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FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENÉCIA – UNIVEN MAYCON VICENTE DA SILVA

A DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS

NOVA VENÉCIA

2009

MAYCON VICENTE DA SILVA

A DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade Capixaba de Nova Venécia – UNIVEN, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Heron Felipe de Oliveira

NOVA VENÉCIA

2009

Catalogação na fonte elaborada pela “Biblioteca Pe. Carlos Furbetta”/UNIVEN

S586d

Silva, Maycon Vicente da

A descriminalização do uso de drogas / Maycon Vicente da Silva – Nova Venécia: UNIVEN/ Faculdade Capixaba de Nova Venécia, 2009.

45f. : enc.

Orientador: Heron Felipe de Oliveira

Trabalho de conclusão de curso (Graduação em Direito) UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Venécia 2009.

1. Direito penal 2. Entopercente

3. Drogas I. Oliveira, Heron Felipe de II.

UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Venécia III. Título.

CDD. 341.5

MAYCON VICENTE DA SILVA

A DESCRIMINALIÇÃO DO USO DE DROGAS

Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Venécia, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em

de

COMISSÃO EXAMINADORA

de 2009.

Profº Orientadora Heron Felipe de Oliveira Faculdade Capixaba de Nova Venécia Orientador

Profº Faculdade Capixaba de Nova Venécia Orientador

Profº Faculdade Capixaba de Nova Venécia Orientador

Dedico este trabalho aos meus avós Jurandy e Ilma, aos meus pais Juracy e Luciana, ao meu irmão Matheus, e a minha noiva Thaylle, que nunca mediram esforços para me ajudar nesta caminhada, sempre acreditando na minha capacidade!

Agradeço primeiramente a Deus, que é o meu tudo, por ter me sustentado durante toda esta caminhada, e por saber que me fará subir degraus inesperados; Aos meus pais, que conseguiram de forma brilhante moldar o meu caráter, e me ensinar que é possível vencer mesmo quando as coisas não são favoráveis, e sempre acreditando na minha capacidade; ao meu orientador , Heron, que de forma singular colaborou para realização deste trabalho e a todos parentes e amigos que de alguma forma colaboraram para realização deste sonho!

“Render-te-ei graças, Senhor, de todo o meu coração; na presença dos poderosos te cantarei louvores. Prostar-me-ei para o teu santo templo, e louvarei o teu nome, por causa da sua misericórdia e da tua verdade, pois magnificaste acima de tudo o teu nome e a tua palavra. No dia em que eu te clamei, tu me acudiste e alentaste a força de minha alma”.

Salmos 138.1-3

9

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem por escopo a verificação da viabilidade da

descriminalização do uso de drogas, visto que tal conduta não fera o princípio da lesividade. O legislador brasileiro com a nova lei de tóxicos se distanciou das atuais práticas mundiais, não seguiu o modelo europeu de descriminalização, e não seguiu

os norte-americanos com suas duras penas para os usuário. Ressalta-se que não é

nosso interesse defender o uso de drogas, no entanto não concordamos com tipificação penal de tal conduta. Tendo-se em vista a atualidade do assunto, a

pesquisa sobre o tema mostra-se relevante visto que não esta definido nem pelo legislador, tampouco pelos doutrinadores a real natureza jurídica do art. 28 da nova

lei de tóxicos. Analisamos ainda a descriminalização em outros países. O presente

trabalho é resultante de uma pesquisa bibliográfica entre os diversos estudiosos

relacionados à área, fazendo-se uso para tanto do método hermenêutico.

Palavras-chaves: Inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/06; Uso de substância entorpecente; uso de drogas como um problema de saúde pública.

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SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO

11

1.1 JUSTIFICATIVA

11

1.2 DELIMITAÇÃO

12

1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

13

1.4 OBJETIVOS

14

1.4.1 OBJETIVO GERAL

14

1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

14

1.5 HIPÓTESES

14

1.6 METODOLOGIA

15

1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA

15

1.6.2 TÉCNICAS PARA COLETA DE DADOS

15

1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS

15

1.6.4 INSTRUMENTO PARA A COLETA DE DADOS

16

 

1.7

APRESENTAÇÃO DO CONTEÚDO DAS PARTES DO TRABALHO

16

2

REFERENCIAL TEÓRICO

17

2.1 INTRODUÇÃO

17

2.2 FATORES HISTÓRICOS DAS LEIS ANTI-DROGAS

19

2.3 DESCRIMINALIZAÇÃO OU DESPENALIZAÇÃO?

21

2.4 A LEGISLAÇÃO TIMIDA

24

2.5 A INCONSTITUC IONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 COM BASE NO PRINCÍPIO

DA OFENSIVIDADE

25

 

2.6

CURIOSO TRATAMENTO DA CONDUTA NO CÓDIGO PENAL MILITAR

32

3

CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÕES

34

3.1 CONCLUSÃO

34

3.2 RECOMENDAÇÕES

35

4

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

37

ANEXOS

ANEXO I – ENTREVISTA / GLEN GREENWALD

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11

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia se refere à descriminalização da conduta típica de portar drogas para consumo próprio, em função da flagrante inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, que pune pessoa que é surpreendida portando drogas para consumo próprio. O referido artigo viola princípios basilares do direito penal, a saber lesividade e ofensividade e fere um dos principais fundamento da república federativa do Brasil que é a dignidade da pessoa humana, devendo o bem juridicamente tutelado ser excluído da esfera de proteção do Direito Penal.

Cria-se, assim, um forte debate, pois a pretexto da liberação da droga, que não é a hipótese que se pretende defender nesta sede, e sim seu deslocamento para proteção de outras áreas do direito, afastando-se em definitivo a disciplina do direito repressor. Mesmo assim, não é pacífico o tema, uma vez que a sociedade, doutrinadores e diversos especialistas enfrentam-se por manter a normativa legal, à mingua de sua ilegalidade e inconstitucionalidade.

1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA

É cediço que a criminalização de condutas relativas a determinadas drogas qualificadas como ilícitas e a ênfase dada à repressão penal como forma de controle à sua disseminação se reverberam no centro da atual política de drogas, traduzindo valores que, não obstante o distanciamento da realidade, encontram-se profundamente enraizados no conjunto de nossa sociedade.

Acredito que, no tema de drogas, é onde mais fortemente se manifeste a enganosa publicidade do sistema penal, apresentando como um instrumento capaz de solucionar conflitos, bem como capaz de fornecer segurança e tranqüilidade, através da punição dos autores de condutas que a lei define como crimes.

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Decerto, a intervenção do sistema penal sempre aparece como a primeira alternativa, como forma mais palpável de segurança, à guisa de fazer crer que o problema estará sendo solucionado.

Tenho convicção de que é nas drogas, onde mais ocorrem as informações falsas, capazes de induzir à errada busca da intervenção do sistema penal, que, aqui, mais do que ser apenas uma solução simplista e aparente, é, na verdade, uma fonte de maiores e mais graves conflitos, um paradoxal estimulante de situações delitivas.

O legislador brasileiro, como sempre, nutrido desse sentimento de que o direito penal é o único instituto capaz de solucionar à desmedida incidência de drogas na sociedade, fez nascer o maior desastre jurídico da história, no pormenor do usuário e do dependente de droga.

A nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) que foi publicada no dia 24.08.2006 e entrou em vigor no dia 08.10.2006, traz como espinha dorsal dessa nova legislação, dentre outros, os seguintes pontos: a) pretensão de se introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; b) eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja: em relação a quem tem posse de droga para consumo pessoal); c) rigor punitivo contra o traficante e financiador do tráfico.

Sendo assim, o presente projeto irá demonstrar o equívoco do legislador em insistir na incidência da conduta incriminadora de posse de droga para consumo pessoal, ignorando o sistema constitucional e seus princípios norteadores das liberdades públicas.

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA

Analisar-se-á, no projeto, a inconstitucionalidade e ilegalidade da tipificação penal do uso de drogas.

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1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

A bem da verdade, o usuário e o dependente passaram a ser tratados como vítimas/ delinqüentes. De um lado, quis reconhecer o legislador que o uso de entorpecentes não é um problema de natureza penal, ante a ausência da lesividade, ao mesmo tempo em que estabeleceu medidas de caráter sancionador. Não é descriminalização plena, tampouco se manteve no âmbito do direito penal como figura típica.

