1 – Primeiras Palavras

No início do século XIX, com o surgimento da codificação e as mudanças do

pensamento jus-racionalista, que não mais conseguia retratar as necessidades de
alteração da sociedade que o homem buscava realizar por intermédio do Direito,
evoluiu-se para o sistema jurídico denominado Positivismo Jurídico.

Doravante, todo o sistema jurídico tem sido regulado por essa Doutrina, que, com
diversas alterações estruturais, foi se moldando as realidades sociais e, em que pesem as
diversas críticas que vem sofrendo no decorrer do tempo, consolidou-se e permanece
vigente até os dias atuais.

A intenção original do Estudo nos levava a procurar realizarmos uma análise factual de
como está o movimento nos dias atuais, quais os pontos positivos desse movimento, as
criticas que sofre e, em especial, como podemos nos dias atuais encontrar a Justiça
quando da aplicação do Direito, tendo por método de aplicação as concepções do
movimento do Positivismo Jurídico.

Contudo, ao iniciarmos nosso estudo nos deparamos com um problema substancial, qual
seja, a ignorância sobre o tema de uma forma mais ampla. Isto, pois, a investigação nos
leva a perceber que este movimento não foi uniforme, ou seja, as idéias que motivaram
inicialmente o movimento, com o transcorrer de sua vigência foram alterando-se, de
forma que as concepções atuais em muito se diferenciaram das de origem.

Assim, delimitamos o enfoque da presente investigação para um trabalho prévio, onde

se busca um estudo das razões históricas de tal movimento ter surgido, das idéias
básicas que fundamentam esta doutrina e, auferido tais informações conceber o porquê
da manutenção desta até os dias atuais.

Acabamos por nos distanciar nesse momento da idéia de construção de um pensamento

crítico sobre o Movimento, pois, pela delimitação temporal e espacial do presente
trabalho, entendemos melhor deixar essa investigação para um momento posterior, na
continuidade do estudo, como é nosso real objetivo, buscando por ora apenas uma
investigação histórica desse pensamento para buscarmos conhecê-lo. Afinal, impossível
criticar o que não se conhece.

Inicialmente, buscamos uma visão da superação das idéias de direito natural próprias do
jusnaturalismo, que nos leva a conceber a origem da codificação e, motivado por esta,
entendemos o pensamento dos primeiros idealizadores do movimento, que, se
posicionando contrariamente ao direito judiciário idealizaram o movimento do direito
legislativo.

Após, fazemos uma análise do que é e quais as características básicas advindas do

Positivismo Jurídico, para o que tomamos por base fundamental os ensinamentos de
NORBERTO BOBBIO, que nos esclarece toda a metodologia, teoria e ideologia
positivista.

Por ultimo, parte-se para um estudo dos principais movimentos históricos dessa
corrente, isto é, quais foram as escolas de pensadores que buscaram dar continuidade ao
pensamento positivista, tendo cada uma, características básicas, que buscamos
sinteticamente esclarecer.

Assim, promovemos um estudo de base do pensamento Juspositivista, buscando

compreendê-lo.

2 – Caminhos para o Positivismo Jurídico

Para a compreensão do que foi o movimento do positivismo jurídico, dentro da linha da

análise que se pretende realizar, necessário promover uma breve explanação histórica
dos precedentes históricos-filosóficos que fundamentaram a origem desta Doutrina,
advinda do início do Século XIX.

2.1 – Passos que levaram à Codificação

Os ideais iluministas, com a invocação da racionalidade do pensamento humano, fazem

chegar à concepção dos Estados Modernos, estes concebidos perante a noção dos
contratos sociais realizados pelos homens, a fim de estabelecer uma ordem social maior,
com direitos e deveres recíprocos, na busca do bem social. Para tal, os filósofos desse
período buscaram fundamentar um direito natural racionalista, ou seja, motivado pela
vontade de estabelecer uma ordem jurídica com caráter universal, válida para todos os
homens e para todos os tempos, tal qual a imutável razão humana, sendo que tais
tentativas restaram em alguns poucos, muito abstratos, princípios fundamentais do
direito[1]. Esse foi o pensamento do jusnaturalismo, pré-positivismo, responsáveis pelo
início do pensamento racional motivador da codificação.

Pela forma como a sociedade havia se organizado, dá-se um impulso histórico pela
legislação, onde a lei vem a tornar-se fonte exclusiva ou absolutamente prevalente, do
Direito, o que culmina na Codificação e após isso, por sua vez, no nascimento da
Doutrina do positivismo jurídico[2]. A codificação surgiu embasada pela filosofia
jusnaturalista, advindos de pensadores como Hugo GROTIUS, Thomas HOBBES,
Immanuel KANT, ESPINOZA, THOMASIUS, PUFENDORF, entre outros tantos[3],
mas, após sua efetivação, a Doutrina que veio a fundamentar a continuidade da
legislação e a sua forma de interpretação foi o positivismo. Os códigos transformam-se
nos livros de direito que obedecem à nova idealização do direito posto pela ordem legal.
BECCARIA, em sua obra Dos Delitos e das Penas, sintetiza bem o pensamento que
gerou a impulsão pela legislação, quando estabelece que é a lei que liberta o cidadão do
despotismo, determina a submissão do juiz, sendo ela superior à opinião, construindo-se
assim um direito racional e universal, onde as normas jurídicas são proposições
interligadas umas com as outras de forma coerente, lógica e unitária, próprias de um
sistema[4].

Com essas idéias vieram à base para transformar o Direito em uma ciência, com
características lógico-formais, capazes de sistematizá-lo com a edificação de uma ordem
social racional. Com a vigência do Estado Moderno, este como detentor do poder de
legislar, por meio da idéia da divisão dos poderes, há uma profunda alteração do papel
desempenhado pelo jurista na ordem vigente. Ocorre a dicotomia entre a elaboração e a
aplicação do Direito, sendo a primeira a manifestação do que mais nobre possui o
direito e a segunda uma atividade subordinada, que deve ser realizada nos estritos
moldes estabelecidos pela própria lei. Em nome da certeza jurídica nega-se a
pluralidade de fontes do direito[5]. É de se ressaltar que no período de surgimento das
idéias racionalistas, saía-se da vigência de um mundo medieval, marcado pelo direito
religioso e pelo despotismo, onde a insegurança era prevalente e o direito
consuetudinário não atendia as necessidades dos Estados Nacionais, principalmente
porque a lei nacional foi vista como uma forma de unificação nacional. Nesse período,
as idéias jusracionalistas surgiram para acabarem com uma tradição de injustiça,
desmascarando a superstição das bruxas, abolindo a tortura, as formas cruéis de
execução, eliminando as penas corporais e infamantes e, com a reforma do direito penal
e do processo penal, erguido bem alto o estandarte da humanidade. Contudo, no campo
do direito privado, as idéias jusracionalistas tiveram méritos bem menores, onde ainda
prevalecia uma espécie de monopólio Estadual do Direito Natural[6].

Por essa razão ultima, ou seja, o monopólio do Direito Natural nas idéias
jusracionalistas, em que pese essas terem sido as criadoras dos Códigos (Prussiano e
Napoleônico), orientados por uma moral prática, não conseguiram manter-se frente ao
espírito reformador vigente na época da Codificação e logo após a mesma. WIEACKER
estabelece como alguma das razões dessas idéias não perdurarem na época o fato, por
exemplo, de que os códigos detinham a “simpatia dos legisladores absolutistas por
soluções que restringissem o desenvolvimento científico do direito e que vinculassem a
interpretação a comissões ministeriais (Prússia) ou a comissões legislativas (França)”.
Nos locais onde houve o domínio do jusracionalismo na legislação se assistiu uma
quebra da ciência jurídica do direito comum, tanto na esfera interna quanto na esfera
externa. Essa foi a base que acabou por gerar, na Alemanha inicialmente, a consciência
desta decadência e falta de objetivos, que ocasionaram “o colapso do jusnaturalismo
iluminista, justamente no momento em que o sentido cívico e a renovação cultural se
juntaram na ofensiva contra a legislação mecanicista do Estado autoritário”[7].

A idéia de codificação surgiu do pensamento iluminista do século XVIII, mas somente

na legislação napoleônica ocorreu à codificação propriamente dita, como a entendemos
hoje, ou seja, um corpo de normas sistematicamente organizadas e elaboradas com o
intuito de simplificar as leis e condensá-las no menor número possível, acreditando-se
que a multiplicidade de leis facilitava a corrupção. Representou a expressão orgânica e
sintética da tradição francesa do direito comum, foi elaborada numa época em que a
população desejava romper com o passado.

2.2 – Da superação do Direito Natural

Decorrente dessas idéias, com a sistematização das Leis, que foram se tornando a fonte
prevalente do Direito, o surgimento do Movimento Positivista se fez latente. Mas, para
que realmente o mesmo se consolidasse várias alterações foram impostas, em especial
no que se refere às críticas em relação às concepções jusracionalistas.

Uma das alterações mais fundamentais refere-se ao afastar-se do Direito Natural[8],

cujo significado muitas vezes alterou-se na sociedade humana, contudo, sempre teve sua
força de expressão, a qual foi mitigada com o advento das idéias positivistas. Para tanto,
foi necessário a superação de muitas das idéias do direito natural, o que se deu por meio
de várias construções filosóficas, que ora retrataremos de uma forma muito sintética,
com o intuito de aclaramento do tema com a alusão às mesmas.

2.2.1 – Teorias Contratualistas

Com o advento das teorias contratualistas criou-se a concepção de que a formação da

sociedade humana se deu por meio de uma união fictícia dos homens, que origina o
Estado Civil, onde este possui poderes para reger a relação social, impondo-se inclusive
ao homem individualizado, que deve se submeter as regras impostas por aquele.

Com isso, o papel do Direito Natural acaba por ficar em muito mitigado, tendo em vista
que, sendo o Estado uma formação fictícia, pressupõe de um Direito Positivado, qual
seja, imposto pelo homem e não natural, que construa a ordem social.
Ademais, sob a visão contratualista de HOBBES[9], temos que o Estado deve impor um
direito positivo certo e determinado, sendo indiscutível, pois a vontade do Estado é o
único critério de Justiça. HOBBES concebia o Estado com poder absoluto, o Leviatã,
pois, era céptico em relação à capacidade dos homens em cumprir seus compromissos
se não houver uma força exterior, com o temor da imposição de uma sanção que os
obrigue a tal. Assim, o Estado manteria a todos em respeito[10].

Para contrapor essa Teoria do Estado Absoluto determinado por HOBBES,

ROUSSEAU apresentou nova teoria, onde concebe que os homens, quando no Estado
de Natureza, tenham se tornados egoístas, o que gerou uma insegurança social
insuportável. Por essa razão, ROUSSEAU concebeu que os homens firmaram contrato
entre si, com o intuito de formação de um Estado, mas este, visto como respeitador de
uma vontade Geral (volonté générale), que traduzindo suas vontades, implica a sujeição
de cada indivíduo a sua própria vontade. Só há a vontade geral[11].

De qualquer forma, evidenciado está que ambas as teorias concebem um Estado fictício,
razão pela qual se exige um direito positivado, não sendo suficiente o Direito natural
para referida construção jurídica.

2.2.2 – Teoria de KANT

KANT também foi o representante de uma profunda alteração do pensamento

racionalista em relação à posição do Direito Natural, anteriormente concebido.

Pelo enfoque pretendido neste trabalho, nos limitaremos a seguir as linhas ensinadas por
SANTOS JUSTO, que estabelece qual a influência Kantiana para a superação das
concepções do direito Natural.

