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Importantes considerações
sobre a não-incidência do
IOF sobre adiantamento
para futuro aumento de
capital (AFAC)

9 janeiro 2021

Leonardo Moraes e Castro

Leonardo Freitas de Moraes e Castro[1]

Thiago Jorge Kuhl[2]

1. Introdução

O presente artigo tem por objetivo analisar a potencial


incidência de Imposto sobre Operações Financeiras (“IOF”)
sobre a figura contratual conhecida como Adiantamento para
Futuro Aumento de Capital (“AFAC”), muito utilizada por
sociedades de pequeno e médio porte no Brasil para transferir
de forma mais célere e menos burocrática recursos entre
sociedades do mesmo grupo localizadas no Brasil. Isto porque,
até hoje, se discute se haveria incidência do IOF-Crédito sobre
os referidos AFACs realizados entre o investidor e a sociedade
investida.

A discussão versa, essencialmente, sobre a natureza jurídica do


AFAC, notadamente se este seria equiparável a um mútuo (debt)
ou a um aporte de capital (equity) realizado pelo investidor
perante a sociedade investida. Ademais, poderia ser defendida
sua qualificação como instrumento híbrido, dotado das duas
naturezas jurídicas, uma delas prevalecendo sobre a outra a
depender do momento examinado e de certas condições.
Todavia, esta não seria propriamente uma terceira categoria,
pois uma das duas naturezas jurídicas irá, eventualmente,
prevalecer em algum momento.

Assim, a depender da natureza jurídica preponderante do AFAC


existirão consequências tributárias distintas no que tange ao
IOF, tanto em âmbito doméstico (operações realizadas entre
duas pessoas jurídicas residentes no Brasil) como em âmbito
internacional (operação em que o sócio investidor é não-
residente, mas a sociedade investida é residente no Brasil).

Atualmente, o tema ganha importância não só em razão do


incremento de sua utilização por sociedades brasileiras, devido
as suas vantagens práticas, como também em face da ausência
de entendimento jurisprudencial consolidado com relação à
incidência de IOF sobre o AFAC.

2. Finalidade e Legislação do AFAC

O AFAC não é exclusividade do direito brasileiro. Ao contrário, tal


figura existe há tempos no Direito Comparado. Por exemplo, no
Direito Italiano tal figura é conhecida como “contributi in conto
aumento capitale”, sendo bastante utilizada entre sociedades
de pequeno e médio porta nesse país[3].

Em linhas gerais, o AFAC pode ser definido como uma


transferência de valores por um investidor, com intuito de
aumento de capital a posteriori em sociedade investida,
condicionado à deliberação formal por seus sócios em
momento oportuno e futuro. Sob a ótica prática, a realização de
um AFAC justifica-se por diversos motivos empresariais, que
variam dependendo do dia-a-dia de cada sociedade e atividade.
Dentre os mais comuns, podemos destacar os seguintes:

necessidade de aportar recursos de novo sócio sem que se


altere a estrutura societária naquele momento específico,
por exigir discussão sobre diluição e proporção da
participação societária a ser conferida ao sócio ingressante;
ausência ou impossibilidade de comparecimento de um ou
mais sócios para a deliberação acerca da entrada de novo
sócio ou aumento de capital de sócio existente na
sociedade, por motivo de ausência do sócio e de procurador
que o represente;
impossibilidade de valoração do preço da ação no momento
do ingresso de novo sócio na sociedade, em razão da
necessidade e cálculo específico a ser realizado por
especialistas financeiros; e
necessidade imediata de aporte de recursos na sociedade
para quitação de obrigação vencida ou vincenda por parte
da sociedade, por falta momentânea de caixa, sem haver
tempo hábil para deliberação dos sócios em AGE sobre a
questão e proporção do capital social com base no referido
aporte.

No que tange ao regramento normativo do AFAC na legislação


brasileira, não existe nenhum dispositivo específico no Código
Civil (Lei nº 10.406/02) ou na Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76)
tratando dessa figura. Contudo, alguns dispositivos de ambas as
leis[4], quando interpretados sistematicamente, servem de base
normativa mínima para permitir a realização do AFAC, ainda que
não sejam tratem especificamente do tema.

3. Discussão sobre a Natureza Jurídica do AFAC

Conforme mencionado, a principal discussão envolvendo a


natureza jurídica do AFAC reside em saber se seria tal
instrumento essencialmente um aumento de capital (equity) ou
um mútuo (debt) entre o investidor e a sociedade investida.

Uma vez que seja efetuado um AFAC entre o sócio e a sociedade


investida não há – naquele momento – um ato jurídico
formalizando o aumento de capital social (i.e., deliberação dos
sócios em assembleia ou alteração no contrato social), esse
“limbo” momentâneo entre a concessão dos valores e a
formalização do aumento de capital per se, gera a discussão
sobre qual seria a natureza jurídica desse aporte financeiro na
sociedade.

Diz-se que, no caso de existir cláusula de devolução dos


montantes aportados, e não ser irretratável e irrevogável o
aumento de capital futuro, o AFAC aproximar-se-ia de uma
dívida condicionada da sociedade recebedora dos valores
inominados perante o investidor que realizou o AFAC. Isto
porque tais montantes serão devolvidos ao investidor que os
aportou, caso não sejam tomados os procedimentos contratuais
e societários necessários para formalizar o aumento de capital.
Assim, o AFAC ganharia conotações de mútuo por prazo
indeterminado.

Por outro lado, se inexistir cláusula de devolução dos montantes


aportados, e o AFAC for realizado de forma irretratável e
irrevogável, o AFAC aproximar-se-ia de um aumento de capital, a
ser formalizado em momento futuro, uma vez que o investidor
não faria jus a receber tais montantes de volta, mas somente,
quotas ou ações da sociedade investida, no momento oportuno.

Outrossim, a principal discussão gira em torno de saber se,


ainda que o AFAC seja celebrado com cláusula de devolução de
valores ou não seja realizado de forma irretratável e irrevogável,
isso seria suficiente para qualificá-lo, juridicamente, como um
mútuo, e não aumento de capital social. Nos parece que, uma
opção de devolução existente no contrato, quando não
exercida, em nada altera a natureza jurídica originária daquele
instrumento. Da mesma forma, o simples fato de um AFAC não
ser realizado de forma irretratável ou irrevogável, não parece ser
suficiente para desqualifica-lo como um aporte de capital, e
automaticamente transformá-lo em mútuo.

Portanto, quer nos parecer que, ainda que o AFAC seja celebrado
com previsão de devolução dos valores, e sem menção de que
tal instrumento é irrevogável e irretratável entre as partes,
haverá a possibilidade do AFAC ser classificado, juridicamente,
como um aumento de capital. Por óbvio, essa análise deverá ser
feita caso a caso, com base em outros indícios e provas
atrelados à operação realizada entre as partes, tais como
histórico de AFACs e mútuos anteriormente realizados, prazo
para formalização do AFAC em aumento de capital social, exame
dos demais dispositivos contratuais, etc. Não há, assim, como
afirmar aprioristicamente que, em existindo previsão para
devolução dos valores aportados, mediante condições
suspensivas por escrito, e não sendo tal instrumento celebrado
de forma irretratável e irrevogável, estar-se-á sempre diante de
um mútuo sob a vestimenta de AFAC.