Para Luiz Flávio Gomes a alteração legislativa fez surgir a chamada infração sui generis, segundo ele o uso de drogas não é mais crime nem contravenção penal, tampouco uma infração administrativa. Não é crime em razão da pena de prisão ter sido abolida, não é ilícito administrativo em razão de que não é a autoridade administrativa que aplica as medidas sancionadoras cominadas (Nova Lei de Drogas Comentada. Ed. Revistas dos Tribunais, p. 110).

Segundo o referido autor o art. 28, fez surgir um novo direito, de cunho sancionador. Afirma que não se trata de Direito Penal e nem Administrativo. Penal não é, em razão de suas sanções serem distintas e, muitas vezes, não possui os mesmos efeitos das condenações penais tradicionais. Não é ilícito administrativo porque as sanções devem ser aplicadas por um juiz. O art. 28, em suma, constitui mais um exemplo de direito judicial sancionador ou direito sancionador judicial, que tem correspondência com o chamado direito das contraordenacões de Portugal.

Decerto, o legiferante não adotou nenhum dos modelos mundiais sobre drogas. Aboliu o modelo norte-americano, que prega a abstinência e a tolerância zero. Não seguiu a tendência dos liberais ingleses que pregam o modelo liberal radical, que, baseado nos clássicos pensamentos de Stuart Mill, que enfatiza a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário.

Também não adotou o modelo europeu da “redução de danos”, que segue uma estratégia que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero dos nortes-americanos.

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Sendo assim, pergunta-se: sob a ótica do direito penal brasileiro, o usuário de droga é um delinquente, criminoso ou uma vítima protegida pelo direito sancionador?

1.4 OBJETIVOS

1.4.1 OBJETIVO GERAL

Analisar a ilegalidade e inconstitucionalidade material do tipo penal previsto no artigo 28 da lei 11.343/06.

1.4.2 OBJETIVO ESPECÍFICO

Levantar referências bibliográficas sobre o tema. Analisar o posicionamento dos mais renomados autores do Direito Penal. Pesquisar jurisprudências relativas ao tema emanadas dos tribunais (STF, STJ e TJ’s). Investigar a forma com que as demandas envolvendo os usuários de droga vem sendo tratados pelos tribunais.

1.5 HIPÓTESE

Espera-se, com o presente projeto de pesquisa, demonstrar a flagrante ilegalidade/inconstitucionalidade da conduta prevista do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, e afirmar que a proteção quanto abstinência do consumo de droga deve ser afeto ao direito administrativo (política de saúde pública, postura e outros) e, via reflexa, pelo direito civil e não pelo direito repressor, pois o direito penal não pode compulsoriamente determinar que pessoa seja submetida a qualquer tipo de tratamento.

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1.6 METODOLOGIA

1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA

Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, que busca descrever a opinião de diversos autores sobre o assunto pesquisado, com o intuito de demonstrar a necessidade de descriminalização do uso de drogas, afastando em definitivo da tutela do Direito Penal.

a pesquisa bibliográfica trata-se de

Segundo Marconi e Lakatos (2001, p. 46), “[

levantamento de toda a bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita.” A pesquisa bibliográfica de acordo com Manzo (apud MARNONI E LAKATOS, 2001,

p.

oferece meios para definir, resolver, não somente problemas já

conhecidos, como também explorar novas áreas, onde os problemas ainda não se cristalizaram suficientemente.”

]

44)

“[

]

1.6.2 TÉCNICAS PARA COLETA DE DADOS

A coleta de dados foi realizada através de pesquisa bibliográfica. O tema pesquisado necessita da observância dos estudos dos renomados autores do Direito Penal, sendo necessária a utilização de tal técnica para o desenvolvimento do presente projeto de pesquisa.

1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS

As fontes de pesquisa podem ser primárias ou secundárias.

As fontes primárias são os documentos que gerarão análises para posterior criação de informações. Podem ser decretos oficiais, fotografias, cartas, artigos, etc.

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As fontes secundárias são as obras nas quais as informações já foram elaboradas,

tais como livros, apostilas, teses, monografias, etc. Para a coleta de dados do presente projeto de pesquisa foram utilizadas fontes secundárias, ante a necessidade de um estudo aprofundado acerca da descriminalização do uso de drogas.

1.6.4 INSTRUMENTO PARA A COLETA DE DADOS

O instrumento utilizado pra a coleta de dados do presente projeto foi a pesquisa

bibliográfica, analisando-se vários livros escritos pelos mais renomados autores do Direito Penal acerca do tema em debate, bem como as jurisprudências emanadas

de nossos egrégios tribunais.

1.7 APRESENTAÇÃO DO CONTEÚDO DAS PARTES

O presente trabalho monográfico está dividido em quatro capítulos apresentados da

seguinte forma:

No capítulo 1 é feita a introdução, justificativa do tema, delimitação e formulação do

problema, os objetivos (geral e específicos), a hipótese e a metodologia utilizada. No capítulo 2 é abordado o referencial teórico que fundamenta a importância da realização deste estudo.

No

capítulo 3 aborda-se a conclusão do trabalho.

 

E

por

fim,

no

quarto

capítulo,

aborda-se

as

referências

utilizadas

para

o

desenvolvimento desta monografia.

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2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 INTRODUÇÃO

O referencial teórico baseia-se no posicionamento de diversos autores do Direito

Penal, bem como no parecer de estudiosos e nas jurisprudências de diversos tribunais no que tange à tipificação da conduta prevista no art. 28, da Lei de drogas.

Há um movimento no continente americano que segue os modelos europeus no que diz respeito ao uso de drogas. A corte da Argentina e da Colômbia já decidiram pela descriminalização desta até então conduta tipificada no art. 28 da lei 11.343/06.

Como poderíamos incriminar o uso de drogas sendo que tal conduta não fere um

dos principais princípios do direito criminal, princípio da lesividade, onde afirma que

o direito penal não poderá punir condutas que não sejam capazes de lesar bens de

terceiros, significa então que a conduta do agente obrigatoriamente deverá exceder

o âmbito do próprio autor, a exemplo do suicídio tentado, esta conduta é atípica por não ferir o princípio em tela, tendo em vista que em nenhum momento ouve sequer ameaça de um bem de terceiro, dito isto poderíamos comparar a conduta anterior com a de uso de drogas que por sua vez também não fere a terceiro, sendo então impossível ser punido.

Com base no conceito normativo de crime, conforme seu art. 1º da Lei de Introdução

ao Código Penal brasileiro, onde dispõe que: “Considera-se crime a infração penal a

que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer

alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção,a infração

a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas,

alternativa ou cumulativamente”. Existem duas correntes sobre o que tange a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, a primeira escrita por Luiz Flávio Gomes, desconsidera tal conduta como crime simplesmente pelo fato da

nova lei de drogas não punir em seu art. 28 com reclusão ou detenção, sendo assim

a figura típica em comento não possuem os elementos que compõem o tipo

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incriminador, não é crime em razão da pena de prisão ter sido abolida (preceito secundário), e nem tampouco contravenção penal que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa. A outra corrente é defendida por Renato Marcão, onde se opõe a anterior por considerar que a LICP já está ultrapassada visto que foi escrita em 1940, apesar de ser bem esclarecedora no que pretende informar, no entanto, afirma que quando foi escrito nem mesmo as denominadas “penas alternativas” se encontravam na Parte Geral da forma como foram postas com a reforma penal de 1984, com isso conclui que em tempos atuais não é o simples fato de existir ou não a pena de reclusão ou detenção que define ser crime.

Dentro do princípio da extra-atividade da lei penal existe uma espécie chamada abolitio criminis que ocorre quando o legislador atento a algumas mudanças sociais resolve não mais incriminar determinada conduta, tirando a tipificação do delito. Alguns doutrinadores vem trazendo a possibilidade de ter ocorrido na lei 11.343/06 a abolitio criminis por intenderem que foi descriminalizada a conduta de uso de drogas, entretanto, com um olhar mais atento podemos perceber que esta conduta não deixou de existir, e sim foi alterado a forma de punição trazendo assim penas alternativas para a pratica prevista no art. 28 da lei de drogas.