Ante a influência que obteve da filosofia empirista, KANT apresenta-se crítico em

relação ao metafísico, pondo em cheque o racionalismo dogmático. Concebe que nosso
conhecimento só pode atingir os fenômenos (representações da realidade) e não a
própria realidade, razão pela qual a realidade conhecida é uma construção do espírito,
interpretação subjetiva que deriva da aplicação das formas a priori das nossas
faculdades cognoscitivas aos dados que a experiência fornece. Por isso, entende ser
impossível o conhecimento da metafísica e do Direito Natural. Ainda, há que se
ressaltar, que Kant concorda com a concepção contratualista do Estado, vista como uma
comunidade de ordem moral advinda do contrato, razão pela qual, entende que contra a
autoridade legislativa do Estado nenhuma resistência do povo será lícita[12].
2.2.3 – Escola Histórica do Direito

De uma forma mais sistematizada, para o advento do positivismo jurídico e recusa ao

direito natural foi fundamental a influência advinda com a «Escola Histórica de
Direito», surgida na Alemanha entre o fim do século XVIII e o começo do século XIX,
juntamente com o movimento do Historicismo da filosofia em geral, sendo seu principal
expoente o filósofo SAVIGNY. Esta escola é considerada como predecessora ao
Positivismo, pois critica o direito natural, não o concebendo como um direito universal,
imutável, deduzido pela razão, como defendiam os iluministas, mas não se confunde
com o positivismo. Gustavo HUGO, um dos fundadores da Escola, juntamente com
SAVIGNY, defendeu a visão de que o “direito natural não é mais concebido como um
sistema normativo auto-suficiente, como um conjunto de regras distinto e separado do
sistema do direito positivo, mas sim como um conjunto de considerações filosóficas
sobre o próprio direito positivo”[13].

Essa escola defendia o direito consuetudinário, por ser a expressão da realidade

histórica e social do povo em oposição às concepções do jusnaturalismo, tão arraigadas
na visão do direito natural. Todo o pensamento antijusnaturalista inicialmente sustentou
a base do direito consuetudinário, no que ressaltamos o fato de que na Inglaterra, que
tinha por base a Common Law, o Direito Natural era negligenciado[14]. Concebia que o
direito brota do espírito do povo, com uma criação espontânea tal qual a arte, a
linguagem, a música, e não nasce da razão; além do que o direito é mutável por
natureza, o que se contrapõe em muito a idéia do Direito natural[15].

Contudo, como já asseverado, a Escola Histórica não pode ser retratada como uma
escola positivista, pois, quando da análise da recepção desta em relação a Codificação, a
oposição, em especial no direito germânico foi acirrada, o que em muito ficou
asseverado quando da polêmica travada entre THIBAUT e SAVIGNY, onde o primeiro
defendia a necessidade de um direito civil geral para a toda a sociedade alemã, dotado
de perfeição formal e perfeição substancial, enunciando normas jurídicas claras e
precisas, que venham a regular todas as relações sociais. Este autor entendia que não
existia isso na Alemanha, onde a legislação própria era insuficiente, obscura e primitiva,
o direito canônico era inculto e de difícil interpretação e mesmo o Direito Comum
Romano era complicado e incerto, razões pelas quais se deveriam promover a realização
de um Código Germânico, o qual traria vantagens para os juízes, estudiosos, cidadãos e
à política, pois promoveria a unificação[16].

Contrapondo-se a essas idéias, SAVIGNY rechaça THIBAUT, pois, em que pese

concordar com a idéia de codificação, julgava que o momento vivido na Alemanha era
impróprio à cristalização do direito. Defende a codificação, concebendo-a, contudo, que
o seu momento de realização seria quando a sociedade se encontrasse evoluída para tal
acontecimento, o que não seria a situação da Alemanha. Para SAVIGNY a Alemanha
encontrava-se numa época juridicamente primitiva, na qual o direito estava em vias de
formação, razão pela qual a codificação bloquearia o processo natural de
desenvolvimento e de organização do direito. Numa época de declínio cultural e
jurídico, a codificação é danosa por cristalizar e perpetuar um direito já decadente.
Concebia necessário para codificar o direito alemão promover o nascimento e o
desenvolvimento do direito científico, isto é, a elaboração do direito por parte da ciência
jurídica.

Interessante a visão que este autor detinha sobre as fontes do Direito, que concebe
serem três apenas: Direito Popular, Direito Científico e o Direito Legislativo. O
primeiro é próprio das sociedades em formação, o segundo das sociedades mais
maduras e o terceiro das sociedades em decadência[17]. Ressalte-se que foi o
pensamento de Savigny que prevaleceu nesse ínterim.

Ademais, opunha-se aos historicistas no sentido de criticar o direito consuetudinário,

considerando-o uma herança da idade média, contrário às exigências do homem
civilizado e de uma sociedade inspirada nos princípios de civilização, tendo-o como
expressão não da razão, mas do irracional, tão incitado em toda tradição. Consideravam
necessária a substituição das normas consuetudinárias por um conjunto de normas
jurídicas postas pelo Estado, pois entendiam que o homem não deve ficar preso à
tradição, devendo sim superá-la e renová-la.

2.3 - Os Genitores da Doutrina

Após a síntese acima, que demonstram as razões e bases que fundamentaram o início do
positivismo jurídico, passamos a uma breve exposição do pensamento daqueles que são
considerados como os pais do positivismo, pois são os responsáveis pela teorização de
todo o movimento. Característica primordial de ambos está no fato de que são ingleses,
ou seja, viveram em um país onde nunca foi estabelecido o direito com base no
legislador, nos moldes por eles idealizados. Em que pese tal fato, foram eles os
mentores da mais ampla teorização da codificação, em contra partida com o direito
judicial vigente no país, onde predomina o direito costumeiro, não codificado e
confinado ao trabalho dos juízes.

2.3.1- Jeremy BENTHAM

Jeremy BENTHAM, jurista inglês, foi quem propôs uma reforma radical do direito
mediante uma codificação completa que deveria sistematizar toda a matéria jurídica em
três partes: Direito Civil, Direito Penal e Direito Constitucional. Esta sistematização
deveria ser universal, no sentido que serviria não apenas à Inglaterra, mas a todo o
mundo civilizado, que comungasse dos ideais liberais. Segundo Bentham, a lei não
deveria apresentar lacunas, devendo ser escrita para que todos pudessem conhecê-la. As
leis deveriam ser elaboradas pelo legislativo e não pelo judiciário, uma vez que o direito
judiciário não trazia segurança ao direito, por não permitir aos cidadãos prever as
conseqüências das próprias ações. Não havendo, portanto, segurança para os direitos
individuais, ou uma segurança muito inferior a do direito escrito. Criticava o sistema
judiciário inglês, realizado pelos juízes e não pelo legislador, pois, segundo ele, os
juízes não teriam interesse em clarificar o direito, simplificando-o e racionalizando-
o[18].

Sendo um dos grandes expoentes da Filosofia Utilitarista[19], concebia como sua

máxima a assertiva de que se deveria dar a maior felicidade para o maior número de
pessoas possíveis, sendo este o objetivo do Estado, que o promoveria com o Código,
realizado pelo legislador com esse espírito, sem permitir aos juízes a criação do direito.

Na base de seu pensamento, BENTHAM reduz todo o Direito a Lei, concebendo-o

como um comando advindo de um ente soberano, ente este entendido como o Estado.
Concebe que o fim que a Lei deve buscar é o bem público. Sua maior preocupação
sempre foi o problema ético-político exposto ao direito, do que o problema lógico-
científico[20]. Toda essa base foi de grande contributo para a formação do pensamento
jurídico do positivismo jurídico, tendo embasado em especial o pensamento de seu
discípulo John AUSTIN, que veio a realmente fomentar toda a filosofia do positivismo.

2.3.2 - John AUSTIN (1790-1859)

Este inglês é considerado efetivamente como o “pai” do Positivismo Jurídico, tendo

sido o responsável pela junção entre as visões do utilitarismo inglês e entre a escola
histórica alemã, de forma a formular toda a teoria básica do positivismo. É tido como o
autor de uma obra só, pois publicou em vida apenas um livro: The providence of
jurisprudence determined. Após sua morte, sua esposa publicou todas as aulas por ele
ministradas na cadeira de Jurisprudence (espécie de teoria geral do direito) e outros
apontamentos, que levou o nome de Lectures on Jurisprudence (Lições de
Jurisprudência), cujo subtítulo era The philosophy of positive Law (A filosofia do
direito positivo)[21].

Define o direito como o direito posto pelos superiores políticos aos inferiores políticos,
ou seja, é um comando, uma ação de conduta determinada imposta por quem tem o
poder de impor um dano ou uma pena para quem não cumprir o seu desejo. É um
comando geral e abstrato, entendendo-se o comando como a expressão de um desejo,
cuja força de coação desse comando está na sanção que pode ser imposta[22]. Observe-
se que a isto que aqui definimos como Direito, AUSTIN se refere como Lei, no sentido
geral de Norma. Dessa noção advém também a distinção de lei em duas categorias no
concernente ao sujeito de onde provém a norma, isto é, leis divinas e leis humanas,
sendo que essas ultimas se subdividem em leis positivas (law) e moralidade
positiva[23].

Além dessas distinções outro ponto fundamental da obra de AUSTIN refere-se a sua
visão sobre o direito judiciário em contraposição ao direito legislativo, em uma
profunda crítica ao modelo judiciário inglês. Observa que ambos os direitos são
colocados pelo Estado, contudo, um de forma direta e outro de forma indireta (posto
pelos juízes pelo poder derivado do Estado). A diferença está não nas fontes de
imposição e sim no fato de que o Direito Legislativo é constituído por normas gerais e
abstratas, que se impõe a toda a coletividade ou, pelo menos, parte dela; já o direito
judiciário é constituído por normas particulares, emitidos com o fim de regular uma
controvérsia única. Para demonstrar a superioridade do Direito Legislativo, estabelece
uma série de críticas ao modelo Judiciário, refutando algumas que seu mestre havia
realizado, em especial no concernente ao fato de que no modelo judiciário o controle
popular, pela comunidade política, é difícil[24].

Assim, concebe que a codificação é o caminho mais correto para um direito superior,
que superem todas as mazelas do direito judiciário, com a elevação máxima do direito
legislativo.

AUSTIN expõe seis fases em que a lei histórica se desenvolve na sociedade humana,
através da qual busca demonstrar toda a superioridade do direito codificado.
Inicialmente, temos a fase da moralidade positiva, em que é pré-jurídica, onde só há o
direito consuetudinário; após, surge o início do direito judiciário, onde o juiz faz valer o
direito consuetudinário; em seguida, surge o direito judiciário com fundamento
científico, onde os juízes elaboram normas com base na analogia; por fim, surge a
criação judiciária do direito, onde os juízes criam as regras com base nos seus próprios
critérios de avaliação; neste momento surge o direito legislativo, o qual, em um
primeiro momento é emanado ocasionalmente para integrar o direito judiciário em
matérias particulares; isso culmina, por derradeiro, no momento em que a lei se torna
única fonte de produção do direito, com normas gerais e abstratas que regulam todas as
relações sociais, qual seja, o direito legislativo[25].

Ressalte-se que AUSTIN, embora partidário da codificação, fez algumas censuras ao

Código de Napoleão, não o entendendo como perfeito, entendendo que era melhor o
direito judiciário do que um mau código.

