferentes: forma de participacin o delito autnomo. Esta

ltima calificacin, ms correcta, es la adoptada por la mayora de los ordenamientos actuales. En todo caso, si bien hoy parece evidente que el encubrimiento no debe considerarse como una forma de participacin, no lo es tanto el que se trate de un
delito autnomo, y, de hecho, cabe la opcin de vincular su punibilidad a la del

autor del delito principal como se prevea en el anterior Cdigo espaol y en el

-

337

vigente Cdigo italiano

nuevo Cdigo espaol
-.

-,

o castigarlo con una pena independiente

corno prev el

Se trata de opciones legislativas dificiles de resolver ya que

la vinculacin del encubrimiento con el delito principal origina, inevitablemente, conflictos que no pueden ser ignorados.

12. El problema de la responsabilidad de los participes por el delito distinto

del querido ofrece dos soluciones extremas: considerar que todos responden del
delito efectivamente cometido, o escindir la responsabilidad castigando a cada uno

de acuerdo con el delito que pretenda cometer. La primera solucin es la adoptada

por el Cdigo italiano, si bien se contempla la atenuacin de la pena para el participe que quera el delito menos grave. La doctrina italiana considera que se trata de una

hiptesis de responsabilidad objetiva que debera ser reformada. Los Cdigos espaol y francs no contienen una previsin expresa aplicable a estos casos. En
Espaa, mayoritariamente se considera que cada partcipe responde de acuerdo con la propia reprochabilidad, descartndose la posible aplicacin del art. 50.1 del Cdigo penal espaol de 1973, tachada, tambin, de hiptesis de responsabilidad objetiva. En Francia, la doctrina es partidaria de escindir la responsabilidad del cmplice de la del autor a pesar del rgido sistema de emprun/ de crminalit

13. La riqueza de la produccin doctrinal sobre delitos especiales indica la dificultad de presentan estos tipos delictivos. Tambin evidencia que la aplicacin de las teoras generales aplicables a la participacin no llegan a resolver todas y cada

uno de los problemas concretos que estos delitos plantean. De la comparacin realizada emerge un dato de mxima importancia para nuestra investigacin: que el planteamiento de la cuestin est indisolublemente vinculado a la nocin de autor
y a cmo se entiendan los principios aplicables a la participacin. Eso hace necesario

338

identificar al autor en sentido estricto, pues de ello depender la responsabilidad de

los participantes en un delito especial. La determinacin de la responsabilidad en

estos delitos no puede resolverse en un vaciamiento de la nocin de autor, de manera

que, si bien puede afirmarse que slo el sujeto cualificado puede ser autor del delito

especial, no parece igualmente justificada la afinnacin contrara, segn la cual el

intraneus es siempre autor cuando participa en la comisin de un hecho delictivo

que aparentemente responde a los esquemas de un delito especial. Es obvio, pues,

que la configuracin legislativa de estos delitos sirve para delimitar el crculo de los

sujetos que pueden cometerlos, pero no implica la renuncia total a los requisitos que
caracterizan la nocin de autor5 1
La participacin de un extrao en un delito especial est regulada

expresamente por el Cdigo penal italiano en el artculo 117, que, segn la doctrina
mayoritaria, se refiere slo a los casos en los que el extrao no conoce la calidad del intraneus del otro partcipe. Se trata de otra hiptesis de responsabilidad objetiva que

debera reformarse o suprimirse. En Francia, en el anterior Cdigo penal rega el

criterio de emprun abso/u de cvi ininaill y de pna/il,
en funcin

del cual la

posicin de cmplice dependa totalmente de la del autor. Con el nuevo Cdigo rige slo el emprun/ de criminali/, por lo que ahora al cmplice exiraneus se le aplicar la pena que correspondera al autor del delito comn, o la correspondiente al autor del delito especial si posee la cualidad de intraneus. En Espaa, al no existir una orientacin legislativa se discute acerca de si debe mantenerse o roniperse el titulo de imputacin. Actualmente la mayora de la doctrina est orientada hacia el

mantenimiento del titulo de imputacin. Este criterio es sustancialmente vlido como

570

Cfr. en este sentido S.SEMINARA, Tecnche, op.ci/., pg.415.

339

regla general, pero deben admitirse excepciones para determinados supuestos, pues el principio de accesoriedad encuentra su lmite en el de culpabilidad. Por eso, donde no exista previsin legislativa, y no sean aplicables los principios que rigen en general la participacin en el delito, no corresponde al intrprete forzar categoras y calificaciones que se traduzcan en una violacin de los principios de legalidad y de culpabilidad que son la garanta del sistema penal.

14. La solucin de equiparacin de las penas adoptada por los ordenamientos francs e italiano no proporciona a los jueces tiia suficiente orientacin para evaluar el hecho, pero tampoco la solucin de la diferenciacin de las penas seguida por el sistema espaol facilita la individuacin de la pena. En la prctica, el sistema de diferenciacin puede obviarse si primero se establece la pena y luego se evala la conducta.

Las alternativas en materia de determinacin de las penas estn entre establecer una pena diferenciada en favor del cmplice, o bien en aplicar una circunstancia de reduccin de la pena para las conductas menos importantes. Lo
primero exige una definicin precisa de las figuras de los partcipes, que consienta

establecer quien no es autor del delito porque sti conducta no posee el desvalor tipificado por la norma violada. La segunda posibilidad exige evitar las clusulas generales, de manera que sea posible vincular la atenuacin slo a la importancia concreta de la conducta del complicidad en relacin con el delito que efectivamente se ha cometido.

340

La Iiher/ dii comnierce /2 es/ pos une hcult accorde

aiiX coin/ne/yOfl/N de con. ce qn lis veiden: ce serail plutt serviigde. (MON/ JSQ(.112(1>

CUARTA PARTE EVALUACION DE LAS OPCIONES DESDE LA POSIBILIDAD DE lAN DERECHO COMN

341

1. ORIGEN DE LAS COMUNIDADES EUROPAS: problemas competenciales

de las instituciones

Una vez analizados los tres modelos de regulacin de la participacin en el

delito que representan las posibles opciones en los pases de la Europa comunitaria,
es necesario plantearse hasta dnde incide en los ordenamientos de esos pases su

pertenencia a una organizacin supranacional y, hasta qu punto es posible seguir manteniendo las diferencias existentes en materia penal, o es preciso, en cambio, empezar a pensar en una aproximacin de sus legislaciones. Para ello previamente
hay que referirse a la incidencia general del Derecho comunitario en los Derechos

penales nacionales.

11. Origen y evolucin de las Comunidades Europeas

La Comunidad Europea es un fenmeno jurdico y poltico nuevo y, desde
muchos puntos de vista, completamente original. Se trata de una organizacin que

no responde a los esquemas clsicos del Derecho internacional ya que est dotada
de competencias propias que le han sido atribuidas por los Estados Miembros.

Lo que actualmente constituye la Unin Europea tiene su fundamento en las Comunidades Europeas creadas hace ms de cuarenta aos. Pero la idea de unificacin europea es casi tan antigua como la historia del viejo continente571. Y es

571

Sobre

la

historia

de

la

unificacin
342

europea

pueden

consultarse:

dificil entender qu es esa organizacin sin tener en cuenta que responde justamente a ese pasado comn histrico que configura la realidad poltica, social y jurdica de
los pases europeos embarcados en el proyecto de la Unin europea.

Europa, en realidad encuentra su identidad ms all de criterios geogrficos.

La unificacin de Europa es un viejo sueo de los europeos de todos los tiempos,

hasta el punto que el primer proyecto de federacin Europea es el de Pierre DUBOIS (1305-1367), curioso personaje, alumno de Santo Toms de Aquino que, abrazando la causa de Felipe el Hermoso frente al Papa Bonifacio VIII, se adelanta a su poca
y reclama la supresin del poder temporal del Papado. Es el primero que plantea un sistema de arbitraje internacional.

A partir de ese momento se sucedern proyectos, ms o menos utpicos de

umflcacin. En cada poca son producto y reflejo de la situacin poltica y filosfica

dominante. As, los numerosos proyectos del siglo XVII parten de la realidad de la afirmacin de las Monarquas absolutas, y de los enfrentamientos religiosos que

ensangrientan Europa, sus aspiraciones: preservar la paz y la libertad de comercio (CRUCE 1623), limitar la soberana de los Estados en una Repblica Europea Cristiana (Gran proyecto de SIJLLY 1638), o en una Asamblea europea en la que las decisiones se tomen por mayora cualificada (corno propone PENN en su libro BOCCHI/CERUTI/MORIN, LEuropa neiPra patetaria, Miln, 1991; H. BRUGMANS, La
idea de Eutvpa I92O-I97O~ Madrid, 1972. F CHABOD, HNora de/a idea de Europa, Madrid, 1992; F. GUTIRREZ CONTRERAS, Europa: His/oria de una idea, Pamplona, 1987; F.GUIZOT, Historia de la civlizacit de IZropa, Madrid, 1990; G.MAMMARELLA, Imparare Europa, Bolonia ,1994; EMORJN, [etisar iIZnropa, Barcelona, 1994; ASANCHEZ-GIJN, Europa una tarea inacabada, Madrid, 1975; G.SPADOLINI, La idea de Europa en/re la Ilustracin y el Romanticismo, Madrid, 1991; G. SOULIER, LEnrope, Paris, 1994; E.TODD, La invencin de Europa, Barcelona, 1995. A. TRUYOL Y SERRA, Lcr integracin europea. Idea y realidad, Madrid, 1972, y la reciente obra de R. PEREZ BUSTAMANTE, Historia de la Unin

343

Ensayo sobre la paz perpeta) o, ms todava, la tnin permanente de toda Europa

en una DIETA dotada de poderes le~islativos y judiciales (la gran idea del Proyecto

de paz perpetua del ABAD SAINT PIERRE de 1712 posterionnente comentado por ROUSSEAU). Los proyectos ilustrados son, en cambio, menos concretos, ms filosficos. La Europa de los filsofos72como la denomina PREZ BUSTAMANTE es un momento clave para el desalTollo de la conciencia europea. Conscientes de estar viviendo una poca extraordinaria, los hombres de la Ilustracin no ocultan su orgullo por pertenecer a la reina de la tierra como define
MONTESQUiEU nuestro continente, a esa comunidad de inteligencias que es para

VOLTAIRE un cuerpo nico, unidad cultural y espiritual unidos por la fe en la razn. No escapa a la tentacin de la unin europea ni el propio KANT que en su Proyecto de paz perpetua imagina tina federacin de pueblos con sumisin de todos los Estados a una legislacin nica e igual para todos. La vuelta a los proyectos concretos se iniciar con BENTHAM: til para los soberanos es unirse y arreglar las cosas pacficamente y para ello es necesario crear una Asamblea (es la primera vez que se utiliza el trmino) y un Tribunal comn.

NAPOLEN recoge la herencia de las pretensiones universales revolucionarias, e intenta ponerlas en prctica. Concibe su imperio como una entidad supranacional europea emparentada con el Sacro Imperio Romano germnico, su corona se remonta a CARLOMAGNO, pero no recibe su poder de Dios sino de los hombres. Sin embargo, conseguir el resultado exactamente opuesto: el encenderse de los nacionalismos de los pueblos sometidos. Nacionalistas liberales y nacionalistas romnticos intentan la cuadratura del crculo, consiguen ser europeos
Europea, Madrid, 1997.

344

defendiendo las patria?73. Son fervientes patriotas pero a la vez convencidos europestas: (...) la gran Federacin europea que debe unir en una sola asociacin a todas las familias del antiguo inundo. La federacin de los pueblos libres borrar las divisiones de los Estados, queridas fomentadas por los dspotas, y desaparecern as las rivalidades entre las razas, y se consolidarn las nacionalidades segn son queridas por el derecho y las necesidades locales, afirma MAZZINI en el Manifiesto del movimiento de la Joven Europa de 1831.

Europa se prepara a otro cambio decisivo. Los movimientos revolucionarios de 1830, 1840 y sobre todo el de 1848 son nacionalistas pero tambin europeos: Viena, Londres, Roma, Miln son contemporneamente escenario de sublevaciones liberales. Sus consecuencias tambin tendrn dimensiones y repercusiones europeas: con formulaciones diversas, en muchos pases se impone una nueva frmula poltica la de la monarqua constitucional, pero, adems, con los ciclos revolucionarios la lucha poltica ha atravesado las fronteras y encuentra un terreno frtil en el proletariado para la difusin a escala europea de la ideas socialistas que se plasmarn en la 1 y II Internacional. Se prepara el perodo de paz armada que precede al primer gran conflicto blico europeo. Al terminar la Primera Guerra mundial, en una Europa destruida material y moralmente, se produce, sin embargo,
el mximo auge de los movimientos europestas.

El clima depresivo de la conciencia etropea que lleva a SPENGLER a escribir sobre decadencia de occidente y a ORTEGA ha definir a Europa como inercia

572

Cfr. R. PREZ BUSTAMANTE, Historia de La unin Europea, op.cit, pg26.

~ Cfr. F. GUTIRREZ CONTRERAS, Historia de a idea, op.cit., pg.64.

345

moral, esterilidad intelectual y barbarie omnimoda no impide la multiplicacin de

los movimientos europestas, por lo general de inspiracin federalista. Pero, ni el

discurso de Aristide BRIAND ante la S.D.N en 929, ni su plasmacin en el Memorndum sobre la unin federal de Europa redactado por Alexis LEGER an
-

no conocido como Saint-John PERSE

-,

ni los intentos de pacificacin franco-

alemana debidos a BRIAND y a STRESEMANN, consiguen impedir la LI Guerra mundial.

Aqu empiezan los antecedentes prximos de la Comunidad Europea. Estos suelen situarse en el discurso de SCHUMAN el 9 de mayo de 1950 que propone emplazar la produccin franco-alemana del carbn y del acero bajo una Alta Autoridad comn en una organizacin abierta a los dems paises de Europa. La idea es de Jean MONNET y est basada en una nueva filosofia de la integracin. El objetivo inmediato no es la unin poltica. Realizar sta directamente ya haba sido intentado en el Congreso de la Haya de 1 949 que llevo a la creacin del Consejo de Europa, importante organizacin sobre todo en relacin con los Derechos humanos, pero no embrin corno se pretendi- de un Estado federal europeo. Ahora se parte
-

con ms cautela. El elemento de cohesin va ha ser el establecimiento de unas bases econmicas comunes; el primer paso, pues. ser la integracin econmica~1~. A este nueva mtodo se le conoce como funcionalismo y se traduce en que:

~ LEurope ije sefera pos dnn co/ip, ni dans une cotistruction densemb/e: elle se Jera par des rabsations crant dabord 1(1/e solidarit de/hP (...) La mise en commun des productions de charbon et dacier assurera immdiatement / tab/issement des bases communes de dveloppement conomique, premire tape de la IQdra/ion Declaracin de Robert SCHUMAiN de 9 de mayo 1945, en C.ZORGBIBE, ixes de politique internationale depuis 1945, Pars, 1985.
346

Europa no se har de golpe sino a travs de realizaciones concretas empezando por

la puesta en comn de la produccin de carbn y de acero.

Esas realizaciones llevarn a cesiones sucesivas de soberana en mbitos concretos

a favor de organizaciones supranacionales.

La puesta en comn de esa soberana crear los cimientos de una Federacin

Europea ltima etapa del proceso.

La propuesta de SCI-IUMAN es recogida por Alemania, Italia y los tres pases del BENELUX. El 18 de abril de 1951 se firma en Pars el Tratado de la Comunidad

Europea del Carbn y del Acero (CECA). Nace, as, la primera Comunidad de los seis.

Un ao ms tarde se intenta forzar el proceso. Los franceses proponen y,

luego boicotean, la creacin de una Comunidad Etropea de Defensa (CED). El 10 de marzo de 1953 se aprueba este Tratado, mediante el cual se pretenda crear una Comunidad poltica europea, con un Pamiarnento bicameral dotado de autntico poder
legislativo, un Consejo ejecutivo nombrado por el Senado, un Consejo de Ministros, rgano de representacin de los Estados Miembros, y un Tribunal de Justicia. Si el

Parlamento francs no se hubiese negado a ratificar el Tratado, en lo que se ha denominado el crimen del 31 de Agosto, la evolucin de la Comunidad hubiese sido completamente diferente y este trabajo de investigacin tambin. En efecto, el Tratado de la CED prevea la cesin de ciertas competencias penales a la Comunidad de manera que, en cierta medida, se sentaban las bases de un sistema penal supranacional o penal militar
-,

ya que se dotaba a la Comunidad de potestad

347

penal basada en el ordenamiento jurdico comunitario~7k As, en el art. 18 del Protocolo Anexo al Tratado se estableca que los Estados Miembros transfieren a la Comunidad Europea de Defensa su potestad represiva sobre los delitos cometidos por las fuerzas Europeas de Defensa. El art. 19 deI mismo Protocolo se prevea que la represin de dichos delitos se debera asegurar mediante una legislacin comn que respetase los principios constitucionales de los Estados Miembros. De hecho, otro Protocolo Anexo al Tratado contena una enumeracin de algunos de esos principios como el de legalidad, el de irretroactividad de la ley penal y el de culpabilidad, considerados patrimonio jurdico comn de los Estados Miembros. Esta legislacin penal comprenda la organizacin judicial y el procedimiento penal. Se prevea que las potestades jurisdiccionales de la Comunidad seran ejercidas por rganos nacionales que, al actuar por delegacin de la Comunidad, se convertan en Tribunales europeos de composicin nacional. En espera de la ratificacin del Tratado, grupos de expertos empezaron a trabajar en la elaboracin de una normativa comn y la tarea result evidentemente complicada. La votacin negativa de la Asamblea Nacional francesa puso punto final al segundo y ltimo intento hasta nuestros das de dotar a Europa de un Estatuto de Unin poltica576.

El fracaso de este proyecto no impide que se siga avanzando en la integracin europea. El siguiente paso ser el de la generalizacin del modelo de la primera Comunidad. Los Jefes de Estado y de Gobierno de los seis reunidos en la Conferencia de MESSJNA (1955) dan luz verde a la creacin de otras dos Comunidades. El 25 de marzo de 1957 se firman en Roma el Tratado constitutivo ~ Cfr. G.GRASSO, Comunidades Europeas, op.cit, pg.81. 576 Sobre las razones del rechazo francs vase 1-1. BRUGMANS. La idea de Europa,

348

de la Comunidad Econmica Europea (CEE) y el de la Comunidad Europea de la Energia Atmica (CEEA)

Lo dems es historia reciente: se suceden las ampliaciones hasta alcanzar, con la ltima de Enero de 1996, los quince miembros; se llevan a cabo las dos grandes reformas de los Tratados fundacionales: el Acta nica Europea de 1987 y el Tratado de la Unin Europea, conocido como Tratado de Maastricht que entr en vigor el 1 de noviembre de 1993.

El Tratado de Maastricht crea la UNIN EUROPEA, nueva organizacin sin personalidad jurdica internacional, que el artA TUE explica afinnando que: La Unin tiene su fundamento en las Comunidades Europeas completadas por las polticas y formas de cooperacin establecidas por el presente Tratado
(...).

Existen, pues, tres Comunidades Europeas dotadas de personalidad jurdica internacional con carcter supranacional y poder legislativo. Junto a ellas, el TUE incorpora otros dos niveles de cooperacin entre los Estados Miembros, denominados pilares de carcter intergubernamental: la poltica exterior y de seguridad comn (PESC) art. J. TUE y la Cooperacin en materia de justicia e
-

interior (CAlAd)

art. K TUE

-.

El conjunto de esos tres niveles de cooperacin

entre los Estados miembros forma la nueva organizacin denominada Unin Europea que, sin embargo, como hemos sealado, no posee personalidad jurdica ni, como tal, poder legislativo. La produccin de Derecho comunitario sigue, pues, correspondiendo a las Comunidades Europeas, pero la creacin del pilar

op.cit.,

pgs. 173 a 202.

349

intergubernamental de Justicia e Interior tendr, como veremos repercusiones penales.

El Tratado de la Unin Europea ha sido recientemente objeto de reforma por la Conferencia Intergubernamental cuyos trabajos se iniciaron en Turn en mnayo de 1997 y concluyeron, en octubre de este mismo ao, con la firma del Tratado de Amsterdam que deber ser ratificado por los Estados miembros de acuerdo con los propios procedimnientos internos.

Como consecuencia de esta evolucin, la Comunidad Europea ha ido amnpliando su mbito competencial, bien, mediante las sucesivas reformas de los Tratados, bien, utilizando la llamada cltisula de competencias subsidiarias o clusula de apoderamiento de competencias recogida en el art.235 TCE que permite la actuacin legislativa en mbitos no expresamente atribuidos a la Comunidad siempre que se cumplan las exigencias que la norma establece577.

1.2. Naturaleza y principios de las Comunidades

Veamnos ahora qu es esa organizacin, de la que hemos hablado hasta ahora como producto histrico, desde el punto de vista jurdico.

577

Art. 235 TCE: Cuando una accin de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el fUncionamiento del mercado comn, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de accin necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin, y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptar las disposiciones pertinentes 350

Sobre su naturaleza no existe acuerdo doctrinal por lo que acaba definindosela por sus caractersticas y, fundamentalmente, por el hecho de haber configurado un ordenamiento jurdico propio. As, el Tribunal de Justicia de la Comunidades (TiCE) ha elaborado una definicion va clasica:

a diferencia de los Tratados Internacionales ordinarios, el TiCE ha instituido un ordenamiento jurdico propio integrado en el sistema jurdico de los Estados Miembros, desde la entrada en vigor del Tratado y que se impone a los rganos jurisdiccionales; que, en efecto, al constituir una Comunidad de duracin ilimitada, dotada de instituciones propias, de representacin internacional, y ms particularmente de poderes reales nacidos de una limitacin de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, stos han limitado, aunque en mbitos restringidos, sus derechos soberanos, y han creado as un cuerpo de derecho aplicable a sus sbditos y a ellos mismos (Sentencia TJCE de 15 de julio de 1964, COSTA/ENEL, as.6/64, Rep.1964, pgs.l 158 y ss.).

La Comunidad Europea puede ser definida, pues, como ordenamiento jurdico caracterizado por ser un conjunto organizado de normas jurdicas, que posee sus propias fuentes y est dotada de rganos y procedimientos aptos para producirlas, interpretarlas y sancionar su incumplimiento
~

~ Cfr. G. ISAAC, Manual de

Derecho (7onmnitario General, Barcelona, 1992, pg. 111.

35 1

Ese ordenamiento jurdico est inspirado en

principios propios que

determinan su fuerza de penetracin en los Derechos nacionales de los Estados Miembros:

a) El Derecho comunitario es automticamente aplicable desde su creacin en todos los Estados Miembros. La norma comunitaria es autosuficiente, no necesita ninguna medida comunitaria ni nacional para su aplicacin interna: posee
por tanto aplicabilidad directa (Sent.TJCE de 5 de febrero de 1963, VAN GEND & LOOS, as.26/62, Rec.1963 pgs.3 y ss).

b)Como consecuencia de esa aplicacin directa, las normas comnunitarias no slo obligan a los Estados Miembros, sino que, como toda norma interna, crean derechos y obligacioiies en los partictilares que pueden ser invocados ante sus propias jurisdicciones nacionales. Es decir poseen efecto directo (Sent.TJCE VAN GEND & LOSS, as.26/62, cit.. y Sent.TJCE de 5 abril de 1979, MINISTRE PUBLIC/RATTI, as. 148/78. Rec. 1979 pg. 1629).

e) En caso de conflicto entre una nonna nacional y una norma comunitaria, prevalece la nonna comunitaria sobre la nacional, cualquiera que sea el rango legal de dicha norma. Se habla as de primaca (Sent.TJCE as.6/64 COSTA ENEL, citada).

d) La Comunidad posee un conjunto de competencias fonnado por la cesin de parcelas de soberana cedidas por los Estados miembros a la Comunidad.