Feitas as considerações iniciais sobre a discussão envolvendo a


natureza jurídica do AFAC – se aumento de capital ou mútuo –
passaremos a examinar a fundo os impactos tributários
decorrentes de uma ou outra qualificação jurídica, tanto no
contexto internacional como no doméstico.

4. AFAC Realizado por Não-Residente (“AFAC Internacional”)

Inicialmente, vale ressaltar que não existe propriamente uma


modalidade de AFAC estrangeira registrável no BACEN (“AFAC
Internacional”). No momento de se registrar o aporte de
montantes em sociedade brasileira, por um não-residente –
ainda que a título de AFAC – no Registro Declaratório Eletrônico
(RDE) do SISBACEN deve-se optar por uma das seguintes
modalidades: (i) Investimento Estrangeiro Direto (IED),
correspondente ao aporte de capital social; ou (ii) Registro de
Operação Financeira (ROF), correspondente ao empréstimo
externo.

Os ingressos internacionais de divisas registrados no BACEN


estão, regra geral, sujeitos à incidência do IOF-Câmbio, na
medida em que o aspecto material da hipótese de incidência do
referido imposto federal é, nos termos do art. 11 do Decreto nº
6.306/07 (“RIOF”), “a entrega de moeda nacional ou estrangeira,
ou de documento que a represente, ou sua colocação à
disposição do interessado, em montante equivalente à moeda
estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por
este”.

Nesse tocante, se os montantes forem registrados no BACEN sob


a modalidade RDE-IED, tem-se um investimento direto,
caracterizado pelo aumento de capital – equity – que estará
sujeito à incidência de IOF-Câmbio à alíquota de 0,38%,
conforme Art. 15-B, caput, do RIOF[5].

Por outro lado, se os montantes forem registrados no BACEN


sob a modalidade RDE-ROF, tem-se um empréstimo externo,
caracterizado por um mútuo internacional – debt – que também
estará sujeito à incidência do IOF-Câmbio, entretanto, sob a
alíquota de (i)0%[6], para contratos de mútuo com prazo médio
mínimo para pagamento superior a 180 dias; ou (ii) 6%[7], para
contratos de mútuo com prazo médio mínimo para pagamento
de até 180 dias.

Cumpre notar, contudo, que, tecnicamente, inexiste a


possibilidade de se efetuar um AFAC internacional no SISBACEN.
Isto porque, o art. 5º da Lei nº 4.131/62[8], que rege o
tratamento jurídico do capital estrangeiro no Brasil, dispõe que
o investimento de não-residentes deverá ser registrado em até
30 dias da data de seu ingresso no País. Portanto, esgotado tal
prazo de 30 dias, o ingresso de valores efetuado pelo investidor
não residente (originalmente como um AFAC internacional) será
automaticamente convertido em aumento de capital (equity) e,
consequentemente, registrado como IED para fins do BACEN.

Corroborando o entendimento supra, o BACEN já se manifestou


em seu site oficial, na seção de “Perguntas & Respostas”[9]
sobre a impossibilidade de se registrar um AFAC internacional.
Confira-se:

P: É possível realizar registro, no Banco Central do Brasil, de


adiantamento para futuro aumento de capital – AFAC?

R: Não. O registro do capital estrangeiro no País é disciplinado


pelas Leis 4.131, de 1962, e  11.371, de 2006. O prazo de registro
para o investimento é de 30 dias do ingresso. (g.n.)

Neste tocante, o ingresso financeiro no país, efetuado como


AFAC ou como aporte inominado ou sem destinação específica,
por investidor não-residente, somente perdurará como tal
durante 30 dias, o que faz com que seja também correto
sustentar que o AFAC internacional existe por prazo limitado e
predeterminado, sendo automaticamente convertido em IED e
tratado como parte integrante do patrimônio líquido (equity) da
sociedade brasileira após 30 dias. Desta feita, evidencia-se a
incidência do IOF-Câmbio à alíquota de 0.38% quando da
liquidação da operação de câmbio[10] atrelada ao AFAC
internacional.

5. AFAC Realizado por Residente (“AFAC Doméstico”)

Ao contrário do que ocorre com a legislação aplicável ao AFAC


Internacional, importa atentar para a ausência de qualquer
dispositivo na legislação brasileira que limite expressamente a
realização de um AFAC Doméstico a determinado prazo.

A carga tributária incidente sobre um AFAC Doméstico


dependerá da natureza jurídica do referido instrumento.
Todavia, uma vez que o AFAC Doméstico dispensa registro
perante o BACEN, o próprio contribuinte deverá definir como
premissa sua natureza jurídica e, consequentemente, aplicar-lhe
o tratamento tributário que lhe seja correspondente.

Na hipótese da qualificação do AFAC Doméstico como um


aumento de capital (equity) a termo, não existiria qualquer
incidência de IOF nesse caso, sob qualquer de suas
modalidades.

Isto porque o aporte ou aumento de capital social por investidor


residente no Brasil em sociedade brasileira não se subsome a
nenhum dos aspectos materiais das hipótese de incidência do
referido tributo federal. Ou seja, a operação de aumento de
capital social doméstico não é fato gerador de:

IOF-Câmbio: pois não envolve liquidação de operação


cambial representada pela entrega de moeda nacional ou
estrangeira em montante equivalente à moeda estrangeira
ou nacional entregue ou posta à disposição do
investidor[11];
IOF-Título: pois não envolve aquisição, cessão, resgate,
repactuação ou pagamento para liquidação de títulos e
valores mobiliários[12];
IOF-Seguro: pois não envolve recebimento de prêmio de
seguro[13];
IOF-Crédito: pois não envolve uma “operação de crédito”,
haja vista que não exige a devolução do montante financeiro
da transação entre as partes[14].

Por outro lado, na hipótese da qualificação do AFAC Doméstico


como um mútuo (debt), poderá haver incidência de IOF nesse
caso, mais especificamente, IOF-Crédito. É o que dispõe o art. 3º
do RIOF, infra colacionado:

Art. 3º. O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do


valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à
disposição do interessado

§ 1o. Entende-se ocorrido o fato gerador e devido o IOF sobre


operação de crédito:

(…)

§ 3º.  A expressão “operações de crédito” compreende as


operações de:

I – empréstimo sob qualquer modalidade, inclusive abertura


de crédito e desconto de títulos

(…)

III – mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou


entre pessoa jurídica e pessoa física. (g.n.)

Neste caso, a alíquota de IOF-Crédito será, para empréstimos


concedidos a mutuário pessoa jurídica, de 0,0041% ao dia[15],
limitado a 365 dias[16], mais a alíquota adicional de 0,38%
sobre tal montante[17], totalizando 1,88% sobre o valor do
principal, para contratos de mútuo de um ano ou mais de
duração.

6. Aspectos Contábeis do AFAC

Com relação à classificação contábil do AFAC, esta – por óbvio –


deverá seguir a natureza jurídica do referido instrumento, visto
que o lançamento ou registro contábil presta-se para evidenciar
e refletir o que, juridicamente, ocorreu no mundo fenomênico.
Não há, portanto, margem para se inverter a causa (natureza
jurídica) por seu efeito (classificação contábil), visto já ser cediço
que “a contabilidade tem limites nos objectivos e na própria
instrumentalidade. Não pode ou não deve abarcar tudo e deve
objectivar-se em informações e tratamentos que lhe são
próprios”[18].