Assim, este teórico trouxe todas as linhas fundamentais da nova doutrina a ser
implantada, qual seja o Positivismo Jurídico.
3 – Entendendo o Positivismo Jurídico

3.1 – Em que Consiste?

Então, afinal, o que é o positivismo jurídico?

O Positivismo[26] Jurídico pode ser intitulado como a doutrina segundo a qual não
existe outro Direito que não o positivado, aquele imposto pelo Estado, pelo
Legislador[27]. No século XIX o positivismo jurídico se impõe como forma de
pensamento que recusa à metafísica e o Direito Natural, assim como, impede ao juiz o
poder de emitir opinião crítica sobre a justiça ou injustiça do direito que deve
aplicar[28].

Na evolução do instituto do Direito, sempre houve a discussão acerca da dicotomia

entre Direito Natural e Direito Positivo, embora a expressão jus positivum somente
venha a ser utilizada expressamente no séc. XI, pelo jurista ABELARDO, conforme nos
ensina Norberto BOBBIO[29].

Essa dicotomia do Direito, nas diversas épocas, foi tida de forma distinta, com maior ou
menor importância para cada uma delas, sendo que em algumas vezes um quase não
existiu em razão do outro. Na época clássica (greco/romana), por exemplo, o direito
natural e o positivo tinham posições semelhantes, mas, quando houvesse conflito entre
ambos, o positivo, por ser considerado particular, se sobrepunha ao natural, de caráter
geral. Já no período medieval o direito natural é considerado superior ao positivo, pois
fundado na própria vontade de Deus. No período do jusnaturalismo racional, essa
concepção foi alterando-se gradativamente, onde se passa a acreditar que as regras do
Direito Natural eram advindas da própria natureza humana, da ratio humana, como
regras auferidas pela intelectualidade do homem[30].

Todavia, em todos os períodos, em que pese à distinção de qualificação, ambos sempre

foram considerados como direito na acepção do termo. Contudo, com o advento do
movimento do positivismo jurídico essas concepções alteraram-se, onde o direito
positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio e o direito natural
deixa de ser considerado direito. O positivismo jurídico veio assim acabar com o
dualismo que sempre existiu, estabelecendo que «só é direito o direito positivo», de
modo que, o direito natural, que tem por essência a sua não positividade, se viu expulso
da ciência jurídica racional[31].
OLLERO, nesse argumento, nos expõe um dos grandes questionamentos dos dias
atuais, qual seja, se apenas o direito positivo é o que existe, quem, quando e como este é
posto? Os positivistas respondem a este questionamento da seguinte forma: Somente é
direito positivo a norma posta pelo Legislador[32].

É essa a base do pensamento filosófico motivador da idéia de que o Direito apenas seria
o Direito Positivo, excluindo a juridicidade em fundamentos tidos como materialmente
impostos, «natural», metafísico-ontológico, antropológico ou mesmo axiológico, sendo
que este Direito Positivo se identifica com o direito posto pelos órgãos político-
socialmente legitimados para tal[33].

3.2 – No que se Caracteriza?

Toda a doutrina Positivista se funda em noções[34] diferenciadas do modo como o

Direito é visto, entendido e idealizado. Teve por principal objetivo a transformação do
Direito em uma ciência, entendendo ser necessário para tanto uma consideração
sistemática e científica de suas fontes, entendimentos e regras, de forma a tornar o seu
estudo formal e concatenado, com o intuito de retratar melhor a clareza e a segurança
jurídica, objetivos que entendiam fulcral do Direito.

Tem o seu sentido formulado pelo ponto de vista de que deve proporcionar uma precisa
caracterização do Direito tal qual este é na realidade ao invés de analisá-lo como ele
deve ser[35].

Nessa seara, Norberto BOBBIO[36] estabelece sete pontos fulcrais para caracterizar
esse pensamento jurídico, sendo que os mesmos retratam o método, a teoria e a
ideologia desta corrente, definidos como:

- o direito é tido como um fato e não como um valor;

- o direito é representado pela coação que pode aplicar;

- a fonte maior do direito é a lei;

- a norma jurídica caracteriza-se pela imperatividade;

- o ordenamento jurídico é completo e coerente;

- preza pela interpretação mecânica do direito;

- determina a obediência absoluta à lei.

Dessas características a primeira refere-se ao método, e a ultima a ideologia, sendo as

demais próprias da teoria, que agora buscaremos retratar com maior propriedade.

Ressaltamos, contudo, que estas são as características basilares do positivismo jurídico

clássico, o qual foi alterando-se com o tempo, de modo que, nem todas as formas de
positivismo jurídico apresentam tais acepções.

3.2.1 – Método[37]

Sob a ótica da abordagem do Direito, defende o seu estudo como fato e não como valor.
Essa é a forma encontrada pelos positivistas para tornar o Direito uma ciência, pois tem
por objetivo fulcral o estudo do direito como ele é e não como deve ser. Estuda o direito
real, independente do direito ideal, sendo este entendido como um conjunto de fatos,
fenômenos ou dados sociais advindos do mundo natural, razão pela qual deve ser
estudado de forma objetiva pelo jurista, sem ter em linha de conta noções valorativas
dos mesmos, isto é, sem que se façam juízo de valores sobre esses fatos. O Direito não é
bom nem ruim, apenas é Direito, é fato social, e como tal deve ser analisado. O direito
objeto da ciência jurídica é aquele que se manifesta na realidade histórico-social.
Estuda-se o direito real, sem se preocupar com o ideal, sem examinar se o real
corresponde ao ideal. Em síntese, estuda o direito tal como ele é.

Contudo, interessante ressaltar a observação realizada por CAMPBELL, onde esclarece

que o positivismo jurídico é uma teoria normativa que busca determinar o que deve ser
o direito, mas, não no concernente ao seu conteúdo, mas, sim a sua forma[38]. Ou seja,
nessa metodologia que é imposta pela teoria, estuda-se o direito já posto, estabelecendo
as regras de validade deste direito posto, independente de seu conteúdo.

Disso advém a teoria da validade[39] do Direito, onde o que importa para que este seja
considerado válido é o seu caráter formal, ou seja, a observação dos critérios
formalmente estabelecidos. Da distinção entre valor e validade temos um dos traços de
grande diferença entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. O primeiro entende que para
uma norma ser válida deve ser valorosa, justa. Quanto ao juspositivismo, essa corrente
diverge um pouco, havendo a posição extremista que entende que uma norma é justa
pelo simples fato de ser válida (ou seja, posta por autoridade legitimada para tal).
Poucos defendem realmente essa idéia. A maioria da doutrina juspositivista compreende
a validade da norma sob o prisma de dois conceitos, qual seja, juízo de validade e juízo
de valor.

Essa distinção delimita a esfera de compreensão do direito pelo filósofo e pelo cientista
do direito. O filósofo vem conceituar o direito com base na concepção do ideal de
direito, que varia conforme o filósofo, mas, que muitos tendem a identificar com a
concepção de justiça, ou seja, define o direito como ordenamento que serve para a
realização da justiça.

Já o cientista jurídico, qual seja, o positivista dá ao direito uma definição puramente

factual. Define o direito como simples técnica, que pode servir a realização de qualquer
propósito ou valor, mas, em si, independe de propósito ou valor.

Ou seja, Direito para eles seria um conjunto de comandos emanados pelo soberano, o
que traz apenas o seu caráter de validade no sentido formal, qual seja, a forma como a
norma jurídica é realizada é que a torna direito e válida, sendo esta que deve ser
estudada, sendo desnecessário a sua caracterização de valor, assim como, a de
eficácia[40].

Nota-se nessa conceituação do direito que este valoriza apenas o caráter formal, isto é,
define o direito apenas segundo sua estrutura formal, independente do seu conteúdo, isto
é, considera como o direito se produz e não o que ele estabelece. Isso se dá pelo fato de
que o conteúdo do direito é muito variável, podendo ter regulamentações próprias
conforme o ordenamento, a sociedade que o institucionaliza (por exemplo, Estado
Liberal ou Estado Socialista, Estadual ou internacional). Em seu conteúdo, o direito
pode regular todas as condutas humanas possíveis, ou seja, que não são nem necessários
nem impossíveis, pois, caso contrário, realizariam normas supérfluas ou vãs.

É esse caráter de considerar o direito como fato e não como valor, ou seja, conceituá-lo
sob a ótica da validade formal, independente do conteúdo que regula ou do seu ideal de
justo ou injusto, que faz com que o Direito possa ser visto como uma ciência. Para se
fazer ciência deve-se adotar esse método de abordar o direito, sob pena de, caso
contrário, ser realizada filosofia ou ideologia do direito[41].

3.2.2 – Teoria[42]
Como teoria positivista, por sua vez, o positivismo vem retratar diversas acepções do
direito que caracterizam fundamentalmente essa corrente. É considerada usualmente
como uma teoria analítica, descritiva e explicativa[43].

A priori, o positivismo jurídico define o direito como um conjunto de comandos dotado

de poder coercitivo. É a configuração da Teoria da coatividade do Direito, pois, sendo o
direito um fato será também aquele que é posto em determinada sociedade e, portanto,
deve ser imposto por meio da imposição da sanção que o tornará obrigatório, pois não
possui o caráter de universalidade de suas concepções. Essas imposições são postas pelo
Estado devendo ser cumpridas, independentemente de seu conteúdo, uma vez que o seu
descumprimento implica sanção por parte do Estado (dotado do poder de coerção). Essa
característica é conseqüência direta da concepção estatal do direito, pois pressupõe um
poder soberano capaz de impor uma regra e uma coação que obrigue o cumprimento
desta norma.

Outra característica do Positivismo vem da consideração da lei como fonte primeira do

direito.

A lei, como se analisou anteriormente, desde o período em que se iniciou a codificação

veio assumindo grande relevância como fonte do Direito[44], pois tem em sua essência
a capacidade de generalidade e abstração capaz de promover maior segurança e clareza
ao direito. No movimento do positivismo jurídico o culto a Lei se acentua, tornando-se
esta a fonte primeira do Direito. Trata-se da teoria da legislação como fonte preeminente
do Direito, que advém do fato de que, estando vigente em um ordenamento complexo
(com mais de um tipo de fontes), organizado hierarquicamente (com planos diferentes
para as diversas fontes), faz-se necessário que seja estabelecida qual a fonte deve
prevalecer.

Os positivistas estabelecem a lei como fonte primeira, pois concebem que está é mais
capaz de impor a segurança e a transparência jurídica, pelas razões expostas por
BENTHAM e AUSTIN, quando questionaram fontes como costume, direito judiciário e
equidade. A lei é imposta pelo Estado, de forma genérica e abstrata, podendo transmitir
a igualdade e a certeza jurídica, sendo fruto do poder soberano dado ao Estado e
realizado pelo Legislador, razão pela qual deve ser obedecida. É própria da imposição
do princípio da onipotência do legislador[45], onde se nega todo o tipo de direito
positivo diverso da lei.

Ademais, os positivistas concebem o direito como um Imperativo. Trata-se da Teoria

Imperativista da Norma Jurídica, onde a mesma é considerada como um imperativo,
tendo a estrutura de um comando, advinda da concepção legalista do Estado,
conseqüência direta da característica de se ter a Lei[46] como fonte primeira do sistema
positivado. Esse comando está embutido tanto na norma imperativa em sentido próprio
quanto na norma permissiva[47], sendo que o imperativo[48] jurídico é o imperativo
hipotético, ou seja, o imperativo técnico, que prescreve uma ação que não é boa em si
mesma, mas é boa para atingir um determinado fim. Essa caracterização advém do
postulado kantiano que distingue aquele do imperativo categórico, que comanda uma
ação boa em si mesma, incondicionalmente. Há que se ressaltar que é o imperativismo
crítico de KELSEN que vige com maior expressão na concepção positivista, pois retrata
a norma como um imperativo hipotético dirigido aos juízes e não aos cidadãos, pois
determina que os juízes estejam vinculados a obrigatoriedade de fazer valer o comando
da norma, sem a qual, não haverá vinculação do cidadão.