352

Estas caractersticas hacen que el Derecho Cornunitario impida que el Derecho interno de los Estados miembros pueda configurarse sin tener en cuenta la norma comunitaria. La anterior afinnacin vale, tambin, para el mbito penal en general y, mns en concreto, para las infracciones y sanciones previstas en los ordenes nacionales579. El Tribunal Supremo espaol se ha pronunciado sobre los principios de Derecho comunitario y sobre el papel que estos cumplen en las relaciones entre Derecho comnunitario y Derecho nacional. Respecto lo primero, no duda nuestro Tribunal Supremo en declarar el reconocimiento explicito e incondicional del valor del Derecho comunitario, entendiendo por tal el Derecho originario (Tratados, bsicamnente) y Derecho derivado (reglamentos, directivas y decisiones con sus correspondientes especificaciones), con el efecto ya clsico de obligar directamente a todos los Estados miembros y de primaca sobre los derechos nacionales580. Respecto a las relaciones entre Derecho comunitario y Derecho nacional y en concreto, refirindose a la compatibilidad della Lev de Contrabando y el artculo 3a) TCEE, afirma que dichas relaciones debei enfocarse sobre la base de los

principios ya recordados del efecto directo y de la primaca del Derecho comunitarioSSi.

En defmitiva la evolucin de la Comunidad ha ido lentamente erosionando el poder, hasta ahora soberano, de penar de cada Estado. La primaca de las normas

~ G. GRASSO, Conmnidades JUirropeas. op.cit, pgs.304 y ss.

580
SSi

Sent.T.S. de 20 de octubre de 1992. Ar.8402. Sent.T.S. de 19 de enero de 1993, Ar.396.

it.,

comunitarias tiene como consecuencia que los conflictos que se producen entre Derecho nacional y Derecho comunitario se resuelvan a favor de este ltimo, con la consiguiente inaplicacin de la norma nacional, sin que ello necesariamente impligne su eliminacin del sistema jurdico nacional, sino slo que ser ignorada mientras subsista el conflicto. Y esto porque, en funcin de la cesin de competencias, las normas internas nacionales anteriores incompatibles con el Derecho comunitario se consideran derogadas; por el contrario, las posteiiores dictadas en contradiccin con una reglamentacin comunitaria ya en vigor, se entienden viciadas de inconstitucionalidad desde su inicio. Ser el juez nacional el encargado de llevar a la prctica la primaca del Derecho comuntario sealada (Sent. TJCE de 9 de marzo de 1978, SIMMENTHAL, caso 106/77, Ree., 1978, pgs.609 y ss.82. Hasta aqu en trminos generales, como se articulan las relaciones ente el ordenamiento jurdico comunitario y los ordenamientos, ahora es necesario analizar las consecuencias de esa articulacin en el mbito penal, ya que en este la resolucin de conflictos entre normas nacionales y normas comtmtarias presenta una especial complejidad.

582

As por ejemplo, en materia penal el juez italiano de Desio en sentencia de

15

de enero de 1980

consider inaplicable la legislacin italiana que prevea sanciones penales por incumplimiento de las obligaciones de control de aparatos de presin con nivel superior a 0,5 Kgr por cm3 en contradiccin con la Directiva 76/767/CEE que consideraba exentos de toda verificacin a los aparatosa cuyo nivel de presin no superase los 5Kgr por crn3 dado que el inculpado haba respetado ese limite.
354

2. INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL DERECHO PENAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS

La Comunidad no posee, como tendremos ocasion de analizar, competencias en materia penal, pero es evidente, y as es admitido por la doctrina583, que el Derecho comunitario ejerce una inevitable influencia en los Derechos nacionales ya desde sus orgenes. Sintetizando, puede hablarse de dos tipos de influencias:

2.1. Incompatibilidad entre normas de Derecho nacional y Derecho comunitario

La resolucin de estos conflictos vara segn se trate de normas de Derecho originario o de Derecho derivado.

a. Derecho originario

La creacin de la Comunidad y la posterior zefomia de los Tratados por parte del Acta Unica Europea tiene como consecuencia la creacin de un gran espacio donde personas, servicios, capitales y prodtctos circulan libremente. Con ello se hace necesaria la supresin de aquellas barreras visibles y ocultas que los Estados

La preocupacin por las influencias del Derecho comunitario sobre el Derecho penal est presente en la doctrina penal de los paises miembros desde hace aos y empez plantendose casi siempre desde la perspectiva de un futuro de un Derecho penal europeo. As por ejemplo: 1 avnement dun droit europen (..) oblge de phis en plus es pnalistes a s7nierroger sur un
autre problme, ccliii de la nai.ssance dii fu/nr y/lime de croissance dun droil pnal curopen. M.RIGAUX, Sur la mu/e dii droilpnal ewopen, Revue de Droit penal et criminologie, n07 de 1973, pg.648. En el mismo sentido (?I~EDRAZZl. 1/ avvicinanen/o dei/e ieghlazioni penali nellambito della (ommuni/Econontica litropea, en Lindice penale, n0 3, 1967.

583

355

haban venido acumulando para proteger sus mercados, y que hacan eficaces mediante sanciones penales. La supresin exigida por el Derecho comunitario de esos raecepturn limitativos de la libre circulacin, acarrea tambin la supresin de la Ssanctio le gis que los respaldaba.

Por lo general, a nivel nacional se admite pacificamente que el conflicto se resuelve, en virtud del principio de primaca, aplicando la legislacin comunitaria. As, en Espaa, se ha plateado la posible incompatibilidad entre la Ley de Contrabando y el concepto de mercado interior contenido en el artculo 8A TCEE (hoy 7 TCE), introducido en este Tratado con la refonna del Acta nica, y, en concreto con la libre circulacin de productos procedentes de Terceros pases que, una vez satisfechos los derechos de aduana, se consideran en libre prctica tal como establece el art.9.l TCE. Nuestro Tribunal Supremo se pronunci sobre ello en la sentencia de 20 de octubre de 1992 afirmando que el Derecho comunitario puede producir y produce efectos descriminalizadores o despenalizadores segn la tenmnologa que en caso se utilice~l

Ms recientemente, en materia cambiaria la reforma del Tratado de la Unin ha planteado la posible incompatibilidad entre la Ley 40/1979 desarrollada por la
-

Ley Orgnica 10/1983 y por la Ley 26/188 de 29 de julio

que exige una

autorizacin previa para realizar movimientos de capital, y el nuevo artculo 73B del

En el mismo sentido puede recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1993 y, sobre todo, el auto de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 1993 por el que se archiva el sumario 11184 por considerar despenalizada la libre circulacin de tabaco de origen comunitario o en libre prctica en funcin del Derecho comunitario. Una descripcin detallada en AMATEOS RODRGUEZ ARIAS, La lb,i6n europea. y su incidencia en los Derechospenales naciouales, LA LEY, n03780 de 6 de mayo 1995, pgs.8 y 9. 356

TCE que regula el principio de liberalizacin total e incondicional de movimientos de capitales entre Estados miembros y con aquellos terceros Estados que apliquen
la reciprocidad. El conflicto ha dado origen a dos cuestiones prejudiciales por parte

del Juzgado Central de la Audiencia Nacional.

En los demns Estados miembros se plantea la misma situacin. As, por ejemplo, en Francia en fimncin del artculo 30 TCE se han considerado conrn no constitutivos de delito algunos hechos calificados como fraudes por la Ley de 1 de agosto de 1905 y, se ha modificado la publicidad de bebidas alcohlicas tipificadas

en los arts.17 y 18 del (ocie de Boissons por considerar la tipificacin de esos

hechos como medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas prohibidas por la citada nonna comunitaria, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la sentencia de 11julio de 1974, DASSONVILLE, as.8/74, Rec. 1974, pg.83 7)~5

A pesar de que la primaca del Derecho comunitario sea hoy generalmente

admitida por los rganos jurisdiccionales nacionales, la

resolucin de estos

conflictos no ha sido siempre pacfica. Los Tribunales nacionales en ocasiones han evitado entrar en el fondo de la cuestin negando la aplicabilidad directa a algunas
normas de los Tratados. As, por ejemplo, nuestro Tribunal Supremo neg que los artculos 9 y 37 del TCE pudieran ser alegados como causa de justificacin en relacin con el delito de contrabando previsto en el artculo 1 1 .3 de la Ley Orgnica
.

7/1982 de 13 de julio afirmado qte los derechos subjetivos pblicos que los En fUncin de la llamada formula DASSONVILLE, establecida por el TJCE en la sentencia del mismo nombre son medidas de efecto equivalente a la restricciones cuantitativas toda reglamentacin nacional susceptible de obstaculizar, directa o indirectamente, actual o

357

ciudadanos pueden invocar con este alcance (en concreto se estaba haciendo referencia a el ejercicio legtimo de un derecho en funcin del ait8.l 1 del Cdigo penal de 1973) se deducen siempre de noririas cuya finalidad preferente sea la proteccin de intereses individuales, lo que no ocurre con los fundamentos de la Comunidad establecidos en los Tratados constitutivos. Estos son, en verdad, lneas orientadoras comunes de la poltica econmica a la que los Estados miembros se comprometen, pero que en modo alguno crean derechos de los ciudadanos contra el Estado
()586

El razonamiento de nuestro Tribunal, sin embargo, no puede ser

compartido, ya que no es el rgano competente para decidir sobre la aplicabilidad directa de las normas comunitarias, pues, esta funcin corresponde exclusivamente al TJCE, nico interprete del Derecho comunitario, y ste se ha prontnciado en numerosas ocasiones sobre la incompatibilidad de determinados delitos con las
587

normas de los Tratados b. Derecho derivado

La incompatibilidad puede tambin darse entre normas nacionales y normas de Derecho derivado. En estos casos, la resolucin del conflicto depende del tipo de norma comunitaria que lo haya originado, pues la incidencia en el Derecho nacional de los reglamentos es diversa de la producida por las directivas.
potencialmente, los intercambios comunitarios. 586 Sent.T.S. de 21 de diciembre de 1988.
-

El artculo 164 del TCE dispone que El TiCE garantizar el respeto del Derecho en la interpretacin y aplicacin del presente Tratado, Sobre l se ha construido la jurisprudencia comunitaria del monopolio del TiCE sobre la interpretacin del Derecho comunitario. En matena penal vase, por ejemplo las sentencias del TiCE de lO de enero de 1985 CENTRE LECLER, as. 229/83 y la de 29 de enero de 1985. as. 231/83 CULLET y CENTRE LECLER, sobre precios ilcitos en materia de comercio de carne.
587

358

Los reglamentos son inmediata y directamente aplicables en todos los Estados mmembros desde su entrada en vigor, sin que sea necesaria ninguna actividad legislativa por parte de stos, y que, por tanto, crean desde ese momento derechos mnvocables por los particulares ante sus jurisdicciones nacionales.

Las directivas, en cambio, son normas destinadas a los Estados, en las que se

establece el resultado perseguido, pero se deja a stos la libertad de eleccin de las medidas para la consecucin de dicho resultado, Las directivas, en cuanto que necesitan de medidas de transposicin nacional, en principio no poseen efecto directo.

Cuando estas medidas de transposicin no se producen -o se llevan a cabo de manera incorrecta

-

se plantea cmo resolver la eventual contradiccin entre la

legislacin nacional, en principio an vigente, y lo dispuesto por la directiva.

En caso de no transposicin, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo admite el efecto directo, pero slo el verticafl88, ya que tina directiva posee carcter vinculante slo para el Estado o frente al Estado8~. De esta ltima afirmacin se deducen dos consecuencias. Por una parte, que las directivas no crean obligaciones

STJCE de
589

26,2.1986, MARSHALL, as 52/84.. Rec., 1986, pg.723.

La lgica del efecto directo vertical de las directivas no transpuestas est en dos
-

argumentos: la garanta de los justiciables, es decir la posibilidad de salvaguardar sus derechos

atribuidos por una norma cornunitaria- ante las jurisdicciones nacionales y la sancin respecto a los Estados miembros que no han tornado las medidas necesarias para la ejecucin del derecho

comunitario de manera que la iniciativa de los particulares interesados en la proteccin de sus

derechos lleva consigo un eficaz control, que se aade al que los artculos 169 y 170 (recurso por incumplimiento) encomiendan a la Comisin y a los Estados miembros (Sent.TJCE VAN GEND & LOOS, de 5.2.1963, as.26/62, cit). 359

para un particular, de manera que, en los litigios entre particulares efecto directo
-

horizontal

el TJCE se limita a pedir al juez nacional que interprete la norma

nacional contraria a la luz del Derecho comunitario (sent. MARLEASIGLa COIvWRCIAL, citada) y cuando ello no es posible, el TJCE ve en la responsabilidad
del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario el nico camino posible

para la proteccin de los particulares perjudicados como establece en su sentencia de 19 de diciembre de 1991, FRANCOVICHIBONIPACI, as.9/90
~

Este ltimo

criterio ha sido confinnado en numerosas sentencias posteriores como la de 7 de marzo de 1996, BLAZQUEZ/ El CORTE INGLES, as.]92/94, o en la de 14 de julio
de 1994, FACCINI/DORI, as.91/92. Por otra parte, las directivas no posen efecto

vertical invertido, es decir no crean obligaciones en los particulares. No es pues posible, como ha reiterado el TJCE, sancionar a un particular por contravenir una directiva no transpuesta (STJCE de II de junio de 1987, PRETORE DE SAL, Rec. 1987, pgs.2545 y Ss.; y STJCE de 8 de octubre de 1987, KOLPINGHIUS NIJMEGEN, as.80/86, Rec. 1987, pgs.2545 y ss.).

En materia penal el conflicto entre normas nacionales y directivas no traspuestas se ha planteado en diversas ocasiones. El TJCE se ha pronunciado sobre el efecto directo de las directivas en mbito penal en su sentencia de 5 de abril de 1979, RATTIS9i. En ella se plantea la incompatibilidad entre normas penales italianas y directivas comunitarias. La sentencia la origin tina cuestin prejudicial de] Pretore de Miln que, tal como prev el art. 1 77 TCE, pregunt al Tribunal de Luxemburgo sobre la posible contradiccin entre las directivas comunitarias
590

STJCE FRANCOVICH/ BONIFACI, de 13.11.91, as. 6/90 y, Ree. 1991, pgs.5403

y 55.

360

73/173/CEE de 4 de junio de 1931 y 77/728/CEE de 7 de noviembre de 1977 relacionadas con el etiquetado de barnices y pinturas, y la Ley italiana de 5 de marzo de 1963 sobre la misma materia. La inculpacin de RATTI se produjo por haber etiquetado sus productos con arreglo a las citadas normas comunitaras violando la ley italiana, todava considerada en vigor al no haber Italia adoptado las correspondientes medidas de transposicin. Se plante, as, el tema del efecto directo, es decir de la invocabilidad de las directivas en ausencia de transposicin. La respuesta del TJCE es contundente, afirma que despus del vencimiento del pazo establecido para la actuacin de una directiva los Estados miembros no pueden aplicar la propia normativa nacional no adecuada todava a esta ltima
-

ni aun

cuando vengan establecidas sanciones penales- a quien se haya adecuado a las disposiciones de la propia directiva =92

No admite, en cambio el TiCE, al efecto directo invertido, es decir la posibilidad de que una directiva no traspuesta agrave o modifique la responsabilidad de un particular, de ello nos ocuparemos cuando abordemos el anlisis del segundo tipo de influencia del Derecho comunitario sobre el nacional.

Interesa ahora destacar que, en relacin con la posibilidad de que el Derecho comunitario lleve a la inaplicacin de nonrias penales nacionales, se ha sealado la necesidad de revisin del concepto de ius puniencli93. Este, normalmente se asimila a la capacidad de creacin de normas penales, y se olvida su aspecto negativo, es STJCE de 5 de abril de 1979, as 48/78, Rec. 1979. pg. 1429. STJC. RATTL, cit., pg.1642.

~ 592

~ Cfr. ACUERDA RIEZU,

Ostentan iuspunendi las Comunidades Europeas?, en

361

decir la posibilidad de discriminar conductas, o reducir el nibito de las penalmente relevantes. Desde esta perspectiva cabe plantearse que las Comunidades poseen bis
non puniend que origina una obliga/it>
IIOII

punwndi de los Estados miembros.

Esta obligacin de no penar incumbe tanto al legislador nacional como a los

Tribunales de justicia: el legislador de un Estado no puede, por ejemplo, prohibir

bajo la amenaza de pena una conducta que sea lcita de conformidad con el Derecho comunitario; y el juez de lo penal de un Estado no puede imponer una condena por un hecho que es asimismo lcito segn el Derecho comunitario. El legislador nacional ha perdido, pues, parte de su soberana al integrarse su Estado en las Comnunidades Europeas, pues en las materias comunitarias ya no es libre para elegir las conductas que desea incriminar~~.

Esta constatacin confirma hasta que punto el mbito penal no puede quedar
al margen de la evolucin del Derecho comunitario y, consecuentemente, la urgencia

de plantearse cmo y con que lnutes ptede producirse la influencia de uno sobre otro.

2.2. Integracin del tipo penal nacional wr la norma comunitaria

La segunda influencia del Derecho comunitario sobre el Derecho penal se refiere al contenido de la norma penal. Puede ocurrir que la norma comunitaria integre el tipo penal cuando el legislador utilice la tcnica de remisin a normas no penales en matenas en las que es competente la Comunidad y, por lo tanto, la Hacia un Derecho penal econmico europeo AAVV, Madrid, 1995, pgs.621 y ss.

362

remisin se haga a normas comunitarias. Esta hiptesis es frecuente en aquellos

mbitos en los que existen competencias concurrentes entre Estados miembros y

Comunidad595.
La remnisin a normas comunitarias de Derecho derivado plantea el mismo problema que se seala en general sobre la compatibilidad de la tcnica normativa de normas penales en blanco y el principio de reserva existente en la mayora de los Estados miembros, y regulado en nuestro ordenamiento en el artculo 8.1 de la Constitucin Espaola, con la agravante de que las normas de Derecho comunitario

no son susceptibles de control de constitucionalidad por parte de los Tribunales Constitucionales nacionales~9~.

A pesar de las perplejidades que esta tcnica suscita hay que decir que no se trata de hiptesis infrecuentes en la relacin Derecho cornunitario y Derecho nacional y se traducen en dos posibles modos de integracin o remisin.

En primer lugar, a travs de esa remisin, la nonna cornuntaria puede regular

una materia sobre la que no existia anteriormente una normativa nacional. Esto es

lo se propone la Directiva del Consejo de 13 de noviembre sobre la coordinacin de

las normativas relativas a las operaciones con informacin privilegiada (insaider

~ ACUERDA RIEZU, Idem, pg.626. ~ Como, por ejemplo, el medio ambiente, ya que la poltica medioambiental comunitaria (artculos 1 30R y ss del TCE) es compatible con polticas medioambientales nacionales. 596 El Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las normas penales en blanco en recientes sentencias. As: 27/1990 de 5 de julio; 118/1992 de 16 de septiembre y 62/1994 de 28 de febrero. Sobre esta problemtica en relacin con la remisin a normas comunitarias vase, AMATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, La Unin Europea, op.cit

363

tradingj97. El Consejo motiva esta opcin afirmando que en algunos Estados

miembros no hay normativa que prohiba las operaciones con informacin privilegiada y que entre las normativas existentes en los Estados miembros se observan importantes diferencias. Para paliar la ausencia o falta de uniformidad en la regulacin el art. 13 de la Directiva dispone que cada Estado miembro establecer las sanciones aplicables en caso de infraccin de las disposiciones adoptadas en la ejecucin de la presente directiva. Dichas sanciones debern ser suficientes para mncitar al respeto de tales disposiciones.

Pero irs a menudo, la disposicin comunitaria ampliar o reducir el campo de la norma penal nacional, afectando al elemento material o moral del delito598. Estas hiptesis se resuelven, en funcin del principio de primaca, aplicando la nonna comnunitara.

Hasta aqu, pues, nada nuevo. El problema se plantea cuando sta modificacin del tipo est contenida en una directiva no transpuesta. Ya hemos visto como en ausencia de transposicin el TJCE afirma el efecto directo vertical de las directivas y la consiguiente inaplicacin de la legislacin nacional. Sin embargo, el Tribunal comunitario utiliza un criterio distinto cuando la directiva es ms estricta que la norma nacional y perjudica al particular. En estos casos, debe excluirse la

pgs.3 y 4. Directiva del Consejo de 13 de noviembre de 1989 89/592/CEE, DOCE L 334/30 de

18.11. 89. As, por ejemplo, en Francia se plante la contradiccin entre el Reglamento comunitario 1619/68 de 15 de octubre ms restrictivo en la determinacin del fraude en el comercio de los huevos que el Decreto 69/867 de 15 de octubre de 1968. Cfr. M.DELMASMARTY, Droit penal des a//aires TI, Pars, 1970, pgs.33 y 34.
364

posibilidad de que la directiva no transpuesta posea efecto directo invertido, es decir integre la norma penal nacional y sea aplicable al particular. Esta parece, en todo caso ser la opinin del TICE que, en su sentencia de 11 de junio de 1987, PRETORE DE SAL~~, contestando a la pre2unta del rgano jurisdiccional italiano

acerca de si una directiva que no ha sudo objeto de transposicin puede tener el efecto de determinar o agravar la responsabilidad penal de quienes infringen sus disposiciones afirma que
(...)

procede responder a la segunda cuestin que la

Directiva 78/659 del Consejo de 18 dejulio de 1978, no puede producir el efecto por s misma, y con independencia de una ley interna de un Estado miembro adoptada para su aplicacin, de determinar o agravar la responsabilidad penal de los que

infringen sus disposiciones <~<>. Con mayor claridad el TICE establece en su

sentencia de 11 de junio de 1987, KOLPINGI-IUIS NIJNEGEN6<> que tina directiva

no puede por s sola, y con independencia de una ley promulgada para su aplicacin,
determinar o agravar la responsabilidad de quienes la contravengan
<>2

~ STJCE. de 11.6.1987, as.14/86, Reo. lOS? ps.2545 y ss. 600 En este sentido A. MATEOS RODIGtJFZ-ARIAS afirma: La forma correcta de interpretar estas sentencias es entender que, en nnuun caso, ser posible que una directiva no transpuesta integre el tipo penal y sirva de base para determinar o agravar la responsabilidad penal del individuo y lo justifica en fUncin del principio de legalidad ya que no seria admisible, desde el punto de vista de este principio, que la determinacin o ampliacin de la ilicitud de un
comportamiento se lleve a cabo por una norma no emanada del poder legislativo nacional, como

ocurrira en el caso de las disposiciones coinunitarias, salvo que se tratara del Derecho originario contenido en los Tratados, ya que ello supondra la intervencin parlamentaria previa de los Estados miembros. La Unin europea, op.ci/, pg. II. 601 STJCE de 8.10.1987 ya citada,
602

L.RODRIGUEZ RANIOS,

La~ cuestiones piL>/I.(dicales de I)ereeho connnitario en

el proceso penal (Conentario a la sentencia de II de it/it) dc 1987 de la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) en Poder judicial, n08, 1987. 365

En este sentido, conviene recordar que de la misma opinin es nuestro Tribunal Supremno que, en la ya citada sentencia de 20 de octubre de 1992, admite la despenalizacin obra del Derecho comunitario, pero afirma que en cambio es ya ms delicado el tema de la criminalizacin. que probablemente se produce, es decir la tipificacin de conductas como ilcitos penales.

