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Direito Constitucional II

Legitimidade ativa

Estudar a Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade é


fundamental para se sair bem em muitas provas de concurso. Afinal, a matéria
já chegou a ser parte de quase 40% de avaliações para concursos de diversos
segmentos jurídicos. O primeiro passo é entender o conceito e significado
desta teoria.

“O Controle de Constitucionalidade representa um procedimento de


análise de verificação em relação à compatibilidade entre normas. De um lado,
estão as leis (e outros atos normativos). Do outro, a Constituição Federal”,
explica Nathalia Masson, Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito
Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
(PUC/RJ) e professora de Direito Constitucional na LFG.

Trata-se de uma análise comparativa em que um parâmetro


estabelecido de acordo com a Constituição Federal é confrontado à outras
normas inferiores a esta. Dessa forma, verifica-se toda a legislação
inconstitucional para averiguar o que a obedece ou não. O que não estiver de
acordo com a CF, não pode se manter no ordenamento jurídico.

No Brasil, quem realiza o Controle de Constitucionalidade são


órgãos que integram o Poder Judiciário. “Outros mecanismos, dentro do Direito
Constitucional, também são válidos para que essa análise de compatibilidade
seja feita”, acrescenta a professora.

Formas de Controle: além do Controle Judicial, por exemplo, há


também o Controle Político. Este acontece quando essa análise comparativa é
feita por entidades externas ao Poder Judiciário. “Na França, citando um caso
análogo que explica o Caso Político, a análise não é feita pelo órgão do Poder
Judiciário. É a cassação francesa - um órgão externo, que avalia o Controle de
Constitucionalidade”, explica Nathalia.

Há também o Controle Misto, como é realizado na Suíça, em que


algumas situações são avaliadas pelo Controle Jurídico e outras pelo Controle
Político. No Brasil, por mais que o Controle de Constitucionalidade seja pauta
remetida diretamente ao Poder Judiciário - por ser geralmente necessária a
avaliação judicial, este pode ser exercido nos Poderes Legislativo, Executivo e
até mesmo por órgãos externos, como o Tribunal de Contas da União (TCU) -
artigos 70 a 75 da CF).

Além disso, no Direito brasileiro o controle é jurídico e também


Jurisdicional. “Ou seja, pode-se dizer que o Controle de Constitucionalidade no
Brasil seja feito por órgãos do Poder Judiciário e outros que tenham função
Jurisdicional”, exemplifica a professora. Há muitos detalhes no Conselho
Nacional de Justiça (CNJ), organizado por meio do Artigo 103B da Constituição
Federal.

“O CNJ foi instituído a partir da emenda constitucional 45, em


dezembro de 2004 - quando houve a reforma do Poder Judiciário. No entanto,
não possui função Jurisdicional e, por isso, não faz Controle de
Constitucionalidade, mesmo que integre o Poder Judiciário”, explana Nathalia.

Modalidades adotadas no Brasil: no Brasil, dois tipos de Controle de


Constitucionalidade são adotados: controle na modalidade preventiva e
controle na modalidade repressiva. O controle preventivo é aquele que atinge
Projetos de Lei e propostas de Emenda Constitucional, ou seja, espécies
normativas que ainda estão em fase de confecção. Por outro lado, o controle
repressivo, cuida das análises das normas que estão sendo produzidas.

“Atinge a norma que já passou pelo processo legislativo, mesmo que


esta esteja no processo de vacatio legis (não esteja produzindo seus efeitos)”,
explica a professora.

O Controle Judicial Preventivo é feito pelo Poder Judiciário, que


verifica e evita violações ao princípio de separação dos Poderes. O Judiciário é
acionado depois que a Norma está pronta. Esta é uma modalidade de controle
excepcional feita para a separação de poderes.

É acionado por um parlamentar que vai impetrar um Mandado de


Segurança (MS) na defesa de seu direito líquido, em relação ao processo
legislativo e funciona todas as vezes que identificar que alguma proposição
legislativa tramita em desarmonia com as regras formais/procedimentais
estabelecidas na CF. Eventuais vícios de cunho material não podem ser
discutidos neste MS, conforme firme jurisprudência do STF.