O positivismo trouxe uma grande inovação para a ciência do direito, pois, pela primeira
vez, foi concebido o direito como um Ordenamento Jurídico, e não apenas a norma
concebida isoladamente. Concebe-se não apenas a norma isoladamente, mas esta em
uma visão de conjunto gerando a Teoria do Ordenamento Jurídico, onde sustenta que o
ordenamento jurídico é unitário, coerente e completo. Esta é uma das características
mais típicas do positivismo e, ao mesmo tempo, a mais contestada pela crítica em geral.

Concebe o sistema como uma Unidade, idéia esta que provém de KELSEN, onde o
direito é tido como único porque suas normas são postas pela mesma autoridade,
podendo assim todas ser reconduzidas à mesma fonte originária que é constituída pelo
poder legitimador da criação do direito[49]. Esse poder maior, no fim das contas
remonta a idéia de norma fundamental, que está na base do ordenamento jurídico, sendo
esta a principal razão da crítica realizada contra essa teoria, pois, não explica em que se
funda a norma fundamental.

Ainda, o ordenamento se vale da coerência que decorre do fato de que não podem
coexistir simultaneamente duas normas antinômicas, pois o sistema implicitamente
estabelece que uma das duas ou ambas não sejam válidas. Para resolver o problema das
normas antinômicas a doutrina positivista estabelece três critérios que tentam resolver a
existência de duas normas incompatíveis, qual seja, o critério cronológico, hierárquico e
de especialidade, cujas especificidades não nos parecem relevantes no presente trabalho.

Nessa mesma linha, temos a questão de que o ordenamento seria completo, pois, este
fornece todos os meios para o juiz aplicar o direito. Isso advém do fato de que o
sistema, sendo completo, não possui lacunas, de modo que o juiz não pode e não precisa
realizar nenhuma elaboração jurídica maior do que aquela de aplicar a norma mais
adequada ao caso, entre aquelas que foram dadas pelo legislador.

Trata-se da característica mais essencial da teoria positivista, pois, tem inserido em si

duas verdades fundamentais para o pensamento positivista, qual seja, o fato de que o
juiz não pode criar o direito e também lhe é vedado a recusa de resolver uma
controvérsia. Essas assertivas vêm nos mostrar que o ordenamento jurídico sendo
completo sempre possuirá uma solução para o caso concreto, o que demonstra não haver
lacunas na lei. Para garantir essa situação os positivistas criaram duas teorias para tentar
justificar tal fato, a teoria do espaço jurídico vazio, que entende que se não há norma
regulando determinado caso é porque este é irrelevante e a teoria da norma geral
exclusiva, que, em ultima análise, se explica na máxima de que «é permitido tudo que
não é proibido ou comandado»[50].

Em que pese ser o carro chefe da doutrina positivista, essa teoria também é o seu
calcanhar de Aquiles, pois grande parte dos doutrinadores se posiciona contrariamente a
este pensamento, alegando que por certo pode não haver lacunas no direito, mas, na lei
sempre haverá.

No tocante ao método da ciência jurídica, sustenta a teoria da interpretação mecanicista,

onde o jurista possui um papel de mero aplicador do direito, em uma simples
configuração do elemento declarativo, sem efetuar qualquer papel produtivo ou criativo
do direito, pois apenas o legislador pode criar o direito. Vem em decorrência da
característica do ordenamento jurídico ser considerado completo e coerente, sendo
também um dos grandes problemas desta teoria.

3.2.3 - Ideologia

E, por ultimo, BOBBIO nos apresenta a questão de que o positivismo concebe a teoria
da obediência absoluta a lei enquanto tal, ou seja, lei é lei. Interessante ressaltar que essa
característica é o que torna o positivismo jurídico uma ideologia e não apenas uma
teoria[51], pois a lei deve ser obedecida seja qual for. Esse é o idealismo do positivismo
extremista. Isto significa que, tendo esse positivismo uma concepção ideológica, não se
está mais perante uma doutrina científica e sim de uma doutrina ética do direito. Por
essa razão, BOBBIO denomina essa ideologia do juspositivismo extremista como
Positivismo Ético[52].

A idéia de obediência total a lei advém do fato de que como o Estado Moderno criou a
visão de um único ordenamento jurídico o qual se funda na lei, razão pela qual a mesma
não pode ser contestada, pois, só se poderia contestá-la se houvesse outro ordenamento
de comparação. Assim, a obrigação da obediência não é apenas jurídica mas sim moral,
pois proveniente da convicção que se deve ter dessa obediência.
Para que essa obediência ocorra, não se precisa questionar sobre a sua Justiça, apenas
deve analisar a questão de sua validade. Isso gera uma concepção diferenciada da visão
de justiça dada pelos autores positivistas, baseada na concepção do Estado Ético[53].

Assim, sendo a lei uma manifestação do Estado Ético possui valor ético, o que gera sua
obediência incondicional, segundo a posição extremista do positivismo.

Contudo, há uma posição moderada, a mais difundida pela doutrina positivista, que
afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independente de seu conteúdo. Esse
valor advém do fato não de ser sempre justo, mas, por ser válido. Ou seja, por ser meio
necessário para realizar certo valor, isto é, estabelecer a ordem, resultado da atuação de
um sistema.

Disso advém que o fim o maior do Direito Positivo é a busca da Justiça, pois busca uma
ordem justa. Ou seja, considera-se Justiça a legalidade, a correspondência à Lei, a
Ordem.

O positivismo ético moderado considera que o direito é o meio necessário para realizar
a ordem e a lei é o meio mais perfeito do direito, pois é genérica e abstrata, capaz de
garantir a certeza jurídica e garantir a liberdade.

Concebem a visão de que as funções de criação e de aplicação da norma são tarefas

diversas, que devem manter-se separadas e que esta ultima deve ser conduzida da forma
mais livre de valores que seja possível, sendo está a principal visão defendida por esta
corrente do positivismo ético[54].

Assim, essas são as características primordiais de toda a evolução da corrente do

pensamento jurídico positivista. Entretanto, no decorrer da evolução deste pensamento,
a forma como essas características foram absorvidas foi diferenciada, conforme
verificamos no próximo ponto.

4 – Escolas Positivistas

Em que pese os traços gerais característicos da doutrina positivista como um todo,

acima explanados, durante todo o período de vigência desta corrente filosófica ela
sofreu várias alterações sistemáticas, inclusive em algumas de suas concepções, tendo
evoluído como forma natural de manter-se vigente, buscando adaptar suas teorias à
realidade fática apresentada.
Essa mudança histórica do pensamento positivista vem de encontro com o fato de que
para ser um positivista jurídico não é necessário que todos comunguem de todas as
características expostas no item anterior. Comungando de algumas dessas idéias básicas,
tendo por base a idéia principal, ou seja, a visão do direito como uma ciência que tem
por principal fonte a lei. As mudanças das concepções não desvirtuam completamente a
doutrina, até porque, muitos dos ideais expostos pelo positivismo também são
encontrados em outras ideologias, diferenciando-se apenas no que se refere ao rigor
adotado pelos positivistas nessa contextualização.

Neste momento nos debruçaremos sobre algumas das mais clássicas dessas Escolas
surgidas, com uma breve análise dos fundamentos principais de cada uma, assim como,
dos seus maiores expoentes teóricos. Ressaltamos que as minúcias de todas as escolas
que existiram não é possível, pois divergentes as posições doutrinárias que as
relacionam e pela extensão do presente trabalho, difícil abarcar todas as concepções que
existiram. Na base deste estudo nos debruçamos com os juristas SANTOS JUSTO,
Mário REIS MARQUES, Norberto BOBBIO e Arthur KAUFFMANN e W.
HASSEMER.

4.1 – Positivismo Legalista ou Exegético

Essa escola surgiu em decorrência da própria codificação, quando o Código Civil

Napoleônico ocasionou o fenômeno que SAVIGNY havia alertado, qual seja a
estagnação da tradição e da ciência jurídica, sendo que esta ultima perdeu sua
capacidade criativa. Por essa razão em França veio a desenvolver-se essa escola, que
tinha por função uma interpretação passiva e mecânica do Código[55].

Desenvolveu a técnica consistente em assumir a mesma sistemática do Código, com a

divisão das matérias apresentadas pelo legislador, e fazendo simples comentários, artigo
por artigo[56]. Foi a fomentadora do princípio da completude do ordenamento jurídico
positivo, com a conseqüente redução de todo o Direito a Lei, pela vontade do Estado,
tendo vigido em França durante todo o século XIX, sendo seu período de apogeu os
anos de 1830 a 1880. Essa escola exclui qualquer direito que não seja aquele posto pelo
Estado, seja ele natural, consuetudinário, jurisprudencial ou doutrinal, assumindo como
exclusiva forma de interpretação da lei a intenção do legislador[57]. Nisso se
consubstancia uma das principais características da Escola, qual seja, a concepção
rigidamente estatal do direito, fundamentadora do princípio da onipotência do
Legislador, onde só é válido como direito as leis que o legislador promulga ante o fato
do mesmo ser o representante da volonté générale, o que torna a lei sempre justa, pois a
vontade geral é justa por natureza[58].
Outras características que podemos depreender é o fato de que a interpretação da lei está
fundada na intenção do legislador, o qual prevalece sobre o sentido literal dos vocábulos
em que se expressa; há um culto pelo texto da lei; respeito pelo princípio da autoridade;
não reconhece a existência de verdadeiras lacunas, pois considera o sistema jurídico
completo e fechado, onde o Code sempre ofereceria a solução para o caso, seja pela
analogia legis ou pela analogia iuris e, se nada gerasse uma solução é porque o caso sob
judice não seria jurídico, pertencendo ao espaço livre do direito[59]; e, em especial, o
fato de que nessa escola há uma inversão das relações tradicionais entre o direito natural
e direito positivo, com a prevalência deste ultimo[60].

4.2 – Positivismo Científico ou Conceitual

Essa escola foi uma das concepções iniciais do movimento positivista, contemporâneo a
escola da Exegese, mas que se desenvolveu na Alemanha, por influência da Escola
Histórica, em contrapartida ao movimento de Codificação recusado naquele momento
pelo país. Surgiu pelo desvio ou paradoxo em que a Escola Histórica incorreu, quando
esta, por privilegiar a intenção científica, acabou por recuperar o racionalismo
normativo, que expulsou a dimensão histórica do direito, recuperando o estudo do
direito romano, o qual, por uma enorme depuração científica, acabou por transformar
toda a ciência em conceitual, caminhando assim para a Jurisprudência dos
Conceitos[61].

Em que pese a escola histórica ter um pensamento de oposição a codificação, partilhava

de muitas idéias dos codificadores, em especial no tocante a necessidade de dar a uma
determinada sociedade um direito unitário e sistemático; assim como criticava o direito
judiciário, mas, entendia que seria mais eficaz uma ciência jurídica do que por
intermédio da codificação, pois a ciência jurídica proporcionaria uma maleabilidade e
adaptabilidade do direito[62].