La relacin del Derecho comunitario

el Derecho nacional penal es, pues,

compleja, y no siempre se resuelve por la siniple aplicacin de los criterio generales que rigen en general los conflictos en otros mbitos.

En todo caso, al hilo de la afirmacin del Tribunal Supremo espaol antes citada puede hacerse una reflexin sobre las diferentes reacciones que suscitan las influencias del Derecho comunitario en el Derecho penal. Sorprende la facilidad con que se aceptan los efectos de despenalizacin de la normativa comunitaria frente a las resistencias con la que se encuentra la posibilidad de admitir la obligacin de imposicin de sanciones no previstas. En esta segunda hiptesis se alza la bandera de la soberania estatal, se saca a relucir el monopolio en materia penal del legislador nacional expresin de la soberana popular y se olvida que, en principio, los sistemas constitucionales tambin reservan a ste la abrogacin de las normas penales, mmentras que la despenalizacin por obra de la norma comunitaria en aplicacin del principio de primaca, supone que el juez nacional, ante la invocacin de una norma comunitaria contraria a otra nacional -sancionadora- ignora sta ltima y aplica la primera despenalizando la conducta6t~3. Cfr. M. MASS, Linfinence Un droi (Yflnnuiiliaitaile sur le droit pnalfran~ais ( Rev.sc..crim 1996), en European Univ. Institute. Reading materials, Florencia, 1997, pgs. 946
603
,

55.

366

La tercera influencia tiene su origen en el poder sancionador de la

Comunidad. sta ha desalTollado un cierto nmero de polticas econmicas que

comportan mandatos e interdicciones ineficaces si no van acompaadas de sanciones, en este caso comunitarias, sobre las que el Tribunal de Justicia de la
Comunidad posee competencia jurisdiccional plena64.

En este contexto se sita la sancin a las violaciones del Derecho comunitario de la que nos ocupamos a contiiuiacin.

3. LA SANCION A LAS INFRACCIONES AL DERECHO COMUNITARIO

La ausencia de competencias comunitarias en mbito penal impide que pueda hablarse de un sistema sancionador penal comunitario. Esto responde a la lgica
original y peculiar de formacin de la propia Comunidad. Las comunidades polticas clsicas surgen mediante actos de flherza o mediante poderes constituyentes y, por

ello, desde el primer momento, sc prev el mantenimiento del poder constituido mediante el castigo de la infraccin a travs del Derecho penal. La Comunidad Europea, por el contrario, se crea sobre la base de un consenso y es un fenmeno de integracin no completo, en permanente evolucin. Por otra parte sera contrario a las tradiciones de los Estados miembros que las sanciones penales pudieran ser creadas por un rgano no surgido directamente del sufragio popular (el Consejo) y

AGALLARDO RUEDA, Penal, 1988, pg.3.

604

1)eecho 1>enal j. l)ereco O ommnitario

Rey, de Derecho

367

aplicadas por un rgano no jurisdiccional (la Comisin)<t~. El Derecho penal

aparece, pues, tardia y limitadamente en el proceso de construccin comunitaria.

De hecho, los Tratados fundacionales de la Comunidad no contienen ninguna atribucin expresa de competencia penal a las Comunidades, y slo

excepcionalmente los muismos Tratados establecen la competencia de los Estados para perseguir delitos de contenido especficamente comunitario, obligndolos a aplicar la misma pena que la prevista por la legislacin nacional para infracciones similares.

La nica norma de carcter estrictamente penal contenida en los Tratados originarios es el art.194.l TCEEA que asinila la violacin del secreto en el mbito coniunitario a la violacin del secreto que afecte a la seguridad el Estado o a la
divulgacin del secreto profesional en el Derecho intenio<>.

La misma tcnica de asimilacin inspira el artctilo 27 del Estatuto del TiCE, segn el cual el perj Lirio cometido por testigos o expertos ante el Tribunal comunitario debe ser considerado como el correspondiente delito cometido ante un

tribunal civil interno607.

605 606

G.ISAAC, Ivanual de Derecho comunitario General, 30, Barcelona, 1995.

Articulo 194.1 TCEEA: Cada Estado miembro considerar cualqtier violacin de dicha

obligacin (la de guardar secreto) como un atentada a sus secretos protegidos que, tanto en lo relativo al fondo como a la competencia, estar sometida a las disposiciones de su legalidad aplicables en materia de atentados a la seguridad del Estado o divulgacin del secreto profesional. Proceder contra todo autor de una violacin de este gnero, dependiente de su jurisdiccin, a
peticin de cualquier Estado miembro interesado o de la Comisin
607

Articulo 27 del Estatuto del TiCE: Cada Estado miembro contemplar cualquier

violacin de los juramentos de los testigos como delito cometido ante un tribunal nacional en
368

Se trata, sin duda, de hiptesis nrnrginales que, sin embargo, resultan interesantes desde la perspectiva de la tcnica nonnativa seguida. En ambos casos, la norma coinunitaria cumple la funcin de incriminacin de una conducta que sin ellas seria atipica, de manera que de la conexin entre la nonna de la Comunidad y del precepto penal invocado nace tina nueva figura incriminadora cuya estructura vendr definida sobre la base del tipo ptmible estatal original6<>~. Esta tcnica inspira en cierta medida el posterior Derecho comunitario derivado con implicaciones penales. De ello nos ocuparemos mas adelante, ahora nos limitaremos a hacer dos observaciones crticas que se desarrollarn en su momento. La primera observacin est en relacin con la disparidad de tratamiento que la sancin de estos delitos encontrar en los distintos ordenamientos nacionales, en contradiccin con el principio de igualdad que es reconocido no slo por estos, sino por el propio ordenamiento comunitario y, en concreto, en el artculo 6 del TCE. La segunda, se refiere a la previsin del articulo 27 deI Estatuto del TICE respecto de la cual se ha sealado, justamente, que, al tratarse de tina norma de Derecho derivado y no de Derecho originario, la tipificacin resulta incompatible con el principio de reserva de ley sancionado en los sistemas constitucionales de los Estados miembros de manera similar a como lo recoge el art.8. 1 de la Constitucin Espao]aiS<>9.

En principio, pues, la Comunidad no est dotada de competencias en materia penal pero los Tratados prevn la posibilidad de que sus instituciones impongan sanciones para castigar determinadas infracciones al Derecho comunitario. El materia civil. Por denuncia del Tribunal se perseunir a los autores de este delito ante la
jurisdiccin nacional completa.
608

G. GRAS SO. (onnmnidades l,o

1w~ ix, op. cd., pg. 1 61

,

609

Cfr. AMATEOS RORIGUEZ-ARJAS, La Unin europea

op.cit., pgs.3 y 4.

369

anlisis de la posibilidad de una intervencin comunitaria en el mbito penal debe tener en cuenta la existencia de esta competencia sancionadora comunitaria para determinar su contenido y alcance, as como para examinar las posibles implicaciones con los sistemas sancionadores de los Estados miembros.

3.1. Competencia sancionadora de las instituciones comunitarias

Cada uno de los tres Tratados originarios de las Comunidades Europeas contienen una serie de disposiciones que facultan a las instituciones comunitarias para la imposicin de sanciones dirigidas a castigar las infracciones al Derecho comunitario6iO. En el Tratado de la CECA los arts.36, 47.3. 50.3. 54.6, 59.7, 64, 65.5,66.6, y 68.6

y 91 prevn la posibilidad de que la Alta Autoridad (hoy Comisin) imponga sanciones pecuniarias en forma de multas y multas coercitivas.

En el Tratado de la CEEA el art.83 enumera las sanciones que puede imponer la

Comisin en caso de violacin de las obligaciones que el Tratado establece en materia de control de seguridad.

Y por ltimo en el Tratado de la CE el art.87 habita al Consejo para adoptar un

rgimen de sanciones pecuniarias, multas y multas coercitivas para garantizar las

E. GARCIA DE ENTERRIA y otros. Torno)? Cap.XJ, Madrid, 1987, pgs.443 y ss.

610

ituc,do de i)erecho ( tnnunitario Europeo.

370

nonnas que regulan la libre competencia es decir, para dar cumplimiento a los principios establecidos por los artculos 85 y 86 del mismo Tratado611. La posibilidad de que las instituciones comunitarias impongan sanciones ha dado lugar a un debate doctrinal sobre su naturaleza y sobre el alcance del poder sancionador de la Comunidad. Veamos brevemente como se ha planteado la cuestin centrando el anlisis en el Tratado de la Comunidad Europea.

El ya mencionado artculo 87 TCE establece en su apartado 1 que el Consejo adoptar reglamentos o directivas apropiadas para la aplicacin de los principios enunciados en los artculos 85 y 86, y, en su apartado 2, que las disposiciones a las que se refiere el apartado 1 tendrn especialmente por objeto
. .

garantizar la

observancia de las prohibiciones mencionadas en los artculos 85, apI y 86, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas~~

Merece la pena detenerse en esta nornia para intentar determinar el alcance y contenido de la competencia sancionadora de la Comunidad y sus repercusiones sobre los Derechos internos de los Estados miembros.

La primnera afirmacin que puede hacerse sobre el contenido de la norma es que sta otorga al Consejo, mediante la emanacin de actos de Derecho derivado, la facultad de imponer sanciones, en principio, para garantizar la libre competencia en el mercado comunitario. La segunda es que, tambin en principio, esas sanciones

Los artculos 85 y 86 TCE prohiben respectivamente los acuerdos entre empresas y las prcticas abusivas que tengan por objeto impedir, flilsear o restringir la libre competencia en el Mercado comn.
611

371

no pueden revestir carcter penal. En efecto, la potestad sancionadora ha sido desarrollada por el Reglamnento 17/62 de 6.2.1962 varias veces modificado por los Reglamentos: 1017/68 (sobre la aplicacin de normas de competencia a los
transportes por ferrocarril y va navegable), 40556/86 (relativo al transporte

martimo) y 3975/87 (relativo al transporte areo) en ellos se reconoce expresamente el carcter no penal de las sanciones.

Por exclusin expresa hay que descartar, pues, que en funcin de la previsin del TCE y de su posterior desarrollo el Consejo pueda imponer sanciones penales. El mbito penal acta como un limite al ejercicio de la potestad sancionadora comunitaria.

Se trata ahora de determinar si, excluido el mbito penal, la Comunidad posee un poder sancionador general o, en cambio, lo que regula el articulo 87 es slo una capacidad de sancionar limitada a las violaciones de las normas de la competencia.

Si nos atenemos a lo previsto en el articulo 87 habra que concluir que la potestad sancionadora del Consejo se limita a las hiptesis previstas en esa norma (arts.85.l y 86TCE) y que, por lo tanto, esa institucin no tiene atribuida una

competencia sancionadora general.

Pero la anterior afirmacin parece contradecirse con la amplitud con la que el propio TCE regula el control jurisdiccional de las sanciones impuestas. As, el articulo 172 TCE establece que los reglamentos adoptados por el Parlamento Europeo y el Consejo, y por el Consejo en virtud de las disposiciones del presente

372

Tratado podrn atribuir al Tribunal de Justicia una competencia jurisdiccional plena respecto a las sanciones previstas en dichos reglamentos6t2. De ambos textos se podra deducir la existencia de un poder sancionador general implcito del Consejo o del Consejo y el Parlamento que se ejercera a
-

travs de reglamentos. En otras palabras, combinando las dos normas es posible

sostener que el Consejo puede imponer sanciones relacionadas con todas las

materias en las que tiene competencia para emanar reglamentos, o, por lo menos, de manera ms restringida, posee una competencia sancionadora que abarca todas aquellas hiptesis en las que el Tratado le habilita a adoptar todas las medidas necesarias Consecuentemente, esa potestad no se refiere slo al articulo 87 TCE,
.

rnca norma en la que se preve expresamente la posibilidad de imponer sanciones613

En ifincin de esta interpretacin la Comunidad poseera tina competencia normativa autonoma respecto a los Estados miembros que comprendera la posibilidad de
instituir sanciones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones impuestas por

el Tratado.

Limitar la potestad sancionadora del Consejo

-

o del Consejo y Parlamento

tras la reforma de Maastricht a las hiptesis previstas en el artculo 87 TCE parece,

612

El articulo 172 ha sido reformado por el Tratado de la Unin para incluir la referencia

a los reglamentos emanados por el Parlamento y el Consejo conjuntamente utilizando el nuevo procedimiento legislativo de codecisin (art. 1 89B TCE) incluido tambin por esta reforma mediante el cual el Parlamento en las hiptesis previstas colegisla con el Consejo. A partir de ahora
cuando hagamos referencia al poder legislativo del Consejo deber entenderse que en ocasiones este poder est compartido con el Parlamento. 613 Esta era la tesis mantenida por el Parlamento Europeo en el Informe de la comisin jurdica del PE sobre Demecho connniarioy Derecho penal, Documentos de sesin 1976-1977,

Doc.53 1/76 de 2 de febrero de 1977.

373

pues, poco comnpatible con la redaccin del artculo 172 TCE ya que, es razonable pensar que el legislador comunitario, de haber querido limitar la potestad sancionadora comunitaria a esa sola hiptesis, no hubiese contemplado la posibilidad de su control jurisdiccional en trminos tan amplios. Ms coiTecta parece la segunda interpretacin referida, segn la cual la potestad para imponer sanciones se refiere a todas aquellas normas del Tratado de la Comunidad Europea en las que se pemdte al Consejo la adopcin de todas las medidas necesarias614. En todo caso, la prctica comunitaria confirma esta ltima interpretacin ya que e] Consejo ha ejercido dicha potestad a travs de reglamentos adoptados con base jurdica distinta del artculo 87 TCE. As, por ejemplo, se prevn sanciones en el Reglamento 11/60 de 26.7.1960 sobre supresin de discriminaciones en materia de precios y condiciones de trai1sporte aprobado en fUncin de los artculos 79 y 75 TCE615.

La atribucin a la Comunidad Europea de una competencia sancionadora general tiene importantes repercusiones en e] Derecho interno, aqui nos interesa destacar sus relaciones con el mbito penal. A pesar de la neta exclusin del carcter penal de las sanciones comunitarias, la jurisprudencia y la doctrina sobre ellas ha sentado las bases para un posible desarrollo de competencias comunitarias en materia penal.
Cfr. en este sentido G. GRASSO, <.innunidades enropeow., op.cit, pg. 120.

614 615

A nienudo el ejercicio de esta potestad presupone un actividad complementaria de los Estados miembros ya que se prev que stos completen los reglamentos comunitarios por medio de disposiciones que fijen las sanciones de las que sern susceptibles los que los violaran. As, por ejemplo, el citado Reglamento n0.1 1/60 del 27.6.1960 en su articulo 16 o el Reglamento
n0.1619/68 del 15.10,1968 en el articulo 29.
374

En este sentido, el reconocimiento del poder sancionador del Consejo ha hecho necesario pensar en la estructura del ilcito coinunitario, es decir, en los principios de Parte general (elemento subjetivo, causa de justificacin, tentativas etc.) aplicables al sistema de sanciones comunitarias. La ausencia de previsin expresa en los Tratados ha llevado al TJCE a recurrir a los principios generales de los Estados miembros considerados frente de Derecho comunitario. Sirvindose de ellos, el Tribunal de Luxemburgo ha ido construyendo una especie de cuerpo de principios aplicables al sistema sancionador comunitarioi que comprende: el principio de legalidad considerado como uno de los pilares del sistema (STJCE de 25 de septiembre de 1984 KNECKE/BAL, Rec.]984, pgs.3303 y 3304); el principio de irretroactividad (STJCE de lO de julio 1984, REGINA/KJRK, as.636/83, rec.1984, pg.271 8); el principio de respoisabilidad personal manifestado por exclusin de responsabilidad por el hecho ajeno (STJCE de 28 de junio de 1984, NODBUTTER~ALEMANIA, rec. 1984 pg. 564); el principio de nuila poena vine
culpa (Sent.TJCE THYSSEN, Rec. ] 983, pg. 3740) por otra parte, expresamente

recogido en los Reglamentos sanclonatorios 17/62, 1019/68 y 4056/86 que exigen que la infraccin haya sido cometida deliberadamente o por negligencia.

La citada jurisprudencia ha tenido una enorme repercusin en los avances en materia penal y ha constituido el punto de partida para la elaboracin de la regulacin del fraude a los intereses financieros de la Comunidad y concretamente del Reglamento 2988/95 de 18. 12.1995, y posterionuente y, ya en mbito penal, del Convenio relativo a la proteccin de intereses financieros de las Comunidades Europeas de 26 de julio de 1995, as como del Corpus luris de disposiciones

616

Cfr. G.GRASSO, Comunidades europeas,

375

op.ct, pgs. 124 y 126.

penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea de 1997. A ellos nos referiremos ms adelante en relacin con el delito de fraude a los intereses financieros de la Comunidad.

Ahora podemos concluir que, de la combinacin de las dos normas analizadas, resulta que el Consejo posee una potestad sancionadora general o, por lo menos ligada a la posibilidad de adoptar todas las medidas necesarias, excluyendo que entre stas pueden considerarse incluidas las sanciones penales. En todo caso, esta afirmacin general sobre la naturaleza de las sanciones comunitarias que lleva a la exclusin de su carcter penal debe contrastarse con la prctica comunitaria, ya que cmo veremos algunas de las sanciones impuestas por la Comunidad tienen una naturaleza ambigua. Veamos, por tanto, los distintos tipos de sanciones comunitarias.

3.2.Tipologa y naturaleza dc las sanciones comunitarias617 Las sanciones impuestas directamente por las instituciones comunitarias pueden ser referidas a tres grandes grtpos:

1. El primero comprendera las sanciones punitivas. Estas sanciones pecuniarias estn expresamente previstas en el Tratado de la CECA618 y en algunos reglamentos adoptados, por lo general, sobre la base del articulo
876i9

617

Cfr. Etude svr les systrnes de sanction op.ct., Vol 1)? Rapportv de .synthse, pgs.79

y ss.

376

Todos los reglamentos en los que se prevn sanciones pecuniarias excluyen expresamente que puedan tener carcter penal disponiendo que las decisiones en virtud de las cuales son aplicadas tienen naturaleza no penal. Asimnismo, la naturaleza no penal de estas sanciones puede deducirse de tina serie de elementos. Ninguna de estas sanciones es convertible en pena privativa de libertad; el articulo 192 TCE620 dispone que son susceptibles de ejecucin forzosa que se rige por las normas de procedimiento civil interno de los Estados miembros; son impuestas por la Comisin o por el Consejo, es decir por rganos no jurisdiccionales y por ltimo no poseen ningn carcter infamante, en la medida en que no son inscritas en ningn registro nacional ni comunitario. Todo ello hace impensable que se trate de sanciones penales62

2. Un segundo tipo correspondera a las multas coercitivas astreinles consistentes en sumas de dinero que la Comisin exige en caso de incumplimiento
As, por ejemplo, en los arts.43.3. 58.4, 65.5 y 66.6 de! Tratado de la CECA.

615 619

Vanse, por ejemplo los Reglamentos 10 17/68, 4056/86 y 4064/89. Fuera de la poltica de competencia prev la aplicacin de sanciones pecuniarias el Reglamento sobre supresin de discriminaciones en materia de precios y condiciones de transportes adoptado en funcin del
artculo 79.3TCEE, al que ya se ha hecho relerencia.
620

El artculo 192 TCECA dispone que las decisiones del Consejo o de la Comisin que

impongan una obligacin pecuniaria a personas distintas de los Estados miembros sern titulos ejecutivos. La ejecucin forzosa se regir por las normas del procedimiento civil vigentes en el Estado en cuyo territorio se lleve a cabo
621

Cfr. O. ORAS SO, Comunidades Europeas. op.cit., pg 87. En contra SGUBBI para

el que el carcter no penal de estas sanciones seria una mera ficcin jurdica, ya que son sanciones creadas para penar y no para reparar y adems los comportamientos prohibidos se presentan como verdaderas y propias infracciones la pena est relacionada con el grado de culpabilidad y en las figuras legales del ilcito, en los tipos legales se habla de dolo y culpa y tambin de tentativa. Dirilto penale comunitario en ii/gesto italiano, Parte penaitstca, [f fA, Turn 1990, pg.95 la referencia puede encontrarse en A MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, La Unin Europea, op.cit., pg. 3.
(...)

377

de una obligacin impuesta por la propia Comisin. El hecho de que la imposicin de las multas coercitivas, as como su cuanta se detenninen tras la simple constatacin del incumplimiento, sin tener en cuenta la conducta del sujeto al que se le impone, llevara a pensar qte no se trata de sanciones ptmitivas, incluso hay quien se plantea que no puede hablarse ni siquiera de sanciones sino ms bien de muedios de ejecucin622.
3. Por ltimo, en funcin de deteminados reglamentos en el mbito agrcola y pesquero623, la Comisin puede imponer tina gama de sanciones sui generis que deben ser aplicadas por los sistemas jurdicos nacionales. Se trata de sanciones no patrimoniales tales como la interdiccin o privacin total de la ayuda solicitada o,

patrimoniales no consistentes en la disminucin de la cuanta de la ayuda o la obligacin de reembolsar cantidades indebidamente obtenidas. Tienen

indudablemente naturaleza administrativa.

Parece evidente que tanto del anlisis de las nonnas comunitarias sancionadoras como de los tipos de sanciones efectivamente aplicadas cabe excluir
la existencia efectiva o posible de sanciones penales comunitarias.

En todo caso, an sin querer negar que en el actual estado de desarrollo de la Comunidad resulte dificilmente sostenible que pueda hablarse de potestad de imponer sanciones de carcter penal no se puede dejar de sealarse que las razones

622

tude sur les syvtmes de sancfions,. of JI, .Rapports de .synthse, op. cit.,

pg. 80.

623

Vase por ejemplo el Reglamento 7 14/89 que prev la perdida de la prima especial

aplicable a los productores de carne bovina en caso de declaracin inexacta sobre el nmero de

animales sobre los que esta ayuda se solicita.

378

de la ausencia de reconocimiento de la competencia sancionadora general de las instituciones comunitarias son. ftndamentalrnente, de orden poltico, y estn ancladas en la resistencia de los Estados miembros a transferir funciones que incidan en el mbito represivo de las libertades de sus sbditos, consideradas como un monopolio de la soberana estatal a la que tradicionalmente est ligada el Derecho penal. En este sentido, se suelen utilizar dos argumentos. As, se afirma que la exclusin de competencia penal comunitaria encuentra su fundamento ltimo desde el punto de vista interno en el hecho de que la atribucin de potestad sancionadora penal a unas instituciones supranacionales constituye una limitacin de soberana de los Estados miembros que requerira, por mandato constitucional, una atribucin expresa624. No puede, por tanto extenderse la competencia genrica de sancionar hasta el punto de considerar que comprenda atribuciones penales6t lo contrario, sera incompatible con los sistemas constitucionales de los Estados miembros y, en concreto, con el principio de reserva de ley en materia penal que atribuye a los Parlamentos nacionales el monopolio en materia penal626.

