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DESENVOLVIMENTO

A escola da exegese tinha como objetivo reduzir o direito lei. Ela pode ser dividida em trs fases: a primeira iniciada aps a Promulgao do Cdigo Civil (em 1804), considerada a fase de instaurao e que teve seu fim entre 1830 e 1840; a segunda a fa se do apogeu, que durou at 1880 aproximadamente; e a terceira a fase do declnio, que acabou em 1899, com o aparecimento da obra de Gny. Os professores do Cdigo de Napoleo (na poca de vigncia da escola da exegese) utilizavam um mtodo que consist ia em seguir a lei rigorosamente e dessa forma estud-la. O perodo em que a escola da exegese teve mais fora e imps suas tcnicas de raciocnio jurdico foi de 1830 a 1880. Essas tcnicas eram baseadas no pensamento de que a lei em raras ocasies se r evela insuficiente, de maneira que no h espao para a livre interpretao. Este pensamento remete doutrina de separao dos poderes, que define o poder legislativo como aquele que firma o Direito que deve guiar uma sociedade e o poder judicirio como aquele que aplica o Direito somente, mas no o cria. A deciso judicial deve ser tomada de modo imparcial, sem influncia interpretativa por parte do juiz (dessa forma, a passividade do juiz gera uma sensao de segurana jurdica), de modo que, tendo se estabelecido os fatos, baste formular o silogismo judicirio. O juiz, no momento da deciso, dever, de modo impessoal, se posicionar a favor de uma das partes e o que lhe permitir que esse ato seja realmente impessoal pesar as intenes de ambas as partes e a gravidade dos delitos, por exemplo. Para que essa pesagem seja imparcial, sem paixo, temor, dio ou piedade, faz -se necessrio que a justia tenha os olhos vendados e que no veja as conseqncias do que faz. A premissa maior do silogismo judicir io deveria ser fornecida pela regra de Direito apropriada e a premissa menor, pela constatao de que as condies previstas na regra foram preenchidas. A deciso a concluso do silogismo, levando em considerao as suas duas premissas (a maior e a menor). Os juristas da escola da exegese tinham como objetivo fazer com que o papel do juiz se limitasse ao estabelecimento dos fatos e aplicao do Direito segundo a lei. Para que esse objetivo fosse alcanado, o sistema de Direito teria que ser completo e coerente, de modo que existisse apenas uma regra aplicvel para cada situao uma regra totalmente livre de ambiguidades. Um sistema de Direito formal (o desejado pela escola da exegese) deveria possuir trs caractersticas: ser unvoco (permitir a el iminao de qualquer desacordo no que se refere sua interpretao), coerente (uma exigncia essencial, pois um sistema incoerente acaba gerando contradies, tornando-se inutilizvel e fazendo necessria a sua correo) e completo (permitir verificar se uma proposio do sistema ou no demonstrvel). Essa completitude s possvel em poucos sistemas formais.

O artigo 4 do Cdigo de Napoleo refora essas caractersticas do sistema de Direito formal ao considerar que o juiz no pode deixar de julgar alegando silncio, obscuridade ou insuficincia da lei. O sistema de Direito formal tomado, ento, como um objeto completo e coerente, livre de lacunas, antinomias e ambiguidades. Somente dessa forma o magistrado poderia cumprir a tarefa que lhe cabe: dete rminar os fatos do processo e extrair as conseqncias jurdicas que so colocadas, sem participar da elaborao das leis. E foi neste mbito que os juristas da escola da exegese buscaram restringir o papel do juiz ao estabelecimento dos fatos e adequar su a conduta aos termos da lei.

