1 MATERIAL PARA LA GUIA DIDACTICA DE TRABAJO INDICE

FALLO

PGINAS

1. Alemparte, Pablo Enrique (Servicio Bsico Telefnico)

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2. " Andrs Lagomarsino e Hijos S.A. (Distribucin de Energa Elctrica)

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3. " Khalil Ana Rosa c/ Gas Natural BAN SA (Distribucin de Gas Natural)

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4. " ACIJ c/ EN- ley 24240- M Planificacin (Provisin de Agua Potable)

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2 CNCOM SALA D 11/05/2010 - "Alemparte Pablo Enrique c/ Telefnica de Argentina S.A. s/ ordinario" CONTRATOS. telefnico y Incumplimiento de Internet. de empresa prestadora de los del servicio de telefona. Demora en la provisin del servicio Incumplimiento plazos reglamentarios para la instalacin de las lneas (Resolucin N 25.839/96 de la Secretara de Comunicaciones). Obligacin de resultado. DAOS Y PERJUICIOS. Local comercial (Cyber). Responsabilidad de la empresa prestadora del servicio de telefona. Procedencia. Tarda obtencin por el actor de la habilitacin municipal para comenzar la explotacin de su negocio. Irrelevancia. Ejercicio irregular del comercio. Acto no reprobado por la ley. Indemnizaciones. Prdida de la chance. TEXTO COMPLETO En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2010, se renen los Seores Jueces de la Sala D de la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "ALEMPARTE PABLO ENRIQUE c/ TELEFNICA DE ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO", registro n 73639/2004,

procedente del JUZGADO N 23 del fuero (SECRETARA N 46)), donde esta identificada como expediente N 51311, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Cdigo Procesal, result que deban votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.//Estudiados los autos la Cmara plante la siguiente cuestin a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

3 A la cuestin propuesta, el Seor Juez de Cmara, Doctor Heredia dijo: 1) La sentencia de primera instancia admiti parcialmente la demanda promovida por el seor Pablo Enrique Alemparte y, por ello, conden a Telefnica de Argentina S.A. a pagarle, dentro de los diez das, la cantidad de $ 33.200 con ms intereses y las costas del juicio. Para llegar a esa decisin, la juez que suscribi el fallo consider, en sustancial sntesis, que la demandada no cumpli en tiempo la obligacin que haba asumido de instalar en el negocio que se propona abrir el actor (un "cyber" en la ciudad de Bariloche, provincia de Ro Negro) una lnea de telfono y el servicio de Internet denominado "Speedy", su lo cual le impidi a aqul iniciar

adecuadamente

actividad

comercial,

tornndose

asimismo

improductivos los abonos que haba hecho en concepto de alquiler de local ($ 3.200), generndosele, adems, la prdida de una chance de obtener ganancias que deba, consiguientemente, ser resarcida ($ 30.000).Contra esa decisin apel la demandada (fs. 345), cuya expresin de agravios de fs. 354/358 fue resistida por el actor con el escrito de fs. 360/362.El actor tambin apel, pero su recurso fue declarado desierto (fs. 366).2) Aduce la demandada, como primer agravio, que contrariamente a lo resuelto en la instancia anterior, no () existi incumplimiento contractual alguno de su parte. Al respecto, afirma que la sentencia

4 apelada soslay el examen de la reglamentacin aplicable,

especialmente la resolucin n 25.839/96 de la Secretara de Comunicaciones que fija los plazos de espera atinentes a la instalacin de lneas telefnicas (que en ningn caso es de 72 hs., a contrario de lo invocado por el actor al demandar), y que la provisin del servicio telefnico y de Internet contratado tuvo lugar antes de vencer tales plazos. Por otra parte, sostiene que comenz las obras de instalacin ni bien estuvo en condiciones de hacerlo, y que los perjuicios reclamados no tuvieron causa en incumplimiento

contractual alguno vinculado a la referida instalacin, sino a la tarda obtencin por el actor de la habilitacin municipal para comenzar la explotacin de su negocio.No fue correcto lo que dijo el actor al demandar (fs. 41 vta.) y repite ante esta alzada (fs. 360 vta.), en el sentido de que el plazo reglamentario para instalar una lnea telefnica es de 72 hs., a contar desde el momento en que se contrata el servicio.La cuestin est resuelta, como lo apunt la demandada, en la resolucin n 25.839/96 de la Secretara de Comunicaciones.De esta resolucin resulta, en su art. 5, que "Ninguna solicitud pendiente al 31/12/96, podr tener un tiempo de espera mayor de 180 das, y al 31 de diciembre de 2000, un tiempo de espera mayor que 90 das". Es decir, a partir del 31/12/96 el plazo vigente reglamentariamente es de 90 das. Asimismo, de esa disposicin surge establecido como meta que, a largo plazo, el tiempo de espera de instalacin sea de dos meses, lo cual es coincidente con lo