Tambin se argumenta frecuentemente a favor de la competencia estatal exclusiva en este mbito utilizando la ausencia de participacin de los legislativos nacionales en el procedimiento legislativo comunitario y el escaso papel que en dicho procedimiento corresponde al Parlamento europeo. Esta institucin, en todo
624

As se deduce del articulo 93 de la Constitucin Espaola.

A propsito de la soberana estatal como lmite de la potestad sancionadora afirma G.GRASSO: la atribucin a las instituciones cornunitarias de la potestad de imposicin de sanciones penales para tutelar los mandatos y prohibiciones establecidas comportara una notable
625

limitacin de soberana para los Estados miembros que requeriria una atribucin expresa, no

pudiendo considerarse incluida en la atlbucin de competencia genrica para adoptar, en ciertos sectores todas las medidas necesarias. (ornunidades Europeas; op. cit.,, pg. 93.

379

caso, a largo de la historia de la Comunidad ha ido aumentando su protagonismo en la adopcin de nonnas de Derecho derivado. As, del simple papel consultivo previsto en los Tratados fimdacionales, tiene ahora la posibilidad de oponer un veto condicional a travs del uso del procediniiento de cooperacin introducido por la
-

reforma del AUE

y, en los casos previstos en los que puede ser utilizado el

procedimiento de codecisin -obra de la reforma del Tratado de la Unin Europea-, colegisla junto con el Consejo. La evolucin de legitimacin democrtica del procedimiento legislativo comth1itario hace necesario plantearse hasta qu punto podr seguir argumentndose la exclusin de intervencin coinunitaria en matena penal sobre la base de la soberana estatal en ese mbito. En todo caso como consecuencia de la complejidad del ejercicio directo del poder sancionatorio comunitario, las instituciones comunitarias han hecho de l un uso moderado y, por tanto, la represin de los ilcitos contrarios al Derecho comunitario se ha confiado por lo general a los Estados miembros utilizando la mnismra tcnica que se aplica a la represin de los delitos contra las intereses financieros de la Comunidad. En otras palabras, la coincidencia del limitado

ejercicio de la capacidad sancionadora de la Comunidad con la ausencia de competencia penal hace que la represion de infracciones del Derecho comunitario corra a cargo de los Estados miembros, y que tal represin se configure como una obligacin que se mueve en la tensin de la obvia autonoma estatal y los lmites mpuestos por la propia Comunidad. Veamos los trminos en los que se traduce dicha tensin.

626

Cfr. O. GRASSO, Comunidades Europeos.

380

op.cit.,

pg.94

3.3. La obligacin de sancionar a cargo de los Estados miembros

Paifimnos de la constatacin de que las dificultades de ejercicio directo del poder sancionador comunitario han llevado a imponer a los Estados miembros la obligacin de prever sanciones que garanticen el cumplimiento de la normativa comunitaria. Esta obligacin puede ser de carcter general, o puede hacer referencia a la introduccin concreta de sanciones predeterminadas en los reglamentos comunitarios. Esta tima hiptesis no supone especiales dificultades, pues la naturaleza y alcance de las sanciones denva explcitamente de la norma comunitaria que las impone. Ms problemas plantea en relacin con e] mbito pena] el caso en que se trate de un obligacin de carcter general, ya que, entonces, es necesario determinar silos Estados estn obligados a imponer sanciones penales o, en cambio gozan de autonoma para determinar la naturaleza aplicables.
y

cuanta de las sanciones

La obligacin a cargo de los Estados de sancionar las infracciones al Derecho cornunitario no deriva de previsiones especificas de los Tratados conmnitarios, pero es deducible de la llamada clusula de lealtad, recogida en el artculo 5 TCE en funcin de la cual los Estados debern adoptar todas las medidas generales o paniculares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. De esta clusula general cabe, sin duda sostener que el Tribunal comunitario podr constatar un incumplimiento en el caso de que el Estado no adopte normas sancionadoras, pero nada indica, dada la amplitud de su fonnulacin, que pueda, adems, controlar la naturaleza y cuanta de las sanciones estatales. Es por tanto dudoso que una clusula tan genrica como el artculo 5TCE sirva de fundamento

a la obligacin de sancionar penalmente las infracciones de Derecho comunitario. En consecuencia, cuando un reglamento comunitario no especifique las sanciones aplicables, los Estados miembros conservan la discreccionalidad para determinar la naturaleza y la cuanta de stas.

Tampoco puede sostenerse, que los Estados miembros deban imponer sanciones penales cuando la obligacin de sancionar derive de previsiones recogidas en directivas, ya que stas, por definicin, dejan a los Estados miembros la eleccin en cuanto a la forma y los medios de transposicinc~2?. La jurisprudencia coznunitaria confinna esta ltima conclusin ya que el TJCE ha insistido repetidas veces en afirmar la libertad de los Estados para la eleccin de las sanciones, incluidas las penales, sin obligar pues a la adopcin de stas (STJCE de febrero de 1977, AMSTERDAM BULB, as.50/76, Rep.1977, pgs.137 y ss: STJCE de 21 de septiembre de 1989, COMISIN/GRECIA, as.68/88, Rep.1989, pgs.2979 y Ss; STJCE de 10 de julio de 1990, HANSEN, as.326/88, Rep.1990, pg.I-291 1; Sent.TJCE de 27 de noviembre de 1991, VARDEVENNE, as.7/90, Rep. 1991, pg.I4371).

Este principio general, sin embargo, quiebra en relacin con las infracciones a los intereses financieros de la Comunidad. El nuevo articulo 209A TCE, introducido por la reforma de Maastricht, obliga a los Estados miembros a adoptar respecto al fraude comunitario las mismas medidas que emplean para combatir los fraudes a sus propios intereses. En otras palabras, si los Estados miembros adoptan medidas penales frente a los fraudes a las Haciendas nacionales, estarn obligados
627

As, por ejemplo, la Directiva 91/ 308 de 16 de junio de 1991 sobre blanqueo de dinero

382

a sancionar penalmente los fraudes a la Hacienda comunitaila

aqu se termina la

posibilidad de libre eleccin del tipo de sanciones por parte de los Estados.

Del alcance y repercusiones de este desbordamiento del principio general nos ocuparemos ms adelante, aqu podemos concluir que, si bien la clusula general de lealtad contenida en el art.5 TCE no flindamenta la obligacin de imposicin de sanciones penales, no puede ignorarse que a partir de ella surgen a cargo de los Estados exigencias positivas
y

negativas con repercusiones penales. Desde el punto

de vista de las exigencias positivas la clusula del art.5 crea a cargo de los Estados, por lo trenos en relacin con determinado tipo de infracciones, una obligacin de realizacin y ejecucin eficaces del Derecho coniunitario
que

ha servido para la

elaboracin de la jurisprudencia sobre la necesaria imposicin de sanciones

efectivas, proporcionadas y
625

y que

por tanto, en algunas hiptesis

dichas sanciones debern revestir necesariamente carcter penal. El mismo principio, unido al de proporcionalidad, tambin por exigencias de la jurisprudencia cornunitaria, vincular al juez que imponga las penas y se traducir en la exigencia de que stas debern poseer el valor distasivo y represivo exigido629.

impone la obligacin de aplicacin de sanciones sin pronunciarse sobre su naturaleza.

628

As lo establece la STJCE de 21 de septiembre de 1989, COMISIN/GRECIA,

as.68/86, cit., sobre la que tendremos ocasin de detenernos en relacin con el fraude a los

intereses financieros de la Comunidad. 629 En este sentido afirma A. CUERDA RIEZU: Por lo que se refiere a las penas, la
influencia del Derecho comunitario se ha desplegado a travs de la jurispmdencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. Las sentencias de este rgano jtrisdiccional relativas a este punto han sentado bsicamente dos principios: el de proporcionalidad, tanto cuantitativa como cualitativa, de las penas en relacin con los hechos cometidos; y el principio del efecto til y el valor disuasivo y represivo de las penas. Por supuesto que el juez pena! nacional est vinculado a estos principios cuando se trata de infracciones relacionadas con materias reguladas por el

383

Desde una perspectiva negativa la clusula de lealtad se traduce en la

obligacin a cargo de los Estados de abstenerse de tomar medidas que pongan en

peligro la realizacin de los objetivos comunitarios. Los Estados miembros, no podrn establecer sanciones penales en funcin de nonnas nacionales contrarias al Derecho comunitario. En deflnitiva la clusula de lealtad impone exigencias negativas y positivas que afectan a las disposiciones administrativas y legislativas nacionales incluidas las de carcter penal6~<>. Lo anteriormente reseado constituye
tui

primer lmite de carcter general a

la autonomia sancionadora de los Estados miembros, a l se aaden lmites concretos establecidos por la jurisprudencia comunitaria en relacin con los mbitos particulares en los que la Comunidad goza de atribuciones competenciales.

3.4. Lmites al poder sancionador de los Estados miemLiros

En el estado actual de desarrollo del Derecho Comunitario pertenece a los Estados miembros detenninar los procedimientos de constatacin de las infracciones
y los sistemnas de previsin de sanciones.

Los Estados, como hemos visto, son libres para determinar la naturaleza y
cuanta de las sanciones aplicables a las infracciones a las normas comunitarias. Derecho comunitario. Ostenta~ inspunendi las Comunidades?, op.cit., pg.628.
630

j~ ressortft (...)

que lohligation dapplication des Etcas Iviembre pet, conformment

ai droit comnnmnauiaire, imposer des exigentes /)ositiIes el ,igatives aza di.spositions lgislatives el administrati ves nalionales, en ce uit/ns au.r dspostons pnales. J. VERVAELE, Lafraude communautaire el le droitpnale europen des a//ires, Pars, 1994. pg.4 17.

384

Ahora bien, esa libertad no es total ya que encuentra un lmite en la condicin que las sanciones elegidas no constituyan obstculos indirectos para la realizacin de los objetivos de los Tratados. Este limite general se concreta en la regulacin de cada una de las libertades comunitarias.

As, en el mbito de la libre circulacin de personas, la autonoma de los Estados en materia de poltica de extranjeros se halla limitada por el Derecho comunitario en funcin de la aplicabilidad directa del art.48.3 del TCE que consagra los derechos de entrada y estancia, luego completados por normas de Derecho derivado. En este sentido las condiciones de ingreso que imponga el Derecho interno slo sern legitimas en la medida en que no constituyan obstculo a los derechos definidos por el Tratado que acta como limite preciso a la autonoma estatal.

En aplicacin de este criterio, que deriva de la lgica misma de la libertad de circulacin como libertad cointnitaria, en combinacin con el principio de proporcionalidad, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha elaborado un completo catlogo de los lmites concretos impuestos a las sanciones internas. As:

No cabe imponer una sancin de expulsin cuando esta se funde exclusivamente

en que el interesado no se ha sometido a las formalidades para el control de extranjeros, o no ha obtenido la tarjeta de residencia, pues la expulsin constituye
63i

la negacin del derecho mismo conferido y garantizado por el Tratado y en funcin del principio de proporcionalidad, no parecera justificada una sancin tan
,

631

STJCE de

de julio de 1976, WATSON/BEIIMAN, as 1118/75, Rep.1976,

pg. 1185
385

desproporcionada a la gravedad de la infraccin, que constituye un obstculo a la

632

libre circulacin de personas

-

Idnticos criterios se aplican a las sanciones penales y en ftncin de ambos se han

considerado desproporcionadas y constitutivas de trabas a la libre circulacin de personas determinadas penas privativas de libertad633, o en cambio compatibles con la legislacin comunitaria por no afectar al desalTollo de las libertades comunitarias634

En relacin con la libre circulacin de mercancas, la posibilidad de la existencia de sanciones penales desproporcionadas en relacin con la infraccin se evala tambin desde la perspectiva de los obstculos a esta libertad, y concretamente como medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas prohibidas por los artculos 30 a 36 del Tratado de la Comtinidad Europea. El razonamiento de Tribunal de Luxemburgo es el ya indicado: la naturaleza de la sancin depende de los ordenamientos, pero la colTecta aplicacin del principio de proporcionalidad y la adecuacin a la naturaleza de la infraccin supone en

STJCE, WATSON, cit. En parecidos trminos se expresa el Tribunal en otras sentencias como la de 14 dejulio de 1977, SANGULO, as. 8/77 Rep. 1977. 633 As, la ya citada STCE de 8 de abril de 1986, ROYER.
632

634

En la Sentencia SAIJNDERS, cit., la pena de confinamiento impuesta por un robo se

consider aplicacin de su legislacin penal ordinaria y al ser una situacin puramente interna no

afecta a las libertades comunitarias. Ms recientemente la STJCE de 29 de febrero de 1996, as. 193/94 resuelve una cuestin prejudicial planteada por un juez alemn que pregunta sobre la compatibilidad de la legislacin alemana, que asirnila la conduccin con permiso de conducir no
canjeado por el del pas de residencia a la conduccin sin permiso penada con pena privativa de libertad, con el artculo 52 TCE. El TiCE afirma que existe incompatibilidad entre ambas normas imponiendo, as, un nuevo lmite al Derecho penal nacional en funcin de la plena realizacin de

una libertad comunitaria.

386

ocasiones un lmite apreciable. As, en el asunto DONCKELWOLCKE de 15 de

diciembre de 1976, as. 4 1/76, se establece que los Estados miembros pueden exigir

ciertas declaraciones a los importadores, pero todas las sanciones desproporcionadas

con la nahmraleza de una infraccin puramente administrativa constituira tina medida

de efecto equivalente a una restriccin cuantitativa prohibida63~.

Por otra, parte la imposicin de una sancin penal es admisible slo si hubiera

una infraccin que mereciese tales medidas, as se dispone en el caso LEVY, as. 212/88, Rep.89, pg.351 1, sobre la Ibsedad en la declaracin del origen de la mercanca con objeto de realizar con fraude, pero, no obstante, el Tribunal afinna que no podra ser castigada tal accin con las sanciones penales previstas para los
casos de falsas declaraciones dirigidas a castigar, por ejemplo, la realizacin de

importaciones prohibidas.

En definitiva, a travs de la jurisprudencia coinunitaria se sientan las bases de

los repartos de competencias entre los Estados miembros y la Comunidad en materia de sanciones de manera que, en principio, la legislacin penal y las normas de

procedimiento penal son competencia de los Estados miembros pero, tambin en

este mbito, el Derecho comunitario introduce limites a las medidas de control que los Estados miembros pueden mantener, de acuerdo con aquel, en el marco de la libre circulacin de mercancas y personas. Y estos lmites se traducen en que las

medidas administrativas o represivas no debern exceder de lo estrictamente necesario, las modalidades de control no debern concebirse de manera que

635

Sentencia TiCE de 1512.1976, DONCKELWOLCKE, as,41/76 Rep. 1976, pg.1921

enel mismo sentido vanse la sentencia de 30.11.1977. CAYROLAS, as. 52/77 y la de 28.3.1979, RiIVOIRA, as. 179/78.
387

restrinjan la libertad deseada por el Tratado. y no deber establecerse una sancin

tan desproporcionada a la gravedad de la infraccin que suponga un obstculo a la

libertad636. Una vez examinados los limites que el Derecho comunitario impone a los Estados hay que decir que stos gozan de una amplia autonoma a la hora de imponer sanciones por infracciones a nornus comtinitarias, y esto hace inevitable que existan divergencias importantes en su aplicacin y ejecucin. Veamos las consecuencias de esta autonoma estatal.

3.5.

Consecuencias de la atribucin a los Estados de la garanta del Derecho

comunitario

El sistema de confiar la sancin de la infraccin del Derecho Cornunitario a los Estados miembros es sin duda justificable en el estado real de la integracin europea, pero presenta riesgos evidentes que pueden sintetizarse como sigue:

1.- Para una misma infraccin a una misma regla se aplican en los distintos

Estados miembros sanciones que entre s varan en relacin con su naturaleza y cuanta. Para un mismo stiptiesto, algunos pases no prevn iris que sanciones administrativas, mientras que otros imponen sanciones penales. Tanto las multas comno las penas privativas de libertad difieren en sus topes mximos, as como tampoco son uniformes las posibles aplicaciones de penas y de medidas accesorias.

636

STJCE dell de noviembre de [981, CASATI, cit., (fundamenten0 27). 388

Desde la perspectiva de la Comunidad, la disparidad de tratamiento nacional afecta directamente a la uniformidad de aplicacin del Derecho Comunitario e, incluso, es susceptible de causar una distorsin de las condiciones de competencia, perjudicial a la economa comunitaria637. 2.- La aplicabilidad de las penas establecidas en un Estado miembro viene limitada por el carcter territorial de la ley penal, lo cual hace verdaderamente dificil perseguir infracciones a las normas comunitarias que tienen frecuentemente carcter transfronterizo. Las consecueiicias inevitables de la situacin descrita son la impunidad o la doble sancin por los mismos hechos638.

3.- El principio de territorialidad penal ha creado histricamente graves lagunas en ciertas materias en las que los Estados miembros no han introducido sanciones penales adecuadas, o lo han hecho slo recientemente. As ocurre con las

637

Vase en este sentido KEERSMAEKER, Doc. de Sance n.53 1/76 en el I?apportjit

au nom de la (7onrnission .Iuridique dii arleme, huropen sur les rapporlS entre le droit conununautaire et le droip>al, el Parlamento Europeo en su Resolucin sobre las relaciones entre el Derecho Comunitario y el Derecho Penal lleg a proponer la utilizacin del articulo 100 TCEE que prev la posibilidad de dictar directivas de armonizacin tijando un baremo de penas, alegando que la disparidad de las aplicadas inciden, como exige tal artculo en el funcionamiento del Mercado Comn. Vase tambin G.ISSAC, Manual (199Sf op.cit., pgs.207 y 209.
638

Se ha sealado forzando una realidad sin embargo existente que:

une certaine

philosophie de la eonstnictioii eiiio/.J e/lije condud ~econunwder un svvfrne (>11 le citoyen aurait le choix de la loi q fui est applieable se mariant en Jalie, divon,.ant en Ecosse el assassinant safenune art Danenrark, A.LAMASSOURE, Obecifs, prncipes et con/raintes dune po/it/que pnal de la (o,n,nunaul ltcononiiqie liuropcune en Que//e politique pnal pour lEurope 2, Paris, 1993, pgs.XXIV y XXV.
.

389

violaciones a los intereses financieros de la Comunidad y con la responsabilidad

639

penal de sus funcionarios por actos realizados en el ejercicio de su cargo

3.6. Especial referencia a la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad: El delito de fraude

Aunque hemos visto que la interrelacin entre el Derecho comunitario y Derecho penal se produce en numerosos mbitos, la relacin es, obviamente particulannente intensa cuando los intereses protegidos por la nonna penal son estrictamente comunitarios. Esto es lo que ocurre cuando lo que se protege son los intereses financieros de la Comunidad.

El fraude a los intereses financieros de la Comunidad, que se traduce en evasiones y en fraude fiscal4<, ha alcanzado proporciones alannantes ya que se calcula que afecta al diez por ciento del Presupuesto comunitario. La lucha contra estas actividades encuentra las dificultades derivadas de la ausencia de competencias sancionadoras penales de las instituciones, por lo que stas se han debido mover a dos niveles. Por una parte, se han desarrollado
639

Francia hizo fracasar en 1966 por su adhesin al principio de territorialidad un proyecto extremadamente ambicioso de convenio general sobre la bsqueda y castigo de infracciones relativas a los intereses financieros de la Comunidad y a la responsabilidad de los fiuncionarios comunitarios por actos realizados en el ejercicio de su cargo. El Convenio tenia como objetivo colmar prioritariamente ciertas lagunas especficas que resultaban del principio de territorialidad ya que cada Estado slo persegua en general las acciones delictivas que se producan en su territorio. 640 Sobre la clasificacin de las infracciones contra los intereses financieros de la Comunidad vase J.VERVAELE, La fraude conmnmaulaiie. op.cit., pgs.35 y ss.
390

iniciativas de control, y por otra, se busca la colaboracin de los Estados miembros para la represin de las prcticas delictivas.

Desde el punto de vista del control existe desde 1987 tina unidad encargada de la lucha contra el fraude (UCLAF), cuya misin es centralizar la infonnacin que los Estados miembros estn obligados a proporcionar a la Comisin en relacin con las actividades fraudulentas. La obligacin de informar a cargo de los Estados esta impuesta por normas de Derecho derivado. Con carcter general la Decisin 88/376 relativa al sistema de recursos propios641 autoriza a la Comisin a obtener informacin sobre fraudes que afecten a esos recursos, y establece un sistema de control de datos. La misma obligacin de informacin a cargo de los Estados inspira la legislacin derivada en los mbitos particulares tales como la Poltica agrcola comnunitaria. As, el art. 8 del Reglamento 7~9/7O relativo a la financiacin de la poltica agrcola641 impone a los Estados miembros que adopten, de acuerdo con su legislacin nacional, todas las medidas necesarias para garantizar la regularidad de las operaciones financiadas por el FEOGA-Garantia y la obligacin de informar a la Comisin de las medidas adoptadas, as como de el progreso de las procedimientos administrativos o judiciales en curso. Por su parte, el Reglamento 595/91, relativo a la recuperacin de cantidades indebidamente percibidas en el mbito de la PAC y la organizacin de un sistema de infonnacin~3, crea la obligacin a cargo de los Estados de comunicar a la Comisin y a los dems Estados miembros las irregularidades detectadas, de manera que, trimestralmente, todos los

641

DOCE L 185/88
DOCE L 94/70 modificado ior el Reglamento 2049/88, DOCE L 185/88.

642

643

DOCE L 67/9 1

39 1

Estados deben enviar al Comisin una lista de las ilTegularidades que superen los cuatro mil ECUS. Por ltimo, la reforma de los fondos estructurales iniciada por el Reglamento 4253/88 introduce una significativa novedad ya que dispone que el Estado miembro es subsidiariamente responsable (le reembolso de las sumas
indebidamente pagadas. El criterio adoptado es el de que la pasividad de los

Estados no debe recaer sobre el Presupuesto comunitario y tiene su origen en la escasa voluntad de cooperacin demostrada hasta hoy por los paises miembros de la Comunidad en este mbito644. El otro problema es el de la represin (le los delitos constatados. De nuevo encontramos aqu las dificultades derivadas de la no atribucin de potestad punitiva a las instituciones comunitarias por paile de los Tratados fuidacionales. Sin embargo, la importancia de los fraudes a los intereses financieros de la Comunidad ha llevado a sta a plantearse la necesidad tina expansin competencial que consintiese la adecuada represin de las prcticas fraudulentas. El desarrollo competencial en este mbito tiene su origen en la jurisprudencia del TiCE que ha ido creando las condiciones para una reforma de los Tratados y la inclusin de mecanismos de represin del fraude. Veamos ambas evoluciones.