Essa escola concebia que assim como as demais ciências, a ciência do direito também
deve pressupor de uma conceptologia ou mundo dos conceitos, que estabeleçam a real
denominação de termos como norma, preceito, direito subjetivo, direito objetivo, fato
jurídico, ato ilícito, propriedade, etc. Após o jurista conceituar, ele produz a
sistematização onde ocorre a subordinação das normas mais gerais as normas menos
gerais até chegar às instituições. É a expressão mais acabada do estilo formalista
logicista que pensa e constrói o direito como um sistema de conceitos[63].

Esse movimento foi impulsionado por Puchta (1798-1846), discípulo de Savigny, que
concebia apenas como direito científico aquele que provem do trabalho sistemático,
aquele que surge como produto de uma dedução científica. Concebe que o «direito
consuetudinário e o direito legislativo derivam respectivamente da «autoridade exterior»
do povo e do poder legislativo, o direito científico é o produto de uma autoridade
interior, da verdade dos princípios derivados do direito existente da justeza das
conseqüências da aplicação destes princípios»[64]. Concebia que os juristas são os
portadores da verdade científica, que não deriva de uma valoração exterior e sim da
estrutura sistemática dos conceitos. Essa sistemática é considerada como a legitimadora
da regra jurídica[65].

Essa escola também foi conhecida como Pandectista, em seus primórdios, tendo
evoluído para a jurisprudência dos conceitos, sendo uma das maiores personificação
desse pensamento inicial, Bernardo WINDSCHED, que, por meio de sua obra veio
preparar a codificação Alemã[66].

Outro representante paradigmático dessa escola da jurisprudência dos conceitos foi

Rudolf von JHERING, cuja obra O Espírito do Direito Romano é considerada uma das
maiores embasadoras dessa filosofia, em que pese, num segundo momento, JHERING
tenha alterado suas concepções, abandonando a jurisprudência dos conceitos para
assumir a jurisprudência dos interesses, por meio da obra A finalidade do direito[67].
Foi um dos propulsionadores da idéia que geralmente se atribui ao jurista positivista,
isto é, a de um jurista teórico, que constrói um belo sistema, preocupado mais com a
estética, forma, do que com as conseqüências práticas de suas construções. Isso ficou
tão arraigado, que o próprio JHERING posteriormente, ironiza suas idéias, buscando
fomentar a idéia da finalidade, ou seja, da jurisprudência dos interesses.

4.3 – Positivismo Normativista ou Lógico-normativo

Essa escola surgiu após um período de crise pelo qual passou o pensamento positivista,
no início do século XX, sendo fruto da construção filosófica de um dos maiores
expoentes do Positivismo Jurídico do séc. XX, Hans KELSEN, o criador de uma das
mais grandiosas e coerentes doutrinas jurídicas de todos os tempos, a Teoria Pura do
Direito, a qual concebe o direito como norma, constituído de normas, sendo o estudo
desta o objeto exclusivo da ciência jurídica[68].

Esse teórico buscou depurar a ciência do direito de todos os elementos pertencentes a

outras ordens do conhecimento. Iniciou pela separação entre o mundo do ser e o mundo
do dever ser[69], ou seja, afastou a realidade social e histórica das normas e passou a
considerar o direito como pertencente à ordem ontológica do dever ser, isto é, normas
consideradas na sua autonomia formal, desligadas do fundamento normativo que as
transcende e da realidade social na qual atuam. Concebe que os valores apenas se dão
no momento anterior a confecção da norma, onde o ordenamento jurídico os aceita e
juridificam, mas, depois de positivado, pertencem a este mundo, sendo insuscetíveis
dum juízo crítico, não se discutindo se a norma é justa ou injusta, pois crê que a justiça é
um ideal irracional e inacessível, sendo valores usados como máscara para encobrir
interesses sociais ou políticos[70].

Portanto, concebe um Direito livre da Ética, psicologia, política, da sociologia e do

direito natural. A ciência jurídica deve valer-se do direito positivo, sob a perspectiva de
uma análise de sua estrutura. As normas são concebidas como juízos hipotéticos que
imputam sempre uma sanção, sendo esta coação o principal diferenciador da norma
jurídica das demais ordens normativas, entendendo por coação não o fato em si, mas,
tão somente a previsão normativa da sanção jurídica. Isso acarreta a noção de que uma
norma para ser jurídica deve ter inserido em si uma coação[71].

A máxima dessa construção teórica está na sua concepção de validade da norma, a qual
é fornecida pela validade da norma superior. Concebe a visão de pirâmide do sistema,
onde as normas têm um caráter hierárquico, que tem por vértice a Constituição Política.
Essa, por sua vez, está fundamentada numa norma pressuposta, qual seja, uma Norma
Fundamental[72], «Grundnorm», única norma que não é produzida por uma ato de
vontade, a que prescreve o dever de respeitar a primeira Constituição como obrigatória.
Nesses degraus temos que da Constituição, validada pela norma fundamental, passamos
a lei, estas com suas próprias hierarquias, chegando às decisões jurídicas, sendo que a
norma superior estabelece as características necessárias para a validade da inferior[73].

Portanto, a regra jurídica é produto de diversos órgãos hierarquizados que dependem da

autoridade suprema da Constituição, a qual tem sua validade posta pela Norma
Fundamental, sendo esta não real e sim hipotética, responsável pela transmissão da
validade da ordem jurídica[74]. A concepção de norma fundamental, com todas as
discrepâncias que advém de uma norma hipotética, concebida, em ultima análise como
norma de direito natural, tornou-se a criação de maior problema dessa Teoria Pura do
Direto, sendo à base das maiores críticas apresentadas a escola.

Ressaltamos que a concepção dessa Teoria prevê o Estado como fonte primeira do
Direito, sendo que apenas há o Estado de Direito, isto é, proveniente de uma ordem de
direito, o que faz deste um Ordenamento Normativo, onde o poder daquele é dado por
este, sendo este poder condição do próprio direito[75].

Aqui se percebe que, tal como o positivismo empírico perdeu de vista a norma, o
positivismo lógico-normativo perdeu de vista a vida real.

4.4 – Positivismo Empírico

Nessa filosofia se busca preencher os conceitos legais com sentido, sendo que esse
sentido foi buscado nos fatos jurídicos, tendo em vista que não o poderia ser feito no
Direito Natural, assim como, já se havia percebido que as leis não proporcionavam tal
elemento. Para tal, essa escola volta-se para uma concepção do direito como um dado
do mundo interior, fato psicológico, ou como um dado do mundo exterior, fato
sociológico[76].

Por essa razão essa escola se subdivide em diversas correntes filosóficas, que buscam
dar suas contribuições para o aperfeiçoamento das correntes positivistas, estando todas
embasadas no positivismo motivado pelos fatos, qual seja, empírico. Limitaremos-nos
agora a expor algumas dessas correntes filosóficas com o ideal básico de cada uma das
expostas, advertindo, contudo, que essa sistematização foi realizada de uma compilação
de diversos autores, que não são uníssonos entre si para o seu estabelecimento[77].

1) Teoria Psicológica do Positivismo Jurídico Empírico: o principal teórico deste

movimento foi Ernest Rudolf BIERLING (1841-1919), que buscou demonstrar a
autoridade do direito, objetivo primordial da escola empírica, na concepção de
reconhecimento. Significa dizer que direito é aquilo que é reconhecido como tal pela
comunidade, sendo este reconhecimento um comportamento duradouro e habitual.
Concebe ainda que a interpretação da lei deva investigar a vontade real do legislador,
não o espírito da lei, e, não sendo possível obter a vontade real deste, deve-se voltar
para a interpretação segundo a Boa-fé[78].

2) Teoria Sociológica do Positivismo Jurídico Empírico – Positivismo Sociológico: Está

tem por fundamento a busca de retratar a validade do Direito nos fatos sociais que o
movimentam. Surgiu como oposição ao pensamento normativista, dando uma
orientação sociológica que reduz o Direito como um fato social e procura substituir a
tradicional jurisprudência por uma ciência empírico-sociológica, sem caráter
normativo[79].

O fato social sobrepõe-se a regra do direito positivo, sendo elevada a objeto da

problemática jurídica. Mário REIS MARQUES[80] cita como dois dos grandes
pensadores desse movimento, que vigeu na primeira metade do século XX, em especial,
Émile DURKEIN (1858-1917) e DUGUIT (1859-1928). Esses teóricos conceberam que
a humanidade está inserida no mundo das leis que dominam a natureza, razão pela qual
a consciência coletiva do grupo exprime a regra jurídica, embasadas na solidariedade
social, destinada a melhorar as condições da vida. Assim, o Direito encontra-se no
mundo dos fatos sociais, pois a solidariedade social exige regras específicas de conduta,
as quais podem ser econômicas, morais e jurídicas, sendo que essa ultima é sempre
formada pelas duas primeiras, surgindo quando a coletividade compreende necessário
que aquelas sejam positivadas, ou seja, devem ser impostas, tornadas obrigatórias.
É essa a distinção fulcral do positivismo sociológico com o positivismo normativo, pois,
entende que o Direito é positivado, mas, a fonte primeira não é a lei e sim entende como
fonte do direito a consciência da solidariedade social e do sentimento de justiça. Assim,
compreende que há um juízo de valor sobre a regra do direito positivo, sendo a lei
positiva nada mais do que um modo de expressão da regra de direito, sendo expressão
de uma norma jurídica[81].

KAUFFMANN e HASSIMER nos apresentam também, como o «grande ancião» da

sociologia jurídica Max WEBER (1864-1920), que distinguia entre o sentido normativo
próprio da norma jurídica e o sentido factual, ou seja, aquele que provem do seio da
comunidade, que gera a validade empírica da norma, pois, ante a realidade social
vigente busca-se regular tal disposição, estabelecendo a imposição da mesma, por meio
de um aparelho coativo, que advém do poder do Estado. Assim, o direito se fundamenta,
segundo este teórico, no poder. É a teoria do império[82]. Isto é, o direito advém de um
fato social que dá validade a norma jurídica, mas, que apenas se concretiza quando
estabelecido com poder coativo por uma ordem de império, pelo poder.

Essa corrente se subdivide, segundo SANTOS JUSTO, em diversas outras, das quais
destacam-se as seguintes:

a)Realismo Jurídico Escandinavo: tem por seu caput scholae HÄGERSTRÖM, possui a
mais coerente das posições antiformalistas do século XX. Recusou um conhecimento
insuscetível de observação empírica, o que gera a recusa por uma atitude valorativa,
pois só consideram como científico aquilo que está fundado na experiência, por isso é
contrário a visão de que o direito de funda na natureza racional do homem. Propõe-se a
fazer da jurisprudência uma verdadeira ciência fundada na experiência e sujeita a
observação e verificação. Do direito concebe uma articulação de comportamentos,
idéias e sentimentos, sendo que a ciência jurídica tem por função a determinação das
causas psicológicas e sociais da sua gênese e eficácia[83].

b)Realismo Jurídico Norte-americano: esse movimento surgiu no ambiente cultural

norte americano nos fins do século XIX e início do século XX, como protesto ao
jusnaturalismo tradicional e reação a esterilidade do logicismo da Jurisprudência dos
Conceitos, que não conseguiam acompanhar a evolução industrial e social. Aspirava
uma compreensão sociológica do direito através da consideração das suas causas e dos
seus fins. Entendia que só havia direito que se impunha nas decisões judiciais, razão
pela qual a ciência jurídica deveria se valer do estudo das probabilidades do juiz decidir
deste ou daquele modo nos casos em concreto. Ou seja, estudar os fatores que
determinavam as decisões judiciais[84].
A doutrina de um modo geral tece severas críticas à esse modelo empírico do
Positivismo, em especial ao sociológico, pois entende que a mesma foi um fracasso no
concernente a compreensão do direito, pois preocupou-se muito mais com a psicologia
ou com a sociologia do direito, do que com o direito em si, esquecendo-se do seu
objeto, qual seja, o sentido da normatividade[85]. Essa é a razão de terem surgidos
novas Escolas que buscaram alterar fundamentalmente essas concepções, tendo
inclusive características, de certo modo, anti-positivistas, mas ainda embasadas nos
fatos. Ressaltamos que SANTOS JUSTO cita essas correntes não como subespécies do
positivismo empírico, mas, aqui, optamos pela seqüência apresentada por
KAUFFMANN e HASSIMER.