5 informado por la Comisin Nacional de Comunicaciones en los oficios de fs. 187 y 200.Para decidir el caso, me atendr al plazo mximo de 90 das reglamentado, pues el dedos meses constituira, como se dijo, una simple meta. Cabe observar, en tal sentido, que dicho plazo de 90 das es el que, a la fecha, la propia Comisin Nacional de Comunicaciones informa como vigente en su pgina web, en el canal "Reclamos - Preguntas Frecuentes", frente a la interrogacin n 18 " Cul es el plazo de instalacin o cambio de domicilio?..." (vase sitio http://www.cnc.gov.ar/reclamos/cau/Faq.asp#18 consultado en la

fecha de este pronunciamiento). Asimismo, el apuntado plazo de 90 das es el que refiri la resolucin n 4606 del 17/11/08, dictada por la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, por la que, frente a reclamos por demoras en la instalacin de servicios, se recomend al interventor de la Comisin Nacional de Comunicaciones que arbitre las medidas necesarias para que la empresa Telefnica de Argentina S.A. cumpla con las metas obligatorias establecidas en el Reglamento General de Calidad del Servicio Bsico Telefnico (vase el sitio http://www.defensoria.org.ar/ 08.doc).Ahora bien, aclarado lo anterior, interesa de seguido establecer el momento a partir del cual dicho plazo de 90 das comienza a correr.Este ltimo aspecto del problema est resuelto en otra normativa, que ni las partes ni la sentencia apelada han citado.institucional/resoluciones/r4606-

6 Me refiero al "Reglamento para Instalaciones de Telecomunicaciones en Inmuebles", aprobado por resolucin n 410/2001 de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, y publicado en el Boletn Oficial del 5/11/01. Este ltimo cuerpo normativo tiene por objeto "establecer las normas que se debern respetar con relacin a las instalaciones de telecomunicaciones en inmuebles, lado cliente y lado prestador" (art. 1), y alcanza, entre otros, a los edificios comerciales (art. 2, primer prrafo).Pues bien, en cuanto aqu interesa, resulta de la lectura de este ltimo instrumento que la provisin del servicio telefnico est condicionada a que, del lado del cliente, est concluida la

construccin de la instalacin interna definida por el art. 6.-

En efecto, el instrumento claramente establece que "El suministro del servicio de telecomunicaciones, por parte de los prestadores, a estos inmuebles estar condicionado a la previa existencia de instalaciones internas realizadas de acuerdo a este reglamento y a la disponibilidad de recursos en ellas. No haberlas previsto en tiempo, significar inconvenientes en la habilitacin telefnica del

inmueble" (art. 2, segundo prrafo). De manera concordante con lo anterior, el mismo reglamento establece en su art. 7.2 que " Previamente a la conexin de un nuevo servicio los prestadores debern verificar que la instalacin lado cliente cumpla con las condiciones tcnicasEn el caso que las condiciones tcnicas no sean las especificadas, el prestador no librar el servicio y proceder a

7 notificar, fehacientemente, estas circunstancias al destinatario del mismo y a los propietarios del inmueble".Qu ocurri en el caso sub examine?.Segn resulta de la constancia de fs. 125 las instalaciones internas que correspondan del lado cliente, se tuvieron por cumplidas el 10/4/03, y ello fue notificado a Telefnica de Argentina S.A. el 25/4/03, acusando recibo de ello al da siguiente (fs. 126 y 124). Por lo dems, no hay constancia en autos de que la demandada hubiera objetado las referidas instalaciones internas despus de haberlas verificado, y menos que hubiera cumplido alguna notificacin con el alcance indicado en el citado art. 7.2. del "Reglamento para Instalaciones de Telecomunicaciones en Inmuebles".As pues, no es dudoso que cuando el 9/6/03 el actor contrat y le pag a la demandada el servicio telefnico y de Internet (conf. factura de fs. 13), a esta ltima le comenz a correr el plazo de 90 das para cumplir con sus obligaciones. Por ello, a ms tardar, el servicio contratado por el actor deba estar funcionando el da 9/9/03.El servicio, empero, recin comenz a funcionar el 10/10/03 segn la demandada (fs. 77) o el 20/10/03 segn el actor (fs. 42). En cualquier caso, como se ve, despus de vencido el plazo de 90 das indicado.Al ser esto ltimo as, el incumplimiento de Telefnica de Argentina S.A. es incuestionable (arts. 508, 509, 511, 512, 902 y conc. del Cdigo Civil), cabiendo observar, al respecto, lo siguiente:

8 (a) Que, en el caso, la empresa telefnica asumi una obligacin de las denominadas "de resultado", cual era la de proveer de una lnea de telfono al actor. En tal categora de obligaciones la inejecucin en trmino o defectuosa, hace presumir la culpa del obligado (conf. CNFed. Civ. Com. Sala III, 19/6/97, causa 7325/93 "Bao, Alejandra Patricia c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ incumplimiento de servicio de telecomunicaciones").-

