19/09/2021 15:06 Disciplina Portal

Direito Penal Aplicado I

Aula 4 - Fato Típico. Conduta

INTRODUÇÃO

Nesta aula analisaremos os preceitos principais do fato típico, levando em conta o conceito analítico de crime.
Abordaremos os componentes do fato típico, em especial a conduta.

Além disso, estudaremos a conduta e as teorias que explicam a sua existência e conheceremos as teorias de conduta
de cunho naturalístico, finalístico e social, as causas de exclusão da conduta e as espécies de condutas.

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OBJETIVOS

Identificar os elementos que compõem o fato típico;

Analisar as condutas e definir as teorias dotadas;

Reconhecer como a conduta ou a ausência reflete na configuração do crime;

Listar os principais aspectos das condutas dolosas e culposas.

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FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS

Dentre os elementos que a compõe, vamos aprofundar nossos estudos no fato típico.

Inicialmente é importante conceituar o que venha a ser fato típico e a melhor definição é a que aponta se tratar de um
comportamento humano que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

A primeira característica do crime é ser um fato típico, descrito, como tal, em uma lei penal. Um acontecimento da vida
que corresponde exatamente a um modelo de fato contido em uma norma penal incriminadora, ou seja, a um tipo.

Entretanto, antes de afirmar que estamos diante de um fato típico, devemos analisá-lo e decompô-lo em suas faces
mais simples, para verificar, com certeza, se entre o fato e o tipo existe relação de adequação exata, fiel, perfeita,
completa, total e absoluta.

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Essa relação é a tipicidade (subsunção do fato à norma penal incriminadora).

Os elementos do fato típico são:

Só haverá fato típico se existir todos os

elementos que o compõe. Do contrário,
estaremos diante de um fato atípico e,
portanto, irrelevante ao direito penal.

CONDUTA
Considera-se conduta a ação ou omissão humana consciente e voluntária dirigida a uma finalidade.

Teoria causalista, clássica ou naturalística

A teoria causalista ou naturalista da ação, de Beling e Vonliszt, incorpora ao conceito de conduta as leis da natureza. Por isso, o
seu nome.

Os adeptos da teoria causalista ou naturalista entendem que a conduta é um puro fator de causalidade.

Para o causalismo, a conduta é um comportamento humano voluntário que se exterioriza e consiste em um movimento ou na

abstenção de um movimento corporal, simplesmente. A vontade é a causa da conduta e esta é a causa do resultado.

Essa teoria considera imprescindível que a conduta típica seja um comportamento voluntário, impulsionado pela vontade do
homem, que se concretiza, torna-se real, material, por meio de uma ação positiva ou negativa.

Para saber mais sobre a Teoria causalista, clique aqui (galeria/aula4/docs/teoria_causalista.pdf).

Teoria finalista
O causalismo sofreu fortes críticas, onde se apontava importantes erros, falhas cruciais, pois, como não diferencia o conteúdo da
vontade (a intenção do agente), não tem como definir, por exemplo, com exatidão qual crime deveria ser atribuído a três pessoas
que esfaqueassem outra no braço, sendo que nas três hipóteses (vamos considerar assim) só resultou em lesão corporal leve.

Nesse caso, como definir quem deveria responder por tentativa de homicídio, ou lesão corporal dolosa, ou até mesmo culposa, se
o resultado (em que pese a intenção poder ser diferente) foi o mesmo de lesão leve?

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Não teria como o causalismo responder a essa pergunta, pois, seguindo essa teoria, que se utiliza apenas da relação de ação e
consequência, todos deveriam responder pelo resultado que causaram, ou seja, lesão leve.

Para saber mais sobre a Teoria finalista, clique aqui (galeria/aula4/docs/teoria_finalista.pdf).

QUAL A DIFERENÇA ENTRE ESSAS DUAS TEORIAS?

Não importa, nesse primeiro momento, qual

seja a finalidade, mas que ela exista sempre.
Em algumas situações, essa finalidade é dirigida à produção de um dano a algum bem jurídico, em outras o fim pode
ser a obtenção de um resultado permitido ou não proibido. Mas, sempre, haverá uma finalidade, sempre a vontade
humana terá um conteúdo, não importa com qual natureza.

Teoria social da ação

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Alguns importantes estudiosos do Direito Penal, como Jeschek e Wessels,

entenderam que o finalismo de Welzel seria insuficiente para conceituar a conduta,
porque esquecia uma característica essencial de todo comportamento humano, que é seu
lado social.

Nem o causalismo, nem o finalismo, segundo eles, conseguem explicar a ação, pelo que
acresceram ao conceito de conduta a ideia de relevância social. Assim, ação é
um comportamento humano socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito
e não pelas leis naturais.

Segundo essa teoria, para se verificar a tipicidade de uma conduta é

indispensável conhecer não apenas seus aspectos causais e finalísticos, mas também sua
vertente social.