Afigura-se, a nosso sentir, de antemão, que o uso de drogas não deveria ser tutelado pelo direito penal, tendo em vista não ferir o princípio da lesividade, afinal trata-se de um problema de saúde pública onde as autoridades não vem fazendo a sua parte, tanto que hoje em São Paulo a verba destinada para combate ao uso de drogas não passa de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) por ano, e se não pode ser considerado crime pela falta de alguns requisitos jurídicos, sociológicos, e conceitual, qual seria então o ramo do direito que tutelaria sobre tal assunto? Respondo: usuário de drogas é um assunto que deveria ser tutelado por políticas de saúde pública e, quando muito, pelo direito municipal, a saber: pelos códigos de postura, a exemplo de sanções impostas por usuários de tabagismo em ambientes fechados, respeitar filas, construir a uma determinada distancia da rua, entre outros.

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2.2 FATORES HISTÓRICOS DAS LEIS ANTI-DROGAS.

Em virtude dos estreitos limites dessa quadra, deixar-se-á de lado os diplomas legais mais antigos, partindo-se da redação original do Decreto-lei 2.848/40 (CP), na qual não constava incriminação do porte de drogas para consumo pessoal, pois tipificava somente o tráfico (art. 281).

Somente na década de 60, com a profusão mundial do consumo, o Decreto-lei 385/1968 alterou o art. 281 do CP, equiparando, em termos de penalização, a conduta de trazer consigo para uso próprio ao tráfico. A justificativa apresentada, à época, apontava justamente para o aumento da venda e a impunidade dos traficantes que, surpreendidos com drogas proibidas, diziam-se meros usuários.

Posteriormente, o disposto no art. 281 do CP foi revogado pela Lei 5.726/71, nossa primeira "lei antitóxicos", que justamente procurou enfrentar a, por vezes, tormentosa dificuldade de enquadramento entre tráfico e uso, dando um tratamento mais benigno a esta conduta. Essa lei trouxe várias inovações, exacerbando as hipóteses de condutas delituosas, inclusive a associação para o tráfico, e instituindo procedimentos especiais.

Tal diploma legal foi revogado pela Lei 6.368/1976, que dispunha "sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências". Essa lei, regulamentada pelo Decreto nº 78.992/1976, foi considerada um avanço em relação a anterior, pois abordou a questão do tratamento e recuperação do usuário.

Na Lei nº 6.368/1976, a conduta do porte para consumo pessoal era considerada crime. Entretanto, o dependente de drogas passou a ter tratamento diverso, ficando isento de pena, caso reconhecida sua inimputabilidade. Portanto, a lei fazia nítida distinção entre traficante (art.12), usuário (art.16) e dependente (art.19). Logo assim, o dependente, segundo majoritária corrente doutrinária, poderia, inclusive, ser reconhecido como um não criminoso, dado o conceito analítico de crime que os adeptos dessa corrente adotam. Nada obstante, o notável avanço dessa diferenciação, ela não restou imune a críticas.

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Interessante observar, igualmente, que embora o art.16 tenha sido consagrado como sendo o artigo do usuário, o tipo não previa o verbo "usar", que, portanto, era considerado ato atípico por um seguimento da jurisprudência, com respaldo em precedente do STF.

Segundo a doutrina clássica, seguida amiúde pela jurisprudência, o bem jurídico tutelado pelas regras de combate às drogas, inclusive no porte para consumo, é a saúde pública, sob o argumento de que a deterioração por ela causada não se limita ao usuário, pois elas põe em risco a própria integridade social. Nada obstante, trata- se, em verdade, de delito pluriofensivo, conforme bem orienta a ONU.

Ainda de acordo com a doutrina tradicional, as normas antidrogas configuram delitos de perigo abstrato. Portanto, para a sua consumação não há necessidade da ocorrência concreta do dano, pois a lei, jure et jure(em caráter absoluto), presume o perigo, bastando para a sua configuração que a conduta seja subsumida num dos verbos nucleares. Todavia, essa concepção abstrata, por tirar do julgador quaisquer possibilidades avaliativas do perigo à saúde pública, no caso concreto, já foi objeto de crítica de doutrina.

Convém destacar, que a Lei 6.368/76 foi alterada ou parcialmente revogada pelas Leis nº 8.072/90, 7.560/96, 9.804/99, 10.409/2002 e 10.741/03, porém, em relação à incriminação do uso, essas sucessivas alterações nada afetaram, uma vez que a Lei 10.409/02, que pretendia regular a matéria em sua totalidade, foi completamente desnaturada quando teve vários dispositivos vetados. Dessa forma, até a vigência da atual Lei 11.343/06, conviveu-se, como disse Damásio de Jesus, com uma "colcha de retalhos" feita com duas leis antitóxicos, uma tratando do direito material, ou seja, dos crimes e das penas ( Lei 6.368/76), e outra do aspecto procedimental (Lei 10.409/02).

Nada obstante a clara incriminação feita ao consumo pela Lei 6.368/76, no início da década de 90 significativa parcela da doutrina e da jurisprudência pátria - quiçá inspirada por movimentos internacionais.

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2.3 DESCRIMINALIZAÇÃO OU DESPENALIZAÇÃO?

Conquanto é necessário passar ao largo das divergências, no que diz respeito as vaidades semânticas, é certo que o vocábulo adotado pelo legislador nos remete a uma discussão sobre a natureza jurídica da decisão político-criminal adotada com a Lei de Drogas. O leitor deve estar se perguntando: a nova lei desciminalizou ou despenalizou o uso de drogas para consumo pessoal? A última opção, antecipamos, conforme afirmamos acima, é a que nos parece mais adequada, embora desprovida da adequação social. Senão vejamos.

Antes de procurar responder à indagação é preciso pontuar que ambas as tendências de redução de incidência do direito penal (atipicidade e despenalização) têm como base medular a certeza de que a pena privativa de liberdade mostrou-se ineficiente para solucionar o problema do controle da criminalidade. A consagração dos instrumentos é a prova inconteste de que houve, após mais de dois séculos de existência da pena privativa de liberdade, uma abertura no processo de diálogo entre o Estado e o criminoso.

A atipicidade da conduta representa o levante - a atmosfera de libertação - contra a histeria punitivista que insiste em acompanhar as sociedades contemporâneas. Ela se dá quando um fato típico, após uma intervenção legislativa, deixa de existir no ordenamento jurídico.

Um clássico exemplo nos ajuda a compreender: os crimes sexuais foram destipificados com a criação da lei 11.505/05, não existindo esses tipos penais, com isso quem é bígamo não mais incorre nas sanções previstas para o crime de adultério, a conduta foi destipificada.

Portanto, destipificar significa tornar uma conduta desvalorada para o direito penal, evidenciar a ausência de crime ou contravenção. Quando a situação fática não mais encontra previsão no tipo penal previsto abstratamente a conduta, outrora caracterizadora de delito, não se subsumi ao modelo penal abstrato, obstaculizando o juízo positivo de tipicidade; é verdadeira "abolitio criminis".

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A desconsideração da conduta típica representa a redução do direito penal a um núcleo essencial e necessário. Vários são os fundamentos, como: a) princípio da insignificância; b) princípio da subsidiariedade; c) princípio da necessidade da pena; d) vedação à criminalização de lesões que ofendam bens jurídicos individuais; e) princípio da adequação típica.

De forma brilhante Raúl Cervini afirma que descriminalização "é sinônimo de retirar formalmente ou de fato do âmbito do Direito Penal certas condutas, não graves, que deixam de ser delitivas."

Com efeito, é certo que a já referida posição do professor Luiz Flávio Gomes não se justifica, pelo simples fato de que o novel tipo penal não prevê a sanção de reclusão ou dentençao para o crime em espécie. É tendência mundial a possibilidade de punição à guisa alternativa de tipos penais menos agressivos à sociedade. Ou seja, as conhecidas penas alternativas é um fenômeno jurídico costumeiro no direito penal.

A propósito, é crucial reafirmar que a Lei Antidrogas não descriminalizou a conduta de porte de entorpecente para uso próprio, como querem alguns doutrinadores, mas apenas, diminuiu a carga punitiva. A sanção penal, como é sabido, possui como uma das espécies a pena. Essas podem ser as seguintes, sem prejuízo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Percebe-se, claramente, que é crime a posse de drogas para consumo pessoal. A mudança diz respeito apenas à espécie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata de um avanço para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo.