3) Movimento Livre do Direito ou Escola do Direito Livre[86]: surgiu inicialmente na

Alemanha entre 1900 a 1930, tendo como seus mais alusivos expoentes EHRLICH e
KANTAROWICZ. Alude que o direito preexiste e fundamenta qualquer organização
social, para tanto, intencionou-se expor uma solução para os juízes quando a lei
apresentasse lacunas, ou seja, quando a lei não soluciona o caso de forma expressa e
inequívoca. Para tal, volta-se para a sensibilidade jurídica, que seria o querer do dever-
ser, que anteciparia sempre o juízo com a fundamentação lógica vindo em seguida. É
uma idéia inicial da hermenêutica[87].

Caracteriza-se por entender que o momento fulcral da realização do direito é a decisão

judicial; o mesmo não é criado pela razão e sim vontade (objetivo de realizar a justiça)
motivada pela intuição axiológica emocional; a lei tem por função a complementar a
decisão judicial, servindo de justificação para esta; a decisão judicial pode ser contra
legem, mas, em limitadas situações[88].

Os méritos dessa corrente consubstanciam-se no fato de que reconhecem a existência

das lacunas, consideram a decisão judicial o ponto fulcral da realização do direito, que o
juízo jurídico tem apelos não apenas lógico-formais e a distinção entre direito e lei. Por
outro lado, essa corrente teve deméritos, que inclusive foi responsável pela sua
expressividade, pois, não se afastou do arbítrio e da pura subjetividade ocasionadoras de
insegurança jurídica, além de que, subjugou a lei a uma colocação muito inferior
daquela que realmente possui na realização do direito[89].

4) Jurisprudência dos Interesses: Rudolf von JHERING, tendo se afastado das

concepções da Jurisprudência dos Conceitos, acabou por voltar-se para o positivismo
empírico sociológico-utilitarista, fundamentador da teoria da jurisprudência dos
interesses. Vigeu do início do século XX até a 2ª Guerra Mundial. Entende ser
necessária a consideração dos fins do direito e com isso, a necessidade de se auferir
quem é o criador do direito, que, para ele, era a própria sociedade, retratada como uma
ação conjunta dirigida a fins comuns. Assim, todas as normas jurídicas têm como fim o
assegurar das condições de vida da sociedade. Em que pese tal noção, JHERING
defendia também que o Estado era a única fonte do Direito[90].

Esse movimento da Jurisprudência dos Interesses pode ser sinteticamente explanado

como a teoria que substituiu o método lógico-formal da subsunção aos conceitos legais
rígidos por um método de apreciação ponderada da situação fática complexa e dos que
valores advindos dos interesses em causa, de acordo com os critérios valorativos
próprios da ordem jurídica.

Caracteriza-se por entender que o juiz deve obediência a lei, que é expressão do
legislador, representante da sociedade jurídica; a lei possui a solução para um conflito
de interesses; considera o direito como lacunoso, no tocante ao legal, pois, impossível
ao legislador prever e valorar todos os conflitos. Nessa situação, o papel do juiz é
determinar a vontade do legislador, por meio da investigação, sendo sua função a
valoração dos interesses no caso concreto comparado com os interesses postos pelo
legislador de forma geral. Em caso de lacunas da lei, o juiz poderá realizar a integração,
por meio da analogia ou dos valores dominantes na sociedade. Tem por grande mérito o
fato de ter sido responsável pela superação dos conceitos, dando ao juiz a fecundidade
capaz de interpretar a lei, em que pese o submeter a esta[91].

O demérito vem do fato de que não considera todos os interesses relevantes; não
distinguiu o objeto e o fundamento da valoração, isto é, ao invés de investigar as razões
para a realização da lei, limitou-se a conceber os fundamentos que a justificam, como
uma teoria da interpretação da lei apenas; e, como ciência do direito, não conseguiu
estabelecer uma visão clara do direito, da razão de ser da mesma[92].

4.5 – Neopositivismo

Observando as correntes acima expostas, em especial as de caráter empírico, verifica-se

que o positivismo clássico, teorizado pelos ingleses, em muito vinha se deteriorando,
pois, na prática, observa-se que a concepção de um sistema completo e não lacunoso,
que determinavam ao juiz não criar o direito e nunca omitir-se na prestação
jurisdicional, é falaciosa, não se sustentando por si só, razão pela qual se buscou outras
soluções. Desde meados do século XIX essa constatação foi realizada, sendo que as
novas concepções criadas, mesmo aquele positivismo normativista que durante muito
tempo foi base para muitos sistemas jurídicos, acabou por cair por terra, com diversas
críticas, o que em muito se agravou com o advento das Guerras Mundiais, em especial a
2ª Guerra[93].
Conceber a lei como máxima total, apenas sujeita a seus critérios formais, demonstrou
ser uma atitude muito perigosa, pois, ao contrário do espírito que ainda vigia no século
XIX, onde o legislador não criava leis abjectas, pois ainda possuía em si arraigados os
princípios de uma ética material vigente do período anterior. Contudo, com as guerras,
tomou-se total consciência do quanto uma lei pode ser atroz, mesmo realizada sob os
moldes formais[94]. Isso tudo trouxe a decadência das concepções do positivismo
clássico.

Contudo, em que pese toda a crise existente, necessitava-se buscar um novo movimento
ou mesmo, um velho pensamento, para embasar a filosofia jurídica pós-guerra. Assim,
buscou-se retomar ao jusnaturalismo inicialmente e também ao Positivismo, mas, a
ambos com características diversas daquelas expostas na via clássica.

SANTOS JUSTO ensina que o movimento do Neopositivismo surgiu por volta de 1929,
com a fundação do Circulo de Viena, que tinha por objetivo a revalorização dos pontos
fundamentais do positivismo, repudiando-se a metafísica, mas, admitindo a experiência
como única fonte do conhecimento. Compreendiam que a influencia nazista não
diminuía a força do positivismo, pois aquelas leis não eram leis no sentido real da
expressão, mas apenas decisões de alguns funcionários sem a forma jurídica necessária.
Essa contrariedade foi em muito embasada pelos positivistas italianos que se
posicionaram contra a ideologia fascista e, tencionaram a voltar a salvar o culto a lei,
dizendo que aquelas leis injustas em sua base, não eram leis[95].

Ante essa análise do valor da lei, do que faz uma lei norma, temos que a visão do
positivismo difundida por essa corrente, a partir de meados do século XX, não é mais os
ideais puros do positivismo, como acima estabelecido. Não se trata mais do positivismo
originário, com a concepção de que o direito é a lei, de que o sistema é completo, sem
lacunas. Esse novo positivismo concorda com a existência de valores superiores ao
direito positivo, valores estes provenientes da conquista histórica, sendo que o Direito se
relaciona com o justo, pelo fato de ser ele permanentemente justo. Por essa razão,
entende que o jurista pode vir a dizer não ao direito que considere injusto. Talvez, na
atualidade, possamos dizer, conforme nos ensina SANTOS JUSTO, que o positivismo
ainda vige por ter ele se transformado, afastando-se dos seus postulados fundamentais,
mas, caracterizado pelo valor da lei, com ênfase dada a mesma e, ainda, a determinação
de neutralidade axiológica do juiz, na maioria das vezes[96].

5 – Palavras Derradeiras

Seguindo a linha retratada no início da presente, por ora que concluímos, ressaltamos
algumas observações que nos pareceram de maior significação, cujas impressões
registramos simplesmente neste ato, servindo as mesmas, não tanto como o finalizar de
um estudo, mas, mais como um embasador para o continuar de uma análise a qual
pretendemos seguir em nossa dissertação.

O movimento do Positivismo surgiu como uma luz a qual pretendia por fim a uma
grande insegurança jurídica existente, tendo em vista que a falta de uma legislação clara
e específica na Europa continental facilitava a corrupção e a manipulação do direito em
prol dos detentores do poder político.

Consubstanciada a codificação verificou-se que a mesma devia associar-se a uma teoria

que também proporcionasse seu estudo sistematizado e científico, de modo muito mais
elaborado.

Foi este o pensamento motivador desta doutrina, que, via de conseqüência, concebeu
toda a sua fundamentação na Lei, sendo a mesma a garantia de uma ordem social
vigente e elaborada, cujo responsável pela sua criação era o legislador, concebido este
como uma tarefa própria do Estado, cujo pensamento demonstrava a sua onipotência.

Essa foi a base motivadora desta concepção, mas, em cujo evoluir histórico, veio a
demonstrar algumas ineficácias nas suas concepções características, o que acabou por
gerar a sua evolução e o seu pensar diferenciado, com diversas escolas a surgirem e
procurarem sempre impor inovações, com erros e acertos, que foram sempre a
motivação maior para a manutenção deste pensamento até os dias atuais.

O futuro deste movimento é hoje um dos grandes questionamentos, sendo que se

considera que esteja em crise a sua manutenção, em especial por vivenciarmos um
momento de grande alteração do direito, onde idéias como a descodificação, a alteração
do papel do juiz, alteração da visão de sistema jurídico estão em voga.

Assim, podemos dizer que o Positivismo Jurídico é um movimento em eterna evolução,

tendo sido o presente trabalho mais o estudo de sua filosofia original, trabalho
necessário para que possamos vir a realizarmos uma futura análise e crítica deste
movimento na atualidade.

Referências Bibliográficas

BOBBIO, Norberto, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico, in: Rivista di Diritto

Civille, Anno VIII, Parte Prima, CEDAM, Casa Editrice Dott Antonio Milani, Padova,
1962.
BOBBIO, Norberto, 1909, O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito,
compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. – São Paulo: Ícone, 1995.

CAMPBELL, Tom, El sentido de positivismo jurídico, in: Doxa 25, Cuadernos del
Filosofia del Derecho, Alicante, 2002.

FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. I: Antichità e Medioevo, Società
Editrice Il Mulino, Bologna, 1966.

FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III: Ottocento e Novecento,
Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1966.

HERVADA, Javier, Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico.

Una Introducción al Derecho. EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, S. A.,
Pamplona, 2002.

JUSTO, A. Santos, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra Editora, Coimbra, 2001.

JUSTO, A. Santos, Nótulas de História do Pensamento Jurídico, Coimbra Editora,

Coimbra, 2005.

KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do

Direito Contemporâneas, Tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, Revisão
Científica e coordenação de António Manuel Hespanha, Serviço de Educação e Bolsas,
Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002.

MARQUES, Mário Reis, Codificação e Paradigmas da Modernidade, Gráfica Coimbra,

Coimbra, 2003.