644

Cfr. FLAURIA, Manita/e di 1)iritio del/e (oniunit Ifuropee, Turn, 1992, pg.296.

392

3.6.1. Evolucin jurisprudencial sobre la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad Europea

Al margen de las escasas normas con carcter punitivo de los Tratados, y las particulares recogidas en el Derecho derivado, la Comunidad, hasta la reforma del TUE, contaba con un solo artculo que haca posible su intervencin en el mbito de la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad. Se trata de la llamada clusula de lealtad contenida en el art.5 segn la cual: Los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales particulares o apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado norma se ha desarrollado la jurisprudencia del TiCE.
(...).

Sobre esa

El punto de partida de la elaboracin jurisprudencial comunitaria es el razonamiento segn el cual, a falta de remisin especfica, los Estados miembros estn obligados a establecer las normas sancionadoras necesarias en funcin del deber general de colaboracin contenido en el artculo 5 TCEE.

A partir de la clusula general se elabora el principio de asimilacin que obliga a los Estados, a los que est confiada la garanta de las reglas comunitarias, a hacerla efectiva a travs de su propio sistema punitivo. Para ello, se exige que los Estados impongan sanciones anlogas a las previstas en los ordenamientos nacionales, y que stas sean efectivas, proporcionadas y disuasivas.

A la elaboracin del principio de asimilacin en esos trminos se llega tras una interesante evolucin jurisprudencial que tiene su inicio en la sentencia

393

AMSTERDAMIBULB de 2.2.1977645 en la que el Tribunal establece que el articulo 5 del Tratado CEE obliga a los Estados miembros a la eleccin de las medidas apropiadas, incluida la eleccin de sanciones, incluso penales.

La jurisprudencia posterior va matizando el principio y, sin negar que los Estados miembros conservan su discreccionalidad para determinar la naturaleza y cuanta de la pena, condicionan esa posibilidad a la exigencia de que las sanciones elegidas no constituyan obstculos indirectos para la realizacin de los objetivos de los Tratados. As se desprende sentencias como la DONCKERWOLCKE646, en el mbito del comercio intracomunitario o la WATSON, en materia de circulacin de
647

personas Por fin, el alcance de la doctrina del TJCE sobre el principio de asimilacin adquiere su formulacin precisa en la sentencia de 2 1 de septiembre de 1989 COMISIN/GRECIA, as. 68/88645. En ella el TiCE seala que en funcin del artculo 5 TCEE aun conservando la eleccin de las sanciones, los Estados mmembros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones anlogas de fondo o de procedimientos a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan un ndole y una importancia similares y que, en todo caso, confieran un carcter efectivo, proporcionado y disuasivo a la sancin.

645 646 647 648

STJCE de 2 de febrero de 1977 AMSTERDAM BULB, as.50/76, Rec.

STJCE DONCKELWOLCKE as.4 1/76 ya citada.
,

1977, pg.137.

STCE WATSON, as. 1118/75 ya citado.

STJCE. COMISIN/GRECIA, as. 68/88, citada

394

La eleccin de la sancin sigue, pues, siendo competencia de los Estados miembros pero est vinculada al carcter efectivo y disuasorio de sta, de manera que:

Los Estados deben reprimir los fraudes a los intereses financieros de la Comunidad

con la misma diligencia con la que reprimen los fraudes nacionales.

Si el Derecho interno es insuficiente, el artculo 5 TCE impone a los Estados

mniemnbros obligaciones especificas, ya que: en virtud de esta obligacin de

colaboracin general, los Estados miembros deben sancionar eficazmente las infracciones al Derecho conlunitario.

El hecho de que los Estados niiembros puedan elegir sanciones n~ implica que la
~

eleccin sea ilimitada

As el TiCE ha impuesto a los Estados miembros la

obligacin de no superar ciertos lmites a la hora de imponer sanciones penales o administrativas que no podrn exceder de lo necesario o lesionar los derechos fundamentales.

Asi mismo, los Estados estn obligados a asegurar que las infracciones a los

intereses fmancieros de la Comunidad sean sancionadas en condiciones anlogas en cuanto al fondo y al procedimiento a las aplicadas para similares infracciones al Derecho nacional.

649

Idem.

395

El TiCE flindamenta, como hemos visto, el principio de asimilacin en el deber general de colaboracin establecido por el artculo 5 TCE, la doctrina ha credo encontrar un fundamento ms slido, en el principio de continuidad de intereses que poda enunciarse afirmando que los intereses de la Comunidad no pueden ser tratados como intereses extranjeros, porque existe tinas relacin de continuidad entre ellos y los intereses nacionales, de manera que, por ejemplo, no afecta al principio de legalidad el considerar que el concepto de hacienda pblica del art.350 Cdigo penal espaflol comprenda el conjunto de intereses financieros del Estado, es decir, los propios y los de la Comunidad de la que es miernbroM>.

Para concluir, es necesario recordar que la obligacin de sancionar a cargo de los Estados aparece, segn el Tribunal, slo cuando la reglamentacin comunitaria no conteinpla la sancin aplicable a las eventuales violaciones del Derecho
comunitario. lmplicitan1ente, esta doctrina del Tribunal comunitario supone el

reconocimiento de la competencia de la Comunidad para dictar normas represivas cuya natimraleza es en principio no penal, peto cuyos limites no estn siempre determinados con la necesaria precisin<~. De hecho, el ejercicio de esta potestad por parte de la Comunidad crea conflictos competenciales entre sta y los Estados miembros.
650

EBACIGALUPO ZAPATER, Le .sysme de sancuio,r~ adminisratives el limpactdii

~ystme sanctions coinmunautaires sur lodre uridique espagnol, en liude Sur es systrnes de de sancions administraties el pna/es das les E/aix nienbres des (omrnunauts Luropeennes.

Vot, Comisin de las Comunidades Europeas. Luxemburgo, 1994, pgs. 168 y ss.

Cfr. E.MENNENS, La fraude aux inrtvfinanciers de la <ommunaut, en Que/le po//tique pnal pourlEurope ?, opeil.. pg.138. Para este autor la intervencin legislativa de la
651

Comunidad podra efectivamente encontrar su ftindaniento en disposiciones especificas del Tratado como el art.43 para la agricultura o ms probablemente en las clusulas generales de apoderamiento de competencias ligadas a la realizacin del Mercado comn (arts. lOO y 235) y

396

Como ejemplo significativo de este tipo de conflictos pude traerse a colacin

la sentencia de 27 de octubre de 1992, ALEMANIA/COMISIN652, en la que el Tribunal confirma la competencia de la Comunidad para imponer, en el mbito de la Poltica agrcola comunitaria, sanciones administrativas penales653
-

en realidad cuasi

aplicables a los defraudadores. Estas sanciones debern ser por

aplicadas por las autoridades nacionales en funcin del art.40 TCE. Frente a la tesis alemana, que sostena que una de estas sanciones
-

la de exclusin de la prima

tena carcter penal, el Tribunal, sin entrar en la distincin entre sanciones penales y administrativas, se limita a insistir en la competencia del legislador cornunitario para determinar las soluciones ms adecuadas para la realizacin de los objetivos Poltica agrcola comunitaria. Tambin. sostiene el TJCE, sin motivar, que las exclusiones de las primas no constituyen sanciones penales, y que en todo caso la Comunidad es competente para establecer las sanciones que, como las exclusiones van ms all de la simple restitucin de lo indebidamente percibido. La exclusin, pues, es slo ui1a dc las posibles sanciones que la Comunidad puede imponer, lo que equivale a reconocer una amplia competencia de la Comunidad para imponer sanciones, en principio adnuiiiistrat ivas6

Mercado interior (lOCA).

652

STJCE, REPBLICA FEDERAL ALEMANAICOMISIN as.240/90, Rep.1992, pg.I-5383. 653 Cfr, MANGAS MARTN/LIN NOGUERAS, Instituciones y f)erecho de la Unin
,

Europea, Madrid, 1996, pg.237.

654

Cfr. sobre el anlisis de esta sentencia

sus repercusionesJ VERVAELE, La fraude

comrnunautaire, op,ct., pgs.3 1 y ss.

397

3.6.2.

Evolucin legislativa de la proteccin de los intereses financieros de la

Comunidad

Paralelamente a la elaboracin jurisprudencial. aunque con mayor lentitud, las instituciones trabajan para alcanzar una regulacin capaz de garantizar la eficacia de
la represin penal de los fraudes comunitarios.

Los primeros tmidos intentos de intervencin de la Comunidad en materia penal se producen a finales de los aos setenta y se traducen en la elaboracin de dos proyectos de Tratado. El primero tena corno objeto la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad Europea y el segundo se ocupaba de la responsabilidad penal sus funcionarios y agentes, ambos fueron elaborados en 1976. Ese mismo ao, el Parlamento Europeo present un informe sobre las relaciones

entre Derecho comunitario

Derecho penal al que ya nos hemos referido con

anterioridad. Este ser el punto de partida de una intensa actividad del Parlamento en este campo de la que es expresin su posterior Resolucin sobre la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad Relacin THEATO-. En este documento
-

el Parlamento llegaba a la conclusin de que era necesario col1ferir a la Comunidad

poder normativo penal para armonizar la legislacin de los Estados Miembros sobre la tutela de los intereses financieros comunitarios.

La labor de la Comisin y del Parlamento encontr desde el principio eco en el Consejo, que en su Resolucin de 10 de febrero de 1975 liada referencia a una serie de medidas comunitaria relativas a la lucha contra el fraude, e invitaba a los Estados miembros a la armonizacin y al intercambio de informacin. Posteriormente, la Decisin del Consejo dc 13 de noviembre de 1991 afirmaba que

39g

la cooperacin recproca ente los Estados miembros en materia de prevencin y lucha contra las prcticas fraudulentas que produzcan daos a los intereses fmancieros de la Comunidad es considerada ms eficaz que la compatibilidad de las nonnas contenidas en las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros a los cuales compete imponer sanciones.

Ms tarde, cuando se estaba fraguando la reforma de los Tratados originarios que llevara a la finita del TUE, el Conseo, en una Resolucin de 13 de noviembre de 1991, expres su preocupacii pr las grandes dimensiones qtie el fraude estaba alcanzando y afirm la necesidad de una estrecha cooperacin interestatal para luchar contra l. En este sentido, propona una forma de cooperacin voluntaria entre Estados miembros para crear mayores contactos y facilidad para el acceso a la infonnacin sobre el fraude transfronterizo~ asimismo indicaba que es ms eficaz la lucha compatibilizando las normas de los Estados miembros, por lo que animaba a la Comisin a completar durante 1992 los estudios sobre el estudio de Derechos comuparados relacionados con: la definicin de conceptos de fraude fiscal y las subvenciones, los elementos constitutivos del tipo, la aplicabilidad territorial sanciones aplicables y la responsabilidad penal, incluyendo las de las personas jurdicas.

Contemporneamente, y aplicando los criterios que la jurispndencia cornunitaria babia ido consolidando en relacin con el fraude, el trabajo de las instituciones en materia penal se orient hacia una labor de armonizacin de leyes penales mediante la emanacin de directivas. Estas contienen el mandato de legislar acerca de determinadas actividades delictivas, no relacionadas con el fraude, pero s con detenninadas prcticas ccooneas que inciden sobre la realizacin del
399

mercado nico comunitario. El fundamento de esta produccin legislativa se encuentra en los art.100 y IOOA TCE. Ambas normas consienten la adopcin por parte del Consejo de directivas para la aproximacin de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan en el ffincionamiento del mercado comn (art. 100 ICE que exige la unanimidad ) o en el mercado interior (IOOA TCE mayora cualificada). Se trata de una tcnica legislativa mediante la cual la norma comunitaria directiva obliga a los Estados miembros
-

a legislar sobre una determinada materia previendo sanciones. En definitiva, a travs de directivas se impone a los Estados miembros tina obligacin de castigar que se traduce en la promulgacin de nonnas nacionales incluso de naturaleza penal. A este enfoque responden, por ejemplo, la Directiva del Consejo 89/592 CEE de 13 de noviembre de 1989. sobre la coordiiiacion de las normativas relativas a las operaciones con informacin privilegiada y la Directiva 9 1/308 CEE de 10 de junio de 1991, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales6~. Ambas se caracterizan por el hecho de que es la norma comunitaria la que establece el contenido de la prohibicin, y define quien debe ser considerado autor de la infraccin, dejando a los Estados solamente la libertad de fijar a travs del Derecho interno la correspondiente sancin656

655

Vase sobre este tema V. SANCHEZ LOPEZ, El delito defraude de subvenciones en

La propuesta de Directiva 9 1/308 dispona en su art.2 que los Estados miembros

el nuevo Cdigo pena4 Madrid, 1 997.

656

velarn porque el blanqueo de capitales provenientes de cualquier delito grave sea tratado como
acto delictivo, confonite a la legislacin nacional Dicha propuesta fue modificada en este punto y la Directiva adoptada no recoge ninguna indicacin sobre si se trata de una prohibicin de carcter penal o administrativa. Cli. ACUERDA RIEZU, Osientan iuspuneudi& op cii., pg 631. 400

Por lo que respecta el fraude a los intcreses financieros de la Comunidad, el lento trabajo de las instituciones comunitarias se plasma en la reforma del TCEE llevada a cabo por el TUE, que lleva a la inclusin en el TCE del nuevo at2O9A as
como a la incorporacin del pilar interguhcninmental denominado: Disposiciones

relativas a la cooperacin en mbitos de justicia y asuntos de interior. En este ltimo mnbito, el art.K.l api) se refiere a ~lalucha contra la defraudacin a escala internacional y el ap.7) a la cooperacin judicial en materia penal6~7. El nuevo artculo 209A TCE6~5 codifica el principio de asimilacin y

dispone que los Estados miembros adoptarn las mismas medidas para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad que las que adopten para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros
(...).

Sin perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, los Estados

miembros coordinarn sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros

de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarn con la ayuda de la Comisin, una colaboracin estrecha y regular entre los servicios competentes de sus administraciones.

657

Con anterioridad a la ,etbrma del TUE, se haban elaborado algunos convenios en mbito penal en el marco de la Cooperacin Poltica Europea. As: Convenio sobre traslado de
personas condenadas (Bruselas, 25 de mayo de 1987) entre EM de la CE; Convenio relativo al principio nc bis u idem (Bruselas, 15 de mayo de 1987); Acuerdo entre EM relativo al traslado de procedimientos represivos (Roma, 6 de noviembre de 1990); Convenio sobre la ejecucin de

condenas penales extranjeras (La Haya, 13 de noviembre de 1991), ninguno de ellos est aun en

vigor ya que no han sido objeto de ratificacin por todos los Estados miembros.
658

Vanse, tambin, los nuevos artculos 78.10 TCECA y 183A TCEEA.

40

La codificacin del principio de asimilacin constituye un indudable avance659 aunque, en la prctica, no aporta significativas diferencias respecto a lo ya establecido y consolidado por la jurisprudencia del TICE.

A partir de la refonna del TUE la labor de las instituciones se desarrolla a dos niveles: el comunitario y el intergubernamental, con preferencia por este ltimo por expreso deseo de los Estados miembros <~ La voluntad de los Estados miembros de desarrollo de la nueva poltica intergubernamental supuso un nuevo impulso al trabajo de las instituciones en materia de fraude. As, la Comisin en su informe sobre la Proteccin de los intereses financieros de la Comunidad (1994) afirmaba que es necesario elaborar un instrumento jurdico especifico para forzar la proteccin penal, esencial e ineludible para una lucha eficaz transparente y disuasiva contra el fraude.

A esta nueva visin de la represin de estas prcticas delictivas, responde el Convenio relativo a la proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (CPIF), de 26 de julio de 1995, suscrito por el Consejo Europeo y pendiente de ratificacin por parte de los Estados miembros. Este Convenio fue adoptado en aplicacin del articulo K .3TUE que pertenece al Ttulo VI Cfr. MANGAS MARTN/LIN NOGUERAS, lusliluciones vDerecho de/a (kin

659

Europea, Madrid, 1996, p~.23t 660 As, en la reunin del Consejo de las Comunidades europeas y de los Ministros de

Justicia (la primera tras Maastricht) en Funchal (Portugal), el 18 de mayo de 1992 las delegaciones nacionales, en el marco de la discusin del tercer pilar del Tratado de la Unin Europea (Titulo VI del Tratado), expresan la preferencia por un refUerzo de la cooperacin intergubernamental, ms que por un desarrollo de la armonizacin reforzando los trabajos del Consejo en el mbito de la cooperacin en asuntos de justicia e interior.

402

Cooperacin en asuntos de justicia e interior. El carcter intergubernamental de esta poltica de la Unin explica la utilizacin de un instrumento de Derecho internacional clsico como es un convemo internacional.

El Convenio prev la tipificacin del delito y de la tentativa de delito de fraude a los intereses financieros de la Comunidad. La responsabilidad penal es
exigible tanto a personas fisicas como jurdicas. A las personas fisicas les sern

aplicables sanciones pecuniarias o privativas de libertad, en funcin de la gravedad del delito; las personas jurdicas respondern con sanciones pecuniarias a travs de
sus rganos, representantes o personas que, dc hecho o derecho, ostenten el poder

de decisin. La determinacin de la existencia de) delito se liar a la luz del Derecho comnimnitario y la determinacin de la sancin concreta, as como de la imputabilidad, se regirn por las normas penales y procesales nacionales.

En relacin con la participacin en el delito, se recoge la distincin entre

autor, inductor y cmplice ( art. 1-3 ) y la responsabilidad del responsable (art.3).

En este ltimo caso, la armonizacin ha sido slo aparente ya que el CPIF limita la responsabilidad del responsable de la empresa por referencia a los principios definidos por el Derecho interno, por lo que ms que de annonizacin puede hablarse de asimilacin que dejara impunes directores y responsables de empresa cuando as lo disponga el ordenamiento nacional correspondiente

A este Convenio, an no ratificado, se unen dos Protocolos adicionales no firmados: el primero en materia de corrupcin de fUncionarios y el segundo sobre el fraude.

403

En el mbito comunitario, un nuevo impulso se debe a la adopcin del

Reglamento 2988/95 de LS. l2.l995<~l aplicable a fraudes abusos y otras irregularidades consideradas infracciones administrativas. En esta norma se recoge
la obligacin a cargo de los Estados
y

de las instituciones comunitarias de sancionar

administrativamente las infracciones. Las sanciones previstas estn sometidas al principio de legalidad y pueden ser de distintos tipos: pecuniarias, privacin total
o parcial de las ventajas concedidas por la norma comunitaria; exclusin o retirada

del beneficio de la ventaja; retirada temporal o definitiva de la autorizacin para

participar en regmenes de ayudas. Esta normativa es aplicable tanto a personas

fisicas corno a personas juridicas.

Por lo que respeta el Derecho originario, en noviembre de 1995 la Comisin elabor un informe sobre la aplicacin del art.209A TCE (Informe sobre la aplicacin del artculo 209A del Tratado de la Unin europea), cuyas conclusiones eran, sustancialmente, que el l)rincipio de asimilacin no garantizaba la debida
represin de los fraudes a los intereses financieros comunitarios. La inoperancia del

principio derivaba, segin la Comisin, a que no se hubiese recogido en dicha norma

el necesario carcter efectivo, proporcionado
y

disuasivo de las sanciones como

requiere la jurisprudencia comunitaria. El Informe proponia ir ms all del principio

de asimilacin e iniciar una labor de aproximacin de las prcticas nacionales (por

ejemplo de los procedimientos de recaudacin) y de las sanciones administrativas.

66 1

El Reglamento ha sido adoptado en funcin del articulo 235, clusula de apoderamiento de competencias que permite a la Comunidad legislar en materias en las que en pnncipio no posee competencias.
DOCE, L 312 de
23.12,1995.

404

La reciente reforma del TEJE llevada a cabo por el Tratado de Amsterdam.

introduce algunas modificaciones en la regulacin de los intereses financieros de la

Comunidad aceptando en parte las crticas de la Comisin a las que acabamos de

referimos. Asi, el nuevo artculo 280 TOE (antiguo 209A TCE) introduce expresamente el principio de asimilacin tal como ha sido configurado por la

jurisprudencia del TiCE en los siguientes trminos:

1. La Comrnmidad y los Estados miembros combatirn el fraude y toda la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el l)reserlte artculo, que debern tener un efecto disuasivo y ser capaces de ofrecer tina proteccin eficaz en los Estados
miembros.

2. Los Estados miembros adoptarn para combatir el fraude que afecte a los
intereses financieros de la Comunidad las misma medidas que para combatir el

fraude que afecte a sus propios intereses financieros.

Los apartados 3, 4 y 5 hacen referencia a la coordinacin de las acciones

estatales contra el fraude, a la adopcin por parte del Consejo de medidas para la prevencin y lucha contra el fraude excluyendo expresamente la legislacin penal-

662

y la obligacin a cargo de la Comisin de informar al Parlamento y al Consejo

662

Art.280 TCE

3. Sin perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, los

Estados miembros coordinarn sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizaran, junto con la Comisin, una colaboracin
estrecha y regular entre las autoridades competentes. 4. El Consejo, con arreglo a! procedimiento previsto en el articulo 251 y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptar las medidas necesarias en los mbitos de la prevencin y lucha
contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad con miras a ofrecer una proteccin eficaz y equivalente de los Estados miembros. Dichas medidas no se referirn a Ja
405

La reforma debe ser evaluada positivamente por lo que respecta la inclusin de la exigencia de eficacia en la aplicacin de sanciones por parte de los Estados miembros, aunque no se trate ms que de la fonnalizacin de un criterio jursprudencialnente ya coiisol idado. Criticable, en cambio, aunque comprensible, la exclusin de la legislacin penal y procesal nacional de la labor de armonizacin del Consejo.

La reforma de Amsterdam introduce tambin significativas novedades en el

pilar intergubernamental sobre cooperacin en asuntos de justicia e interior (articulo

K.TIJE) que, en realidad, se desdobla. Por una paile, el nuevo Titulo V pasa a ocuparse de: Disposiciones relativas a la cooperacin policial y judicial en materia
penal. Se trata de una peculiar reforma que no slo afecta al contenido del Ttulo, sino, tambin, a su naturaleza va que. aun sin perder su carcter de poltica intergubernamental, en cierta medida se cornunitariza, pues se prevn mecanismos y controles hasta ahora limitados al mbito comunitario.

As, el criterio de adopcin de decisiones sigue siendo la unanimidad, pero el nuevo Titulo introduce tres nuevos instrumentos jurdicos denominados decisiones, decisiones-marco y convenios. Se trata de actos con denominacin y contenido diverso de los que se adoptan en el mbito comunitario, pero constituyen una

novedad respecto a las posibilidades que, hasta el momento, posean las instituciones de intervencin legislativa en los mbitos intergubernamentales, por ello puede
hablarse de acercamiento de ambos miiveles. En la misma ptica, hay que interpretar aplicacin de la legislacin penal nacional ni a la administracin de la Justicia,
5. La Comisin, en cooperacin con los Estados miembros, presentar anualmente al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las mediadas adoptadas para la aplicacin del

406

la extensin de competencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades en relacin con el control de los mencionados actos. En efecto, el nuevo artculo K.7 TUL prev la competencia prejudicial del TiCE sobre la validez e interpretacin de las decisiones-marco y convenios y de las medidas dictadas para su aplicacin. Se trata, en todo caso, de tina relativa ampliacin de competencias, ya que se condiciona su eficacia a la aceptacin expresa por parte de los Estados miembros.