(b) Que no obsta a la configuracin de tal inejecucin la circunstancia observada por la demandada en fs. 76 vta., relativa a que recin pudo comenzar con los trabajos de instalacin a partir del 30/7/03, fecha en que obtuvo la autorizacin para realizar las obras del plantel exterior. Esto es as, porque incumbiendo exclusivamente a

Telefnica de Argentina S.A. la realizacin de tales obras del plantel exterior (art. 7 del "Reglamento para Instalaciones de

Telecomunicaciones en Inmuebles"), la falta de tal autorizacin no puede ser oponible al actor para explicar o justificar la demora incurrida. Si la demandada, por no contar con esa autorizacin, no estaba en condiciones de iniciar las obras del plantel exterior, lo que debi hacer, por elementales razones de prudencia y buena fe, es abstenerse de contratar la provisin del servicio con el actor el da 9/6/03, pues claramente corra el riesgo de no poder ejecutar lo comprometido dentro del plazo mximo de 90 das indicado. Al no haber obrado as, de nada puede quejarse ahora (arg. art. 1111 del Cdigo Civil).-

(c) Lo atinente a la habilitacin municipal del negocio que pretenda abrir el actor, es cuestin ajena a la aqu examinada, pues es evidente que la ejecucin de la obligacin de resultado a la que se comprometi Telefnica de Argentina S.A. no estaba subordinada, en cuanto al plazo para cumplirla, a la obtencin de dicha habilitacin, sino a la reglamentacin aplicable.En las condiciones que anteceden, el primer agravio de la demandada debe ser rechazado.-

3) El segundo y ltimo agravio de la demandada estriba, en lo sustancial, en sostener que la condena a abonar los alquileres del local comercial y la chance de obtener ganancias, no tuvo en consideracin que el actor solicit la habilitacin municipal de su negocio recin el 23/9/03 (vase informe de fs. 185), lo que da cuenta de un impedimento para iniciar la actividad comercial que, en consecuencia, obsta a la indemnizacin de tales conceptos.

Asimismo, se queja la empresa telefnica porque considera excesivo el resarcimiento acordado por prdida de la indicada chance.-

(a) La habilitacin municipal es solo expresin del poder de polica comunal en cuanto al ejercicio de su poder de polica de seguridad y financiero. Tal habilitacin, por tanto, no excluye que en la realidad el negocio sea explotado, inclusive por terceros (conf. CNCom. Sala A, 21/8/90, "Sotelo, Daniel c/ Autopistas Urbanas S.A. s/ daos y

10 perjuicios";; CNCom. Sala C, 14/4/2000, "Productores de Frutas Argentinas Coop. de Seg. Ltda. c/ Estacin de Servicios Caseros S.A. s/ sumario").Dicho de otro modo, resulta ajena al comienzo del giro comercial del negocio la fecha de la autorizacin municipal del local, ya que no arroja certeza sobre el inicio real de las actividades. Y ello por cuanto la "habilitacin" es la culminacin del trmite necesario y obligatorio que impone el ejercicio del poder de polica comunal en la especifica materia de que se trata, interesando aquella para la eventual legitimidad del sometimiento a sanciones administrativas prescriptas por una supuesta violacin al rgimen regulado por el ejercicio anticipado del comercio (conf. CNFed. Civ. Com. Sala I, 2/10/97, "Di Tomaso, Alejandro Fabin y otro c/ Trevi Group S.A. y otro").En tales condiciones, al no proyectar la obtencin de la habilitacin municipal los efectos pretendidos por la apelacin, y teniendo en cuenta, adems, que tampoco la demandada ha controvertido la afirmacin de la juez a quo en el sentido de que de nada le hubiera servido al actor solicitar tal habilitacin antes del 23/9/03, dado que por entonces tampoco hubiera podido proceder a la explotacin del negocio a causa de la falta de instalacin del servicio (fs. 339), no corresponde admitir la queja.-

(b) Tampoco es procedente la crtica que se levanta contra el quantum acordado al rubro prdida de la chance.-

11 Aunque no lo dijo, es indudable que la sentencia apelada fij el monto de la apuntada indemnizacin en ejercicio de las facultades que confiere a los jueces el art. 165, tercer prrafo, del Cdigo Procesal (fs. 338).Pues bien, para lograr la reduccin pretendida, debi la demandada demostrar que fue excesiva la suma de $ 30.000 acordada, valindose para ello de datos objetivos o de algn razonamiento conducente.La expresin de agravios, sin embargo, no aporta ni lo uno ni lo otro.Al ser ello as, cabe recordar que en la aplicacin del art. 165, tercer prrafo, del Cdigo Procesal, slo debe evitarse incurrir en el extremo del exceso -de modo de apartar la posibilidad de que la