Superada essa premissa, o Pronunciamento Técnico nº 39 §11


do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), define o
conceito instrumento financeiro como “qualquer contrato que
dê origem a um ativo financeiro para a entidade e a um passivo
financeiro ou instrumento patrimonial para outra entidade”. A
partir dessa definição supra, o AFAC assemelhar-se-ia um
instrumento financeiro não-derivativo.

A diferenciação na forma de registro contábil, originada em


razão da dúvida sobre a natureza jurídica do AFAC, culmina por
gerar discussões no que tange à sua tributação, sobretudo com
relação à incidência do IOF.

Para a corrente que entende ser o AFAC um instrumento de


dívida (debt) e, portanto, classificado contabilmente em conta
do “Passivo Financeiro”, a premissa é de que o AFAC possui,
essencialmente, a natureza jurídica de um mútuo.
Consequentemente, o IOF-Crédito (em operação doméstica, sob
alíquota máxima de 1.88%) ou IOF-Câmbio (em operação
internacional, a 6% ou 0%) incidiriam sobre tal instrumento,
como já mencionado nos Itens 4 e 5 supra.

Por outro lado, para os que entendem ser o AFAC um


instrumento patrimonial (equity) e, portanto, classificado
contabilmente em conta do “Patrimônio Líquido”, a premissa é
de que o AFAC possui, essencialmente, a natureza jurídica de
aumento de capital social. Consequentemente, como
“adiantamento”[19] de aporte (contribuição) de capital social,
somente o IOF-Câmbio (em operação internacional) estaria apto
a incidir sobre tal instrumento, sob a alíquota de 0.38%.

Importante notar que o Conselho Federal de Contabilidade –


“CFC” posicionou-se no sentido que “adiantamentos para
futuros aumentos de capital realizados, sem que haja a
possibilidade de sua devolução, devem ser registrados no
Patrimônio Líquido, após a conta de capital social. Caso haja
qualquer possibilidade de sua devolução, devem ser registrados
no Passivo Não-Circulante”[20] (grifamos).

No mesmo sentido, a doutrina sustenta que “se, na essência,


tratar-se de um adiantamento para futuro aumento de capital, e
estiver totalmente garantido que esses valores não poderão ser
devolvidos e comporão, obrigatoriamente, o capital social da
empresa, devem figurar dentro do patrimônio líquido”[21]
(grifamos).

Neste ponto, observa-se que, para fins da forma de


contabilização inicial do AFAC, a existência de cláusula de
devolução dos montantes para o sócio passa a ter relevância.
Há, contudo, posicionamento doutrinário mais incisivo que
entende que o AFAC “não é capital subscrito e nem
integralizado, não estaria compreendido entre as possibilidades
legais constantes do patrimônio líquido”[22] devendo, por
conseguinte, ser registrado como passivo exigível (debt).

Este é, inclusive, o entendimento contábil adotado pela Receita


Federal do Brasil (“RFB”), consubstanciado no Parecer
Normativo CST nº 23 de 1981 (“PN CST 23/81”), em que se afirma
que “adiantamentos para futuro aumento de capital deverão ser
mantidos fora do patrimônio líquido, por serem considerados
obrigações para com terceiros, podendo ser exigidos pelos
titulares enquanto o aumento não se concretizar”.

Aqui, todavia, vale uma importante observação. O PN CST 23/81


foi emitido na vigência do extinto sistema de correção
monetária de demonstrações financeiras visando, sobretudo,
fixar a data de início da correção monetária aplicável a tais
ingressos financeiros realizados como AFAC em sociedades
anônimas. Todavia, como é sabido, a correção monetária de
demonstrações financeiras deixou de existir desde 1996, com o
advento da Lei nº 9.249/95[23]. Portanto, entendemos que, em
razão da perda de objeto do PN CST 23/81 e, portanto, da
finalidade para qual se prestava, o entendimento da RFB
baseado em tal ato infralegal carece de qualquer aplicabilidade
para o AFAC nos dias de hoje.
Em síntese, pode-se afirmar que, para fins contábeis, o AFAC
pode ser classificado tanto como (i) integrante do patrimônio
líquido, ou seja, registrado como uma subconta de capital,
representando um futuro aumento deste; ou (ii) integrante do
passivo (financeiro), ou seja, registrado como instrumento de
dívida, por ser exigível futuramente pela pessoa que aportou
tais recursos, representando – essencialmente – um mútuo.
Caso haja previsão de devolução dos montantes aportados
como AFAC, o entendimento contábil prevalecente é de que
devem ser classificados no passivo financeiro, ou seja, parte-se
da premissa de que o negócio jurídico realizado entre investidor
e sociedade investida seria um mútuo.

Todavia, a questão da existência de cláusula prevendo a


possibilidade de devolução dos montantes aportados como
AFAC, para fins da determinação da forma de contabilização
destes, deve ser analisada em maiores detalhes,
especificamente a depender do caso. A razão para tal é que a
forma de contabilização do AFAC depende de sua natureza
jurídica que, por sua vez, dependerá da existência de termo ou
condição que possa vir a transformar, futuramente, tal
instrumento (tipicamente um aporte de capital) em mútuo.
Todavia, isso dependerá da redação específica de cada cláusula
de devolução de um AFAC, não sendo possível eleger uma regra
geral imutável, conforme analisaremos em maiores detalhes no
próximo tópico.

7. Entendimento da CVM e da RFB sobre a Natureza Jurídica


do AFAC

No que tange à qualificação, para fins de Direito Privado, do


AFAC Doméstico como “aumento de capital” ou como “mútuo”,
interessante notar que a Comissão de Valores Mobiliários
(“CVM”) – nos autos do Processo Administrativo Sancionador
(“PAS”) nº 21/04 – ao manifestar-se sobre o dever de diligência
do administrador, consignou o seguinte entendimento sobre a
natureza jurídica do referido instrumento:

Comissão de Valores Mobiliários (CVM) – PAS nº 21/04

(…) Eu também acompanho o voto do Diretor Relator,


observando, em relação ao que foi dito da tribuna sobre os
AFACs, que, a não ser que o AFAC contenha cláusula que
preveja o não pagamento, estabelecendo que o aumento de
capital será a única utilização possível dos recursos
mutuados, ele nada mais é do que um mútuo que contempla
uma opção de investimento. Portanto, a análise que se faz em
primeiro lugar é de crédito, fazendo-se subsidiariamente
uma análise de investimento.

Assim, ou o AFAC é um mútuo que pode ser utilizado, de


acordo com a faculdade do mutuante, para aumento de capital
(hipótese em que a análise que será feita inclui uma análise de
crédito como outra qualquer), ou o AFAC não permite a
alternativa de pagamento em dinheiro. Ele, portanto, é uma
faculdade de integralização de futuro aumento de capital. E,
neste caso, os deveres dos administradores que a ele aplicam
são os mesmos que se aplicam à decisão de uma análise de
investimento em aumento de capital. (Voto proferido pelo
presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade, na Sessão de
Julgamento do dia 15 de maio de 2007).(g.n.)

Assim, pode-se concluir do trecho do voto proferido pelo então


presidente da CVM que o AFAC seria, primordialmente, um
mútuo que, subsidiariamente, contempla ser transformado em
investimento, a posteriori.