Assim, verifica-se que, embora seja a grande maioria das infrações penais sancionadas com pena de prisão (retenção, detenção e prisão simples), "uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a

23

pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógeno cada vez maior do cárcere."

Não se discute aqui que é perfeitamente possível a adoção pelo legislador de infrações que possuam penas alternativas diretas, sendo tal fato uma tendência positiva e que vem ganhando espaço no campo penal, com amparo da Constituição.

O raciocínio exposto pelo professor Luiz Flávio Gomes dilacera a Constituição. Pois,

tornam inócuas as penas previstas no inc. XLVI, art. 5º, da Constituição Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avançar na legislação penal, haja vista que será, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena alternativa de maneira direta, não sendo nem ilícito penal ou ilícito administrativo.

Em suma, a Lei Maior possibilitou que a classificação de infração penal ficasse mais abrangente, não se restringindo somente nas hipóteses das penas referidas pela Lei de Introdução do Código Penal.

Assumir uma postura de interpretação literal e cartesiana dos dizeres da lei de introdução - que é de 1941 -, esquecendo-se de trazer à baila outros elementos e

conceitos sobre o que seja crime, nos parece estéril. Seria mais prudente e dessa maneira não há reparo a ser feito, afirmar que, sob a ótica do conceito legal de crime

a lei de drogas destipificou a posse para uso pessoal porém, nunca, generalizar.

Para evitar atropelos, preferimos usar o termo descriminalização, pois embora o fato de uma conduta ser descriminalizada não significa que não possa ser qualificada como antijurídica e indesejável. À toda evidência, o que aconteceu, na lei de drogas, infelizmente, foi apenas a despenalização.

Qual o significado, a propósito, do fenômeno despenalizar, segundo quis o legislador com a alteração. Segundo René Ariel Dotti despenalizar "é excluir ou reduzir a incidência das penas privativas de liberdade". Significa, portanto, retirar o caráter retributivo e repressivo da pena sem, contudo, destipificá-lo. Em outros termos, mantêm-se o caráter ilícito da conduta e suaviza a reação estatal através de penas alternativas ou medidas educativas.

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A Nova Lei de Drogas criou com estas alterações uma terceira forma de punir. Há agora três modelos de reação penal face ao cometimento de um crime: 1 - pena privativa de liberdade; 2 - penas alternativas; 3 - medidas educativas.

Cobra relevo, nesse ponto conclusivo, revisitar o que afirmamos acima:

"Pena significa sanção aplicada como repressão a uma conduta típica, ilícita e culpável; um castigo. No caso em testilha, não se trata de sanção aplicada como repressão; sequer, podemos adjetivá-la de sanção. Em verdade a natureza jurídica das "penas" previstas no art. 28 são de medidas alternativas à prisão. Induvidosa postura educativa de política criminal."

Portanto, sendo coerente, acredito que a Lei de Drogas consagrou a despenalização educativa ou impeditiva para a conduta praticada pelo usuário e dependente de drogas. Acredito ser mais correto a posição assumida em relação aos que defendem o uso das expressões descriminalizar ou desencarcerizar.

Com isso, seria correto afirmar que o art. 28 da lei 11.343/06 representa a consagração do princípio da intervenção mínima. Condutas que não ofendam um valor jurídico relevante não merecem o olhar do direito penal.

2.4. A LEGISLAÇÃO TIMIDA.

Apesar de brilhante o passo dado pelo legislador com a Lei de Drogas, foi inerme. Foi a grande chance de destipificar a conduta praticada pelo usuário de drogas. A prática do Estado vai de encontro ao princípio constitucional da intimidade, tendo em vista que o Estado não pode intervir na intimidade do cidadão.

Parece-nos que o legislador não se recorda do art 1º da Constituição Federal, onde versa:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

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O princípio da dignidade da pessoa humana, deve irradiar seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, pois considerando que o referido princípio representa a ilimitação injustificada a direito fundamental, não há como compatibilizar o "crime" praticado por aquele que porta drogas para uso próprio com a Constituição Federal, isto porque esta compatibilização representaria menosprezo aos valores morais e éticos que cada pessoa elegeu, consciente e voluntariamente, para enquadrar sua vida pessoal.

Indaga-se ainda: qual o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei de Drogas? A doutrina aponta como objetivo jurídico imediato a saúde pública; a vida, integridade, saúde física e psíquica dos usuários com objetivo jurídico mediato.

É pertinente lembrar do voto do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Milton doa Santos Martins que afirmou:

"A produção, o transporte, a comercialização, a difusão de produtos nocivos é que devem ser impedidos, apreendidos, destruídos e condenados os responsáveis, não destruída a pessoa que ingere ou usa. A pessoa do consumidor deve ser esclarecida, orientada, tratada [ara que não se vicie, que abandone o vício, não condenada como criminosa. Pode-se não alcançar o cigarro ao tabagista, negar a cachaça ou uísque ao alcoólatra, apreender a maconha ou cocaína do drogado, arrancar o revólver do suicida, mas compreender seu drama, respeitar sua liberdade. Se não se quer reconhecer e tratar o viciado como doente, pelo menos há de se respeitar sua liberdade individual como se plenamente responsável fosse. Por isso, o art. 16 da lei de Tóxico representa não só a simplificação desumana do grave problema social, como atenta contra a liberdade pessoal do cidadão, resguardada em todas as declarações de direito fundamental do homem e no art. 153, caput, da Constituição do Brasil, dita federal."

2.5 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 COM BASE NO PRINCIPIO DA OFENSIVIDADE.

Sem duvida a novidade da Lei nº 11.343/06 foi a abolição da pena privativa de liberdade a pessoa surpreendido transportando para uso próprio substância entorpecente. Ao legislador brasileiro coube reconhecer e adotar no país uma política criminal baseada nas tendências internacionais modernas, passando a dispensar ao usuário de drogas um tratamento preventivo e terapêutico de acordo

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com o caso concreto, minimizando, a patamares nunca antes vistos, a intervenção do direito penal nesta seara.

Pois bem. Embora com uma nova roupagem, mormente no que diz respeito às penas cominadas, optou o legislador pátrio por manter como crime o porte e/ou posse de entorpecentes para consumo próprio. Inúmeros argumentos são dados para justificar tal postura. Entre outros, legalizar representa incentivar o uso dessas substâncias num país que ainda não está preparado para suportar tamanha "modernidade".

Porém, analisando toda a carga ideológica extraída do texto constitucional de 1988, conclui-se e defende-se que a conduta típica descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06 não foi, como já não era a do art. 16 da Lei nº 6.368/76, recepcionada pela Carta Magna, um ícone na enumeração de direitos e garantias fundamentais e de princípios que, embora não estejam expressamente mencionados, podem ser identificados em seu arcabouço ideológico, norteando a aplicação de todas as outras leis.

Na verdade, para que o Direito Penal se amolde ao perfil constitucional do Estado brasileiro deve passar pelo crivo dos princípios que lhe dão validade. Nem todos os princípios do Direito Penal democrático encontram-se de forma expressa na Constituição Federal, mas decorrem do sistema de valores pretendido pelo constituinte originário.

Dessa maneira, num Estado Democrático de Direito só pode subsistir um Direito Penal baseado na ofensa a bem jurídico de terceiro (nullun crimen sine iniuria). Significa, pois, que a intervenção penal, maléfica e estigmatizante, só pode ser justificada quando a conduta do indivíduo causa dano, ofensa, lesão, de considerável gravidade a bem jurídico de terceiros. Valer-se do Direito Penal apenas para construir um padrão ideal de comportamento, que atenda aos interesses de determinada camada social, é fazer vistas grossas ao pluralismo previsto na Constituição. Numa verdadeira democracia, onde toda e qualquer minoria deve ser tutelada, a utilização do Direito Penal para determinar regras de conduta, sem qualquer lesão a bem jurídico alheio, é absurda. Nesse contexto, destaca-se o

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princípio da ofensividade, por meio do qual ratifica-se o entendimento de que não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico de terceiro. Vale citar os comentários que Luiz Flávio Gomes tece acerca do referido princípio:

"Cabe recordar que vivemos sob a égide de um Estado pluralista, laico, onde há total liberdade de religião, de crença e de culto. Logo, um dos valores mais altos da nossa realidade constitucional é a tolerância. Todo o poder emana do povo soberano e a dignidade humana é retratada como valor- síntese de todos os demais valores. Trata-se, ademais, de um homem a quem se reconhece não só a dignidade senão também uma série de (outros) direitos invioláveis. Ora, num Estado com essas características, pluralista, que tem na justiça o valor-meta, é evidente que o Direito penal não pode perseguir finalidades transcendentes ou éticas, não pode contemplar o homem como mero 'objeto' de tratamento em razão de uma presumida inclinação anti-social, nem tampouco reprimir a mera desobediência. O único modelo de Direito penal e de delito compatível com nossa Constituição, em conseqüência, é de um Direito penal como instrumento de proteção de bens jurídicos e de um delito estruturado como ofensa concreta a esses bens jurídicos, na forma de lesão ou perigo concreto de lesão . Destoa dessa estrutura constitucional qualquer teoria do fato punível fundada no mero desvalor da ação. Não há delito sem desvalor do resultado (afetação a bens de terceiras pessoas)”.