No incio da histria da prova judiciria, at o Conclio de Latro (1215), a prova dos fatos e a prova da justia de uma causa eram a expresso do julgamento divino. J na tradio medieval, as provas dos fatos em que sto eram obtidas pelo juramento de uma das partes acompanhado por um nmero variado de co-jurantes. A partir do sculo XIII, a prova considerada mais vlida e aquela que inspirava mais confiana era aquela confessada (fornecida) pelo prprio acusado sendo a tortura um dos meios possveis de ser utilizado para obt -la. Atualmente, nos pases civilizados, a confisso judicial a qual se atribui mais valor. Essa confisso, porm, s admitida em questes cveis, em que importam apenas os interesses pa rticulares. No Direito dos povos brbaros, o acusado deveria fornecer as provas de sua inocncia. Hoje, ao contrrio, quem faz uma acusao deve reunir as provas daquilo que alega, ou seja, o indivduo inocente at o momento em que sua culpa venha a ser efetivamente comprovada. O Direito foi, com o tempo, abandonando caractersticas do passado: objetos decisivos passaram a ser complementares, como o depoimento das testemunhas, por exemplo. A prova escrita passou a prevalecer sobre o depoimento oral (ord enao de Moulins de 1667). E essa s tem sua validade anulada quando se constata sua falsidade (do texto ou da assinatura). At o final do Antigo Regime, existia uma hierarquia legal das provas, que determinava diante de quais provas o juiz deveria se su bmeter. A partir do sculo XVIII, entretanto, com a influncia dos livros de Beccaria (em especial no campo do Direito Penal), a prova dos fatos passou a ter uma dependncia crescente da ntima convico dos juzes: no necessariamente o nmero de testemunhas que participaram do estabelecimento de uma prova que tornar esta mesma prova verdadeira e sim a impresso que esta prova deixou na razo do juiz.

essencial assegurar-se da imparcialidade do juiz. Assim, caso o juiz possua qualquer conceit o previamente formado sobre as partes ou alguma espcie de relao (familiar, de amizade ou interesse), que possa exercer alguma influncia no momento do julgamento, o magistrado deve declarar que est, por essas razes, impedido de continuar envolvido no julgamento em questo. No caso da elaborao de um jri, as partes possuem o direito de recusar um jurado que lhes inspire uma imparcialidade duvidosa. Essa escolha deve ser realizada no momento em que o jri est sendo constitudo. As partes devem se preocupar em provar fatos que possam exercer alguma influncia no desfecho do processo: fatos cuja prova admissvel. O juiz pode declarar que a prova de certos fatos no aceitvel por duas razes: julgar que esses fatos so irrelevantes para a concluso do processo ou ento que so fatos cuja prova no permitida (com o intuito de proteger a reputao de alguns indivduos, por exemplo). Em alguns sistemas jurdicos, pode acontecer de o direito de depor ser limitado aos adeptos de uma determinada religi o, de ser desprovido de valor o testemunho de um nico indivduo ou de existir uma hierarquia dos depoimentos. J os Cdigos de Processo ocidentais costumam possuir regras de excluso. Parentes ou cnjuges no podem ser considerados como testemunhas. Descendentes s podem ser testemunhas em casos em que eles e seus ascendentes no possuam interesses contrrios. A a presentao de um falso testemunho passvel de punio. Essa punio, contudo, no aplicada a menores de 16 anos ou a pessoas que testemunharam sem terem prestado juramento.

O nus da prova ser designado conforme o papel que o juiz desempenha no decorrer do processo. Ele pode permanecer neutro, apenas avaliando o valor das provas trazidas pelas partes, ou ento pode partir em busca da verdade objetiva. O juiz liberal possui ainda poderes notveis na conduo de um processo. Cabe s partes presta r sua colaborao s instrues dadas pelo juiz, sendo deste o poder de delimitar as conseqncias de uma recusa de colaborao das partes. Cada uma das partes tem a funo de provar os fatos necessrios ao xito de sua pretenso.

Quando uma prova testemunhal for admissvel, ela dever fornecer ao juiz todos os elementos que lhe permitam constatar ou presumir a realidade dos fatos contestados. Existem as presunes do homem que se referem a casos no qualificados juridicamente e as presunes legais, que deslocam o nus da prova queles que querem derrub -la e do certa vantagem parte que foi concedida como no caso da presuno de inocncia, que protege os indivduos contra calnias e abusos de poder. Sua funo principal facilitar a tarefa do juiz. Este, ao julgar um caso, deve acatar as presunes legais at que uma prova contraditria seja produzida. O juiz deve se prender aos fatos dos quais decorrero as consequncias jurdicas de acordo com a lei. necessrio preocupar -se em provar ao juiz fatos que designam consequncias jurdicas. S que para isso esses fatos devem estar de acordo com a lei, o que significa dizer, qualificados. O juiz deve se interessar apenas pelos detalhes que possam permitir ou impedir a aplicao de uma regra de Dire ito, um texto de lei ou a clusula de uma conveno estabelecida entre as partes. Quando ocorre de um texto legal estar formulado na lngua comum e especialmente quando este possui elementos quantitativos determinveis por um procedimento incontestvel, a passagem da descrio qualificao pode ser feita de imediato.