Com relação ao entendimento partilhado pela RFB, o Parecer


Normativo CST 17/1984 (“PN CST 17/84”) consignou o
entendimento de que os adiantamentos de recursos financeiros,
sem remuneração, para sociedade coligada, interligada e
controlada deverão ser capitalizados na primeira Assembleia
Geral Extraordinária (“AGE”) ou primeira alteração contratual da
sociedade ou em, no máximo, 120 dias, contados do
encerramento do período-base da sociedade tomadora dos
recursos, mesmo que haja menção contratual irrevogável para o
aumento de capital. Extrapolado tal prazo, a sociedade que
originalmente aportou os recursos deveria reconhecer, para
efeitos de IRPJ e CSLL, o valor correspondente a correção
monetária calculada sobre tais aportes, nos termos do art. 21 do
Decreto-Lei nº 2.065/83[24]. Vejamos os trechos do PN CST 17/84
em exame:

“7. Contudo, não se pode admitir que tais recursos fiquem


indeterminadamente aguardando a capitalização pretendida,
fazendo-se necessário definir um prazo máximo para o
cumprimento das finalidades a que se destinem.

7.1 Entendemos como razoável que o aumento de capital seja


realizado por ocasião do primeiro ato formal da sociedade
coligada, interligada ou controlada, que ocorra imediatamente
após o recebimento dos recursos financeiros, seja assembleia
geral extraordinária (AGE), para as sociedades por ações, ou
alteração contratual para as demais sociedades.

7.1.1 Não ocorrendo um daqueles eventos previstos em 7.1, o


prazo máximo de tolerância será de até 120 (cento e vinte) dias
contados a partir do encerramento do período-base em que a
sociedade coligada, interligada ou controlada tenha recebido os
recursos financeiros

(…)

8. A inobservância dos prazos referidos no item 7 acarretará a


obrigatoriedade, para a investidora, do cumprimento do que
dispõe o art. 21. do Decreto-Lei nº 2.065/83, reconhecendo na
determinação do lucro real do período-base do vencimento do
prazo demarcado, no mínimo, o valor correspondente à
variação das ORTN aplicadas sobre o montante dos créditos
existentes, desde a data de cada contratação”.

Consequentemente, na visão da RFB, o AFAC deve ser


qualificado, juridicamente, como um contrato de mútuo (regra),
exceto se houver a realização de um aumento de capital no
prazo nele estabelecido (exceção). Por conseguinte, a regra geral
é a de que haveria a incidência de IOF-Crédito sobre o AFAC
Doméstico se, após transcorridos 120 dias, não houvesse a
formalização de sua capitalização.

Mais uma vez, mostra-se de suma importância atentar para o


fato de que o PN CST 17/84 teve como finalidade regular a
correção monetária de demonstrações financeiras sobre o
montante classificado como AFAC não capitalizado. Contudo,
como já aqui mencionado, desde 1996 a correção monetária de
demonstrações financeiras deixou de existir. Assim, o dispositivo
legal em que se baseia o referido PN CST 17/84, notadamente o
art. 21 do Decreto-Lei nº 2.065/83 foi revogado e, destarte, não
integra mais o sistema jurídico tributário pátrio.

A partir dessa constatação, o efeito prático remanescente da


aplicação do PN CST 17/84 pelo Fisco Federal para caracterizar o
AFAC Doméstico como um mútuo reside, exclusivamente, na
tentativa de se exigir o IOF-Crédito sobre tais montantes, se não
houver sua capitalização na primeira alteração contratual ou
após 120 dias do referido aporte financeiro. Há, inclusive,
decisão administrativa consignando tal intuito fazendário,
abaixo reproduzida:

Acórdão nº 15-21537, julgado em 30 de Outubro de 2009

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Aplica-se a


regra do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional – CTN
na hipótese em que houve pagamento antecipado do imposto,
ainda que parcial, e a do artigo 173, inciso I do CTN quando não
houve pagamento. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE
CAPITAL. OPERAÇÃO DE MÚTUO. Para que os recursos
aportados em empresa controlada a título de Adiantamento
para Futuro Aumento de Capital – AFAC não configurassem
uma operação de mútuo, o aumento de capital deveria ter
sido realizado por ocasião da primeira alteração contratual
da sociedade investida que ocorresse imediatamente após o
recebimento dos recursos financeiros ou, não ocorrendo tal
alteração contratual, no prazo máximo de 120 (cento e vinte)
dias contados a partir do encerramento do período-base em
que a investida recebeu os recursos financeiros. Assim não
ocorrendo, resta caracterizada a operação de mútuo, sujeita
à incidência do IOF. (g.n.)

Neste tocante, se mantido o entendimento veiculado no PN CST


n º 17/84 – i.e., de que o AFAC Doméstico possui a natureza
jurídica de mútuo a partir do 120º dia após sua não conversão
em capital na sociedade investida – resta a dúvida se o IOF-
Crédito seria exigido retroativamente desde o 1º dia em que o
AFAC foi realizado, adicionado de juros[25] e multa[26] desde tal
data, ou se, ao contrário, apenas a partir do 121º dia passaria a
ser exigido o IOF-Crédito e, consequentemente, a multa e os
juros. Note-se que, no primeiro caso, a premissa é de que o AFAC
seria um mútuo ab initio, que poderia ser transformado em
aumento de capital; ao passo que no segundo caso, a premissa
é de o AFAC seria um negócio jurídico híbrido que poderia tomar
a natureza jurídica tanto de aumento de capital (se convertido
em até 120 dias) como de mútuo, no futuro.

Neste ponto, a existência de cláusula ou previsão de devolução


dos montantes recebidos como AFAC pela sociedade ao
investidor passa a ter certa importância. Isto porque, os efeitos
jurídicos (e, portanto, a forma de contabilização) de um AFAC
que contenha cláusula de devolução serão distintos se a
devolução depender da existência de termo (evento futuro e
certo) ou condição (evento futuro e incerto) atrelada a tal
cláusula.

Se a devolução estiver sujeita a termo, o AFAC será, desde sua


concessão, juridicamente qualificado como um mútuo, visto que
haverá obrigação de, necessariamente, devolver o montante,
por ex., após determinado decurso de tempo. Neste caso,
inclusive, seria incorreto a intitular de AFAC esse negócio
jurídico já que contém, claramente, as feições jurídicas de um
típico contrato de mútuo.

Por outro lado, se a devolução do montante concedido como


AFAC estiver sujeito a condição, a questão toma outros
contornos. Em caso de AFAC redigido nos moldes de um
aumento de capital, com condição suspensiva prevendo sua
devolução, quer nos parecer que, até o momento em que
ocorrer o evento previsto como condição suspensiva, o AFAC
terá natureza jurídica de aumento de capital e,
consequentemente, devendo ser registrado contabilmente no
patrimônio líquido da sociedade investida. Quando, contudo,
verificar-se a ocorrência do evento futuro e incerto, a partir de
então o montante deverá ser devolvido e, a partir daí, o AFAC
será, juridicamente, tratado como mútuo (implicando em sua
reclassificação contábil).

Neste segundo caso, surge outra importante discussão


tributária, com relação ao momento em que incidirá o IOF-
Crédito, bem como os juros e multa sobre o AFAC devolvido e,
portanto, requalificado como mútuo para fins jurídicos e
contábeis. Em outras palavras, seria o termo inicial dos crédito
tributário o dia em que foi efetuado o AFAC (1º dia) ou somente
a partir da não conversão do AFAC em capital social (121º dia)?