Seria relevante do ponto de vista social a conduta que fosse capaz de afetar o

relacionamento do indivíduo com o meio social. De acordo com essa teoria, para
que o agente pratique uma infração penal, é necessário que, além de realizar todos os
elementos previstos no tipo penal, tenha também a intenção de produzir um resultado
socialmente relevante.

Teoria adotada no Brasil

A teoria adotada pelo código penal é a finalista. Ela é que melhor atende aos interesses do
Direito Penal, até porque é a teoria que consegue explicar a conduta com base no próprio
direito positivo.

Em síntese, a conduta é o comportamento voluntário do homem dirigido a um fim, proibido

ou não.

Só constituem condutas os comportamentos corporais voluntários externos dos humanos,

consistentes em fazer alguma coisa ou em deixar de fazer alguma coisa.

ELEMENTOS DA CONDUTA
VONTADE
A conduta, ademais, deve refletir um ato voluntário, isto é, algo que seja o produto de sua vontade consciente.

Nos chamados “atos reflexos” (como o reflexo rotuliano (//mundoeducacao.bol.uol.com.br/biologia/atos-reflexos.htm)) e na

coação física irresistível (“vis absoluta”), ocorrem atos involuntários e, por isso mesmo, penalmente irrelevantes.

Quando se trata de “atos instintivos”, o agente responde pelo crime, pois são atos conscientes e voluntários — neles há sempre
um querer, ainda que primitivo e ímpeto.

FINALIDADE
Pressupõe um agir destinado a um fim, seja ele de ordem lícita ou ilícita.

EXTERIORIZAÇÃO

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Só haverá conduta se ocorrer a exteriorização do pensamento, mediante um movimento corpóreo ou abstenção indevida de

um movimento que era exigível.

Afinal, vale dizer, o Direito Penal não pune o pensamento, por mais imoral, pecaminoso ou “criminoso” que seja. O Direito Penal
pune condutas.

Significa que, enquanto a ideia delituosa não ultrapassar a esfera do pensamento, por pior que seja, não se poderá censurar
criminalmente o ato.

Se uma pessoa, em momento de ira, deseja conscientemente matar seu desafeto, mas nada faz nesse sentido, acalmando-se
após, para o direito penal a idealização será considerada irrelevante.

Pode-se falar, obviamente, em reprovar o ato do ponto de vista moral ou religioso, nunca porém à luz do Direito Penal.

CONSCIÊNCIA
Só entram no campo da ilicitude penal os atos conscientes. Se alguém pratica uma conduta sem ter consciência do que faz, o ato
é penalmente irrelevante.

Exemplo: fato praticado em estado de sonambulismo ou sob efeito de hipnose.

EXCLUSÃO DA CONDUTA
Só existe conduta quando houver vontade do agente.

A experiência da vida mostra algumas situações em que o homem, sem vontade, movimenta-se ou abstém-se de
movimento, dando causa, com uma dessas atitudes, a alguma lesão a um bem jurídico penalmente protegido.

São hipóteses em que se pode até ter movimento humano, mas não se tem fato típico.

São elas:

• Caso fortuito ou força maior

• Coação física irresistível

• Movimentos reflexos

• Estado de inconsciência

CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

São acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis, que fogem da vontade do ser humano.

Se não há vontade, não há dolo nem culpa.

Pode ocorrer por fato de terceiros, como greve de ônibus, ou por fato da natureza, como inundação.

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Exemplo:

Imaginemos que um pai visualize seu filho brincando próximo a um precipício.

Entretanto, em decorrência de um terremoto, a ponte que permitiria que esse pai
chegasse ao filho se rompeu.

Nesse caso, a criança se desequilibra, cai e morre. Jamais poderíamos atribuir

responsabilidade penal ao pai, uma vez que sua abstenção no seu dever objetivo de
cuidar do seu filho provém de força da natureza.

COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL

Igualmente ocorre a ausência de vontade quando incide sobre alguém uma força
física externa irresistível, a qual, atuando materialmente sobre a pessoa, não pode ser vencida, de modo a não lhe
deixar qualquer opção de movimento corporal. Trata-se de uma força absoluta, a que não se pode resistir.

Essa tem que ser tão forte a ponto de eliminar totalmente a possibilidade de resistência da pessoa.

A força deve ser física e absoluta. Deve atuar materialmente, concretamente, sobre o corpo do homem e não apenas

sobre sua mente, e deve ser de tal intensidade, que seja impossível a ele contrapor-se, de modo a, pelo menos,
neutralizá-la ou diminuí-la, tornando-a resistível.

A doutrina chama essa circunstância de vis absoluta, pois não há vontade, não há conduta e, consequentemente, não
há fato típico, e, por isso, o fato não é crime.

Exemplo:

Imagine que um criminoso coloque o dedo de uma vítima no gatilho de uma

arma de fogo e, usando força física (amarrando o dedo com um fio), faça com
que a vítima aperte o gatilho, disparando contra outra pessoa, indo a matá-la.

Nesse caso, a vítima que foi obrigada por meio de força física irresistível não
responderá pelo crime de homicídio. Apenas o criminoso que se utilizou da
coação física irresistível.