Especial inters reviste el nuevo artculo K.3 cuya letra e) prev el desarrollo de una accin comn sobre la cooperacin judicial en materia penal que incluye la adopcin progresiva de normas imnmas sobre los elementos constitutivos del delito y a las penas en materia de delincuencia organizada, terrorismo y trafico de drogas663. En relacin con la aproximacin de legislaciones el nuevo articulo K.6b) dispone que el Consejo, por unanimidad, podr adoptar las decisionesmarco para la aproximacin de las legislacones y normas retiamentarias de los Estados mniembros. Las decisiones-marco vincularn a los Estados miembros en cuanto a los
resultados de las mismas, pero dejarn libertad a las autoridades nacionales en

cuanto a la eleccin de las fbrmas y mtodos; no tendrn efectos directos64.

presente artculo. 663 En relacin con estas normas minimas una Declaracin aneja al Tratado sobre la letra e) del art. K.3 dispone la no obligatoriedad de introducir sanciones mnimas para los Estados cuyo ordenamiento jurdico no las prevew 664 Es evidente el paralelo entre la decisiones-marco y las directiva comunitaria ya que el

artculo 189 TCE afirma que la directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios
407

Por ltimo, y ya en el mbito comunflario, el Proyecto de Tratado de

Amsterdam introduce un nuevo Titulo sobre libre circulacin de personas, asilo y

emigracin, cuyo articulo A establece en su letra e) que el Consejo adoptar: medidas en el mbito de la cooperacin policial y judicial materia penal destinadas a garantizar un alto grado de seguridad mediante la prevencin y lucha contra la delincuencia dentro de la Unin, de conformidad con lo dispuesto en el Tratado de la Unin Europea.

3.6.3. El delito de fraude a los intereses financieros (le la Comunidad desde la perspectiva de los Derechos nacionales: su regulacin en Italia, Francia y Espaa

La proteccin de los intereses financieros de la Comunidad por parte de los Estados miembros no se lleva a cabo de manera uniforme. Algunos pases, incluso antes de la codificacin del principio de asimilacin, protegan los ingresos de la

Comunidad mediante clusulas legales expresas, que asimilaban los ingresos comunitarios a los ingresos financieros nacionales; en otros Estados miembros, en cambio, los delitos de fraude podan quedar impunes por lta de previsin
normativa. Este desigual tratamiento del fenmeno del fraude afectaba a las relaciones econmicas en el seno comuntario y pona en peligro los principios

comunitarios de unidad de mercado y de igualdad de los agentes econmicas.

408

La diferencia de tratamiento del delito de fraude a las intereses financieros de la Comnunidad se traduce en de la existencia de tres modelos posibles segn que la asimilacin a los intereses nacionales sea6~5: Expresamente prevista: Alemania (art.264 StCB), Italia (316 bis y 640 bis C.p),

Portugal (arts.36, 37 y 38 C.p. y Decreto-Lei t128/84), Espafia (309 y 306 Nuevo Cdigo penal).

Slo admitida aplicando las normas nacionales que se refieren nicamente a la

Hacienda nacional: Inglaterra, Dinamarca, Irlanda y Paises Bajos.

Puesta en duda en la medida que la legislacin nacional no permite la asimilacin,

pues no parece cubrir todas la hipotesis ce fraude comunitario: Francia (a la que nos
vamos a referir en seguida), Blgica CJ) la que el Real Decreto de 31 de marzo de

1993 relativo a falsa declaracin para obtencin de la subvencin no parece aplicable a las subvenciones comirnitarias, Grecia cuyo Cdigo penal tipifica fraudes en detrimento del Estado y otros organismos pblicos sin mencionar la Comunidad Europea.

Veamos la regulacin del fraude a los intereses comunitarios en Italia, Francia y Espaa:

665

Cfr. M DELMASMARTY, Incompa//nhis enlie sane/jons uridiques el mesures

.

dharmouisatiou: Rappori fina/e dii groupe dexper\, op.e?, pgs. 97 y ss. 409

a) Italia

El Derecho italiano tradicionalmente utilizaba La figura penal de la estafa para reprimir el fraude de subvenciones. La materia ha sido objeto de reciente reforma

con la Ley de 19 de marzo de 1990, 155, sobre Nuevas disposiciones para la prevencin de la delincuencia de tipo mafioso y otras graves formas de
manifestacin de peligrosidad social, qtie ha introducido en el Cdigo penal italiano

el articulo 640 bis relativo a la estafa agravada por la obtencin de erogaciones

pblicas y aplicable a cualquier clase de ayuda, ya sea otorgada por el Estado, por cualquier ente pblico o por la Comtnidad Europea666.

Adems, la Ley de 26 de abril de 1990, 186, sobre Modificaciones en tema

de ]os delitos de los funcionarios publicos contra la Administracin Pblica, tipifica la malversacin de fondos pblicos por un particular, y una reciente reforma

realizada por la Ley de 7 de febrero de 1992, n0 181 incluye la Comunidad Europea entre los entes de los que pueden proceder la ayudas66.

666

Articulo 640 bis: Truff/ aggravata per 1 conseguiniento di crogazioni puhbliche.

La pena di ree/usione da uno a sei anal e si procede di nf//cia se ii//it/o di tui alIar/ko/o 640
(truffa,) riguarda conuihuui, .fnanzi.~menii, mi/ni a.yeo/a oilero eiogazoni de//o s/esso I~o, cornunque denominate, coneess o erogal da paile de/lo S/ao, di a//ii cali puhh/ici o de/le

Comunit Europee,i.
667

As el artculo 316 bis: )VfaIiersazione a danno ticho Sano. (hiunque es/rauco a/la

puM/ita aninunishuzione, ivendo o/lean/o da//o ~Sac> u/lo eme pu/ hIjeo o da/le (onarnit o da Europee conlribu/i, soi.iezioin o /hicuzicnuenii desiaii a Javorne miSal/ve direlie a/la rea/izzazione di opere od a/lo .vvolgmunio di a/.i di /)i/)/21it.() inleiesse, non /1 des//aa rile predelte fina//t, punilo con la ec/s/oie da sei a quallio aiu, La referencia a las

Comunidades fUe incluida con la modificacin de la L.26.4. 1990, n.86 (art.3).

410

En mbito agrcola la Ley n0898 de 23 de diciembre de 1986, tambin reformada por la Ley de 7 de febrero de l99~ configura un tipo penal nuevo, encargado de incriminar el fraude a subvenciones comunitarias en el sector agrcola al que resultan aplicables tanto sanciones administrativas como penales. Estas
ltimnas no son superiores a las previstas por el Cdigo penal para el delito de estafa de manera que la utilidad de esta nueva figura delictiva resulta discutible665.

Del conjunto de esa legislaciu parece qtie, a pesar de las reformas que asimilan los fondos comunitarios a los fondos pblicos nacionales, la regulacin italiana sigue empleando la figura de la estafa para reprimir el fraude a los intereses financieros de las Comunidades. Ello crea pmblenias a la hora de apreciar la
existencia del delito, ya que en este especifico tipo de fraude no siempre se cumplen

los requisitos exigidos por el tipo de la estafa6<9.

b) Francia

El Derecho penal econmico francs se caracteilza por una cierta dispersin, a la que no ha dado la necesaria sistematizacin el nuevo Cdigo penal francs ya que numerosas materias siguen estando reguladas por leyes especiales y por el Derecho penal aduanero.

668 669

Cfr. G.GRASSO, ( unijoaclcides I.nropeas, O/LCiI.,( nota) 75, pg. 61

Cfr. V.SANCHEZ LOPEZ, /7/ de//lo defraude, opeiL, pg.302.

4!

Por lo que respecta al fraude a los intereses financieros de la Comunidad, no existe una previsin especfica, y para su incriminacion es necesano recurrir al tipo general de la estafa regulada por el art.3 13-1 dcl Nuevo Cdigo penal francs, al de
falsedad documental regulado cii sus distintas formas por los arts.44 1- 1-2-3-4-78

y a leyes especiales como la Ley de 1 de agosto de 1905 sobre los fraudes y falsificaciones en materia de productos o servicios (reformada por Ley de 24 de enero de 1978). Esta ltima norma reenva a la legislacin comumtarma
67<>
,

de manera

que cuando un fraude o tina falsificacin se define en la legislacin cornunitaria derivada se recurre a sta para determinar los elementos de la infraccin, mientras que la sancin aplicable ser, en cambio, la establecida por la legislacin francesa.

En todo caso, cl recurso a los anteriores li2uras delictivas es ms bien terico,

en la prctica, la represin del fratide a los intereses financiei~os de la Comunidad se

resuelve aplicando la Icuislacin aduanera

flndamentainiente el artculo 426.4 del

Cdigo de Aduanas, que considera importaciones o exportaciones sin declaracin de mercancas prohibidas las falsas declaraciones que tengan por objeto obtener,
total o parcialmente tui reembolso., una exoneracin, un derecho educido o cualquier ventaja relacionada con la importacin o la exportacin. El apartado 5 del mismo

artculo persigue la fabricacin o ctiso de un documento falso destinado a obtener fraudulentamente el beneficio en Francia o en el extranjero de un rgimen preferencial previsto por un actierdo o tratado intenacional o por ley nacional. El

670

El art.13 de la L. 1 de agosto de 1905 establece: /orsquun rg/ement de ha

Cornrnunaur cononhique curopeenne cot,ien des disposios qn; entren! dans le champ dapp/icaion de laprsenie /0/, un rglemeul dadminisi,a//on publique d cre en (onseil d Eta4) constate que ces diAposiions riiisi que lev Ieg/emeni.v connn,nauia;res qul les
modifieralen m qul serail priv /)oflI /<w CI/./)/H U//Oil t.OIll/II/ 45 iieS//t&S ti extuhiol) prvues

Partit/e 11 ci-de&vus.
412

artculo 414 del mismo Cdigo castiga estas hiptesis delictivas con prisin hasta tres aos, multa de hasta el doble de valor del objeto del fratide y confiscacin del objeto y mnedios del fraude. En opinin de la doctrina, la acttral le.jslacin francesa no puede considerarse eficaz para la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad porque las normas aplicables no han sido pensadas para estos supuestos especficos, y ello lleva mnevitablemnente a la impunidad de ntimerosas prcticas defraudatoras
67>
.

Por esta

razn es lamentable qte el legislador francs haya desaprovechado la oportunidad de la reforma de 1992 para introdticir un nuevo tipo pella! explcitamente pensado para la proteccin de las tinazas comtmitarias.

e) Espaa

El nuevo Cdigo penal de 1995 prev cii el artculo 308 el delito de fraude de subvenciones considerado como un delito que atenta contra la Hacienda pblica, y
en el artculo 309 el delito de fiatide de subvenciones comunitarias. Este ltimo dispone que:

El que obtenga indebidamente tndos de los presuptestos generales

de las Comunidades u otros administrados por stas, en etanta stiperior a cincuenta mil ecus, falseando las condiciones requeridas para st> concesion u ocultando las que hubieran impedido, ser castigado con la pena dc prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxttplo de la citada cuanta. Parecera, por tanto, que el legislador espaol ha adoptado el principio de asimilacin de los intereses financieros comuntarios
671

los nacionales

al que

nos liemos referido

Cfr. iVERVAELE, La fraude, opeit, pgs. 183 y ss. En el mismo sentido crtico, cd.
La po/cc.hio

J.C MARIN,

perspectives depui.v le smnuane ce 1-huxelles dc /VNV,

uiiicl~qii ch s /nii.v /hcuue/erv tic la (onnunaul: hilan el en Sminaire sur la protection, op.cit.,

413

precedentemente. Ahora bien, esa asimilacin no es total ya que el art.309 tipifica slo la obtencin indebida de aytdas comunitarias, es decir, nicamente mio de los
comportamientos fratidulentos recogidos en el 308, sin hacer referencia a la hiptesis

de incumplimiento de las condiciones del otorgamiento de la subvencin. Para la incriminacin de este ltimo comportamiento hay qtie rectilTir al artculo 306 que establece: el que por accin
ti

omisin defraude a los presupuestos generales de las

Comunidades u otros administrados por stas, en ctanta stperior a cincuenta mil ecus, elidiendo el pago de cantidades que se deban ingresar, o dando a los fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que csttivieran destinados, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y mtilta del tanto al sxtuplo de la citada ctianta.

Ambas normas poseen tina estructura muy similar e imponen una idntica pena, por ello no resultan claros los motivos tille han llevado al legislador a recoger estas conductas defraudatorias de las subvenciones comuntaras en dos preceptos diferentes, y no parece razn suficiente que el 309 se refiera a la proteccin del sistema de gastos de las Comunidades.
y

el 306, en cambio, a la del sistema de

ingresos en su primera previsin -elidiendo las cantidades qte se deban ingresar-, y a la proteccin de los gastos
cii

el segtndo sttpuesto contemplado -dando a los

fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a la que estuvieran destinados.

Por ltimo, desde el punto de vista de la etilpabilidad hay que decir que en la nonna espaola es evidente la influencia del Convenio relativo a los intereses financieros de la Comunidad de 1995, que define el fraude grave como: cualquier fraude que afecte a un montante mnimo a fijar por cada Estado miembro. Ese
pg.2 11.
414

montante minirno no puede ser fijado en ms dc 50.000 ecus. En cuanto a la pena

es la misma prevista para sancionar el fraude de stbvenciones de las

Administraciones Pblicas.
La inclusin de estos dos nuevos tipos penales que sancionan los fratides a los intereses financieros de la Comtmidad debe valorarse de forma positiva, a pesar de que no se han cull1plido totalmente las exigencias del principio de asimilacin 672 consagrado en el articulo 209A del TCE, ptes el art.309 es ms restrictivo que el 308 ya que slo contempla uno de los comportamientos delictivos descritos en este

ltimo673.

4.

EVALtIACION

DE

LAS

RELACIONES

ENTRE

EL

SISTEMA

SANCIONADOR COMtJNITARIO Y LOS SISTEMAS NACIONALES: la incidencia de las diferentes regulaciones tic la participacion en el delito

De o hasta aqu expuesto puede concltiirse que el sistema sancionatorio comunitario se enfrenta a clistmtas tipos ce infracciones que exigen una respuesta diversa por parte de las instituciones y de los Estados miembros.

Tampoco responde al principio de asimilacin la previsin del nuevo articulo 628 que introduce una falta en materia de fraude a las subvenciones comunitarias, ya que no existe una idntica previsin para las infracciones nacionales. 673 Cfr. V.SNCHEZ LOPEZ, El dclio defraude, op cii., pgs. 393 y ss.
672

415

Para intentar encontrar soluciones uniformes cabe incluir las posibles infracciones al Derecho comtinitario en dos grtpos que constittiyen problemas diferentes y necesitan resptcstas distintas<~>.

4.1. Infracciones econmicas de origen cornunitario

Un primer grupo incltira aquellas violaciones a normas comtnitarias relacionadas con el Derecho econmico que en los diferentes Derechos internos son

calificadas como infracciones o como delitos, y a las que, consecuentemente, se le aplica una sancin de naturaleza administrativa o penal.

La Comunidad, dada la ausencia de competencia en materia penal, debe necesariamente rectirrir a los sistemas de sanciones penales internos. Ahora bien, la garanta del ctmplimiento de las normas y obligaciones cointinitarias se vera asegurada slo en la medida en que esos sistemas internos resulten, no slo eficaces para combatir las violaciones al Derecho comunitario, sino entre s prximos,
reduciendo las diferencias de regulacin y proteccin qte actualmente existen. Es precisamente en este campo, donde se manifiestan con mayor evidencia las consecuencias distorsionadoras derivadas de la disparidad de los sistemas de sancin. Incide en esa distorsin ftmdamentalmente lo relacionado con los principios de la Parte General de Derecho penal y, en concreto, la diversa regulacin de las fonnas de participacin. l.a opcin por un sistema unitario o diversificado de la

674

B.VIL COSTA. kvimuc,,

Rey. Instituciones

1/11<1k o

<It ltv

~iiuiioiic

por

i/l/IYICCioII ras normas

cornunitarias

Europeas,

Madrid, sep-nov 1992, pgs.805 y 843.

416

participacin en el delito tendr il1mediatas consecuencias desde el punto de vista

de la discriminacin de los sujetos.

4.1.1. Consecuencias de la disparidad de los sistemas sancionatorios administrativos

~

wnales

La particular configuracin del principio de asimilacin, que deja libertad a los Estados miembros respecto a la eleccin de sanciones, hace necesario un anlisis comparado de sus regmenes sancionatorios, pues, como acabamos de afirmar, la

diversidad entre ellos afecta al principio de no discriminacion.

De ello se ha ocupado tn grupo de expertos ctyas conclusiones se han

traducido en el Elude sur les .sv.s/ne.s de .scmchions adninisraines el pnale.s dans les Etats ni en tres des ( o nn o /au,lex I:uro/ <cnn cs~75 A travs de este estudio puede llegarse a la conclusin de que no toda
diferencia entre los sistemas se traduce ricompatibilidad6t Algunas reglas son

simplemente diferentes, pero equivalentes. Otras, en cambio, son verdaderamente incompatibles. Son stas las que crean desigualdades
y

lagtinas en la represin y

hacen ms dificil la cooperacin internacional, originan do riesgos de impunidad.

675

Elude su, les sysimncs de suwh/on admint=,aircs pnales laus les EIz.v membres ci

des Conununaids ituropcn es. VoL], .Rappors ah o ala., op. cii. Cfr. tambin M.DELMAS-MARTY. Jncompaiibi/i.v enre .vaneionsuidiques el mesures dharnonhion: ~ppor/ fu cdc iii grope cleAj)c?/tv charge duc lude coflipara/ive sur
676

417

Sintetizando lo resultante del estudio comparado realizado por la Comisin pueden destacarse las sigtientes diferencias entre los sistemas sancionadores nacionales:

a) Sanciones administrativas

En relacin con este tipo de sanciones, existen tres sistemas diferentes677:

-Un primer grupo de pases adopta un sistema unificado de sanciones administrativas con Parte General , reglas comunes y funcionamiento alternativo al sistema penal (Alemania, Italia y Portugal).

Otros pases poseen un sistema de sanciones administrativas sin rgimen unificado

y compatible (acumulable) con las sanciones penales (Espaa, Francia, Grecia y Holanda).

Por ltimo, algtinos paises no admiten la competencia administrativa para imponer

y Dinamarca).

sanciones (Reino Unido, Irlanda

En relacin con las hiptesis de comisin de la infraccin por una pluralidad

de personas, qtme es lo qtie nos interesa, la mayora de los pases adopta cuando se trata de aplicar sanciones administrativas, tin sistema tmiflcado de participacin. La
/a proteclon
677

dcv ins /hawicr.v dc a< omnmunaul

op. cii,

pg. 99

Cfr. sobre este punto, G.CRASSO, Nouvelcs pe,specives en malire de sant/jons administralives conununaulaires, en Srninaire sur la protection juridique des intrts tinanciers

de la Communaut, Comisin de las Comunidades Europeas. Bruselas., 25 y 26 de noviembre

1993, pgs.47 y ss.
4>8

calificacin de la intraccion a la norma coniunitara como administrativa o penal tendr, desde esta perspectiva, una importancia fundamental en aquellos sistemas
que adoptan en mbito penal tm modelo de diversificacin de las distintas figuras

delictivas con la consiuuiente waduacin ce las penas.

Por otra parte, los mismos criterios para calificar la sancin como administrativa o penal varian segn los Estados miembros, Asi, en aquellos pases,

como Alemania, Italia y Portugal, que disponen de tin sistema orgnico de sanciones
administrativas el criterio de identificacin es formal, es decir, deriva de la

calificacin expresa del legislador: en otros ordenamientos, como el espaol o el

francs, el criterio utilizado es orgnico, de manera que se consideran sanciones administrativas aquellas que son aplicadas por las autoridades administrativas678.

Todo ello contribuye a que

una misma conducta sea calificada cte manera diferente

por las distintas legislaciones nacionales.

b)

Sanciones penales:

Respecto a las sanciones peua les n s 1 imitanos a recoger a qn; las diferencias
en relacin con el elemento stibjetivo y las formas de participacin, que

corresponden al objeto este trabajo.

En relacin con el elemento subjetivo el dato ms importante es la existencia

de pases donde se admite la responsabilidad obietiva. Esto crea una

incompatibilidad insalvable entre los distintos sistemas de proteccin de las finanzas

678

Cfr. G. GRAS SO, Nonel/cs pcr.spcc/il c,v eo nndicrc dc

.xc.ueion ad,ninisratjve

419

comunitarias, influye en una posible armonizacin679 y es poco compatible con el

principio de nullapoena sine culpa Este principio est ya en vigor en el sistema de

.

sanciones comunitarias en el Derecho de competencia, en ciertos Estados miembros (como Espaa, Alemania, Italia)
ti Ci IC \

alar

)n si tuc

anal

Ii a s do progresivamente

introducido en los proyectos de reforma penal.

En la mayora de los Estados membros el fundamento de la responsabilidad

penal es la responsabilidad personal, pero el hecho de que las infracciones al Derecho comunitario se prodtizcan principalmente en relacin con la actividad de

las empresas lleva necesariamente a tener que ocuparse de la responsabilidad del

responsable empresarial y la de la propia empresa.

En cuanto a la responsabilidad personal en sentido estricto es evidente que las diferencias derivan principalmente del distinto tratamiento que se da a la participacin en el delito y que, como se liemos visto precedentemente vara desde

el hatamiento diferenciado de las figuras de la participacin, al modelo unitario Este ltimo es minoritario entre los pases de la Comunidad en relacin con la responsabilidad penal, pero mayoritario por lo que respecta las sanciones administrativas.

A lo dicho en los anteriores captulos de este trabajo, puede ahora aadirse

que las consecuencias de la diferente regulacin de la participacin se atenan en
communaulaircs, op. cli, pgs.46
679

y ss.

Aunque hay que dejar constancia de la sentencia de TJCE de lO de junio 1990, HANSEN/MIN.PUBLIC, caso,326/88, cit., en la que el Tribunal de Luxemburgo afirma que la existencia de la responsabilidad objetiva no es contradictoria con el Derecho comunitario y que principio 1w/la poena sine culpa no es un derecho fundamental.
420

relacin con el tipo de delitos de los que

nos estamos octipando ya que respecto a

ellos no es infrecuente que determinadas conductas de complicidad sean

consideradas como delitos distintos o como lbniias partictlares de participacin680.

Otras diferencias derivan de la presuncin de responsabilidad, excluida por en la mayora de los Estados miembros
-

inctso considerada incompatible con la

Constitucin en algunos (le ellos (Espaa, Italia, Alemania) admitida en materia fiscal y aduanera en otros (Irlanda Blgica, Dinamarca, Francia

y, sin embargo,

en ambas materias-,
-

slo en Derecho aduanero

y Luxemburgo

en

Derecho fiscal ). Por otra paile. en todos aquellos sistemas

cii

los que el elemento

subjetivo de una infraccin consiste en la comisin de una simple falta material

(Inglaterra, Dinamarca. Francia) puede hablarse. de hecho, de una cierta presuncin de responsabilidad.