Assim, no campo do Direito Penal das drogas, a máxima do princípio da ofensividade deve ser considerada e aplicada, sobretudo em relação à figura do usuário flagrado na posse de entorpecentes para o seu próprio consumo. Desprendendo-se de qualquer influência de ordem moral ou religiosa, não cabe ao Direito Penal interferir no campo do livre arbítrio de cada cidadão.

A jurisprudência tem enfrentado a matéria, com alguns julgados que perfilham o nosso posicionamento. Vejamos:

A 6ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, cujo relator foi o Exmo. Desembargador José Henrique R. Torres, considerou que portar droga para uso próprio não é delito. Fundamentou sua decisão na Constituição brasileira, invocando os princípios da ofensividade (não há crime sem ofensa ao bem jurídico), igualdade (há muitas outras "drogas" cujo consumo não é incriminado: bebidas alcoólicas, p.ex.) e intimidade (o Estado não tem o direito de invadir a intimidade da pessoa para proibi-la de usar o que quer que seja).

A jurisprudência brasileira, de um modo geral, não aceita ainda essa tese (da descriminalização do porte de droga para uso próprio). Ainda não está devidamente trabalhado na jurisprudência o requisito da transcendentalidade da ofensa como fundamento para se afastar a tipicidade (material) da posse de drogas para uso próprio.

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Seja como for, o certo é que no plano legal, o vigente art. 28 da Lei 11.343/2006, como disse, inovando surpreendentemente nosso ordenamento jurídico, passou a cominar tão-somente penas alternativas para o "usuário de droga". Não é demasiado relembrar que antes (na Lei 6.368/1976) essa conduta era punida com pena de prisão (de seis meses a dois anos de detenção). Antigamente, como se vê, o fato era considerado como crime. Depois da Lei 11.343/2006 surgiu uma grande polêmica na doutrina e na jurisprudência.

Em suma, hoje restam três posições na doutrina e na jurisprudência:

(a) do STF (Primeira Turma – RE 430.105-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence), entendendo que se trata de crime;

(b) Luiz Flávio Gomes admitindo que se trata de uma infração penal sui generis (cf. GOMES et alii, Lei de Drogas Comentada, 2.e.d, São Paulo:RT, 2007, p. 145 e ss.),

e

(c)Alice Bianchini (para quem o fato não é crime nem pertence ao Direito penal).

Na decisão do STF verifica-se que:

a Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-se a previsão,

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como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário" (STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007).v

No plano legal (art. 28) há previsão de uma infração (aparentemente penal). No plano constitucional (por onde transitou o acórdão do TJ-SP), entretanto, a outra conclusão se pode chegar. É por essa via que transitou a decisão da 6ª Câmara do TJ-SP, a qual passa-se a analisar.

Essa decisão (no plano constitucional) não pode ser tida como incorreta. Por quê? Porque a imposição de sanção penal ao possuidor de droga para uso próprio conflita com o Estado constitucional e democrático de Direito (que não aceita a punição de ninguém por perigo abstrato e tampouco por fato que não afeta terceiras pessoas).

Vejamos: “por força do princípio da ofensividade não existe crime (ou melhor: não pode existir crime) sem ofensa ao bem jurídico” (cf. GOMES, L.F. e GARCIA- PABLOS DE MOLINA, A., Direito penal-PG, v. 2, São Paulo: RT, 2007, Vigésima Segunda Seção). Ofensa ao bem jurídico significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Para a existência de um crime não basta que o sujeito realize a conduta descrita no tipo legal. Mais que isso: além dessa tipicidade (chamada) formal, impõe-se que esse fato seja ofensivo ao bem jurídico protegido. Dessa forma o fato além de ser formalmente típico deve também constituir um fato materialmente típico.

Essa ofensa ao bem jurídico (que é conhecida em Direito penal como resultado jurídico) precisa ser desvaliosa (para que o fato seja penalmente típico não basta a produção de qualquer resultado: ele precisa ser desvalioso). E quando uma ofensa ao bem jurídico é desvaliosa? Quando concreta ou real (não cabe perigo abstrato no Direito penal regido pelo princípio da ofensividade), transcendental (afetação contra terceiros), grave ou significativa (fatos irrelevantes devem ser excluídos do Direito penal) e intolerável (insuportável, de tal forma a exigir a intervenção do Direito penal).

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A transcendentalidade da ofensa, como se vê, é a segunda exigência que decorre do resultado jurídico desvalioso. Só é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (tão-somente) bens jurídicos pessoais, não há crime (não há fato típico). Exemplos: tentativa de suicídio, autolesão, danos a bens patrimoniais próprios etc.

Na transcendentalidade da ofensa reside o princípio da alteralidade (a ofensa tem que atingir terceiras pessoas). Alteralidade não se confunde com alternatividade (princípio que conduz ao reconhecimento de um só crime quando o agente realiza,

no mesmo contexto fático, vários verbos descritos no tipo).

Se em Direito penal só deve ser relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros, não há como se admitir (no plano constitucional) a incriminação penal da posse de drogas para uso próprio. O assunto passa a ser uma questão de saúde pública (e particular), como é hoje (de um modo geral) na Europa (onde se adota a política da redução de danos). Não se trata de um tema de competência da Justiça penal. A polícia não tem muito que fazer em relação ao usuário de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento, quando o caso).

O art. 28, que tipifica a conduta de posse para consumo, está justamente no

Capítulo III, ou seja, sendo tratado como crime, com cominação de pena. Ora, não

se pode negar o caráter penal do tipo em questão.

No entanto, por todos esses argumentos, ainda que não se reconhece a

descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que pode a

lei cominar pena de prestação de serviço à comunidade e medida educativa de

comparecimento a programa ou curso educativo, sem que isso retire a natureza penal da infração. Mas, é certo que no universo social a descriminalização não resiste a uma análise de que trata a questão afeta à saúde pública.

Não comungamos com entendimento esposado pelo professor Damásio E. de Jesus que afirma:

“O objeto jurídico principal da proteção penal nos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas é a saúde pública, bem palpável, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade. Deste modo, o