No caso de existir condição suspensiva no instrumento de AFAC,


resta claro que, para fins de Direito Civil[27], a condição
suspensiva opera efeitos ex tunc, ou seja, o termo inicial para
fins de incidência do IOF-Crédito, multa e juros retroagirá à data
da celebração do instrumento de AFAC (1º dia), e não a data da
ocorrência do evento futuro e incerto (121º dia). Ademais, o
aspecto temporal da hipótese de incidência do IOF-Crédito é a
disponibilidade econômica dos recursos[28], o que também
exigiria seu cálculo desde o momento em que o montante
financeiro foi colocado à disposição da sociedade, ou seja, 1º
dia.

8. Jurisprudência sobre a Tributação do AFAC Doméstico

No âmbito administrativo e judicial existem poucos julgados


sobre o tema sendo, portanto, escassa a jurisprudência sobre a
incidência de IOF sobre o AFAC Doméstico. Já sobre o AFAC
Internacional não há qualquer controvérsia, em razão de
disposição normativa clara sobre sua impossibilidade, razão
pela qual faz sentido a ausência de jurisprudência sobre este
tema. Assim, atualmente, não há posicionamento
jurisprudencial consolidado sobre a tributação do AFAC
Doméstico, seja em favor da incidência ou da não-incidência de
IOF-Crédito sobre o AFAC Doméstico se não convertido em
aumento de capital em até 120 dias contados de sua realização.

Inicialmente, no que tange ao prazo de 120 dais estabelecido


pelo PN CST n º 17/84, existe julgado administrativo no sentido
de que o seu descumprimento não implicaria na
descaracterização do AFAC e, menos ainda, poderia ocasionar
ônus tributário (neste caso específico, para fins de IRPJ).
Vejamos:

Acórdão nº 103-23.651, proferido em 04 de fevereiro de 2009

IRPJ. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL.


DESCARACTERIZAÇÃO POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 120
DIAS PARA CAPITALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

O não atendimento pelo contribuinte ao prazo fixado em


parecer normativo para a capitalização de AFAC não pode
implicar descaracterização do ato societário praticado
quando celebrado em caráter irrevogável e irretratável, e,
menos ainda, hipótese de imposição tributária dela
decorrente.

No referido acórdão é possível extrair trecho do voto do julgador


em que restou consignado o argumento da ausência de
competência tributária da RFB para exigir qualquer tributo com
base no PN CST nº 17/84, em razão da evidente violação do
princípio da legalidade. Observe-se:

“Ao impor que o prazo para a capitalização do AFAC seria de 120


dias, o Parecer Normativo CST n° 17/84 extrapolou a sua
competência, criando obrigação tributária desprovida de
base legal. O Parecer Normativo não pode modificar a natureza
do ato societário praticado, no caso de caráter irrevogável e
irretratável, apenas pelo fato de que entende ser “razoável” e
“suficiente” o prazo de 120 (cento e vinte dias) para a respectiva
capitalização. Há inúmeras razões de ordem fática e jurídica
para que o AFAC não seja convertido em capital no prazo
assinalado pelo Parecer Normativo e tais circunstâncias não
podem alterar a natureza e substância jurídica do ato praticado,
especialmente quando, reitere-se, o AFAC é praticado em
caráter irrevogável e irretratável. O não atendimento ao prazo
fixado no parecer normativo não pode implicar
descaracterização do AFAC e, menos ainda, hipótese de
criação de obrigação tributária dela decorrente, como ocorre
no caso. (g.n.)

Já em outro recente julgado administrativo, o Conselho


Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) decidiu ser possível
a equiparação do AFAC a um contrato de mútuo, com as
consequentes tributários a este inerentes (neste caso, para fins
de incidência do IOF). Todavia, convém ressaltar que, no caso
em questão, o CARF entendeu que a operação realizada pelo
contribuinte consistia, na realidade, em um contrato de mútuo
per se, e não em um contrato típico de AFAC. Por esta razão,
estava-se diante de uma situação de simulação[29], em que o
contribuinte sistematicamente realizava operações de mútuo
(inclusive em forma de adiantamento para pagamento de
despesas pela sociedade), sem formalizá-las em contrato por
escrito, mas contabilizava-as como “AFAC” exclusivamente para
não recolher o IOF-Crédito. Ademais, no caso em tela, restou
comprovada a devolução de parte do valor adiantado ao
investidor, sem a prévia redução de capital social, o que
reafirma que as transações eram, essencialmente, operações de
mútuo travestidas de AFAC. Veja-se a referida ementa:

Acórdão nº 3301-002.282, proferido em 27 de março de 2014

IOF. RECURSOS CONTABILIZADOS EM ADIANTAMENTO PARA


FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. EQUIPARAÇÃO A NEGÓCIO DE
MÚTUO. POSSIBILIDADE.

Não estando demonstrado que os recursos repassados


representavam realmente um pagamento antecipado para
aquisição de ações ou quotas de capital (AFAC), o aporte de
recursos financeiros efetuados sistematicamente caracterizam-
se como uma operação de crédito correspondente a mútuo,
nos exatos termos da configuração do fato gerador do IOF,
previsto no art. 13 da Lei nº 9.779/99. A ocorrência de uma
operação de crédito, para fins de incidência do IOF,
independe da formalização de um contrato de mútuo.(g.n.)

No que tange à esfera judicial, a o Tribunal Regional Federal da


5ª Região (“TRF-5”) afastou a possibilidade de interpretação do
instrumento de AFAC como contrato de mútuo. Confira-se:

“TRIBUTÁRIO. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE


CAPITAL – AFAC. INCABIMENTO DA INCIDÊNCIA DO IOF –
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS.
(…)

II. O AFAC – adiantamento para futuro aumento de capital


corresponde a valores recebidos pela empresa de seus
acionistas ou quotistas destinados a serem utilizados como
futuro aporte de capital. Na hipótese, a autora informou ter
realizado em favor de suas empresas coligadas o adiantamento
para futuro aumento de capital, demonstrando não ter a
operação configuração de mútuo para fins de incidência do IOF,
sobre parte do crédito constituído no processo administrativo
n.º 10510.003371/2006-41.

(…)

IV. No caso de não haver autorização no estatuto (art. 166, II c/c


o art. 168 da Lei n.º 6.404/76), o aumento do capital será
realizado em assembleia geral extraordinária, a qual não possui
prazo para acontecer. Também na legislação societária não se
verifica prazo para que o aumento do capital ocorra.”

(TRF 5 – APELREEX 25015-SE no Processo nº 0000966-


12.2011.4.05.8500, julgado em 20 de novembro de 2012 – Quarta
Câmara – Rel. Des. Ivan Lira de Carvalho)

No voto do Desembargador Relator, restou evidenciado o


entendimento de que “realmente, não se vislumbra na hipótese
a caracterização da existência de mútuo para a aplicação do
IOF”, visto que os AFACs “não registram qualquer obrigação de
restituição dos respectivos valores, não poderia o fisco
dispensar tratamento previsto para os contratos de mútuo”[30].

Ademais, também foi mencionado no voto que, na ausência de


regras específica e não demonstrado o dolo, simulação ou
fraude, deve-se reconhecer o princípio da autonomia privada,
cuja maior garantia é o princípio da legalidade tributária e, por
conseguinte, não haveria exigência do IOF-Crédito na realização
de AFAC não-convertido após 120 dias, exclusivamente por
descumprimento desse prazo por parte do sócio ou
acionista[31].