A coação física irresistível ocorre, em síntese, quando o coagido não tem

liberdade para agir.

Observação
,
Não podemos confundir isso com a coação moral irresistível (vis compulsiva), em que o coagido pode escolher o caminho a ser
seguido: obedecer ou não a ordem do coautor.

Como a sua vontade existe, embora de forma viciada, podemos excluir a sua culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta
diversa.

MOVIMENTOS REFLEXOS

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Movimento reflexo é uma reação motora em consequência da excitação dos sentidos.

O movimento corpóreo não se deve ao elemento volitivo, mas ao fisiológico.

Em movimentos do corpo ditados pelos reflexos naturais, também não se pode falar na existência de vontade.

Conforme já foi analisado ao abordarmos o conceito de “vontade”.

ESTADO DE INCONSCIÊNCIA

Fonte da Imagem: Shutterstock

Dois exemplos de ausência de consciência são sonambulismo e a hipnose, onde também não há conduta, por falta de
vontade nos comportamentos praticados em completo estado de inconsciência.

O agente encontra-se absolutamente privado da possibilidade de saber qualquer coisa. É como se ele estivesse cego,
surdo, mudo e em sono profundo. Logo, não pode querer nada.

Durante o sono, no sonambulismo não se pode afirmar que o agente tenha agido, porque, em qualquer dessas
hipóteses, não se pode concluir pela existência de mínima vontade.

Ausente, pois, a consciência, ausente a

vontade e, de consequência, a conduta,
ainda que dessa situação decorra qualquer
lesão a qualquer bem jurídico. Não havendo
conduta, não há fato típico, e sem este não
há o crime.

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ESPÉCIES DE CONDUTAS
Existem duas espécies de condutas: ação e omissão.

AÇÃO
Ação é a conduta positiva, que se manifesta por um movimento corpóreo, ou seja, traduz uma norma de “não fazer”. A maioria dos
tipos penais descreve condutas positivas (“matar”, “subtrair”, “constranger”, “falsificar”, “apropriar-se” etc.). Entretanto, nesses
crimes, chamados comissivos, a norma é de cunho proibitiva.

Exemplo: “não matarás”, “não furtarás” etc.

OMISSÃO
Omissão é a conduta negativa, que consiste na indevida abstenção de um movimento. Nos crimes omissivos, a norma penal é
mandamental ou imperativa: em vez de proibir alguma conduta, ela determina uma ação, punindo aquele que se omite, ou seja,
exige um “fazer”.

OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE

Teorias da omissão

Para explicar a relação da omissão com o resultado surgem duas teorias:

Naturalística ou causal

A teoria naturalística afirma que se deverá imputar um resultado a um omitente sempre que
sua inação lhe der causa.

Aqui, a omissão é um fenômeno causal que pode ser constatado no mundo fático.

Esse nexo de causalidade entre a omissão e o resultado verificar-se-ia quando o sujeito

pudesse agir para evitá-lo, deixando de fazê-lo.

Normativa ou jurídica

A segunda teoria denominada normativa estabelece que a omissão é um nada e do nada,

nada vem (exemplo, nihilo, nihil (https://pt.wiktionary.org/wiki/nihil)).

Contudo, essa teoria aceita a responsabilização pelo resultado do omitente em decorrência

da existência de uma norma que lhe atribua o dever jurídico de agir.

Por isso, essa teoria recebe o nome de normativa, pois há a exigência de uma norma que
obrigue o omitente a agir. Entretanto, ele voluntariamente opta por não fazer o que a lei
determine que ele faça.

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Dessa forma, a omissão é não fazer o que a lei determina que se fizesse, sendo essa a
teoria adotada pelo Código Penal.

VOCÊ SABIA?

Uma questão interessante repousa no caso da omissão imprópria (ou comissivo por omissão), pois o tipo penal
descreve uma ação, mas a omissão do agente acarreta a sua responsabilidade penal pela produção do resultado. Essa
regra está contida no art. 13, § 2º, do CP.

Para que alguém responda por um crime comissivo por omissão, é necessário que, nos termos do art. 13, § 2º, do CP,
tenha o dever jurídico de evitar o resultado.

As hipóteses em que há o citado dever jurídico são as seguintes:

Dever legal ou imposição legal

Quando o agente tiver, por lei, obrigação de proteção, cuidado e vigilância.

Exemplo: Pai com relação aos filhos; diretor do presídio no tocante aos presos etc.

Dever de garantidor ou “garante”

Quando o agente, de qualquer forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (não apenas
contratualmente).

É o caso do médico plantonista; do guia de alpinistas; do salva-vidas, com relação aos banhistas; da babá, para com a
criança.

Ingerência na norma

Quando o agente criou, com seu comportamento anterior, o risco da ocorrência do resultado.

Exemplo: O nadador exímio que convida para a travessia de um rio uma pessoa que não sabe nadar torna-se obrigado
a evitar seu afogamento. A pessoa que joga um cigarro aceso em matagal obriga-se a evitar eventual incêndio.

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Glossário

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