Apesar de existir a possibilidade da qualificao do texto legal ser efetuada de maneira imediata e simples, ocorre que em muitas ocasies as noes sobre as quais devem ser subsumidos os fatos podem ser imprecisas, levando a qualificao dos fatos a uma dependncia de um conceito derivado de uma apreciao. As noes de igualdade, interesse pblico, urgncia e bons costumes tm relao com critrios que no foram definidos pelo legislado r. Essas noes surgem em razo da indeterminao da lei e conferem ao juiz um poder de apreciao. Para o legislador diminuir o poder de apreciao do juiz, deve precisar os termos da lei e introduzir elementos quantitativos. Apesar do estabelecimento dos fatos, aparecem problemas de qualificao, devido a dificuldades de interpretao e aplicao da lei. Somente em casos extremos o juiz ir se limitar a aplicar o silogismo judicirio. Para a tradio da escola da exegese, havia uma oposio entre clareza e interpretao, pois no cabe interpretar algo que seja claro. Contudo, se faz necessrio frisar o que viria a ser um texto claro: aquele redigido em lngua comum e que no constitui discrepncia de interpretao, ou seja, no discutido. Desse modo possvel consider -lo claro. A impresso de clareza pode ser menos a expresso de uma boa compreenso que de uma falta de imaginao.

Entretanto, diante de um caso em que a expresso ganha um novo sentido, pelo fato do progresso tcn ico, possvel assegurar que esta nova definio dever ser a nica adotada? Para os defensores da escola da exegese, no existe essa possibilidade. Pois a idia que os juzes deveriam conformar-se com a vontade presumida, sejam quais foram as conseqn cias, recusando assim o papel de um juiz que buscasse uma interpretao mais razovel e justa perante ao caso particular, de acordo com o direito vigente.

A partir da criao do tribunal de cassao, tendo como incumbncia, observar a correta aplicao das leis, diante das sentenas dadas pelos juzes que pertenciam a cortes e tribunais, ento, no que compreende seu objetivo, a avaliao partia dos resumos feitos dos casos, averiguando -se se houve alguma sentena em desacordo com a lei, pois temiam que viesse a ocorrer um excesso por parte dos juzes, nesse contexto. Sendo assim, isso ajudaria a harmonizar a jurisprudncia. Porm, os magistrados tinham uma concepo diferente, de que o objetivo era manter a unidade da legislao, no do direito.

Para a escola da exegese o papel a ser desenvolvido pelo juiz era apenas de dar uma sentena em conformidade com a lei, sem ter demais preocupaes. Ou seja, servia apenas como um instrumento, ou melhor, um porta-voz da lei. Sendo que, os exegetas exerciam u ma funo de buscar elucidar e fornecer as solues para todas e quaisquer eventualidades que possam existir.

Entretanto, quando o assunto antinomia e lacuna o discurso muda. O juiz tinha que eliminar a primeira e preencher a segunda, podendo exercer de forma mais ativa nesse processo, mesmo que sua deciso tivesse que ter uma motivao e um embasamento nos textos legais.

E foi diante desse cenrio que mais tarde foi possvel, de maneira progressiva, demolir essa teoria. A antinomia se diz respeito, quando perante a um caso especfico, se identifica uma nica norma, ou vrias normas, cuja sua aplicao conduz a uma dada situao a diretrizes incompatveis. Entretanto, o caso torna -se mais complexo quando se depara com duas normas inconciliveis e que ambas possuem o mesmo valor de validade, e no h regras gerais que permitam,

neste caso, atribuir prioridade a uma ou a outra. Ento, nesse sentido que o tribunal pode exercer um papel mais amplo de deciso, mesmo que utiliz e a lei como apoio. Casos de antinomia como este existem no plano concreto e so vrios os exemplos que poderiam ser citados, apesar de configurarem excees bastante raras. Salvo quando juzes devem aplicar regras diferentes das do direito interno, trata ndo aqui de regras de direito estrangeiro, religioso, comunitrio ou internacional. Na maioria das vezes os conflitos ocorrem no direito internacional privado, ramo do direito no qual intervm um elemento de estraneidade, e no qual, por esse motivo deve-se aplicar uma lei estrangeira. O cdigo de Napoleo no se preocupou muito com os conflitos de lei no espao, e apenas no artigo 3 destina-lhe algumas referncias: As leis de polcia e de segurana obrigam a todos quantos habitam o territrio. Os imveis, mesmo os de propriedade de estrangeiros, so regidos pela lei francesa. As leis concernentes ao estado e capacidade das pessoas regem os franceses, mesmo residentes no exterior. A partir destas referncias, o uso, a doutrina e a jurisprudncia agrupam uma matria difcil e delicada, na qual surgem s antinomias. Para elaborar regras gerais, que possibilitem encontrar a lei apli cvel, as instituies e as regras de direito foram agrupadas em categorias chamadas de estatutos. Os cinco estatutos so: pessoal, real, local, de autonomia da vontade e das leis de polcia. Aqui podemos mostrar como as questes do estatuto pessoal, re lativas ao estado e capacidade das pessoas pode levar a antinomias como, por exemplo, em relao ao casamento e ao divrcio.