indemnizacin constituya un rdito o ganancia para el sujeto daadoo, alternativamente, en el extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnizacin irrisoria- que desnaturalice el sentido y alcance de la reparacin debida al daado por el sujeto responsable (conf. CNCom. Sala D, 28/11/95, "Frigorfico Industrial del Delta S.A. c/ Ramallo S.A.", voto del juez Cuartero, considerando 5; CNCom. Sala D, 30/4/09, "Rivero Potes, Oscar Alberto y otro c/ Tiesqui, Ana Cristina y otro s/ ordinario"; Highton, E. y Aren, B., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin - concordado con los cdigos provinciales anlisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3, ps. 503/504). Entre ambos extremos, el tribunal debe actuar sobre la base de una prudente apreciacin, y para sustituir la estimacin formulada discrecionalmente por la juez a quo por otra tambin

12 derivada de la "discrecionalidad", debe ofrecerse, como se dijo, datos objetivos o algn razonamiento conducente, lo que no ocurre en el caso. De ah tambin la improcedencia del agravio en este aspecto.-

4) En su redaccin original, mi voto para el acuerdo conclua en el considerando anterior.Sin embargo, la lectura de la ponencia del juez Vassallo me obliga a realizar una ltima reflexin.A contrario de lo sostenido por el apreciado colega, entiendo que el ejercicio irregular del comercio (que, en s propio, no es "clandestino" sino solo "irregular") no comporta, en s mismo, un actuar reprobado por la ley y, por consiguiente, no impide a quien lo ejerce, si ha sufrido un dao, reclamar el resarcimiento pertinente pues, an en tal situacin, existe un inters no ilegtimo digno de esa tutela.La ley, en efecto, no prohibe el ejercicio irregular del comercio. No est prohibida ni es ilcita, por ejemplo, la constitucin de sociedades comerciales irregulares o de hecho, sin perjuicio de que se las someta a sanciones indirectas tales como su inestabilidad, la amplsima responsabilidad de sus componentes, el riesgo a su permanente disolubilidad, etc. (conf. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario, t. 6, ps. 335/335). Y, del mismo modo, no es reprobado ni es ilcito el ejercicio del comercio por parte del llamado comerciante individual de hecho, esto es, por el sujeto de existencia fsica que realiza actos de comercio profesionalmente con prescindencia de que se halle matriculado (conf. Anaya, J. y Podetti, H., Cdigo de Comercio

13 y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. I, p. 193, n 12), ms all de quedar expuesto a limitaciones tal como la de no poder ser acreedor pignoraticio (art. 5, inc. d, del decreto-ley 15.348).En las condiciones que anteceden, no incurriendo quien ejerce irregularmente el comercio en ningn actuar reprobado por la ley, es claro que si se priva a ese sujeto de esa facultad de actuar que, ciertamente integra la esfera de lo que lcitamente puede hacer, la lesin a tal inters produce un perjuicio resarcible.Es que para la configuracin del dao resarcible basta la presencia de un mero inters simple o de hecho lesionado por el acto ilcito, y ello es as aunque por hiptesis ese inters no tenga como sustrato un derecho subjetivo que tenga una proteccin legal explcita (conf. Bueres, A., El dao injusto y la ilicitud o ilicitud de la conducta, en la obra colectiva "Derecho de Daos" [dirigida por Trigo Represas, F. y Stiglitz, R.], Buenos Aires, 2000, p. 141 y sgtes., espec. p. 185; Zavala de Gonzlez, M. en la obra de Bueres, A. y Highton, E., Cdigo Civil y normas complementarias - Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 97; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 658); inters simple o de hecho que inclusive -como en el caso ocurrepuede referirse al ejercicio de una facultad (art. 1068 del Cdigo Civil; Zannoni, E., El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, p. 15).-

14 Por estas razones, no cabe excluir a quien ejerce el comercio de hecho o irregularmente (condiciones que no se identifican con lo ilcito) de la tutela que brinda el rgimen de la responsabilidad por daos y, ms ampliamente, el principio alterum non laedere.-

5) Por los fundamentos expuestos, propongo al acuerdo desestimar la apelacin y confirmar la sentencia de primera instancia. Las costas deben ser impuestas a la parte demandada de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68, primer prrafo, del Cdigo Procesal).As voto.El seor Juez de Cmara, doctor Dieuzeide adhiere al voto que antecede.El seor Juez de Cmara, doctor Gerardo G. Vassallo dice: He demorado mi voto en esta causa para meditar sobre un aspecto que entend trascendente para la solucin del proceso.En principio coincido con mi apreciado colega Dr. Heredia en punto a la responsabilidad de la demandada respecto de los daos que habra sufrido el seor Alemparte pues ha sido acreditada la demora de Telefnica de Argentina S.A. en la prestacin que deba brindar a aquel (instalacin de lnea destinada a un "cyber").Dervase entonces acreditada en la causa, una actuacin ilegtima (cumplimiento tardo de una prestacin) que debe atribuirse a la demandada en tanto inequvocamente constitua una obligacin propia.-