9. Nosso Entendimento sobre a Natureza Jurídica do AFAC

Como já aqui destacamos, jamais foi editada qualquer norma


que definisse expressa ou claramente a natureza jurídica do
AFAC. Assim, para que possamos qualificá-lo como aumento de
capital ou mútuo, faz-se necessária uma breve digressão sobre a
natureza jurídica de cada um desses institutos para,
posteriormente, analisarmos a carga tributária aplicável. Isto
porque, nos termos do art. 109 do Código Tributário Nacional
(“CTN”), é permitida a utilização dos princípios gerais do direito
privado para pesquisa de definição, do conteúdo e do alcance
de seus institutos[32].

Ora, o aumento de capital social é a contribuição em dinheiro ou


sob qualquer espécie de bens suscetível a avaliação em
dinheiro, realizada nos moldes definidos pela Lei nº
6.404/76[33], para fazer parte do montante de recursos que os
sócios ou acionistas pactuaram e subscreveram para o exercício
da empresa[34].

Por sua vez, o mútuo encontra definição no artigo 586 do Código


Civil de 2002, infra transcrito:

“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O


mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele
recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
(g.n.)

Assim, deve-se destacar que o mútuo, por definição, possui


necessariamente caráter temporário, caso contrário
transformar-se-ia em outro instituto que não aquele inerente ao
empréstimo, como leciona PEREIRA:

“O mútuo é um contrato substancialmente temporário. É de sua


essência a restituição. Se fosse perpétuo confundir-se-ia com a
doação, o gratuito, e com a compra e venda, o oneroso”[35].

Já no caso do aporte ou aumento de capital social, em razão do


postulado da continuidade da empresa[36], seu intuito é o de
que ele não seja temporário, ou melhor, que não seja devolvido
até o fim do prazo de duração da sociedade, se determinado.
Para as sociedades sem prazo de duração, o aumento de capital
tem, por óbvio, prazo de restituição indeterminado e, destarte,
não é temporário.

Uma vez que a finalidade precípua de um AFAC típico e legítimo


não é a de que o investidor receba de volta seu aporte de outra
forma que não como participação naquela sociedade,
somando-se às razões pelas quais na rotina empresarial o AFAC
torna-se necessário, entendemos que o instrumento financeiro
aqui discutido possui natureza jurídica típica de aumento de
capital (equity), e não de mútuo (debt) devendo,
consequentemente, ser contabilizado e tributado como tal.

Ao contrário do que ocorre no contrato de mútuo, em que deve


haver a restituição do montante em dinheiro, em um típico
contrato de AFAC sequer há cláusula prevendo a devolução dos
montantes aportados ao investidor, já que tais valores deverão
ser convertidos em capital, no momento em que a sociedade
julgar mais oportuno, o que pode ocorrer após 120 dias e em
AGE ou alteração contratual que não a posteriormente imediata
a realização do AFAC. A devolução de um AFAC típico implica,
necessariamente, no desfazimento desse negócio jurídico, i.e.,
cancelam-se os efeitos do aumento de capital em momento
futuro, e voltam as partes (investidor e sociedade) ao status quo
ante. O simples fato de existir cláusula prevendo a devolução
dos montantes aportados como AFAC serve apenas para reger,
antecipadamente, as regras para o desfazimento do negócio, se
este vier a ocorrer.

Sendo assim, os montantes relativos ao AFAC não podem ser


requalificados como mútuo simplesmente por decurso temporal
(ou pela sua não conversão após a primeira AGE ou alteração
contratual desde o AFAC).

A adoção dessa postura, por parte da RFB, representa


claramente violação (i) do princípio da legalidade tributária,
visto que não cabe ao Fisco – por meio de norma infralegal –
definir o fato gerador de obrigação tributária do AFAC, conforme
o art. 150, I da Constituição Federal[37] e o Art. 97, III do Código
Tributário Nacional (“CTN”)[38]; e (ii) do artigo 110 do CTN, visto
que não pode o Fisco requalificar a natureza de um instituto de
direito civil (AFAC, i.e., aumento de capital) para exigir tributo
(IOF-Crédito) devido sob outra modalidade (mútuo)[39], muito
menos por ato infralegal.

Nesse sentido, não obstante o IOF ser um tributo de acentuado


cunho extrafiscal[40], razão pela qual está excetuado do
princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, §1º da
CF[41]), bem como pode ter suas alíquotas alteradas pelo Poder
Executivo, nas condições e limites da lei (art. 153, §1º da CF[42]),
vale relembrar que cabe à lei complementar estabelecer o fato
gerador dos tributos (art. 146, III, “a” da CF[43]). Assim,
conforme o artigo 63, I, do CTN, o IOF-Crédito tem como fato
gerador “quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela
entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o
objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do
interessado”. Nota-se, destarte, que o AFAC, per se, não está
englobado no aspecto material da hipótese de incidência do
referido imposto federal, o que impediria a incidência de IOF-
Crédito sobre AFAC exclusivamente por força de mero decurso
dos 120 dias, ainda que assim fosse previsto por lei ordinária e,
sobretudo, quando previsto por norma complementar (i.e.,
parecer normativo).

Desta feita, a tentativa inconstitucional e ilegal da RFB de


utilizar o PN CST nº 17/84 como uma espécie de norma anti-
simulação (ou anti-fraude) específica para as operações com
AFAC – em que o contribuinte estaria chamando de AFAC algo
que sempre possuiu natureza jurídica de mútuo – tem
contribuído sobremaneira para confundir o tratamento
tributário a ser dispensado ao AFAC típico. Como aqui
demonstramos, o AFAC típico (e, portanto legítimo) é, e
continuará a ser, um aumento de capital que, por diversos
motivos, está pendente de formalização final por parte dos
sócios da pessoa jurídica investida. E, como tal, será –
posteriormente – a sua realização, convertido em aumento de
capital social.

É verdade que, ao utilizar o instrumento de AFAC para tentar


ludibriar (por meio de simulação) a RFB, visando realizar
operações de mútuo sem o devido recolhimento de IOF-Crédito,
alguns contribuintes contribuíram para fomentar o repúdio por
parte do Fisco Federal a tal instrumento, fazendo com que,
mesmo após o fim da correção monetária de demonstrações
financeiras, o PN CST nº 17/84 ganhasse sobrevida, passando a
ser, até hoje, aplicado (sem base legal) em autuações fiscais
relacionadas ao IOF-Crédito. Fato é que, para os típicos casos de
simulação praticada pelos contribuintes, não só o IOF-Crédito (à
alíquota máxima total de 1.88% ao dia), como também multa ex
officio qualificada (de 150%[44]) e juros (taxa SELIC) serão
devidos.

Entretanto, é importante ressaltar que a patologia que eiva de


vício o negócio jurídico praticado por alguns contribuintes, que
utilizam dolosamente a vestimenta jurídica de AFAC para
celebração de verdadeiros mútuos, não é suficiente para
desqualificar por inteiro e de forma generalizada tal instituto,
devidamente reconhecido pela legislação civil e pelos tribunais
brasileiros, tampouco dar a ele tratamento tributário de outro
instituto. Aceitar esse raciocínio imposto pela RFB, baseado no
critério infundado de 120 dias como regra apriorística de
combate à simulação, significa “incorrer na denominada falácia
de inversão do efeito pela causa”[45], ao dizer que regime
tributário define a natureza jurídica negócio jurídico, quando o
contrário é que se mostra correto.