A interpelação do judiciário, por meio desse MS, é de legitimidade


exclusiva do parlamentar, de acordo com sua Casa. Desta forma, se o
parlamentar que impetrar o MS atuar em esfera Federal (Senador ou
Deputado), a competência para o processo e o julgamento será do STF.

Consoante entendimento do STF, o parlamentar Federal legitimado


é aquele que integra a Casa Legislativa na qual a proposição se encontra.

“No entanto, a perda superveniente de titularidade do mandato


legislativo tem efeito desqualificador da legitimidade ativa do parlamentar. Isso
porque ele só apresentou o MS apoiado nessa específica condição político-
jurídica. Desta forma, a perda da condição de parlamentar ocasiona a
prejudicialidade da ação mandamental”, explica Nathalia.
Segundo o STF, a aprovação parlamentar do projeto de Lei ou da
proposta de Emenda Constitucional também é hipótese que caracteriza a
extinção da ação sem análise de mérito. Por fim, segundo a professora, vale
recordar que o STF também admite Controle Judicial Prévio por meio de MS
impetrado por parlamentar para impugnar PEC (Proposta de Emenda
Constitucional) que seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea.

“Quando a norma procedimental violada encontra-se no Regimento Interno da


Casa Legislativa, o STF tem deixado de intervir, entendendo que a sua
interpretação é questão interna corporis ao Parlamento. Logo, a solução deve
ser dada pelo próprio Poder Legislativo, visto que estas questões internas não
se sujeitam à apreciação do Judiciário”, finaliza Nathalia.

A lei brasileira tem legitimidade ativa para propor ações coletivas


(artigo 5º da Lei 7.347/85) o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União,
os Estados, o Distrito Federal e os municípios; autarquia, empresa pública,
fundação ou sociedade de economia mista; associação que,
concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da
lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre
concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A legitimidade ativa diz respeito à possibilidade de alguém figurar no


polo ativo de uma ação, pedindo um provimento jurisdicional preventivo ou
reparatório de direito próprio ou de terceiro, conforme se trate de legitimação
ordinária ou extraordinária, respectivamente, ou autônoma, no caso da tutela
de interesses e direitos metaindividuais. A legitimidade para agir ou legitimatio
ad causam no Direito Processual tradicional brasileiro consta no artigo 18 do
CPC, que diz que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Em princípio, é titular do
direito de ação a pessoa detentora do direito material violado ou ameaçado de
lesão, como também só pode ser demandado no polo passivo o titular da
obrigação correspondente.

A legitimidade ativa para defesa dos direitos metaindividuais é ope


legis no sistema processual brasileiro, descabendo, em regra, o seu controle
judicial. Assim, basta que o ente ativo conste do rol legal de legitimados, para
que possa pleitear em juízo a defesa dos interesses ou direitos da coletividade
(artigos 5º da Lei nº 7.347/85 e 82 da Lei nº 8.078/90), os quais estabelecem
um rol de legitimados coletivos ativos.
-> Judicialização da política;

-> Vedações – Lei 9.868/99:

- Desistência – art. 5º.

Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

Parágrafo único. (VETADO)

- Intervenção de terceiros – art. 7º e 18º.

Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação


direta de inconstitucionalidade.

Art. 18. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de


ação declaratória de constitucionalidade.

(Exceção: Amicus Curiae – art. 7º, § 2º).

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a


representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir,
observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros
órgãos ou entidades.

-> Não possuem capacidade protelatória:

- Partidos políticos;

- Confederações sindicais / entidades de classe de âmbito nacional;

-> Art. 103, CF.

Art. 103. Podem propor a ação direta de


inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da


Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no


Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe


de âmbito nacional.

Distinção entre os legitimados

-> Legitimação universal:

Nessa classificação trazida pela Doutrina, os Legitimados


Universais são aqueles cujo interesse subjetivo na causa já é
presumido, NÃO havendo necessidade, portanto, de demostração da chamada
pertinência temática. Assim, são os universais:

 Presidente da República

 Procurador Geral da República

 Mesa da Câmara dos Deputados

 Mesa do Senado Federal

 Conselho Federal da OAB

 Partido Político com representação no Congresso Nacional

- Não precisa demonstrar pertinência temática.