15 Pero, amn de probarse la conducta ilcita y definirse el factor de atribucin, para que proceda la indemnizacin perseguida, es menester acreditar, adems, la efectiva produccin de un dao y la relacin de causalidad entre la conducta y el perjuicio (Bustamante Alsina, Jorge H., Teora General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, nm. 170, pgina 86; Llambas, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I., pgina 121, n 98; Cazeaux P. Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, pgina 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, T. 2, pgina 623).Y en este punto advert alguna discrepancia con el vocal preopinante que, como se ver, no afectar la solucin que ha propiciado.La recurrente destac que el actor slo requiri la habilitacin del local el 23.9.2003, mientras que la instalacin estuvo concluda, en el mejor caso para Telefnica, el 10.10.2003. De su lado, Alemparte dijo que dicha tarea slo concluy el 20.10.2003.No fue probado cuando le habra sido concedida al actor la necesaria habilitacin para operar el "cyber", pues el informe del organismo municipal slo destaca la fecha de inicio del trmite (fs. 185).En este escenario podra sostenerse que la imposibilidad de operar el locutorio o "cyber" no habra derivado esencialmente de la tardanza de Telefnica sino de la morosidad de Alemparte para gestionar la habilitacin.-

16 En este punto difiero con el Dr. Heredia en punto a la predicada irrelevancia de la ausencia de este recaudo municipal para mensurar la existencia y magnitud del dao.An cuando comparto con el colega preopinante que el ejercicio del comercio no requiere, desde la ptica sustancial del cdigo mercantil, de recaudos administrativos, no puede soslayarse que cuando la actividad que ha de desarrollar necesita de un mbito fsico que debe cumplir ciertas normas tcnicas y otras especficas que derivan de disposiciones municipales (tamao, ventilacin, higiene, seguridad, etc.), la aprobacin del organismo local condiciona el efectivo ejercicio de la actividad redituable.Y entiendo evidente que la Justicia no puede amparar el ejercicio clandestino del comercio, o en infraccin al derecho positivo, sea cual fuere la normativa que se desatienda (nacional, provincial o municipal).As, admitir un resarcimiento a un comerciante, por no poder ejercer irregularmente el comercio, constituira un contrasentido. La Justicia debe velar por el cumplimiento de ley; as acoger una accin resarcitoria en este escenario equivaldra a convalidar otra actuacin irregular (ya se ha reprochado otra a la demandada).A todo evento, an cuando ello fuera soslayado, no podra

desatenderse como posibilidad cierta que el rgano de polica municipal pudiera clausurar rpidamente el local carente de

habilitacin, tanto ms en una ciudad de mediana extensin como

17 San Carlos de Bariloche, de intentar el actor operar el "cyber" sin la necesaria habilitacin.No ignoro que el comercio irregular o informal se ha extendido por todo el pas. No me detendr a evaluar los motivos de tal geomtrica expansin.Pero an frente a esa tangible realidad, la Justicia no puede bajar los brazos y los principios bsicos que la sustentan, y bonificar ese tipo de conductas.A pesar de lo hasta aqu dicho, comparto con el Dr. Heredia, que la recurrente no se ha hecho cargo de la afirmacin de la juez a quo en cuanto nada habra servido al actor solicitar la habilitacin con anterioridad a lo informado, pues es obvio que sin la lnea telefnica que deba proveer la demandada, ningn servicio hubiera podido prestar.Debo agregar, por lo dems, que no ha sido acreditado, an cuando tal recaudo fuera presumible, que resulta poco imaginable que el actor hubiera podido obtener la habilitacin sin contar previamente con la lnea telefnica; en tanto esta constitua esencial para el negocio a emprender.Y, en el caso, la eventual innecesariedad de tal recaudo debi ser acreditada por la recurrente, en tanto ello constitua un hecho que haca a su defensa.Constituye un principio clsico en materia de carga de la prueba que el actor slo debe acreditar los llamados hechos generativos del derecho; en cambio, pesa sobre el demandado demostrar los hechos

18 impeditivos o destructivos (Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, pgina 114;; Couture E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pgina 199/200).Por estas razones, adherir a la solucin propiciada por mi colega el Juez Heredia.As voto.Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan: (a) Desestimar la apelacin y confirmar la sentencia de primera instancia.(b) Imponer las costas a cargo de la parte demandada de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68, primer prrafo, del Cdigo Procesal).(c) Diferir la consideracin de los honorarios hasta tanto sean regulados los de la anterior instancia.Notifquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Cdigo Procesal, devulvase la causa al Juzgado de origen.- Fdo.: Juan Jos Dieuzeide, Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo.- Ante m: Fernando M. Pennacca, Secretario de Cmara.//-