Ressalte-se, inclusive, que o Fisco brasileiro já possui


mecanismos para combater a prática de simulação e fraude em
negócios jurídicos praticados pelo contribuinte, notadamente, o
art. 149, VII (norma geral anti-simulação)[46] e art. 116, § único
(norma geral anti-abuso), ambos do CTN, sendo o primeiro
plenamente eficaz e o segundo ainda ineficaz no âmbito
federal[47]. Portanto, utilizar-se do PN CST nº 17/84 para tais fins
mostra-se completamente descabido, inconstitucional e ilegal,
caracterizando patente desvio de finalidade[48] da mencionada
norma complementar emanada pela Administração Pública e,
portanto, não produz efeitos perante os contribuinte, por ser
nula .

Por fim, importa consignar que, ainda que o AFAC típico e


legítimo tenha sido, equivocadamente, registrado
contabilmente como um “mútuo”, é a natureza jurídica que
determina a classificação contábil, e não o inverso. Nesse caso,
deve-se corrigir o lançamento contábil do AFAC de “mútuo” para
“aumento de capital”, formalizando corretamente a operação
realizada. Por tal razão, mostra-se de todo infundado que, em
razão de um lançamento contábil equivocado, haveria prova
suficiente para o Fisco Federal exigir o IOF-Crédito sobre o AFAC,
sob o argumento de que o contribuinte teria, ele próprio,
reconhecido a natureza jurídica de dívida daquele instrumento.
Ademais, ainda que a norma contábil exija que, no primeiro
momento, o AFAC com cláusula de devolução dos valores, seja
contabilizado como “mútuo”, isso em nada altera o tratamento
tributário do AFAC, não sendo eventual divergência entre norma
contábil e fiscal suficiente para ensejar a incidência do IOF-
Crédito. Neste sentido, vale transcrever doutrina[49] que bem
sintetiza a questão:“(…) não será adequado invocar que, em
caso de divergências entre a lei fiscal e a lei contabilística, uma
delas fique derrogada. É que tem de observar-se que quando lei
contabilística e lei fiscal impõem critérios divergentes fazem-no,
cada uma delas, para os seus fins próprios”.

10. Conclusões

Em razão dos argumentos jurídicos aqui expostos, no que tange


ao AFAC Internacional, resta afastada sua existência por prazo
superior ao de 30 dias, uma vez que todo investimento
estrangeiro direto deve ser capitalizado dentro deste prazo, por
força de lei. Sendo assim, como regra geral, no AFAC
Internacional o IOF-Câmbio incidirá à 0.38%.

Já com relação ao AFAC Doméstico entendemos que, em


qualquer hipótese, não haverá a incidência de IOF, sob qualquer
de suas modalidades, desde que legitimamente realizado,
mesmo que o AFAC tenha sido contabilizado como Passivo
Financeiro, pelo próprio contribuinte, e mesmo que
ultrapassados os 120 dias sem sua plena formalização e
conversão em aumento de capital. Isto porque, o AFAC típico e
legítimo – seja doméstico ou internacional – possui a natureza
jurídica de aporte/aumento de capital, e jamais de mútuo. A
existência de cláusula prevendo devolução dos montantes, sob
condição suspensiva, em nada altera esse entendimento, mas
tão somente se a cláusula em questão estabelecer a devolução
dos montantes a termo (por ex., em prazo temporal
determinado).

Não obstante a vigência do PN CST 17/84, o prazo de 120 dias


para a efetiva capitalização dos AFACs, sob pena de que estes
sejam requalificados como mútuos, mostra-se completamente
inválido. Isto porque, não cabe ao Fisco expandir o fato gerador
dos tributos por meio de norma infralegal, sendo tal tarefa de
competência exclusiva de lei complementar, por força do
princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I e 146, III,
“a” da CF.

Além disso, de acordo com o art. 110 do CTN, não cabe à lei
tributária, em qualquer hipótese, modificar a definição de
instituto de direito privado com o objetivo de ampliar sua
competência tributária. Sendo assim, não é admissível
requalificar o AFAC como um mútuo exclusivamente por força de
descumprimento do prazo de conversão em comento, uma vez
que para haver mútuo deverá haver, necessariamente, a
restituição da coisa fungível, objeto deste contrato,
característica alheia ao AFAC típico e legítimo.

Cumpre salientar, ademais, que o AFAC – típico e legítimo – pode


inclusive conter cláusula prevendo a devolução de montantes
adiantados pelo investidor para a pessoa jurídica investida, caso
em que tal instrumento será considerado um instrumento
financeiro híbrido, que poderá tomar a natureza jurídica de
dívida ou de capital, a depender de evento futuro e incerto. Se
implementada, pelo investidor, a cláusula de devolução dos
montantes adiantados a título de AFAC, isto significará que,
somente naquele momento – e não antes – o AFAC deixará de
ser caracterizado como aporte de capital, adquirindo a natureza
jurídica de mútuo e, a partir daquele momento, deverá ser
tratado como tal, para fins fiscais (ensejando a incidência de
IOF-Crédito, juros e multa retroativa à data inicial do AFAC) e,
para fins contábeis, deverá ser reclassificado como passivo
financeiro.

Excepcionadas desta regra estão, por óbvio, as hipóteses de


simulação e fraude, em que o AFAC é mero disfarce para a
vestimenta jurídica originária de mútuo, caso em que, desde a
transferência inicial dos valores para a investida, será devido
IOF-Crédito sobre os montantes disponibilizados à sociedade,
além de multa qualificada. Todavia, vincular as hipóteses de
simulação à mera extrapolação do prazo de 120 dias para
formalizar a capitalização do AFAC na investida é um evidente
desvio de finalidade da norma veiculada no PN CST 17/84
sendo, portanto, nula para fins fiscais.

Em síntese, entendemos que o Fisco Federal não tem


competência tributária para exigir o recolhimento de IOF-
Crédito sobre AFAC Doméstico – típico e legítimo – ainda que
transcorridos mais de 120 dias sem sua efetiva integralização no
capital social da sociedade investida, mesmo que haja previsão
de cláusula de devolução dos montantes sob condição
suspensiva. Em nossa opinião, isso torna letra morta o disposto
no PN CST 17/81, para fins da incidência de IOF, desde sua
publicação, por inexistir respaldo constitucional ou legal para
referida exigência temporal ter sido veiculada por ato normativo
infralegal, visto que tal atribuição de criar novos fatos geradores
é claramente reservada à Lei Complementar.

Publicação original: Revista Tributária e de Finanças Públicas. ,


v.114, p.291 – 315, 2014.

[1] Doutorando em Direito Tributário Internacional pela Universiteit Leiden, Mestre


em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP, Master of Laws (LL.M.) in
Taxation pela Georgetown Law, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de
São Paulo, Professor e Advogado em São Paulo.

[2] Advogado em São Paulo.

[3] PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aumentos de Capital das Sociedades Anônimas. São
Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 333.

[4] Por ex., artigo 166 e artigo 171 §2º da Lei 6.404/76, e artigo 1.053, parágrafo único,
do Código Civil, dentre outros.

[5] “Art. 15-B. A alíquota do IOF fica reduzida para trinta e oito centésimos por cento,
observadas as seguintes exceções:”.

[6] “Art. 15-B. A alíquota do IOF fica reduzida para trinta e oito centésimos por cento,
observadas as seguintes exceções:
(…)

XI – nas liquidações de operações de câmbio de ingresso e saída de recursos no e do


País, referentes a recursos captados a título de empréstimos e financiamentos
externos, excetuadas as operações de que trata o inciso XII: zero”.