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dano, ainda que se entenda como potencial, interfere na vida real de todos os membros da sociedade, ou de parte dela, antes de lesão individual. No tocante ao cidadão, isoladamente considerado, o direito à vida, à saúde (própria), à segurança coletiva e à ordem pública integram sua objetividade jurídica secundária (mediata), i. e., são tutelados por eles de forma indireta. Há uma superposição de interesses jurídicos. A vida e a incolumidade física, p. ex., são protegidas como objetos jurídicos principais no Código Penal, no Capítulo próprio (arts. 121 e 129). Nos delitos referentes a tóxicos, contudo, aparecem como interesses jurídicos secundários. Esse bem individual se sobrepõe àquela. Protegendo-se o interesse coletivo, a saúde pública, obliquamente está sendo assegurada tutela aos bens particulares. A saúde pública, como interesse jurídico difuso, não resulta da soma das saúdes individuais dos membros que compõem a coletividade. Realmente, o nível de saúde dos membros do corpo social é algo mais que a saúde de seus integrantes. Esse interesse superior é garantido pela CF (arts. 196 e s.) e protegido pelas normas penais incriminadoras da Lei n. 11.343/06. Trata-se de um interesse de relevante importância, uma vez que o cidadão, enquanto membro do corpo social, tem direito a um nível coletivo de saúde diferente da saúde individual (pessoal).Temos, pela Constituição Federal, direito a um nível "coletivo" de saúde. Todos o possuindo, eu desfruto dele; se ninguém o tem, eu não o tenho. Logo, protegendo o coletivo, tutela-se o individual. Lesionando-se o interesse difuso, reduz-se o nível de vida do individual. Há lesão ao bem jurídico primário, no sentido de que o fato delituoso abaixa o nível mínimo aceitável de saúde da população. A essência do delito de porte de droga para uso próprio se encontra na lesão ao interesse jurídico da coletividade, que se consubstancia na própria saúde pública, não pertencendo aos tipos incriminadores a lesão a pessoas que compõem o corpo social. Tomando em consideração o respeito que deve existir entre os membros da coletividade no que tange à proteção da saúde pública, o portador da droga lesiona o bem jurídico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma lesão ao interesse estatal de que o sistema social funcione normalmente. O delito por ele cometido decorre da "falta de respeito com a pretensão estatal de vigilância" do nível da saúde pública (Schmidhauser), fato que não se confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera íntima do cidadão. Como se nota, não é necessário socorrer-se da tese do perigo abstrato, uma vez que, partindo-se do conceito de interesse difuso, pode-se construir uma teoria adequada à solução do tema. Essa lesão já conduz à existência do crime, dispensando a demonstração de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurídicos individuais, se houve invasão da sua esfera pessoal ou se o fato causou ou não perigo concreto a terceiros.”

Ora, não se trata de ofensa à coletividade, ou a saúde pública, como fundamento único a permitir que a conduta seja tipificada. É necessária uma análise social, pois assim ocorre com o ébrio e o tabagismo. A experiência tem demonstrado que repressão ao usuário não tem qualquer utilidade, senão uma falsa impressão de que o crime está sendo combatido e a sociedade mais protegida e os usuários sendo punidos.

O que se tem de proteger são as vitimas que por infortuno da vida acabou desiderando pelo mundo das drogas e sem o socorro do Estado, a situação tende a

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uma destruição social de dimensão expressiva. Punição, ainda que de caráter sócio- educativo, ou de natureza de reinserção, não resolve, apenas agrava.

2. 6 CURIOSO TRATAMENTO DA CONDUTA NO CÓDIGO PENAL MILITAR

O Direito Penal Militar, sempre primou pela reprimenda corporal para o usuário de entorpecente, rotulado-o, muitas vezes, como um criminoso odioso, esquecendo-se de lançar sobre o usuário ou dependente químico abrangido por esta legislação castrense uma ótica sócio-educativa a fim de entender que se trata de um doente, que necessita de tratamento médico imediato.

Sem muito esforço, constata-se que uma das finalidades precípuas da Lei nº 11.343/06 é buscar preservar a dignidade da pessoa humana e fazer com que o usuário ou dependente químico seja recolocado na sociedade, através de esforços dos seguimentos sociais e instituições governamentais, fomentando adoção de medidas sócio-educativas, políticas de formação continuada e implantação de projetos pedagógicos de preservação do uso indevido de drogas.

Neste mister, não se torna razoável que somente o Direito Penal Militar se afugente desta realidade social, agindo como se todas as medidas e mudanças nada afetasse este segmento especializado do direito. Admitir essa hipótese, é o mesmo que admitir que o Direito Penal Militar existe por si só, num mundo “isolado e repleto de dogmas”, o que não é verdade.

Devemos arrostar esta nova realidade e discutir qual a melhor forma de tratar o usurário de drogas, mesmo que este usuário seja surpreendido em uma prática ilícita envolvendo entorpecente para uso próprio, em local sob administração militar ou nos casos assimilados.

Essa situação atualmente é tratada com todo vigor exigido pela legislação castrense, podendo o usuário que é surpreendido na posse de droga destina ao consumo, ser preso em flagrante delito, e imediatamente recolhido ao cárcere, onde permanecerá, até que sua prisão cautelar seja revogada por autoridade competente.

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Fato totalmente diferente ocorre com o usuário que recebe as benesses da nova Lei de Drogas, que será processado e julgado na forma do artigo 60 e seguinte, da Lei 9.099/95, consoante deflui o artigo 48, parágrafo 1º da Lei em comento, sendo vedada expressamente a prisão em flagrante, pelo parágrafo 2º do mesmo artigo.

Ora, será que a pessoa (dependente químico) que é surpreendida em local sob administração militar ou aquela, descrita nos casos assimilados, é diferente das outras pessoas que recebem a tutela da Lei nº 11.343/06, só porque aquela não conseguindo dominar sua doença, porta entorpecente para uso próprio nas hipóteses descritas do artigo 290 do Código Penal Militar?

Será legal e razoável, não utilizar as benesses da Lei nº 11.343/06 que proíbe a adoção de penas privativas de liberdade, ferindo de morte os princípios da isonomia, da racionalidade e da aplicação da pena mais benéfica ao réu, além de tratar com indiferença todo arcabouço da nova Lei de Drogas que busca a reinserção social do usuário de drogas?

Em uma análise crítica e sistemática, prefiro optar pelo entendimento da aplicação do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, em detrimento do artigo 290 do Código Penal Militar, uma vez que a política criminal e a sociedade elegeram como premissa à não adoção de pena privativa de liberdade quando se tratar de usuário ou dependente de drogas devidamente comprovado, logo, não se torna tolerável e razoável a aplicação de pena de reclusão como a prevista no diploma castrense.

Mesmo com todas as ponderações consignadas, alguns podem se insurgir, não admitido à aplicação da Lei 11.343/06 em detrimento ao artigo 290 do Código Penal Militar, sob argumentos dos mais diversos, entre eles, que se torna impossível à aplicação da nova Lei de Drogas em detrimento do Direito Penal Militar, porque o artigo 48 da Lei remete o procedimento a Lei 9.099/95, sendo conhecido por todos, que essa Lei Especial em seu artigo 90-A veda expressamente a sua aplicabilidade nos delitos militares, sendo pertinente comentar que existe quem defendam a inconstitucionalidade deste dispositivo.

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3 CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÃO

3. CONCLUSÃO

É certo que o tema proposto, é o mais discutido e abordado nas últimas décadas,

com certeza, as Drogas. O usuário/dependente carrega há tempos o estigma de criminoso, as legislações passadas traziam severo rigor, sendo desproporcional àqueles que tinham o dolo para o comércio.

Isso se deve muito a uma cultura, ou seja, uma visão popular, diga-se de passagem, retrógrada e conservadora, que iguala o dependente de drogas àquele que trafica drogas ilícitas. Frisa-se que, a problemática em torno das drogas agride não apenas uma parcela da população, mas toda a coletividade.

A prevenção ao uso de drogas tem que, primeiramente, passar pelo estágio da

educação, pois se trata de tema, ainda, revestido por forte preconceito e desinformação.

A legislação passada, Lei 6.368/1976, já não acompanhava mais os avanços da

criminalidade moderna. Em 2002 surgiu a Lei 10.409/2002, esta, no entanto, tinha o intuito de renovar o ordenamento jurídico, mas não foi bem aceita e acabou por sofrer muitos vetos da Presidência, por considerar trechos que afrontavam a Constituição e o interesse público. A partir daí iniciou-se a tramitação do projeto que hoje é a nova Lei de Drogas, esta surgiu revogando as duas anteriores.

A Lei cria o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, tendo objetivo de

prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como estabelecer normas de repressão à

produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

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Portanto, o próprio legislador consciente de que o uso de drogas está disseminado na sociedade, buscou criar medidas que atendessem aos usuários e dependentes, e mais, reinserí-los no meio social, embora ineficazes.

Como foi visto, o tema é sobremodo polêmico, mas de moldura jurídica simples, desde que seja observado a sistemática constitucional e legal para elaboração dos tipos penais, não podendo o legislador utilizar-se de um ramo do direito repressivo quando na verdade o bem tutelado não comporta a incidência de uma figura típica. Este projeto visa abordar justamente o histórico do tratamento dado pela legislação pátria aos usuários de drogas ilícitas, evidenciando que, com o advento da "nova" Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), houve um inegável titubeio do legislador, o qual, talvez temendo a repercussão negativa, ou os efeitos nefastos que uma mensagem legislativa no sentido de descriminalizar o uso de drogas provocaria perante à sociedade, não ousou ir a tal ponto, mas acabou, na prática, por inviabilizar a aplicação de qualquer sanção penal. Por fim, conquanto o texto aborda o modelo legislativo lusitano, considerado como correto para esse momento histórico da humanidade, houve equívoco quanto ao instrumento legal utilizado na proteção do bem jurídico.