19 CNACAF SALA V 09/10/2010 - "Andrs Lagomarsino e Hijos S.A. c/ Edesur SA s/ proceso de conocimiento EMERGENCIA ELCTRICA. ECONMICA. Aplicacin RGIMEN de DE LA ENERGA tarifario. retroactiva reajuste

Improcedencia. Decreto 1959/06. Efecto liberatorio de sumas facturadas y abonadas. Opcin del usuario de someter la controversia a decisin del ENRE o del Poder Judicial. Art. 72 de la ley 24.065. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Art. 30 bis de la ley 24.240. Falta de leyenda que advirtiera al usuario que el pago de dicha factura estara sujeto a modificaciones ulteriores

FALLO EN EXTENSO:

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 9 das del mes septiembre de dos mil diez, reunidos en acuerdo los jueces de la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso

interpuesto por la parte actora, en los autos caratulados "ANDRS LAGOMARSINO E HIJOS S.A. c/ EDESUR S.A. s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO" el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El Sr. Juez de Cmara, Dr. Guillermo F. Treacy, dijo: I.- Que a fojas 280/283 la Juez de la instancia anterior hizo lugar a la accin incoada por la firma Andrs Lagomarsino e Hijos S.A. y, en consecuencia, declar "la inaplicabilidad, al caso de autos, del cargo

20 Dec. PEN Nro. 1959/06 en la facturacin de Edesur S.A." (v. fs. 283 vta.)) Para as decidir entendi que la cuestin a resolver se limitaba a analizar la aplicacin retroactiva de un incremento tarifario sobre periodos ya facturados y cancelados por la empresa actora. En virtud de ello, expres que la liberacin que resulta del pago constituye un derecho adquirido cuya inviolabilidad garantiza la Constitucin Nacional. De esta manera, concluye que el efecto liberatorio del pago de un impuesto no puede ser desconocido como consecuencia del Acuerdo suscripto por el Poder Ejecutivo con la empresa demandada a la que se le otorg carcter retroactivo, ms all de la complejidad de la negociacin y la necesidad de compensar a la empresa por la emergencia declarada por conducto de la Ley N 25561.//-

II.- Que a fojas 289 apela la sentencia el Estado Nacional y a fojas 293/300 expresa agravios.Como fundamento de su apelacin, afirma que: a) la Juez a quo soslay evaluar, al menos mnimamente, si la va procesal elegida por la actora era la correcta, toda vez que su parte la haba objetado oportunamente. Al respecto sostiene que al aplicarse el Decreto N 1959/06 no () puede entenderse que la actora se encontraba en un estado de incertidumbre que amerite la procedencia de la accin declarativa;; b) la controversia entre la actora y Edesur, en forma previa y obligatoria, debi realizarse ante el ente regulador (ENRE) conforme lo determina la Ley N 24.065; c) la sentencia recurrida

21 excede el marco cognoscitivo de la accin meramente declarativa. En este sentido, citando a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirma que las sentencias meramente declarativas se agotan en tal declaracin y tienden a evitar as la lesin a un derecho. En el caso, se produjo una modificacin del estado jurdico actual del escenario dispuesto mediante el dictado del Decreto N 1959/06; d) no existe, en el caso, retroactividad en el cobro de las tarifas. Ello debido a que, en forma previa a ocurrir la ratificacin del Acuerdo de Renegociacin de los contratos de los servicios pblicos, se hallaban operables y exigibles una multiplicidad de actos cuya concrecin deba producirse con anterioridad; e) la juez a quo soslay que, con carcter previo a la renegociacin contractual, se celebraron audiencias pblicas donde se establecieron sus bases. Afirma que esto se realiz con el fin de posibilitar la participacin ciudadana y de esa manera recibir la informacin con relacin a las cuestiones propuestas. Ello as, en cuanto entiende que parece poco razonable pensar que el Estado tenga que notificar a cada uno de los usuarios que se le aplique las disposiciones del Acta Acuerdo; f) en la sentencia recurrida slo se confrontaron los supuestos derechos de la actora sin considerar las previsiones de la renegociacin contractual.-

III.- Que a fojas 286 apela Edesur S.A. y a fojas 319/328 presenta su expresin de agravios contra la sentencia de fojas 280/283. All manifiesta que: a) la sentencia es manifiestamente arbitraria debido a que no consider la situacin de emergencia declarada por la Ley N