Para chegar soluo de um problema concreto nesta matria preciso: 1. Determinar se a relao de direito foge ao dir eito interno, dada a existncia de um elemento de estraneidade; 2. Analisar a instituio para classific -la no estatuto prprio do direito internacional privado; 3. Determinar, conforme o fator de vinculao prprio do estatuto escolhido, a lei do dir eito interno aplicvel;

4. Descobrir, na lei interna aplicvel as disposies que fornecem, questo proposta, a soluo concreta buscada; 5. Aplicar tais disposies ao caso especfico. As antinomias so freqentes e podem surgir em qualquer fase, principalmente em institutos como o casamento, a adoo, quando se referem a duas pessoas, marido e mulher, adotante e adotado, de nacionalidades diferentes. O Caso mais clssico entre casais de nacionalidades distintas, pois muitas vezes as condies que autorizam o divrcio variam de um sistema para outro, chegando a uma completa oposio, quando o sistema de um dos envolvidos probe enquanto o sistema do outro autoriza. Este problema era bastante sentido quando diversas jurisdies encarregadas de um c aso de divrcio de dois cnjuges de nacionalidades diferentes adotaram as mais variadas solues: cumulao das duas leis e aplicao da lei mais restritiva, aplicao da lei nacional do demandante, aplicao da lei nacional do marido, aplicao da lei nacional da mulher, aplicao da lei do domiclio, aplicao da lei do lugar do casamento, aplicao da lei do cnjuge inocente ou ainda, a lei do tribunal.

A Corte de Cassao da Blgica, que adotava o estado da legislao era considerada atada, pois era uma construo doutrinal, na qual os conflitos de lei eram solucionados de forma mais restritiva. Aps o abandono dos conceitos da escola da exegese, foram admitidas outras fontes de direito, alm da lei positiva, a doutrina e a jurisprudncia puderam util izar a tcnica da antinomia para estabelecer solues mais equitativas e razoveis. O Cdigo de Napoleo no aceita que um juiz se recuse a julgar um caso sob pretexto do silncio da lei, podendo ser acusado de denegao de justia. Por esse motivo, se o magistrado identifica uma lacuna na lei obrigado a preench -la, mas sempre dentro dos conceitos do direito. O problema das lacunas surgiu juntamente com a separao dos poderes, que impes ao juiz aplicar um direito j existente e que presume ser de seu conhecimento. Antes da Revoluo Francesa, porm, este problema era inexistente, pois na ausncia de uma regra expressa, o magistrado podia buscar outras alm da lei positiva. A obrigao de preencher as lacunas da lei d ao juiz a possibilidade de elaborar normas. Na common Law os magistrados so criadores das regras de direito, pois no precisam seguir decises precedentes de outros juzes. Para evitar a arbitrariedade na ausncia de uma regra expressa, o juiz dever inspirar-se no esprito do direito , que so tcnicas e valores que outros textos utilizam.

de certa forma, abusivo empregar o conceito da interpretao ao preenchimento de lacunas, pois inconcebvel admitir um princpio geral de liberdade assim que h razo para recorrer interpreta o. Mas tambm impossvel admitir que esse princpio de liberdade fornea a nica soluo possvel ao problema das lacunas. O problema das antinomias do direito existe apenas nos casos em que h uma lacuna na lei.

Portanto, no possvel identificar a existncia de lacunas apenas pelo fato de um sistema formal ser incompleto. Um sistema formal incompleto quando suas proposies no so evidentes. Mas as lacunas do direito s sero usadas quando tentativas de interpretar a lei no chegarem a um resultado satisfatrio.