[7] “Art. 15-B. A alíquota do IOF fica reduzida para trinta e oito centésimos por cento,
observadas as seguintes exceções:

(…)

XII – nas liquidações de operações de câmbio para ingresso de recursos no País,


inclusive por meio de operações simultâneas, referente a empréstimo externo, sujeito
a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante
emissão de títulos no mercado internacional com prazo médio mínimo de até cento e
oitenta dias: seis por cento”.

[8] “Art. 5º O registro do investimento estrangeiro será requerido dentro de trinta dias
da data de seu ingresso no País e independente do pagamento de qualquer taxa ou
emolumento. No mesmo prazo, a partir da data de aprovação do respectivo registro
contábil, pelo órgão competente da empresa, proceder-se-á ao registro dos
reinvestimentos de lucros”.

[9] In: “Perguntas Frequentes – FAQ Cambio – Investimentos e empréstimos”,


conforme website oficial do BACEN, disponível em:
http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/investimento.asp#3.

[10] Art. 11, parágrafo único, do RIOF.

[11] Art. 11, caput, e parágrafo único do RIOF. Também não envolve operação com
ouro, ativo financeiro, ou instrumento cambial (art. 36 do RIOF).

[12] Art. 25 do RIOF.

[13] Art. 18 do RIOF.

[14] Art. 3º, caput, e parágrafo 1º do RIOF.

[15] Art. 7º, I, a), 1 e Art. 7º, 2, b), 1 do RIOF.

[16] “Art. 7º.  A base de cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF são:

(…)

§ 1o. O IOF, cuja base de cálculo não seja apurada por somatório de saldos devedores
diários, não excederá o valor resultante da aplicação da alíquota diária a cada valor
de principal, prevista para a operação, multiplicada por trezentos e sessenta e cinco
dias, acrescida da alíquota adicional de que trata o § 15, ainda que a operação seja de
pagamento parcelado”.

[17] “Art. 7º.  A base de cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF são:

(…)

§15. Sem prejuízo do disposto no caput, o IOF incide sobre as operações de crédito à
alíquota adicional de trinta e oito centésimos por cento, independentemente do
prazo da operação, seja o mutuário pessoa física ou pessoa jurídica”.

[18] FERREIRA, Rogério Fernandes, A tributação dos rendimentos: retrospectiva,


actualidade, tendências. Coimbra, Almedina: 2007, p. 258.

[19] FIPECAFI, Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras,


FEA/USP. Manual de Contabilidade Societária. São Paulo: Atlas, 2013, p. 447.

[20] Resolução CFC 1.159/2009, Itens 68 e 69.

[21] FIPECAFI, op. cit., p. 447.

[22] HOOG, Wilson Alberto Zappa. Manual de contabilidade: plano de contas,


escrituração e as demonstrações financeiras de acordo com as IFRS. Curitiba: Juará,
2013, p. 358.

[23] Conforme Lei nº 9.249/95: “Art. 4º. Fica revogada a correção monetária das
demonstrações financeiras de que tratam a Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, e o
art. 1º da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991.

Parágrafo Único. Fica vedada a utilização de qualquer sistema de correção monetária


de demonstrações financeiras, inclusive para fins societários”.

[24] “Art. 21. Nos negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas, coligadas,
interligadas, controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito
de determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente à correção monetária
calculada segundo a variação do valor da ORTN”.

[25] Juros à taxa SELIC, conforme Artigo 61, parágrafo 3º da Lei 9.430/96.

[26] Multa de mora de 0,33% ao dia, limitada à 20%, conforme Artigo 61 caput e
parágrafo 2º da Lei 9.430/96.

[27] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões. Vol.
6. 17a ed. São Paulo: Sairava, 2003,  pp. 191-192

[28] Artigo 3º, parágrafo 3º, I do RIOF.

[29] Confira-se trecho do voto vencedor, do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal:
“Reputo correta a apuração efetuada pela fiscalização. De acordo com o termo de
verificação fiscal foi constatado que a empresa disponibilizava recursos para as
empresas ligadas de forma sistemática. Portanto, não há que falar em valor de
principal, pois ele é desconhecido ante a ausência de contrato formal de mútuo, ou
seja, são operações de crédito em que o valor do principal é desconhecido e muito
menos se havia parcelamentos no seu desembolso” (pág. 24 do Acórdão nº 3301-
002.282).

[30] Pág. 4 do acórdão.

[31] Idem.
[32] “Artigo 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da
definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não
para definição dos respectivos efeitos tributários”.

[33] Artigo 166 da Lei nº 6.404/76.

[34] HOOG, Wilson Alberto Zappa. Manual de Contabilidade: plano de contas,


escrituração e as demonstrações financeiras de acordo com as IFRS. Curitiba: Juruá,
2013, p. 374.

[35] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 313.

[36] FIPECAFI, Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras,


FEA/USP. Manual de Contabilidade Societária. 6a ed. Atlas: São Paulo, 2003, p. 53.

[37] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”

[38] “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(…)

III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal”.

[39] “Artigo 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias”.

[40] “(…) imposto sobre operações financeiras – IOF, tem função predominantemente
extrafiscal. Efetivamente, o IOF é muito mais um instrumento de manipulação da
política de crédito, câmbio e seguro, assim como de títulos e valores mobiliários, do
que um simples meio de obtenção de receitas (…)” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso
de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 339).

[41] “Art. 150 (…)

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153,
I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos
arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos
previstos nos arts. 155, III, e 156, I”.

[42] “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(…)

V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores


mobiliários;

(…)

§ 1º – É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites


estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV
e V”.

[43] “Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente


sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos


discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes;” (g.n.)

[44] Conforme o disposto no Artigo 44, §1º da Lei 9.430/96, nos casos de sonegação,
fraude ou conluio a multa de ofício de 75% poderá ser aplicada em dobro, totalizando
150%.

[45] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. “Tributo e classificação das espécies no sistema
tributário brasileiro”. In FISCOSOFT, publicado em 19/03/2012. Disponível
em:http://www.fiscosoft.com.br/a/5qd0/tributo-e-classificacao-das-especies-no-
sistema-tributario-brasileiro-eurico-marcos-diniz-de-santi.

[46] “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade


administrativa nos seguintes casos:

(…)

VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,


agiu com dolo, fraude ou simulação”.

[47] Para maiores considerações sobre o escopo, amplitude e eficácia das referidas
normas anti-simulação e anti-abuso, vide: CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e;
SANTOS, Celso Araújo. “Caso Donizete Oliveira. Tributação das receitas de contrato de
licença de uso de imagem auferidas por pessoa jurídica detida por desportistas –
antes e depois do art. 129 da Lei nº 11.196/05”. In CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes
e. Planejamento Tributário: Análise de Casos, vol. 3. São Paulo: MP Editora, 2014, pp.
281-332.

[48] Note-se que o desvio de finalidade consiste em vício de nulidade do ato praticado
pela Administração Pública, conforme se observa: “Por isso se pode dizer que tomar
uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é
aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os
atos incursos neste vício – denominado “desvio de poder” ou “desvio de finalidade” –
são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei” (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, p. 95).

[49] FERREIRA, Rogério Fernandes, A tributação dos rendimentos: retrospectiva,


actualidade, tendências. Coimbra, Almedina: 2007, p. 292.
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