El segundo aspecto que debe ser tenido en cuenta es la responsabilidad del responsable es decir de aqul a quien corresponde tomar decisiones etando no ha ejecutado materialmente el hecho constitutivo del delito. A este respecto existen tres
posibles modelos:

El modelo ingls, que une esta forma de responsabilidad denominada vicarius

hability a la existencia de infracciones para las qte se admite una responsabilidad objetiva.

680

As, por ejemplo, el inters en el fraude del Derecho aduanero francs.

421

El modelo francs (aplicable en Blgica, Luxemburgo y Grecia), que no imita la

responsabilidad del que decide a las solas infracciones materiales, sino que la aplica desde el momento en que puede establecerse un vnetlo entre la infraccin y una profesin que imponga a quien decide un deber personal de vigilancia.

El modelo alemn (Espaila, Italia, Grecia), qte permite castigar la omisin, incluso

cuando se trata de un delito de comision ( comisin por omisin), si se trata de una

persona a la que, por su tina posicin, se le puede exigir que impida que sus subordinados cometan delitos.

Las diferencias, ptes, estn ftndamentalmente en las condiciones que en los distintos sistemas nacionales se exge 1 para poder admitir la responsabilidad del responsable.

Un tercer aspecto de diferenciacin es el relativo a la responsabilidad de las

personas juridicas. Aqu existen las siguientes posb>Idades

El modelo britnico que admite la responsabilidad de la personas jtirdicas en

Derecho penal, bien a ttulo geieral ( Reino Unido, Pases Bajos), o slo en relacin con determinadas infracciones limitadas (Dinamarca, Francia, Portugal)

El modelo alemn segn el cual este tipo de responsabilidad est reservada al

Derecho administrativo.

En cuarto lugar respecto a las sanciones efectivamente aplicadas las

diferencias entre los pases son notables. As, por lo que respecta a los fraudes a los

422

recursos propios comunitarios, algttnos Estados miembros prevn la aplicacin de penas privativas de libertad acumulables a sanciones pecuniarias (Francia hasta 3 meses, Blgica y Luxemburgo mximo 1 ao, Grecia mximo 5 aos, Espaa mximo 6 aos), otros prevn sanciones pecuniarias alternativas a penas detentivas (Alemania un mximo de 5 aos, Reino Unido entre seis meses y 5 aos segn la calificacin, Dinamarca y Holanda mximo 2 aos), y, por ltimo, algunas legislaciones contemplan slo la posibilidad de inwoner sanciones pecuniarias (Italia e Irlanda). Menos diferencias existe en relacin con las sanciones a infracciones relacionadas con subvenciones o ayudas comunitarias, ya que en estas hiptesis todos los Estados miembros prevn la aplicacin de sanciones privativas de libertad.

Por ltimo, la distinta configuracin de las circunstancias agravantes y

atenuantes ptede incidir notablemente en Li aplicacin efectiva de la sancin, sin que sea posible a priori determinar el alcance de esa incidencia, pues su aplicacin depende en muchos casos de la libre apreciacin del jtiez.

Existen, ptes, grandes divergencias a propsito de la naturaleza y la duracin

de las sanciones aplicadas, y esto, obviamente se ptede traducir de hecho en situaciones de impunidad<51 No parece necesario justificar la urgencia de una
.

armonizacin que evite la aparicin de parasos penales en los que esa impunidad incite a las empresas a realizar sus actividades. Esa armonizacin supone, en primer lugar, aproximar la definicin de las infracciones y la determinacin de las
682;;

sanciones
681
682

Cfr. M.DELMAS-MARTY, Ilkon/>alibi/il, op Cfr. MANGAS/LIAN,

cii,

pg. [08. y 239

JnsIih,wione.v, op.ci., pgs.238

423

4.1.2. Los fraudes comunitarios

El

segundo grupo comprende aquellas infracciones que cabe erigir en fraudes

especficos, es decir, delitos propiamente comunitarios, derivados, por ejemplo, de la manipulacin de las condiciones de acceso a la financiacin o de la desviacin de los fondos cornunitarios. Corresponden a este grupo las infracciones relacionadas con los intereses financieros de la Comunidad y los delitos derivados de la accin de los funcionarios de las instituciones comunitarias683. Tambin respecto a estas infracciones existen divergencias que justifican la intervencin de la Comunidad. Hasta ahora esa intervencin, como liemos visto, se ha movido en tomo a tres diferentes ejes: la elaboracin jurisprudencial de principios comunes aplicables a las sanciones como el del principio de asimilacin; la cooperacin intergubernamental, que encuentra su fundamento en las relaciones intergubernamentales de la Comunidad
-

antes en el mbito de la Cooperacin

Poltica Europea, y hoy en la CAdI- y se traduce en la utilizacin de instrumentos de Derecho internacional como Convenios y Protocolos; y, por ltimo, la armonizacin de las legislaciones nacionales, realizada a travs de Convenios como
-

el CPW-, o mediante normas de Derecho comunitario

como el ya mencionado
-.

Reglamento 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995

Cabra incluir, tambin como bienes jurdicos de naturaleza comunitaria el sistema arancelario y el medio ambiente comunitario. Cfr. A. MATEOS RODRIGUEZ, La Unin Europea, op.cit., pg.3.
683

424

Cada una de estas tres tcnicas presenta, sin embargo, ciertos problemas684. As, el principio de asimilacin no se ha demostrado eficaz y capaz de garantizar un tratamiento no discriminatorio entre los agentes econmicos de los diversos Estados miembros. La cooperacin no acaba de arrancar y, en la medida que utiliza instrumentos de Derecho internacional, complica el ya complejo sistema represivo europeo. Por ltimo, la armonizacin es slo embrionaria, pero como la cooperacin puede llevar a una excesiva complejidad.

La superacin de estas dificultades presupone enifrentarse a esos delitos desde la ptica de la aparicin de unos nuevos bienes jurdicos protegidos de carcter supranacional que exigen para su eficaz proteccin, un nuevo Derecho comn, tambin de carcter supranacional. El fundamento de ste ltimo se encontrara, pues, en el hecho de que el nacimiento de organismos supranacionales, que reemplazan a los Estados en la gobernacin de los importantes sectores de la vida
econmica y que estn facultados para emitir disposiciones dotadas de eficacia

directa en el territorio de los Estados miembros, implica la aparicin de un haz de posibles objetos de tutela penal (bienes jurdicos, en terminologa penal)685.

Respecto al fraude a los intereses financieros de la Comunidad, el grupo de expertos encargado de la elaboracin del Corpus Juris parta de la premisa de que en efecto la represin
684

de esta criminalidad se encuentra con obstculos que responden a la discontinuidad de la accin

represiva (la competencia de las autoridades represivas se circunscribe en lo esencial a lo fronteras nacionales) y a la disparidad de los sistemas en los que se basa. M. DELMAS-MARTY y otros,
Hacia un espacio judicial europeo, Corpus Juris de disposiciones penales para la proteccin de los interesesfinancieros de la Unin Europea, 1997, pg.9 685 G. GRASSO, Nouvelles perspectives en matire de sanctions adminiseratives cornrnunautaires, op. cit., pg.45 425

Si se acepta la existencia de estos bienes jurdicos supranacionales es posible imaginar, para los delitos cometidos contra ellos, el desarrollo de un sistema autnomo de sanciones especificas, dificilmente abordables a travs de las administraciones estatales, regionales o locales muchas veces poco severas686. Cabria as desarrollar un Derecho penal autnomo de la Comunidad que supere la insuficiente proteccin derivada de la asimilacin de fondos comunitarios con los fondos nacionales en materia de sanciones687. Para ello, previamente, es necesario realizar opciones entre las soluciones que aportan los distintos sistemas penales y, esto supone llevar a cabo estudios comparados de las regulaciones de los Estados miembros. Slo as, se podr garantizar que esas posibles opciones responden a la tradicin jurdica europea y son las ms eficaces desde el punto de vista de la garanta de los derechos de los europeos, evitando las actuales discriminaciones.

4.1.3. El Corpus luris

En la lnea que acaba de sefialarse se propone, como nica alternativa a las actuales disflmnciones derivadas de la diversidad de regulaciones penales, la de avanzar por el camino de la unificacin. Esta es la filosofia que ha inspirado la elaboracin por parte de un grupo de expertos de un conjunto de reglas penales que constituyen una especie Corpus Juris limitado a la proteccin de los intereses
B.VTL COSTA, Blanca, Rgimenjurdico, opeP?, pgs. 814 y 815.

686

687

De manera similar para los delitos de ffincionanos comunitarios podra pensarse en un sistema propio de sanciones, quiz inspirado en un substrato de reglas deontolgicas comunes a
las distintas administraciones basado en el Protocolo sobre la responsabilidad y la proteccin en materia penal de los fUncionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas de 1976. B.VI.LA COSTA, B. Ibiden,
426

financieros de La Unin europea y destinado a asegurar, en un espacio judicial europeo medianamente unificado, una represin ms justa y ms eficaz688. El Corpus Juris est dividido en dos partes: Derecho penal y Procedimiento penal. Cada una de ellas contiene una serie de principios, reglas y comentarios, a las que sigue una parte dispositiva. Esas reglas, se dice en la introduccin, obedecen a los principios rectores ya pertenecientes a la tradicin jurdica europea comn, tal y como se ha elaborado en el curso de la historia y como, por otra parte, la consagran los principios fundamentales de derecho comunitario interpretados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades (TiCE) y el Convenio europeo para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (CEDH)689.

Veamos su contenido desde el punto de vista de la autora y la participacin.

El art. 12 regula la responsabilidad penal individual y las formas de participacin:

1 Todo individuo podr ser declarado responsable de las infracciones definidas con anterioridad (art. 1 a 8) en concepto de autor, inductor o cmplice: a) ser autor de la infraccin el que comete los hechos incriminados o el que participe, como coautor, en la comisin de la infraccin;

688 689

Corpus furis, pg.22. Jbidem.

427

b) ser inductor de la infraccin el que, por ddiva, promesa, amenaza, orden abuso de autoridad o de poder hubiera cometido la infraccin o dado las rnstrucciones para cometerla; c) ser cmplice de la infraccin, el que a sabiendas, por la ayuda o cooperacin, haya facilitado la preparacin o la consumacin.

El Corpus luris 0pta por un modelo diversificado de las formas de participacin. La justificacin de sus redactores coincide con lo analizado en los primeros captulos de este trabajo, ya que se considera como el ms conforme con la tradicin europea y con la regulacin vigente en la mayora de los pases de la Comunidad. En el comentario que acompaa al articulo se afinna que la diferenciacin entre autor, inductor y cmplice responde, en materia penal, a la tradicin histrica de Europa y a la gran parte de los ordenamientos jurdicos actuales y aaden los autores de proyecto
-

(....)

el seguimiento aqu del principio

de diferenciacin entre la figura del autor, del inductor y la del cmplice, se debe fundamentalmente a la evidencia de que la responsabilidad penal no se encuentra limitada a aquellos casos en los que el delito se realiza de propia mano690. La pluralidad de la figura de autor (autor directo, indirecto, coautor) corresponde tambin a la mayora de los ordenamientos jurdicos europeos, pero las definiciones elegidas para los diferentes partcipes en la infraccin se inspiran sobre todo en los Cdigos penales alemn y francs691.

690 691

Corpus Juris, pg.36. Jbidem.

428

As, por lo que respecta al autor, se da una definicin ligada a la comisin del hecho idntica a la del Cdigo penal francs, pero con la diferencia de que el Corpus luris incluye la figura del coautor, tambin vinculada a la comisin del hecho. En esto se asemeja ms al Cdigo penal alemn. No se contempla, en cambio, expresamente la figura del autor mediato, que sin embargo, existe hoy en un buena parte de los ordenamientos de los Estados miembros.

Se recoge la induccin sin indicar que le corresponda la misma pena que al autor, como ocurre en nuestro sistema o en el alemn. La definicin de las formas de induccin est claramente inspirada en la del Cdigo penal francs, pero, al contrario que en ste, no se la considera como una forma de complicidad, sino como figura intennedia entre el autor y el cmplice.

Se rechaza, sin embargo, por razones de simplificacin, la diferenciacin entre cooperador necesario y no necesario, dado que se tomar en consideracin el grado de participacin en la detenninacin de la pena.

La regulacin de la complicidad est tambin inspirada en el Cdigo penal frances.

En cuanto a las penas, el Corpus Juris se aparta del sistema adoptado por el ordenamiento francs, ya que se liga la pena al grado de participacin y a la intervencin de circunstancias atenuantes y agravantes: Las penas previstas para las infracciones definidas con anterioridad (arts. 1 a 8) se aplicarn en funcin de la gravedad del hecho, de la culpabilidad del autor y del grado de su participacin en la infraccin. Fundamentalmente, se tomarn en consideracin la vida anterior del

429

acusado, su eventual reincidencia, su personalidad, sus mviles, su situacin econmica y social y, en particular, sus esfuerzos para reparar el dao causado(art. 15 Graduacin de la pena). Se consagra, pues, el principio de individualizacin de las penas recogido en los Cdigos penales europeos, y en este sentido el comentario que acompaa al articulo, lo fundamenta afirmando que en definitiva, la regla propuesta se define como una sntesis de las tradiciones jurdicas nacionales692. Para terminar la descripcin del texto conviene aadir que el ltimo articulo recoge el principio de subsidiariedad aplicado al mbito penal, en funcin del cual:

El Corpus de las reglas de derecho substancial (art. 1 a 1 7) y procedimental (art. 18 a 34) defmidas con anterioridad, sern aplicables en todo el territorio de los Estados miembros de la Unin Europea. En caso de laguna legal del Corpus, la ley aplicable ser la del lugar en el que la infraccin sea perseguida, enviada ajuicio, o en su caso, la del lugar de ejecucin de la condena (art.35- La subsidiariedad del Derecho nacional respecto del Derecho jurdico europeo).

El Corpus Jurs es, y en este sentido hay que valorarlo, un primer intento de puesta en comn del patrimonio penal europeo, que tiene la virtud de intentar una sntesis de las soluciones ms adecuadas que los distintos ordenamientos penales de los Estados miembros ofrecen. As, por lo que se refiere a la regulacin de la participacin en el delito, aunque es evidente la influencia del sistema francs, la solucin aportada refleja en buena medida esa labor de puesta en comn a la que nos

692

Corpus Juris, pg.39.

430

hemos referido y en la que ser necesario profundizar para encontrar la respuesta ms perfecta a los problemas que se han analizado en esta investigacin.

En todo caso, al final la pregunta que precede a estas reflexiones es la que se formulaba al inicio de este trabajo, es decir si es deseable y posible un Derecho comn penal europeo. Veamos, como conclusin del ltimo captulo, los problemas que esto plantea y sus posibles soluciones.

5.

CONCLUSIONES:

Hacia una poltica penal comn. Posibilidades y

obstculos

1. Recapitulando, podemos decir que en el actual estado de desarrollo de las Comunidades Europeas no es posible pensar en atribuirles competencias penales y, consecuentemente, parece dificil sostener que la creacin de un sistema sancionador comunitario autnomo que comprenda la posibilidad de imponer sanciones penales vaya a ser una realidad a medio plazo.

2. La razn ms evidente para negar la atribucin de competencias penales a la Comunidad tiene su fundamento en el proceso decisorio comunitario. Este no parece compatible con el principio de legalidad, reconocido en los sistemas constitucionales de los Estados miembros, en funcin del cual se confia al rgano representante de la voluntad popular el monopolio legislativo en materia penal. El respeto a este principio hace dificil admitir una actividad normativa del Consejo en materia penal @or va reglamentaria), sin que la mayor implicacin del Parlamento a travs del procedimiento legislativo de codecisin
-

introducido por el TUE

-,

sea

431

razn suficiente para considerar legitimado democrticamente el proceso de toma de decisiones en la Comunidad.

Por otra parte, tampoco se puede ignorar que, aunque se consiguiese la democratizacin del proceso legislativo comunitario, quedara sin resolver el problema del control constitucional de eventuales normas comunitarias de carcter penal, ya que la produccin legislativa comunitaria est controlada exclusivamente
693

por el TJCE, sin que quepa intervencin de los rganos jurisdiccionales internos y ste no es, obviamente, un Tribunal constitucional.

3. Sin embargo y a pesar de estas justas apreciaciones que sirven para negar la atribucin de competencias penales a las instituciones comunitarias, la relacin entre Derecho comunitario y Derechos penales nacionales existe, y a menudo, se
,

traduce en disfunciones que originan problemas no slo en relacin con la represin de determinados delitos, sino, tambin en la efectiva realizacin de los derechos de los ciudadanos europeos.

4.

Hemos visto en las pginas anteriores, como la creacin de las

Comunidades Europeas y su posterior evolucin han determinado que numerosos sectores econmicos hayan sido substrados de la competencia exclusiva de los Estados miembros. La legislacin comunitaria ejerce una notable influencia en los sistemas legislativos nacionales en general, y especialmente en los sistemas penales y sancionatorios internos. Esta influencia es particularmente intensa debido a las

693

G. GRASSO,

Comunidades Europeas, op.cit., pgs. 117 y ss.

432

propias caractersticas del ordenamiento comunitario. Primaca, aplicabilidad directa y efecto directo conllevan una singular capacidad de penetracin de la normativa comunitaria en los ordenamientos nacionales que se traduce en la capacidad de las normas comunitarias para incidir sobre situaciones subjetivas tradicionalmente al poder soberano de los Estados miembros. sometidas

5. A pesar a esa innegable penetracin del Derecho comunitario en los ordenamientos nacionales, la Comunidad Europea no posee competencias en materia penal, aunque ostenta una competencia sancionadora, en principio de naturaleza
administrativa, pero cuyos limites no estn perfectamente perfilados. La ausencia de

competencia penal est, como acabamos de afinrnr, perfectamente justificada, pero es, en ltima instancia, un problema ms poltico que jurdico. Las resistencias a la admisin de un poder general sancionador
-

que comprenda tambin sanciones

penales de las instituciones comunitarias estn ligadas a las reticencias estatales a la hora de transferir competencias que inciden en el mbito de las libertades, ya que, tradicionalmente, se considera esta materia ligada a la soberana estatal.

6. En todo caso, dada la exclusin de competencia penal a favor de las Comunidades, es necesario el recurso al aparato sancionador interno de los Estados miembros. Ahora bien, este sistema de articulacin de competencias, en el mbito
penal da lugar a graves carencias y lagunas, creando situaciones de desigualdad y

de discriminacin cuyo origen est es la falta de arnionizacin de las legislaciones nacionales. Estas distorsiones resultan particularmente evidentes cuando se trata de la represin de delitos contra normas cornunitarias. En relacin con estos delitos los obstculos derivan de la discontinuidad de la accin represiva, de la limitada competencia de las autoridades represivas al interior de las fronteras nacionales y de

433

la disparidad de los sistemas en general, y en concreto, de la regulacin de la autora y participacin, constituyendo esto ltimo un elemento evidente de discriminacin694.

7. El sistema actual de articulacin entre Derecho comumtario y Derechos penales nacionales es claramente insuficiente, a pesar de los avances obra de la jurisprudencia y de la labor de armonizacin y de cooperacin intergubernamental. Cabe, pues, plantearse si es necesario avanzar hacia la elaboracin de un sistema penal comunitario. JESCHECK afirmaba, hace casi cuarenta aos, que la creacin de un sistema sancionador comunitario constitua la tarea de una entera generacin de penalistas y que la institucin de un verdadero sistema penal europeo desmentiia la supuesta incapacidad de toda organizacin internacional para crear su propio sistema penal y contribuira eficazmente a una integracin politica europea695. En este sentido ampliar los estudios de Derecho comparado de las legislaciones penales de los Estados miembros se convierte en una autntica prioridad.

8. Necesariamente una labor de unificacin debe proceder paso a paso, iniciando por los aspectos ms cercanos a la Comunidad como, por ejemplo, los intereses financieros comunitarios. Respecto a ellos se producido un claro avance. Esto es evidente si se piensa que competencia penal no es slo el poder de imponer sanciones aplicadas por las instituciones comunitarias, o por las jurisdicciones nacionales que son, al mismo tiempo, jueces comunitarios, sino tambin el poder de obligar a los Estados miembros a sancionar penalmente infracciones definidas por
694

Cfr. Corpus Juris, pg.9 y

ss.

695

H.H.JESCI-IECK, Loggetto del dirilto penale internazionale e la sua ph> recente

434

el Derecho comunitario. Desde esta ptica puede considerase el articulo 209A TCE como un primer paso hacia la atribucin de competencia penal696. 9. Los intereses financieros de la Comunidad pueden considerarse bienes jurdicos con carcter supranacional. Esta afinTiacin encuentra su fundamento en que el nacimiento de organismos supranacionales, que reemplazan a los Estados en la gobernacin de los importantes sectores de la vida econmica y que estn facultados para emitir disposiciones dotadas de eficacia directa en el territorio de los Estados miembros, implica la aparicin de un haz de posibles objetos de tutela penal (bienes jurdicos, en terminologa penal)697.

10. La proteccin de los intereses financieros de la Comunidad es uno de los grandes retos que tienen planteados las instituciones comunitarias y respecto al que no es imposible imaginar la configuracin de un autntico sistema penal comunitario, es decir, un conjunto de normas de Derecho comunitario destinado a tutelar los intereses financieros de la Comunidad, que prevea sanciones penales cuya aplicacin se confie a los rganos de la propia Comunidad698.

11. Una posible unificacin en el mbito penal supondra ir dando pasos concretos en relacin con la elaboracin de principios comunes a la legislacin comunitaria y a la de los Estados miembros. Slo asi ser posible una posterior elaboracin de normas penales idnticas que garanticen la proteccin de los bienes
evoluzione, Riv.it.Dir.e proc.pen, 1971, pgs.633 y ss. 696 influence communautaire, pg.14. Cfr. M. MASS, L dii droit op.cit, 697 G.GRASSO, Comunidades Europeas, op.cit, pg.45.

435

jurdicos supranacionales. Un primer paso hacia la elaboracin esos principios comunes es, mdudablemente, el del Corpus luris, que puede ser empleado al menos como instrumento de trabajo para esa primera labor de unificacin.

12. La integracin poltica europea ya no es la utopa con la que soaban los fundadores de la Comunidad, el sistema penal europeo sigue sindolo. Ambos realizaciones estn, sin embargo irremediablemente unidas, ya que no se puede olvidar que el Derecho comunitario es Derecho interno y que los jueces nacionales son, como hemos dicho, jueces cornunitaros699. 13. La elaboracin de un Derecho comn penal se encuentra, en todo caso, vinculada a la idea de dotar a la Unin Europea de una Constitucin que recoja lo mejor de la tradicin europea en materia de derechos humanos y resuelva el problema de falta de legitimidad democrtica en la toma de decisiones de la Comunidad Europea. Las instituciones comunitarias estn trabajando en este sentido, por lo que no parece utpico el ir sentando las bases de un Derecho penal comn que sea la respuesta a las numerosas carencias y conflictos que se producen en este mbito.

698 699

den; pg.61 (nota

75).