22 25.561. Sostiene que esa situacin es la consecuencia de la renegociacin de las tarifas, ya que debi enfrentar una grave reduccin de ingresos al alterarse la proporcionalidad entre dichos ingresos y los egresos necesarios para afrontar las obligaciones pactadas en el contrato de concesin; b) no corresponde la aplicacin al caso de los principios del derecho civil ya que el aumento tarifario fue impuesto por una normativa y operatoria emanada del Estado Nacional, la que no fue impugnada en su oportunidad y tiende a tutelar el inters colectivo; c) la accin declarativa no era un medio procesal idneo para interponer la accin. Ello, debido a que este tipo de acciones consiste en hacer cesar un estado de incertidumbre acerca de la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica. Afirma que en el caso no exista un estado de incertidumbre jurdica puesto que los ajustes tarifarios han sido establecidos por actos emanados de las autoridades pblicas encargadas de controlar la concesin del servicio elctrico; d) no se puede sancionar a Edesur S.A. por la omisin de efectuar una reserva al emitir las facturas, toda vez que ello no estaba autorizado por el ENRE. En este sentido sostiene que ese organismo es quien decide sobre el contenido de las facturas y las leyendas que se pueden colocar en ellas.-

IV.- Que a fojas 302/306 y 332/336 la parte actora contesta los traslados dispuestos a fojas 301 y 329. Los argumentos all vertidos se tienen por reproducidos en honor a la brevedad.-

23 V .- Que sentado ello, conviene ingresar, en primer lugar, al anlisis de los agravios expresados por los recurrentes en cuanto a la procedencia de la accin. Ello as, toda vez que un pronunciamiento favorable en este punto tornara insustancial el tratamiento de las restantes defensas.-

V.1.- En atencin a ello, respecto del agravio relacionado con la idoneidad de la va procesal elegida (expresado tanto por Edesur como por el Estado Nacional), es dable sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -en Fallos 311:1835; 323:1206; 324:933; 331:337; entre muchos otros- tiene dicho que la accin meramente declarativa, prevista en el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, fue asimilada a la accin declarativa de inconstitucionalidad, cuyo objeto consiste en privar de virtualidad a las leyes, reglamentos y los actos administrativos dictados en su consecuencia, de los que surge con certeza la existencia de una obligacin cuestiona.En el caso, la parte actora cuestiona la validez de los ajustes de tarifas cobradas de manera retroactiva con fundamento en lo dispuesto en el Decreto N 1959/06, por entender que resulta violatorio del derecho de propiedad reconocido en el artculo 17 de la Constitucin Nacional. De esta manera, el agravio referido a este aspecto no puede tener favorable acogida.de naturaleza fiscal cuya validez el demandante

24 Ello es as, mxime cuando en las singulares circunstancias derivadas de la posible aplicacin de dos cuadros tarifarios distintos (el vigente con anterioridad al aprobado por el Decreto N 1959/06 y el vigente con posterioridad), cabe prescindir del nomen iuris atribuido por el actor a su pretensin y considerar los argumentos expuestos en la demanda y en su contestacin, en tanto lo permita el tipo de proceso conforme al cual se sustanci la controversia (esta Sala, in re "Andrs Lagomarsino e Hijos S.A. c/ Edesur S.A. s/ proceso de conocimiento", expte 25.571/2007, del 29/06/2010).-

V.2.- Por otro lado, corresponde analizar el agravio del Estado Nacional, en cuanto entiende que la controversia entre la actora y Edesur S.A., en forma previa y obligatoria, deba realizarse ante el ente regulador (ENRE) conforme lo determina la Ley N 24.065.En este sentido, es dable destacar que el artculo 72 del mencionado texto legal establece que "[t]oda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad, deber ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdiccin del ente."Es facultativo para los usuarios, as como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas fsicas o jurdicas, por iguales motivos que los enunciados en este artculo, el someterse a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente" (lo resaltado no es del original).-

25 Es decir, que el segundo prrafo del artculo transcripto faculta al usuario a plantear ante el ente regulador "toda controversia" que se suscite -entre otros- con las distribuidoras "con motivo del suministro o del servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad". De este modo, aqul podr optar entre someter la controversia a decisin del ENRE -en cuyo caso la resolucin que ste adopte podr ser recurrida en sede judicial mediante los procedimientos previstos en la propia Ley N 24.065- o, como en el sub lite, ocurrir directamente al Poder Judicial.Por ello, atento a que el planteo de autos es formulado por un usuario (Andrs Lagormarsino e Hijos SA, cuya facturacin oscila entre los $4.000 y $8.000, v. fs. 64/79) su situacin encuadra en el supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo en cuestin. Por lo tanto, ste no posea la obligacin de presentar su reclamo en forma previa ante el ENRE, como sostiene el Estado Nacional.-

V .3.- Conforme a lo expuesto, no resultando manifiestamente inadmisible la va elegida por el actor, corresponde ingresar en el anlisis de las cuestiones relativas al fondo del asunto, planteadas por los recurrentes.-

VI Que en este sentido, conviene ingresar en primer lugar al anlisis de los agravios de la demandada Edesur S.A.La empresa distribuidora se agravia en cuanto entiende que la Juez a quo, al momento de resolver, prescindi de la situacin de