MARQUES, Mário Reis, Introdução à Ciência Jurídica e ao Direito Positivo,

Universidade Internacional, Figueira da Foz, 1992.
NEVES, A. Castanheira, Metodologia Jurídica, Problemas Fundamentais, Studia
Jurídica 1, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra
Editora, Coimbra, 1993.

OLLERO, Andres, Entre derecho natural y positivismo jurídico: El problema de la

fundamentación del Derecho – Con referencia a la jurisprudencia constitucional
española sobre discriminación por razón de sexo, in: Directo e Justiça, Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Universidade Católica
Editora, Vol. XIII, Tomo 3, 1999.

OST, François, O Tempo do Direito, tradução Maria Fernanda Oliveira, Instituto Piaget,
1999.

SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan Jose, Sobre el Contexto Historico-Intelectual Del

Positivismo Jurídico, in: Revista de Estudos Políticos, Centro de Estúdios
Constitucionales, nº. 48, Nueva Epoca, Nov/dic, Madrid, 1985.

WIEACKER, Franz, História do Direito Privado Moderno, 3ª Edição, Tradução de A.

M. Botelho Hespanha, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2004.

[1] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria

do Direito Contemporâneas, Tradução de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira,
Revisão Científica e coordenação de António Manuel Hespanha, Serviço de Educação e
Bolsas, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 85.

[2] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito, São

Paulo, 1995, p. 119.

[3] Ver: KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p.
86/94.

[4] MARQUES, Mário Reis, Codificação e Paradigmas da Modernidade, Gráfica

Coimbra, Coimbra, 2003, p. 692.

[5] Idem, ibidem, p. 17.

[6] WIEACKER, Franz, História do Direito Privado Moderno, 3ª Edição, Tradução de
A. M. Botelho Hespanha, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2004, p. 399.

[7] Idem, ibidem, p. 397/398.

[8] Por direito natural podemos retratar aquele que todo o ser animal conhece,
independentemente da forma posta, nos termos que este conceito foi retratado pelo
Digesto (1,1,1,3), citado por Guido Fassó: «il diritto naturale è quello che la natura há
insegnato a tutti gli esseri animati (animalia); ed infatti questo diritto non è próprio del
genere umano, bensí è comune a tutti gli esseri animati che nascono in terra ed in maré,
ed anche agli uccelli. Di qui descende l’unione del maschio e della femmina, che noi
chiamiamo matrimonio, di qui la procrezione e l’allevamento dei figli; e infatti vediamo
che anche agli altri animali, perfino a quelli selvaggi, si attribuisce la pratica di questo
diritto». Ainda, retrata que Ulpiano conceitua o Direito natural como o instinto, que é
ponto comum de todos os animais. Gaio, por sua vez, retrata com melhor precisão a
definição de Direito Natural como um direito comum a todos os povos, porque posto
pela razão. – FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. I: Antichità e
Medioevo, Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1966, p.151/152.

Já Javier Hervada, assim retrata o Direito Natural, “entendemos por derecho natural
todo derecho cuyo título no es la voluntad del hombre, sino la naturaleza humana, y
cuya medida es la naturaleza del hombre o la naturaleza de las cosas”. – HERVADA,
Javier, Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico. Una
Introducción al Derecho. EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona,
2002, p. 84.

[9] Hobbes sempre concebeu o homem sob a ótica de que este era ruim por natureza
(homem lobo do homem), sendo esta a forma que vivia quando no Estado de Natureza,
ou seja, em guerra contínua. Para acabar com isso, convencionou-se um pactum de
sujeição, a ser estabelecido frente ao Estado, formado para comandar a vida social, com
o intuito de obter a paz e a segurança social, razão pela qual o homem cedeu seus
direitos para ele. – JUSTO, A. Santos, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra
Editora, Coimbra, 2001, p. 105.

[10] OST, François, O Tempo do Direito, tradução Maria Fernanda Oliveira, Instituto
Piaget, 1999, p. 209.

[11] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 106.

[12] Idem, ibidem, p. 106.

[13] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 46.

[14] Idem, ibidem, p. 53.

[15] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 107.

[16] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit. p. 59.

[17] Idem, ibidem, p. 62.

[18] FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III, ob. Cit., p. 35/36.

[19] Interessante a alusão que François Host faz acerca da concepção de tempo vista por
Bentham, pois, este como teórico do utilitarismo, que concebe o direito com o objetivo
da busca da felicidade para o maior número de pessoas, vê o Tempo do Direito como
aquele revolucionário, qual seja, o tempo futuro, que não hesita em sacrificar o presente
para salvaguardar o futuro, pois, caso contrário, entende que poderia existir um «sem
amanhã». – HOST, François, ob. cit., p. 228.

[20] FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III, ob. Cit., p. 40/41.

[21] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 101/102.

[22] FASSÒ, Guido, Storia della filosfia del diritto, Vol. III, ob. cit., 43.

[23] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 106/107. Esse autor
estabelece o ponto fulcral da concepção de lei de Austin, onde coloca as seguintes
diferenças: Leis divinas: subdivide-se em leis reveladas e não reveladas, não tendo
muita importância nesse estudo esta distinção; Leis Humanas: subdivide-se em leis
positivas e moralidade positiva. A primeira é imposta por comandos advindos do
soberano, dentro de uma sociedade política independente (Estado); já a moralidade
positiva é imposta por um sujeito humano, mas, sem a qualidade de Soberano, onde
surgem as leis propriamente ditas, detentoras de um comando, que regulam a vida dos
indivíduos em um estado de natureza, as relações entre estados e as leis de sociedade
menores (família, corporações, etc.); e também as leis impropriamente ditas, que são os
costumes sociais, onde não há o caráter de comando.

[24] Retratam-se as seguintes objeções formuladas por Austin, em relação ao direito

judiciário: é menos acessível ao conhecimento; é produzido com menor ponderação;
frequentemente é emitido ex pos facto (eficácia retroativa); é mais vago e incoerente,
pois regula caso a caso, com dificuldade para expor uma decisão geral; dificuldade de
certificar a validade das normas de direito judiciário, uma vez que realizada por vários
juízes, pode ocasionar uma multiplicidade de regras; é de escassa compreensibilidade;
falta de auto-suficiência. – Idem, ibidem, p. 111/112.

[25] Idem, ibidem, p. 112/113.

[26] O movimento filosófico do positivismo se iniciou em meados do século XIX,

motivado pelos ideais liberais, consistente em uma filosofia fundada sobre fatos
positivos, conhecidos exclusivamente por meio da observação e da experiência. Rejeita-
se a metafísica e os conhecimentos universais, absolutos e gerais, de forma que se
reassume, coordena e se coloca um sistema de leis descobertas e formuladas por várias
ciências, do homem e da sociedade, cuja aplicação se dá por qual delas atende um
resultado maior. Um dos maiores expoentes dessa doutrina foi o filósofo Augusto
Comte (1798-1857), bradando por uma nova religião, da qual se proclamou o Grande
Sacerdote, que seria a Religião da Humanidade, tendo escrito em 1852 um Catecismo
Positivista, que tem por base muito das suas idéias positivistas anteriormente escritas no
seu Cours de philosophie positive (1839-1842). – FASSÓ, Guido, Storia (…), Vol. III,
ob. cit., p. 190-192.

[27] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 26.

[28] JUSTOS, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 108.

[29] A dicotomia entre o Direito Natural e o Direito positivo nos trouxe paulatinamente
várias distinções entre ambos, que com a evolução foi se sacramentando, podendo hoje
ser resumido da seguinte forma:

- O Direito Natural pressupõe a Universalidade, ou seja, tem um cunho universal,

enquanto o Direito Positivo se aplica em determinado território onde é posto
(particular);
- O primeiro pressupõe ser imutável com o tempo, pois prega regras basilares, enquanto
o segundo tem por sua natureza a possibilidade de ser mutável;

- Em relação às fontes que geram ambos os direitos, temos que o Natural advém da
natureza, da ordem natural, tem uma natura-potestas, enquanto o positivo é posto pelos
homens, populus-potestas;

- Um é conhecido pela própria razão humana, outro é posto por uma declaração de
vontade alheia, que a promulga como ordem para todos;

- No que se refere ao objeto de cada um, no direito natural os comportamentos são bons
ou maus por si só, já no direito positivo os comportamentos por si só são indiferentes,
mas, assumem determinada qualificação quando disciplinados pela lei;

- E, por ultimo, no que se refere à valoração das ações um estabelece o que é bom e o
outro o que é útil. - BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit, p. 19-
22/23.

[30] Idem, ibidem, p. 19/21.

[31] OLLERO, ANDRES, Entre derecho natural y positivismo jurídico: El problema de

la fundamentación del Derecho – Con referencia a la jurisprudencia constitucional
española sobre discriminación por razón de sexo, in: Directo e Justiça, Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Universidade Católica
Editora, Vol. XIII, Tomo 3, 1999, p. 217/218.

[32] Idem, ibidem, p. 218.

[33] NEVES, A. Castanheira, Metodologia Jurídica, Problemas Fundamentais, Studia

Jurídica 1, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra
Editora, Coimbra, 1993, p. 26.

[34] Santos Justos nos apresenta uma sistematização muito elucidativa sobre a
caracterização do positivismo, em contrapartida ao jusnaturalismo clássico: diferencia-
se na formulação do conceito do direito, das fontes, do método e da epistemologia cujo
pensamento retrata. Concebe o direito como um comando imposto pela vontade do
legislador cuja validade se afere por meio de um critério formal de vigência e social de
eficácia. Tem por sua única e maior fonte a lei, expressão das intenções axiológico-
normativas de exclusiva responsabilidade do legislador. Baseia-se no método lógico-
dedutivo e subsuntivo, onde o jurista tem uma função de mero reprodutor da norma
elaborada pelo legislador, de forma plena, de modo a se considerar o direito como não
lacunoso. Separou a Filosofia do Direito da Ciência do Direito, a qual foi vinculada a
modelos e técnicas formalistas ou naturalistas. – JUSTO, A. Santos, Introdução (…),
ob. cit., p. 109.

[35] CAMPBELL, TOM, El sentido de positivismo jurídico, in: Doxa 25, Cuadernos
del Filosofia del Derecho, Alicante, 2002, p. 303.

[36] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…) ob. cit, p. 131/134.

[37] Para melhor esclarecimento do tema, conferir o jurista Norberto Bobbio, na obra
supracitada, às páginas 135 a 146.

[38] CAMPBELL, TOM, El sentido (…), ob, cit, p. 303.

[39] Observar a distinção entre Valor e Validade de uma norma. A validade indica a
qualidade de existir da norma jurídica dentro da esfera do direito, isto é, a norma
jurídica é valida quando existe, é real no ordenamento jurídico. Por sua vez, o valor
(justiça) indica a qualidade da norma em relação ao direito ideal, ou seja, verificar se a
norma corresponde ou não ao direito ideal, se a norma é ou não válida, justa. -
BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…) ob. cit, p. 136/137.

[40] Interessante ressaltar que a questão da eficácia da lei, isto é, se a lei é ou não
efetivamente aplicada na sociedade, gera a distinção entre uma das correntes
juspositivistas advindas, qual seja, a corrente do Realismo Jurídico ou Positivismo
Empírico. Os juspositivistas clássicos consideram o direito sob a ótica do dever ser,
considerando-o como uma realidade normativa. Já os empíricos vêem o direito sob a
ótica do ser, ou seja, consideram o direito como uma realidade factual. Sobre o assunto
melhor definição será dada a posteriori. – BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico
(…) ob. cit, p. 143.

[41] Idem, Ibidem, p. 238.