Nesse sentido, é verdade que ocorre o reconhecimento de que o uso de drogas é uma realidade e que o caminho não é taxá-los como criminosos, e sim, dar-lhes tratamento. O Estado passa, assim, a tratar o consumo como um problema de saúde pública, busca-se a redução de danos.

Enfim, embora o caminho dado pela nova Lei traz contornos atuais e modernos, está aquém do que esperamos e certamente a realidade social continuará demonstrando que a moldura criada pelo legislador ainda está longe de cumprir o seu papel no sentido de disponibilizar locais para tratamento de usuários/dependentes, bem como criar políticas educacionais cada vez mais apropriadas a uma sociedade em constante mudança.

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3.2 RECOMENDAÇÃO

Recomenda-se a pesquisa sobre o Princípio da Adequação Social abordada de forma maestral pelo professor Rogério Grecco na sua obra Direito Penal Volume I, onde o autor assevera que o legislador não pode olvidar a realidade social em que algumas condutas, ainda que indesejável, adequaram socialmente. Bem como a decisão da suprema corte argentina, que de forma bastante coerente reconheceu a inconstitucionalidade da conduta que incrimina o portador de entorpecente para uso próprio. Na mesma esteira a Republica da Colômbia, cuja corte constitucionalista persilhou o mesmo intendimento dos “ermanos”. Recomendo ainda o caro leitor pesquisar a politica difundida na Europa da “redução de danos” que trata o assunto aqui enfocado como uma questão iminentemente de saúde pública.

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4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 6 ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2003.

2

G. Vaillant e Alessandro Baratta, citados na obra coordenada Luiz Flávio Gomes. Nova Lei de Drogas Comentada. Editora RT – Revista dos Tribunais.

3

GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas Comentada. Ed. RT. Revista dos Tribunais.

4

GOMES, L.F. e GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Direito penal-PG, v. 2, São Paulo: RT, 2007, Vigésima Segunda Seção

5

JESUS, Damásio E. Direito Penal. 16 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1994.

6

KARAM, Maria Lúcia. De Crimes, Penas e Fantasias. 2 a Edição. Ed. Luam

7

MARCÃO, Renato. Tóxicos. Ed. Saraiva

8

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.

9

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.

10

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais. 2006.

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ANEXO I

ANEXO

Drogas: oito anos de descriminalização em Portugal

ENTREVISTA / Glen Greenwald

Quando se trata de discussões sobre política de drogas e proibicionismo, boa parte delas gira em torno de teorias. Uma ação que está começando a chamar a atenção

é a descriminalização do uso das drogas, que, em outras palavras, é o que acontece

quando usuários de drogas contornam o sistema de justiça criminal e vão direto para

o sistema de saúde.

Pouco conhecido nos círculos dos formuladores de políticas públicas é o caso de Portugal, uma nação que deu o passo de descriminalizar o uso de todas as drogas em 2001.

"Eles o fizeram por uma única razão: estavam muito preocupados com altas taxas de abuso de drogas nos anos 90 – mais especificamente com a heroína -, então chegaram à conclusão de que descriminalizar era o único caminho para baixar as taxas de abuso", diz o jornalista e comentarista político Glen Greenwald, que escreveu um relatório sobre os oito anos de descriminalização em Portugal para o Instituto CATO dos Estados Unidos.

Desde então, o caso português tem atraído atenção na mídia americana, com matérias na revista Time e Scientific American. Não é um feito insignificante, já que os EUA são fortes defensores da meta de erradicar o uso de drogas no mundo, um comprometimento que foi renovado esse ano após a revisão dos 10 anos da atual política da ONU, a despeito de algumas vozes dissonantes defendendo a redução de danos.

Glen Greenwald conversou com o Comunidade Segura sobre a experiência portuguesa. Foi bem-sucedida? "Sim, em números absolutos, o abuso de drogas caiu". Ele descreve como a descriminalização foi concebida, o que os dados

portugueses nos dizem em comparação com outros países da União Europeia e que

a descriminalização levou a uma queda no uso de drogas entre jovens. Tudo isso em um país que é sem dúvida conservador.

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Conte um pouco sobre o processo de elaboração desse relatório…

Conversei com uma série de especialistas em política de drogas nos EUA, e a maioria deles ou não tinha ouvido falar da descriminalização do uso de drogas em Portugal, ou tinha apenas uma vaga noção do que havia acontecido. Eu estive lá por cerca de três semanas, em 2007 – a maioria dos dados é desse ano. Entrevistei funcionários do governo português e também consultei estatísticos para ajudar a interpretar os dados. Foi realmente difícil obter respostas de funcionários do governo dos EUA, então, no decurso do trabalho, demorou um pouco para esboçar o paper, então eu fui capaz de obter alguns dados atualizados. Trabalhei nisso em 2008 – são seis anos de dados.

O que levou Portugal a adotar a descriminalização?

Eles estavam muito preocupados com altas taxas de abuso de drogas na população,

e queriam diminuí-las. E estavam também preocupados com o crime. O uso de

drogas vem sempre de mãos dadas com todas as patologias: usuários não estão

trabalhando, podem estar roubando, têm DSTs horrível com o crime.

Portugal tinha um problema

Quando o senhor diz 'problema horrível com o crime', com que podemos comparar?

A comparação foi de fato feita dentro da União Européia, e, você sabe, o jeito que os

formuladores de políticas de drogas falam sobre o assunto é focalizando o uso de drogas – ou o seu abuso. E o uso de drogas em Portugal é substancialmente maior do que em outros países. Então, é quase automático que as taxas de crime serão mais altas, assim como as doenças sexualmente transmissíveis.

E isso era verdade para Portugal nos anos 90 em relação a outros países da UE?

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Certo. Se você olhar para as taxas de prevalência entre Portugal e outros países, Portugal esteve sempre no topo – ou perto do topo -, e com a heroína era claramente o líder em taxas de prevalência. Eles tinham um problema horrível com o HIV, tinham problemas com Hepatite B e C. Esses eram grandes problemas. Eles não podiam estancar a infecção por causa de todo uso de seringas contaminadas.

É possível medir a criminalidade relacionada às drogas?

Isso é de fato um problema. Você pode inspecionar as mortes relacionadas às drogas – haverá uma investigação, uma autópsia. Mas é realmente difícil classificar um crime dessa forma. Se uma pessoa que é muito pobre rouba alguém para comprar comida, ou outros bens de primeira necessidade, isso é um crime relacionado à droga? Ou relacionado à pobreza simplesmente? Ou somente impulso criminal mesmo? As estatísticas para crime relacionado às drogas são bem pouco confiáveis, e em muitos países não é nem levada em conta. Eu faço foco nas coisas que você pode medir, como taxas de prevalência, mortes relacionadas às drogas e doenças sexualmente transmissíveis – aí você pode ver o que é efetivo.

E é

indicadores?

possível medir

taxas

de

prevalência

com

pesquisas?

Quais

os

Vale a pena enfatizar que medir o uso de drogas e problemas relacionados não é uma ciência exata, em parte porque diversos países medem coisas diferentes, então torna-se muito difícil fazer comparações, em parte porque é uma espécie de luxo poder fazê-lo, já que é tão caro. Frequentemente, países pobres economizam com o tipo de coisas que são realmente necessárias para fazer pesquisas estatísticas significativas. Na UE, os estados-membros têm sido pressionados para coletar dados de maneira uniforme, levando a melhorias nos últimos 10 anos, e é por isso que considero que comparar as estatísticas portuguesas com outros estados da UE é mais confiável.

Muitos países tratam os usuários de drogas ou vendedores de maneira diferente. O que aconteceu em Portugal?

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Definitivamente, ao mesmo tempo há alguns países que, tecnicamente, têm um processo de criminalizar, mas se na realidade tudo o que você faz é comprar para uso pessoal, a probabilidade de que você vá para a prisão ainda é muito baixa, mesmo passando por um processo criminal, o que já é ruim o suficiente.