ERUIZ VADILLO afirma que slo tomando conciencia de esta realidad es posible

construir una Europa fUerte, frente a los fUertes y entregada a la causa de los ms dbiles y pobres, por razones de estricta justicia universal, defensora permanente de los nicos valores por los que de verdad merece la pena luchar con todas nuestras fuerzas: por la justicia que es horizonte
de verdad, de armona, de equilibrio y de proporcionalidad, sobre todo de armona que viene a ser

la suma perfeccin. Discurso de ingreso en la Academia de jurisprudencia y legislacin

Exigencias constitucionales en el procesopenal como garanta de la realizacin de la justicia. la grandeza del Derecho penalt, Madrid, 1996, pg.12.
436

14. La prueba de que no es pura utopa, est en la historia del viejo continente. Hemos visto en el primer captulo que Europa se ha visto unida o separada desde el punto de vista penal a lo largo de la historia. Fue la codificacin la que llev a la promulgacin de reglas idnticas aplicables a todo el territorio nacional. Esto demuestra que una comunidad jurdica puede decidir instaurarse sobre una opcin de unificacin700 es decir de aplicacin de reglas idnticas. La experiencia del Derecho internacional, en cambio, lleva a pensar que es posible otro modelo que, sin llegar a unificar, armonice haciendo compatibles reglas, en principio diferentes. La Comunidad Europea, como hemos tenido ocasin de analizar en este captulo se ha movido entre esos dos trminos, unificando, a travs de los reglamentos, o armonizando, mediante directivas. El resultado de esta intervencin comunitana en materia penal ha sido la imposicin a los Estados miembros de una subordinacin de sus ordenamientos nacionales a nonnas supranacionales, cuestionando, as, la pretendida soberana estatal en este mbito. Aceptar esa limitacin de la soberania estatal en materia penal es requisito indispensable para empezar a construir una poltica penal comn cuya base est en el reconocimiento y establecimiento de principios comunes y de reglas precisas idnticas que aseguren la compatibilidad de los sistemas nacionales.

700

M. DELMAS-MARTY, la denomina modle dundication contrapuesto al modle

de harmonisation del Derecho internacional, cfr. Unformit ou compatibilit des systmes juridiques nationaux: des rgles identiques aux principes directeurs, en Quelle politique pnal pour lEurope ?, optil., pg.321.
437

CONCLUSIONES FINALES

438

1. Concepto de autor y regulacin de la participacin estn indisolublemente unidos. Cada uno de los conceptos de autor examinados
-

unitario, extensivo y

restrictivo- conleva una interpretacin de las normas que regulan la participacin en el delito y condiciona o explica los modelos de tipificacin de esta figura. Desde la perspectiva del anlisis de los modelos normativos puede decirse que todos ellos, incluidos los llamados sistemas unitarios, parten de una cierta distincin entre autora y participacin. Esto exige la bsqueda de criterios de diferenciacin de las conductas. Las elaboraciones doctrinales pensadas al respecto, aunque

aparentemente excluyentes, presentan, sm embargo, una cierta compatibilidad ya que al final todas deben necesariamente recurrir a criterios complementarios al que consideran determinante. 2. El problema ltimo con el que se enfrentan las teoras analizadas est en relacin con la naturaleza de la participacin, puesto que las concepciones que de ella se tienen y la manera distinta de considerar la accesoriedad se reflejan en los anlisis de las regulaciones legales. Pero, tambin esas diferentes concepciones se necesitan e incluso aquellas que niegan el principio de accesoriedad terminan girando en torno a l. As, existe una clara relacin entre la teora de la accesoriedad
y

la mayoritariamente seguida en la doctrina italiana de lafattispecie plurisoggettiva

El

eventucile.

contacto entre ambas se hace evidente cuando se trata de establecer

el lmite de la punibilidad de las conductas de participacin. Desde esta perspectiva aparece claramente que se mueven en dos planos distintos, una en el plano concreto
y

la otra en un nivel abstracto. La fattspecie plursoggettiva eventuale no existe en

abstracto, no es ms que una mera posibilidad reconocida por las normas que regulan la participacin. Por lo tanto, si el concepto de tipicidad consiste en la relacin de un hecho concreto con un tipo abstracto, lafattispecie plursoggettiva no puede cumplir esta funcin, ya que en abstracto no existe. Por esta razn,
439

tampoco parece que la fattispecie plursoggettiva pueda considerarse como una superacin de la accesoriedad, ni puede decirse que entre ambas concepciones exista una relacin excluyente en cuanto a la interpretacin de la punibilidad de las conductas de participacin.

En definitiva, es cierto que la accesoriedad no explica todas las hiptesis de participacin delictiva, pero algunas lagunas pueden ser resueltas mediante la regulacin legal de la participacin. As por ejemplo, las objeciones relacionadas con la ejecucin fraccionada podran superarse, en los sistemas que parten de la descripcin de las conductas de participacin, con la introduccin de la figura del coautor. En todo caso, la insuficiencia de las teoras analizadas y el reconocimiento de las mencionadas lagunas no puede llevar a negar la evidente validez del principio de accesoriedad para explicar las hiptesis de participacin en las que existe un hecho principal y unas conductas atpicas.

3. A pesar de que un amplio sector de la doctrina, tanto italiana como espaola, nieguen puntos de contacto entre la participacin eventual y la necesaria
-

delitos plurisubjetivos entre ambas existe una indudable relacin que se evidencia
-

fndamentahnente a la hora de determinar la punibilidad de los partcipes necesarios cuando su participacin va ms all de la prevista en el tipo, es decir, cuando realizan un acto de participacin atpico. En este caso vuelve a plantearse la validez del principio de accesoriedad y, de hecho, la punibilidad de los participes se contesta desde la ptica de las teoras que niegan este principio. Aunque es dificil encontrar un criterio general que resuelva todas las hiptesis de exceso del partcipe necesario, creemos que debe compartirse el criterio de negar la punibilidad de aqul al que el tipo penal protege.

440

4. Desde el punto de vista histrico, las diferentes tcnicas normativas de la participacin en el delito son tambin el resultado de una evolucin que, partiendo de races comunes, crea un sustrato compartido en los Derechos europeos. La base comn a todos ellos es el Derecho romano, del que procede la diferencia entre auctor o princeps scelers y socii o participes y la distincin entre cooperacin material ope ferre y la induccin consiguo dare
-. -

Mediante la recepcin del Derecho

comn esas primeras construcciones sobre la participacin en el delito se convierten en patrimonio de los sistemas jurdicos analizados.

Consumada la transformacin poltica de Europa, la evolucin del Derecho penal va a llevar a la codificacin. Es en este perodo histrico en el que se fragua la configuracin de los distintos modelos de participacin que son resultado de influencias recprocas. Las diferentes tcnicas normativas utilizadas para regular la participacin que existen hoy en Europa son, pues, producto de la codificacin, pero al mismo tiempo son resultado de una evolucin histrica y doctrinal compartida. Esta constatacin puede orientar el proceso de elaboracin de unas nuevas bases comunes en materia penal, ya que por una parte demuestra que una unidad poltica puede decidir dotarse de normas penales uniformes aplicables en un mismo territorio, pero tambin indica que esas normas deben responder a la tradicin histrica y cultural de los pueblos que han decidido dar lugar a ese proceso de unificacin.

5. Las principales soluciones en materia de participacin pueden agruparse, teniendo en cuenta la tcnica normativa utilizada, en tomo a tres configuraciones posibles. Dos de ellas principales, ya que suponen alternativas claramente distintas: el modelo unitario, representado por la regulacin italiana y el modelo diferenciado,

441

al que responde el Cdigo penal espaol. La tercera es mixta, puesto que combina elementos de las otras dos. A este ltimo modelo corresponde la regulacin francesa. El resto de las vigentes regulaciones europeas de la participacin se pueden reconducir en lineas generales a esos modelos.

El modelo unitario, representado por el Cdigo penal italiano, parece poco compatible con el principio de legalidad. En efecto, el artculo 110 del citado Cdigo
puede ser visto como una clusula general ya que, al determinar la equiparacin del

tratamiento de todos los partcipes, renuncia a cualquier delimitacin de la responsabilidad y, en la medida en que se posibilita la imposicin de una pena menor cuando la conducta de uno de los partcipes reviste mnima importancia, la evaluacin de las conductas deja de ser un problema de tipicidad del hecho y se desplaza al momento de aplicacin de la pena.

En Espaa, el modelo parte de una definicin legal de autor, al que se identifica con el ejecutor del delito, y al que luego se asimilan a efectos sancionatorios otras dos categoras de partcipes. Esa identificacin, sin embargo, no sirve para delimitar las conductas de autora y de participacin de cara a la aplicacin de la pena. La ausencia de criterios claros para distinguir entre los distintos partcipes ha llevado a abandonar el problema de la medicin de la pena en manos de los jueces.

En Francia, a pesar de la equiparacin a efectos de pena de todos los partcipes, la detenninacin de quin es el autor del delito resulta imprescindible dado el criterio de criminalit d emprunt, en funcin del cual la responsabilidad del partcipe depende totalmente de la del autor. Sin embargo, el Cdigo penal

442

francs, que describe minuciosamente las conductas de complicidad, no adopta la misma tcnica con las constitutivas de autora.

6. Las doctrinas espaola, italiana y francesa se ocupan del autor desde

perspectivas distintas ligadas a las diferencias de sus respectivas regulaciones de la participacin. Sin embargo, la mayora de la doctrina de los tres pases opta por el criterio restrictivo de autor. Incluso en el sistema italiano, en e] que resultara ms fcilmente asuinible el concepto extensivo, la doctrina admite la necesidad de plantear la distincin entre las diferentes formas de participacin y, por tanto, de elaborar un concepto de autor. Hoy, prcticamente nadie en Italia sostiene la concepcin causal de autor, y se niega, consecuentemente, la asimilacin del sistema italiano al concepto unitario. Un amplio sector niega tambin la identificacin con el concepto extensivo de autor y acepta en cambio el concepto restrictivo. La adopcin del sistema unitario, pues, no ha adormecido la polmica doctrinal acerca de la necesidad de distinguir las distintas formas de participacin.

7. En relacin con las formas de participacin puede discutirse la figura del cooperador necesario prevista en la regulacin espaola, pues complica la ya de por s dificil distincin entre autora y complicidad. Las dificultades para llegar a una defmicin suficientemente determinada de la figura del cooperador necesario puede hacer pensar en la inutilidad de la tipificacin normativa de las conductas de participacin, que son la base de los sistemas diversificados, acercndolos en la aplicacin prctica, a aquellos otros sistemas en los que se parte de la equiparacin de todos los partcipes, ya que se deja en manos de los jueces posibles reducciones de pena para algunos. Por lo que respecta a la induccin, de la exposicin comparada puede concluirse que el sistema espaol aparece configurado como un conjunto de

443

terminos esencialmente equvocos. Ms aceptable parece el sistema del Cdigo penal francs, que ofrece un modelo de induccin cualificada. La regulacin francesa es esencialmente correcta ya que la punibilidad de la instigacin depende de la efectiva influencia que el instigador ejerce sobre el autor del delito, y no de la simple manifestacin de la voluntad.

En general, sobre las formas de participacin, podemos afirmar que el sistema italiano presenta un alto grado de incertidumbre que al final se traduce en que la detenninacin de la pena aplicable a cada partcipe se deja en manos del juez. Limitar la aplicacin discrecional por parte del juez parece posible slo realizando una cuidadosa descripcin de las conductas de participacin. Una vez realizada esta opcin caben a su vez dos alternativas: la primera se traducira en una definicin de las objetivas modalidades de la participacin; la segunda, en la tipificacin de las
figuras de los participes. Acerca de esta ltima posibilidad, hemos visto las

dificultades que presentan frmulas normativas como la espaola, centradas en las figuras del autor, coautor, instigador y cmplice, que no evitan los problemas a la hora de establecer qu conductas se encuentran o no comprendidas en cada una de ellas. Parece, pues, preferible la solucin de llevar a cabo una descripcin objetiva de las modalidades de la participacin en el delito, de manera que si detenninadas conductas se prevn expresamente, ello quiere decir que el legislador se ha orientado por una nocin de autor del delito desligada del elemento psicolgico, mientras que su ausencia significara la adhesin a la solucin opuesta. As, debe ser el legislador quien seale como criterio orientador para el juez qu conductas atpicas merecen una pena menor respecto de las de autora.

444

8.

En relacin con el encubrimiento, los ordenamientos europeos han

adoptado tradicionalmente dos soluciones: o considerarlo como forma de participacin o entender que se trata de un delito autnomo. La mayora de los actuales ordenamientos han optado por esta ltima frmula, que parece la ms correcta. Ahora bien, cabe plantearse que, aunque es claro que no debe considerarse como una forma de participacin, no es igualmente evidente que se trate de un delito autnomo. De hecho, sera posible una opcin legislativa que consistiese en decidir si hay que vincular su punibilidad a la del autor del delito principal como haca el
-

anterior Cdigo espaol o el actual Cdigo italiano que impone la pena en funcin de la gravedad del delito encubierto
-

o castigarlo

como hace el nuevo Cdigo

espaol con una pena independiente. La vinculacin del encubrimiento con el delito principal crea una zona inevitable de contacto y origina conflictos que no pueden ser ignorados.

9. Sobre la responsabilidad de los partcipes por el delito distinto del querido caben dos posibilidades: considerar que todos responden del delito efectivamente cometido, o escindir la responsabilidad castigando a cada uno de acuerdo con el delito que pretenda cometer. La primera solucin es la adoptada por el Cdigo italiano, aunque se atena la pena para el partcipe que quera el delito menos grave. Se trata de una hiptesis de responsabilidad objetiva que debera ser reformada. En los Cdigos espaol y francs no existe una previsin expresa para estos casos. En Espaa la posible aplicacin del art. 50.1 del Cdigo penal de 1973 llev tambin a la doctrina a hablar de responsabilidad objetiva. Hoy se considera que cada partcipe responde de acuerdo con la propia reprochabilidad. En Francia, a pesar del rgido sistema de emprunt de criminal/t, la doctrina considera que se debe escindir la responsabilidad del cmplice de la del autor.

445

10. La participacin de un extrao en un delito especial se encuentra tambin regulada expresamente por el Cdigo penal italiano, aunque la previsin se refiere slo a los casos en los que el extrao no conoce la calidad del intraneus del otro partcipe. Tambin esta previsin es una hiptesis de responsabilidad objetiva que debera reformarse o suprimirse. En Francia el sistema ha evolucionado desde el criterio de emprunt absolu de criminality depnalit, segn el cual la posicin de cmplice dependa totalmente de la del autor, al del slo etnprunt de crimnalit. A partir de la reforma, al cmplice extran cus se le aplicar la pena que correspondera al autor del delito comn o la correspondiente al autor del delito especial si posee la cualidad de intraneust A diferencia de lo que ocurre en Francia y en Italia, en Espaa no existe una orientacin legislativa al respecto, por lo que la doctrina debate acerca de si debe mantenerse o romperse el ttulo de imputacin. La mayora se inclina a favor del mantenimiento del ttulo, que, si bien es cierto que puede fUncionar como regla general, debe admitir excepciones, ya que para detenninados supuestos ser necesario evaluar la posibilidad de ruptura del ttulo para hacer efectivo el principio de culpabilidad que, en todo caso, acta como lmite del principio de accesoriedad de la participacin.

11. En la detenninacin de las penas de los distintos partcipes se produce una particular tensin entre la certeza del Derecho y la justicia, entre el legislador y la aplicacin judicial, y, en definitiva, en relacin con el respeto al principio de legalidad. La solucin de equiparacin de las penas adoptada por los ordenamientos francs e italiano, no proporciona a los jueces una orientacin suficiente con vistas a evaluar el hecho, y al final, lo que se tiene en cuenta es la personalidad del partcipe. Tampoco la solucin de la diferenciacin de las penas seguida por el

446

sistema espaol facilita la individuacin, ya que, en la prctica, esta diferenciacin puede ser ignorada estableciendo la pena y, luego, en funcin de ella evaluar la conducta y no al contrario, como debera ser. Al fmal, en la detenninacin de las penas caben dos alternativas: establecer una pena diferenciada en favor del cmplice, o aplicar una circunstancia de reduccin de la pena para las conductas que revistan menor importancia. La primera solucin hace necesaria una definicin amplia de la complicidad y de las dems figuras de los partcipes, para permitir determinar claramente quin no es autor del delito porque su conducta no posee el desvalor tipificado por la norma violada. Si se elige la solucin de la circunstancia atenuante para las conductas de menor importancia es necesario evitar las clusulas generales vinculando la atenuacin exclusivamente a la importancia concreta de la conducta del cmplice en relacin con el delito efectivamente cometido.

12. La creacin de las Comunidades Europeas y su posterior evolucin ha determinado que numerosos sectores econmicos hayan sido sustrados a la competencia exclusiva de los Estados miembros. La legislacin comunitaria relacionada con ellos ejerce una notable influencia en los sistemas legislativos nacionales en general, y en particular en los sistemas penales y sancionatorios internos. En funcin de sus propias caractersticas
y
-

primaca, aplicabilidad directa

efecto directo

el ordenamiento comunitario posee una singular capacidad de

penetracin en los ordenamientos nacionales, de manera que las normas comunitarias inciden sobre situaciones subjetivas sometidas tradicionalmente al poder soberano de los Estados miembros. A pesar de esta innegable influencia del Derecho comunitario en los ordenamientos nacionales, la Comunidad europea no posee competencias en materia penal. Ostenta, en cambio, una competencia sancionadora cuyos lmites obedecen

447

a criterios ms polticos que jurdicos. La exclusin de competencia penal a favor de la Comunidad Europea hace necesario el recurso al aparato sancionador interno de los Estados miembros. Este sistema de articulacin de competencias en el mbito penal da lugar a graves carencias y lagunas, creando situaciones de desigualdad y discriminacin cuyo origen est en la falta de armonizacin de las legislaciones nacionales. La represin de delitos contra normas comunitarias se encuentra con obstculos que responden a que la competencia de las autoridades represivas se circunscribe, en lo esencial, a las fronteras nacionales, y a la disparidad de los sistemas nacionales. Es justamente en este campo donde se manifiestan con mayor evidencia las consecuencias derivadas de esa disparidad de las regulaciones penales de los Estados miembros. As, en relacin con las formas de participacin, la opcin entre un sistema unitario y uno diversificado tendr inevitables consecuencias discriminatorias.

13. En relacin con la proteccin de los intereses financieros de la Comunidad se ha avanzado notablemente superando la escasa regulacin inicial. Y este progreso ha llevado a un acercamiento de los ordenamientos penales nacionales. Puede incluso afirmarse algo ms: la competencia penal es el poder de imponer sanciones aplicadas por las instituciones comunitarias, o por las jurisdicciones nacionales que son tambin jueces comunitarios, pero tambin lo es el poder de obligar a los Estados miembros a sancionar penalmente infracciones definidas por el Derecho comunitario. Desde esta ptica puede interpretarse el artculo 209A TCE como un importante paso hacia delante en la atribucin de competencia penal a la Comunidad. La proteccin de los intereses financieros de la Comunidad constituye hoy una de sus prioridades. Desde este punto de vista, pensamos que la configuracin de un autntico sistema penal comunitano
-

es decir, de un sector especial y autnomo

448

del Derecho comunitario encargado de tutelar los intereses financieros de la Comunidad con sanciones penales, cuya aplicacin se confie a los rganos de la propia Comunidad
-

constituira el instrumento ms eficaz para la proteccin de

esos bienesjurdicos supranacionales.

Lo anterior supondra ir dando pasos concretos en relacin con la elaboracin de principios comunes que hagan posible una posterior elaboracin de normas penales destinadas a garantizar la proteccin de bienes jurdicos comunitarios. Un primer paso en este sentido es indudablemente el del Corpus Juris, que puede ser empleado al menos como instrumento de trabajo para esa primera labor de unificacin. En materia de participacin el Corpus Juris 0pta por el modelo diferenciado de inspiracin francesa, aunque a diferencia del Cdigo penal francs, en el Corpus Luris se grada la pena en funcin del grado de participacin y de la existencia de circunstancias atenuantes y agravantes. Hay que valorar positivamente que se adopte el criterio de la descripcin objetiva de las conductas de la participacin, ligando la autora y la coautoria a la comisin del hecho y dando una definicin de la complicidad muy similar a la de la regulacin francesa. Tambin se puede compartir que no se recoja la figura del cooperador necesario. Discutible, en cambio, es la colocacin de la induccin como figura intermedia entre el autor y el cmplice y la omisin de regulacin de la autora mediata.

14. La necesidad de configurar un sistema penal comunitario autnomo encuentra actualmente obstculos evidentes. El primero deriva de que el Derecho penal se encuentra tradicionalmente ligado al concepto de soberana estatal y la sancin penal se presenta como uno de los temas en los que es ms claro el ejercicio de esa soberana por parte de los Estados. Frente a este argumento se puede oponer
449

que la Comunidad supone la superacin, o, por lo menos, la transformacin del tradicional concepto de soberana, y, por otra parte, que no parece posible que mientras se intemacionaliza el delito los sistemas penales permanezcan anclados en un concepto que se encuentra en fase de franca superacin. Ms dificil es contestar a la objecin de que el procedimiento legislativo comunitario no puede considerarse suficientemente legitimado desde el punto de vista democrtico. La atribucin del poder legislativo al Consejo
-

o a lo sumo al Consejo y al Parlamento a travs del

-

procedimiento de codecisin

no es compatible con el principio de legalidad

sancionado por los sistemas jurdico-constitucionales de los Estados miembros, en funcin del cual se confia al Parlamento el monopolio normativo en materia penal. An en el caso de que se llegase a una total democratizacin del proceso decisorio, quedara por resolver el problema del control constitucional de eventuales normas comunitarias de carcter penal, ya que stas estn controladas exclusivamente por el TJCE, sin que por el momento exista una previsin de intervencin de los rganos jurisdiccionales internos.

15. De lo anterior puede concluirse que la elaboracin de un Derecho comn penal guarda relacin con la idea de dotar a la Unin Europea de una Constitucin que, a la vez que recoja lo mejor de la tradicin europea en materia de derechos humanos, ponga fin al problema de falta de legitimidad democrtica del procedimiento legislativo comunitario. En ese proceso no parece tan utpico ir sentando las bases de un Derecho penal comn que de respuesta a las numerosas carencias y conflictos que se producen en este mbito. Y no es utpico porque Europa ha conocido momentos de unidad y de diversidad desde el punto de vista penal a lo largo de la historia. La codificacin llev a la promulgacin de reglas idnticas aplicables a todo el territorio nacional, demostrando que una comunidad

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jurdica puede instaurarse sobre una opcin de unificacin, esto es, de aplicacin de las mismas reglas. La otra posibilidad para dar coherencia a fenmenos de integracin pluriestatal es la representada por el Derecho internacional, es decir la de armonizar reglas diferentes, hacindolas compatibles. La Comunidad Europea ha utilizado ambas posibilidades, unificando, a travs de los reglamentos, o armonizando, mediante directivas. En el mbito penal el resultado de esta intervencin comunitaria ha sido la imposicin a los Estados miembros de una subordinacin de sus ordenamientos nacionales a normas supranacionales cuestionando la pretendida soberania estatal. Aceptada esa lnitacin de la soberania estatal, se trata de empezar a elaborar respecto a algunos mbitos reglas y principios idnticos que aseguren la compatibilidad de los sistemas nacionales y vayan sentando las bases de una futura politica penal comun.

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