[42] Para melhor esclarecimento do tema, conferir o jurista Norberto Bobbio, na obra
supracitada, às páginas 147 à 222.
[43] CAMPBELL, Tom, El sentido (…), ob, cit, p. 303.

[44] Concebe-se como fonte aquela capaz de produzir uma norma validamente, ou seja,
uma norma existe juridicamente se for produzida por uma fonte autorizada, quer dizer,
por um ato ou fato capaz de produzir uma norma. - Idem, Ibidem, p. 161.

[45] A idéia da onipotência do legislador surgiu com o advento dos ideais liberais, em
contraposição aos ideais absolutistas, embasados no pensamento das divisões do poder
estatal e da visão da representatividade legislativa, onde se buscou a limitação dos
poderes do príncipe e a instauração das concepções democráticas. Essa onipotência é
baseada na visão da obrigatoriedade da lei, suprema por natureza, contudo, sendo esta,
fruto de uma vontade pessoal, ao contrário da concepção espontânea dos costumes, a lei
assenta sua supremacia na proeminência do legislador. Essa onipotência sofre a
limitação natural dos limites físicos e lógicos, tendo tido sua expressão no momento da
codificação. Os maiores contributos para o surgimento desse pensamento foram dados
por Montesquieu (1689-1755) e de Beccaria (1737-1794). O primeiro concebia que as
funções judiciais deveriam ser apenas de instrumentos para a pronúncia das palavras da
lei, onde o poder legislativo goza de uma posição de superioridade. Beccaria por sua
vez, concebe o soberano (legislativo) como o depositário da vontade de todos, razão
pela qual, apenas ele pode estabelecer leis que obriguem a todos os cidadãos. Isso vem
ocasionar maior segurança, pois o juiz deve abster-se de interpretar as leis, apenas
aplicá-la, em um silogismo perfeito. – MARQUES, Mário Reis, Introdução (...), ob. Cit,
p. 54/55.

[46] A norma consuetudinária não pode ser considerada como um comando, pois este
pressupõe uma vontade determinada, enquanto o costume retrata uma vontade
indeterminada e impessoal. – BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit.,
p. 181.

[47] Sobre o assunto ver Bobbio. – Idem, ibidem, p. 186/188.

[48] Os imperativos podem ser positivos ou negativos, autônomos ou heterônomos,

pessoais ou impessoais, gerais ou individuais e técnicos (hipotético) ou éticos
(categóricos). - Sobre o assunto ver Bobbio. – Idem, ibidem, p. 189/195.

[49] O poder pode tanto ser emanado do juiz, do costume ou do legislador, conforme o
sistema é judiciário, consuetudinário ou legislativo. Ressaltamos que a idéia de unidade
do sistema já é anterior ao positivismo, contudo, os jusnaturalistas previam a unidade do
ordenamento sob a ótica do conteúdo do direito e o positivismo é pela ótica da forma. –
Idem, ibidem, p. 199.

[50] Idem, ibidem, p. 200.

[51] Bobbio nos ensina que Teoria expressa a noção de simples atitude cognoscitiva da
realidade, ou seja, é um conhecer e relatar a realidade, enquanto que Ideologia
corresponde a um comportamento avaliativo da realidade, que busca influir a realidade.
Teoria pode ser verdadeira ou falsa. Ideologia é conservadora ou progressista. -
BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…) ob. cit, p. 223.

[52] Idem, ibidem, p. 227.

[53] Bobbio nos apresenta algumas concepções de justiça, quais sejam, Realista, a
justiça é a expressão da vontade do mais forte; a Convencionalista, justiça é aquela que
os homens concordam em considerar justiça; a da Sagrada Autoridade, que advém do
fundamento carismático do poder, dada por alguém carismático que manda; Concepção
do Estado Ético, o Estado por ser manifestação de Deus tem a missão de realizar a
Eticidade. Idem, ibidem, p. 228.

[54] CAMPBELL, Tom, El sentido (…), ob, cit, p. 319.

[55] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 78.

[56] Bobbio estabelece algumas causas para o advento desta escola: o próprio fato da
codificação que representava a via mais simples e curta para resolver uma questão por
parte dos operadores do direito; a subjugação a vontade do legislador, fator próprio de
quem se encontra dominado pelo princípio da autoridade; o respeito a doutrina da
separação dos poderes; a busca de se ter um direito motivado pela certeza; e, por ultimo,
o fato de que o regime napoleônico determinou a reorganização dos estabelecimentos de
ensino superior de direito, o que devia se dar nos moldes do próprio código. – Idem,
Ibidem, p. 78/83.

[57] FASSÒ, Guido, Storia della Filosofia del Diritto, Vol. III: Ottocento e Novecento,
Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1966, p. 27/28.

[58] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 111.

[59] Idem, ibidem, p. 112.

[60] BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 84/89.

[61] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 113.

[62] Idem, ibidem, p. 121.

[63] JUSTO, A. Santos, Nótulas de História do Pensamento Jurídico, Coimbra Editora,

Coimbra, 2005, p. 60.

[64] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 67.

[65] Santos Justos assim caracteriza essa Escola: concebe o direito como racional, como
um sistema de conceitos que tem um valor ontológico, onde o conceito é seu elemento
constitutivo e o sistema dos conceitos é a sua estrutura fundamental, sendo que este
ultimo é visto como uma pirâmide, a qual possui na sua base os conceitos menos gerais,
e progressivamente, escalasse aos conceitos mais gerais, chegando ao cume com o
conceito supremo, o mais geral, sendo que os menos gerais subsumem-se aos mais
gerais; Entende ainda, que a lei é a base para a ciência do direito que busca seu
conteúdo por meio da interpretação (jurisprudência inferior – concebida tal como a
Escola da exegese), após essa fase chega-se a elaboração científica do conteúdo legal
mediante a construção de conceitos e do sistema. Essa é uma construção fornecida por
Rudolf Von Iheiring; por ultimo, entende que o sistema lógico conceitual é uma
totalidade unitária e fechada, ou seja, de uma plenitude lógica do sistema que exclui a
existência de verdadeiras lacunas, pois estas só podem ser aparentes, por referirem-se a
casos não jurídicos ou por se tratar de falta de conhecimento do sistema jurídico. -
JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 115.

[66] Guido Fassó assim retrata essa escola: “Questo lavoro di rielaborazione concettuale
e sistematica del diritto romano, che fu detta «pandectistica», e che si precisò
definitivamente col Puchta, perfezionata da giuristi posteriori, come a suo luogo
vendremo, avrà un’influenza determinante sull’indirizzo della scienza giuridica del
secolo XIX (e, in Germania, sulla estessa legislazione), dando vita a quella che fu detta
«giurisprudenza dei concetti». Il metodo di essa – metodo essenzialmente formalistico –
si eserciterà non piú soltanto sul diritto romano, ma anche sul diritto dei nuovi codici,
generando una dottrina giuridida diversa sí da quella della scuola storica nemica delle
codificazioni, preparerà, attraverso l’opera del suo piú insigne rappresentante, Bernardo
Windscheid, la codificazione in Germania. Anche per la via dello storicismo dunque si
afferma, nel secolo XIX, il positivismo giurídico”. – FASSÓ, Guido, Storia (...), Vol III,
ob. Cit., p. 73.

[67] Jhering afirma em sua primeira fase que a ciência jurídica é universal, com os
juristas todos falando a mesma língua, e isto se dá porque se serve de um método
próprio, com técnicas de pesquisa elaboradas e refinadas através dos séculos, válidos em
qualquer ordenamento. Concebe que a tarefa mais importante do jurista é a
simplificação dos materiais jurídicos, o que pode se dar quantitativamente ou
qualitativamente, a primeira dando-se por meio da análise jurídica, concentração lógica,
ordenamento sistemático; já a qualitativa se dá por meio de uma construção, onde se
distingue a jurisprudência inferior (interpretação da lei) e a jurisprudência superior, cujo
método se dá pela construção, ou seja, na individualização e no isolamento dos
institutos jurídicos. - BOBBIO, Norberto, O positivismo Jurídico (…), ob. cit., p. 125.

[68] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 116.

[69] Essa ciência concebida sob a ótica do dever-ser puro, isto é, dissociado da realidade
fática, não possui qualquer conteúdo, razão pela qual admite qualquer tipo de conteúdo,
inclusive um conteúdo absurdo, realidade admitida por Kelsen, pois bastaria que a
norma fosse formalmente confeccionada, nos termos da lei, seria válida,
independentemente de possuir um conteúdo absurdo, seria uma norma de Direito. Esse é
um dos fatores primordiais de crítica a Teoria Kelsiana, em que autores como Hermann
Klenner chegaram a chamar essa Teoria de Vazio do Direito. – KAUFMANN, A. e
HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p.180/181.

[70] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit., p. 116.

[71] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 78.

[72] Arthur Kaufmann nos expõe que essa norma fundamental acaba por gerar uma
idéia do dever-ser como categoria ética, tendo em vista que esta vem a ser retratada
como norma de direito natural, a qual põe limite na relação de controle estatal, pois, não
existindo haveria uma cadeia infinita de controles das normas coativas. - KAUFMANN,
A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 181.

[73] Idem, Ibidem, p. 182.

[74] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 79.

[75] Idem, Ibidem, p. 79.

[76] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 170.

[77] Arthur Kaufamann e W. Hassemer entendem que a Escola Positivista Empírica se

divide em uma corrente de concepção Psicológica e outra Sociológica, além de
entenderem como parte dessa corrente a jurisprudência dos interesse e a escola livre do
direito, divisão está que não é feita por autores como Mário Reis Marques ou Santos
Justo. Por sua vez, a corrente Sociológica, que é a concepção mais divulgada por todos
os outros autores, subdivide-se em outras correntes, das quais, do mesmo modo, a
classificação é diversa. Dentro das correntes filosóficas, Santos Justos cita apenas
aquelas consubstanciadas no realismo jurídico escandinavo e norte-americano. Ante
essa controvérsia, remeteremos a visão de todas essas correntes, segundo cada autor,
com as devidas ressalvas quando cabíveis, remetendo-vos as referidas obras para melhor
esclarecimento.

[78] Idem, ibidem, p. 171.

[79] JUSTO, A. Santos, Introdução (…), ob. cit, p. 118.

[80] MARQUES, Mário Reis, Introdução (…), ob. cit., p. 80/81.

[81] Idem, ibidem, p. 81.

[82] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução (…), ob. cit., p. 177.

[83] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., 65/66.

[84] Idem, ibidem, p. 66/67.

[85] Idem, ibidem, p. 67.

[86] Santos Justo determina que essa escola contestou os postulados positivistas como
ao legalismo estadista e a lei como sendo fonte exclusiva do Direito, pois considerava a
existência de fontes extralegais; além disso, contestava a afirmação de que o sistema
jurídico é completo, isto é, não possui lacunas, concebendo justamente ao contrário.
Ademais, concebia que o sistema não era lógico-racional, tendo em vista que toda a
decisão jurídica implica uma valoração prática. – Idem, ibidem, p. 69.

[87] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p.

174/175.

[88] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., 69.

[89] Idem, ibidem, p. 70.

[90] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 172.

[91] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., p. 72/73.

[92] Idem, ibidem, p. 74.

[93] Idem, ibidem, p. 75.

[94] KAUFMANN, A. e HASSEMER, W., Introdução à Filosofia (…), ob. cit., p. 122.

[95] JUSTO, A. Santos, Nótulas (…), ob. cit., p. 75.

[96] Idem, ibidem, p. 76.