-> Legitimado especial:

Já os Legitimados Especiais são aqueles que têm a necessidade


de comprovar o interesse subjetivo na Ação, ou seja, a demostração que a lei
ou ato normativo traz um prejuízo específico para o estado ou entidade. Nessa
direção, são os especiais:

 Governador de Estado/DF

 Mesas das Assembleias Legislativa ou Câmara Legislativa do DF

 Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

- Precisa demonstrar pertinência temática.


Legitimados universais

-> Presidente da república;

-> Mesa do Senado Federal;

-> Mesa da Câmara dos Deputados;

-> Procurador-Geral da República;

-> Conselho Federal da OAB;

-> Partidos políticos com representação no Congresso Nacional;

Legitimados especiais

-> Governadores;

-> Mesas das Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa;

-> Confederações sindicais e entidades de classe de âmbito


nacional;

Central sindical não é compreendida como entidade de classe, pois


quando essa denominação é feita deve-se estar representando apenas uma
categoria e essas centrais sindicais representam vários grupos.
ADI 4364 ED / SC

A exigência de pertinência temática não impede, quando o vício de


inconstitucionalidade for idêntico para todos os seus destinatários, o amplo
conhecimento da ação nem a declaração de inconstitucionalidade da norma
para além do âmbito dos indivíduos representados pela entidade requerente.
Conhecimento integral da ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do
Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).
Parâmetro

-> Causa de pedir:

ADI 2.396/MC: “[...] 4. ADIN. Cognição aberta. O Tribunal não será


adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a
inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial”.

ADI 3.576/RS: [...] ALEGAÇÃO DE OFENÇA AO ART. 155, § 2º, XII,


G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCORRÊNCIA. CAUSA DE PEDIR
ABERTA. ART. 167, IV, DA CARTA MAGNA”.

-> ADI e ADC:

-- Norma formalmente constitucional;

- Preâmbulo;

- Parte permanente;

- ADCT;

(Eficácia exauriente)

(Eficácia Exaurida)

- Convenções e Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos


(que sejam aprovadas por 3/5).

-> ADPF:

- Preceito fundamental (exemplos):

* Princípios fundamentais (Título I, CF);

* Direitos e garantias fundamentais (Título II, CF);

* Cláusulas pétreas;
Preceito fundamental: normas fundentes da constituição, as
cláusulas pétreas também podem ser entendidas como princípio fundamental,
assim o parâmetro da ADPF será mais restrito que o parâmetro da ADI.

Objeto

-> Pedido:

- Adstrição: ADI 2.182/DF: “1. Questão de ordem: pedido único de


declaração de inconstitucionalidade formal de lei. Impossibilidade de examinar
a constitucionalidade material”.

Diferente da causa de pedir que a causa é aberta, o pedido é


adstrito. Quanto ao pedido se avalia somente o objeto da ação, não se avalia
pontos externos ao pedido.

- Exceções:

* Interdependência;

* Inconstitucionalidade consequente (CF > Lei > Decreto);

* Revogação por ato de semelhante conteúdo;

ADI 3.147 – ED/PI: “1. A derrogação do ato normativo originalmente


atacado (Decreto 11.435/04 do Estado do Piauí) não impede a formulação de
juízo de inconstitucionalidade do ato superveniente com semelhante conteúdo
(Decreto 11.248/06) e, como o anterior, afrontoso à Súmula Vinculante 2/STF”.

Interdependência: se uma lei ligada à outra (que essa segunda


depende da primeira) for declarada inconstitucional, a outra também vai ser
reconhecida como inconstitucional. O mesmo com os artigos, por exemplo, se
o artigo A é declarado inconstitucional, e o artigo B só existe por causa do
artigo A, o artigo B será também inconstitucional.

Inconstitucionalidade consequente: por exemplo, na hierarquia tem a


CF, a Lei x e outras normas, se há um decreto ou ato normativo mais simples
ligados à lei e a lei four declarada inconstitucional, o decreto também será.

Revogação por ato de semelhante conteúdo: por exemplo, se uma


ADI foi instaurada para declarar inconstitucional uma lei, mas essa lei é
refogada antes, se a nova lei for diferente a ADI perde o objeto, se for
semelhante a ADI segue a nova lei pedindo a inconstitucionalidade desta.

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