No entanto, nos anos 90 em Portugal, à medida que o problema das drogas foi piorando, eles fizeram a criminalização mais duramente, e começaram de fato a prender um razoável número de cidadãos que não fizeram nada a não ser comprar drogas para consumo próprio. E isso foi um dos problemas que enfrentaram: uma vez que você introduz o medo do governo na população, o governo não pode mais oferecer opções de tratamento ou oferecer tratamento, porque cria-se uma barreira entre as instituições e as pessoas que elas querem alcançar.

O que permitiu a Portugal fazer essa importante mudança de política?

O que é tão interessante no que Portugal fez, onde, como no Brasil e certamente

como nos EUA, a religião tem um papel significativos na sua cultura política, é que

para lidar com o problema, eles removeram a discussão do reino político. Eles reuniram esse conselho de especialistas puramente apolíticos: médicos, psicólogos, doutores em política de drogas, um sociólogo.

A pergunta que esse conselho teve que responder não foi qual era a política mais

razoável, ou qual era a política correta; era qual a política que permitiria ao país

estancar de forma mais eficiente o problema do uso de drogas. A comissão trabalhou por 18 meses com esse mandato e publicou um relatório bem acadêmico

e apolítico dizendo que a descriminalização seria a melhor maneira de permitir ao governo conter a maré do uso de drogas. Um conselho de ministros criado pelo presidente de Portugal então avaliou o relatório da comissão, e aprovou-o com unanimidade.

Por que descriminalização e não legalização?

Portugal é signatário de uma série de tratados internacionais, pressionado principalmente pelos EUA, que exige uma proibição legal do tráfico nas suas leis, de acordo com o entendimento de que o que acontece em um país em termos de tráfico afeta todos os outros.

a

Agora

descriminalização – de certa forma viola esses tratados. Mas Portugal adotou a

pessoas

que

argumentam

que

o

que

Portugal

fez

com

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posição de que você pode descriminalizar e só não pode legalizar, enquanto houver

a proibição escrita na lei. O tráfico é ainda ilegal em Portugal, e as únicas coisas descriminalizadas é a compra ou posse de uma quantidade de drogas para uso pessoal por 10 dias.

O senhor tem alguma ideia de como eles definiram esse período?

O período de 10 dias foi uma forma de definir "uso pessoal". Se você tem cocaína ou

qualquer outra substância acima dessa quantidade, há uma boa possibilidade de que você possa distribuir para amigos ou vender. Se você tem o suficiente para uma semana ou alguns dias, então é provável que você queira usar para si mesmo.

Por que descriminalizar todas as drogas e não só a maconha? Isso foi motivado por uma preocupação com a heroína?

Na minha opinião, uma vez que você aceite os argumentos que persuadiram Portugal a descriminalizar – uma vez que você aceite que a descriminalização é o melhor caminho para controlar as drogas -, por que você iria excluir as drogas mais sérias dessa política? Na realidade, a heroína era a preocupação que os levou a agir dessa forma, que para eles era extrema.

O senhor sabe se existe um aumento do consumo das drogas sintéticas em Portugal?

Com certeza, se olharmos para os números frios, o consumo aumentou porque elas nem existiam em 2001. Mas se compararmos com outros países da Europa, em Portugal o uso dessas drogas aumentou, mas muito mais lentamente.

A

adolescentes?

descriminalização

teve

algum

efeito

em

especial

nas

crianças

e

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Se você parar de usar todo o seu dinheiro em prender, processar e enormes forças policiais, todo esse dinheiro vai ficar livre. E aí você pode gastá-lo com campanhas reais. Isso aconteceu em Portugal. Eles têm campanhas de saúde reais, dezenas de milhares de crianças andando de bicicleta por toda Lisboa, por exemplo, e as campanhas entraram na rede educacional. Dinheiro que costumava ir para o departamento de justiça criminal para prender pessoas e liberá-las sem nenhuma mudança no comportamento agora pode ser investido crianças, influenciando-as de formas efetivas sobre os riscos do uso de drogas, ou em opções de tratamento – não apenas metadona, mas aconselhamento.

E essas campanhas preventivas conseguiram atinfir mesmo as crianças e

adolescentes?

As taxas de uso de drogas por adolescentes em Portugal, sem comparar com outros países, mas em números absolutos, caiu nos 6 anos desde 2001, quando a lei entrou em vigor. Se você consultar qualquer literatura sobre isso, ela irá enfatizar que o grupo etário crucial são os adolescentes, o prognóstico-chave do futuro uso de drogas.

Em que idade exatamente?

Você deveria considerar dos 11 aos 15, mas na verdade o uso de drogas é chave nas idades de 15 a 19 – ensino secundário, quando ser rebelde começa, quando o uso de drogas pode se tornar aceitável, é aí que as decisões sobre os sistemas de valores das pessoas são tomadas nesse grupo etário.

O que acontece a um usuário de droga em Portugal?

De acordo com a lei portuguesa, você é enviado para uma clínica de dissuasão, onde trabalham médicos preparados para a redução de danos. Isso significa que você irá transformar tantos dependentes em não-dependentes que as taxas de uso de drogas irão cair

Pode-se pode dizer – da perspectva da saúde pública – que existe algo como "dependentes transformando-se em não-dependentes"?

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Sim. Muitas pessoas que eram dependentes param de usar; talvez haja uma diferença semântica, mas pela perspectiva do governo, o importante é que a pessoa não esteja usando, haja ou não uma dependência.

Esse modelo poderia ser transferido para outros países? América Latina? EUA?

No fim das contas, o único argumento contra a descriminalização é que ela iria levar

a um enorme aumento das drogas. Até pessoas que se opõem ao que escrevi

admitem que isso não aconteceu em Portugal. Os argumentos foram: “vamos

Se você considerar as

pessoas referidas como usuárias de drogas, 98% era portuguesas, e isso era assim

transformar Lisboa em um porto para o narcoturismo

já antes.

Antes dessa lei entrar em vigor, havia precisamente a controvérsia que se espera que haja em qualquer lugar; se você fosse um político você iria evitar o tópico para proteger sua carreira política.

Quanto ao resto, “Portugal é um país pequeno, a cultura é diferente”

isso é um argumento vazio. Se fosse uma vila de 20 pessoas, você talvez não pudesse estender isso para um país de 280 milhões. Mas se a descriminalização funciona para 10 milhões, por que não iria ser extensível para países maiores?

Para mim,

O presidente da Colômbia, Álvaro Uribe, está considerando recriminalizar as drogas, argumentando que lutar a guerra às drogas vai de encontro a descriminalizar o consumo

A Colômbia vive uma situação muito singular. O governo colombiano talvez não

queira parar, porque os esforços paramilitares também são importantes no seu papel no combate às drogas. Portugal é mais um consumidor na divisão internacional do trabalho. É um caso peculiar.

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Antonio Maria da Costa, chefe da UNODC, diz que você se livra das leis, mas não se livra do mercado ilegal, da produção, da máfia, do tráfico, então você não deveria abandonar a proibição

A realidade é que a lógica que leva à descriminalização deveria se aplicar não apenas aos consumidores, mas aos traficantes. Não faz sentido, logicamente, criminalizar um lado e não o outro, os dois lados de uma mesma transação. Ao mesmo tempo, há essas barreiras que mencionei em termos de tratados internacionais.

Independentemente do caso dos traficantes, criminalizar usuários de drogas, botar pessoas na prisão ou arrastá-las para o sistema de justiça criminal, forçá-las a ter advogados e ameaçá-las de cadeia é uma coisa terrível para se fazer com as pessoas – e é contraproducente. Mesmo sendo apenas um passo gradual, é melhor do que nada.

Quando falamos de narcoturismo, naturalmente nós pensamos em Amsterdã e a descriminalização. É um caso diferente?

A razão pela qual as pessoas vão a Amsterdã não é apenas a facilidade legal de se

obter maconha, porque na verdade você pode fazê-lo em quase qualquer lugar sem ir para a prisão. Amsterdã é um caso especial por causa de toda a cultura em torno

Ela se tornou uma cidade de hedonismo; é por

isso que as pessoas a visitam. O fato é que eles nunca de fato descriminalizaram as

drogas; eles apenas adotaram uma política de vista grossa. Assim, não acho que seja comparável ao caso de Portugual.

dessa cidade, onde há os cafés