26 emergencia declarada por conducto de la Ley N 25.561 que fue motivo de la renegociacin de las tarifas.Ahora bien, en primer lugar es dable sealar que mediante el artculo 1 de la Ley N 25.561 se declar el estado de emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, y financiera. Asimismo, en su artculo 8 se dejaron sin efecto las clusulas de ajuste de las tarifas de los contratos de servicios pblicos, cuya paridad qued fijada a razn de 1 peso=1 dlar; sin perjuicio de que en el artculo 9 se autoriz al Poder Ejecutivo Nacional a renegociar esos contratos teniendo en cuenta tanto el inters de los usuarios como la rentabilidad de las empresas, as como las restantes variables econmicas previstas en ese precepto.Atento a ello, el Poder Ejecutivo Nacional comenz un extenso proceso de renegociacin que dio lugar a la celebracin del Acta Acuerdo del 15 de febrero de 2006. Los trminos del acta y sus condiciones entraron en vigencia a partir de la aprobacin de ella por medio del Decreto N 1959/06. Para llevar a cabo ese proceso, en la Ley N 25.790, modificada por Ley N 25.972, se dispuso extender el plazo para concluir la renegociacin contractual hasta el 31 de diciembre de 2005 y, adems, se facult al Poder Ejecutivo para establecer condiciones no previstas en la respectivas leyes

constitutivas del marco regulatorio general de la actividad respectiva, e introducir frmulas de adecuacin contractual y enmiendas transitorias en los acuerdos definitivos a los que se arribara con las

27 empresas licenciatarias o concesionarias de los servicios (cfr. art. 3o de la Ley N 25.790).En virtud de las normas sealadas, en la Clusula IV del Acta Acuerdo se estableci la aplicacin del Rgimen Tarifario de Transicin que estableci que ste "estar vigente el primer da del mes siguiente a la ratificacin por el PODER EJECUTIVO NACIONAL del ACUERDO DE RENEGOCIACIN suscripto con el CONCESIONARIO" (Clusula Cuarta del Decreto N 1959/06). Es decir, se dispuso que a partir de esa fecha se determinar un aumento del VEINTITRES POR CIENTO (23%) sobre los costos propios de distribucin, los costos de conexin y el servicio de rehabilitacin que percibe el CONCESIONARIO, a cobrarse a partir del 1o de noviembre de 2005 (punto 4.1 de la Clusula Cuarta).Cabe advertir que las circunstancias expuestas no fueron soslayadas por la Juez a quo, como sostiene el recurrente. Ello toda vez que, en su sentencia de fojas 280/283, destac que si bien la mencionada renegociacin fue un proceso complejo y necesario para compensar a la empresa por la emergencia declarada por la Ley N 25.561, el informe complementario para la suscripcin del Acta Acuerdo establece que el rgimen de transicin propuesto apunta a establecer hacia el futuro un cuadro tarifario transitorio que permita la sustentabilidad del servicio en condiciones de eficiencia

(considerando 2o de la sentencia al respecto). Cabe destacar que este extremo se encuentra contemplado a fojas 240 del Informe de Justificacin de la Propuesta de Carta de Entendimiento UNIREN -

28 EDESUR S.A., donde tambin se agrega que el ajuste tarifario "regir una vez superado todo el procedimiento de ratificacin del acuerdo" (v. fs. 240 in fine).De esta manera, es dable sealar que este extremo no ha sido rebatido por la recurrente, quien se ha limitado a manifestar que la Juez a quo ha desconocido la situacin de emergencia, agravio que, de acuerdo a lo expuesto, resulta improcedente.-

VI .1.- Sentado ello, corresponde analizar el agravio relacionado con la proteccin del mbito de aplicacin de la normativa dictada por el Poder Ejecutivo Nacional.-

La recurrente alega que si bien las normas del derecho civil son de aplicacin supletoria en el mbito del derecho administrativo, las mismas deben aplicarse evitando distorsionar el mbito de aplicacin, finalidad y desarrollo especfico del derecho pblico. Ello en cuanto entiende que la cuestin aqu tratada fue impuesta por una normativa y operatoria del Estado Nacional que no fue impugnada

oportunamente.-

Ahora bien, en primer lugar es dable remarcar que en la presente demanda se cuestiona la aplicacin retroactiva del ajuste tarifario impuesto por el Decreto N 1959/06 (v. fs. 32 de la demanda).En este sentido cabe destacar que dicha aplicacin, en forma retroactiva, no resulta acorde con la finalidad de la renegociacin de

29 los servicios pblicos dispuesta por la Ley N 25.561, sino que ira en detrimento de ella. Ello as, toda vez que el rgimen transitorio propuesto, como compensacin econmica por la situacin de emergencia, apuntaba a establecerse hacia el futuro (fs. 240 in fine, del informe mencionado) y se deba realizar atendiendo el inters de los usuarios y la accesibilidad de stos al servicio (considerando 3o del Decreto N 1959/06). Por este motivo la juez a quo declar inaplicable el cobro retroactivo de las tarifas utilizando como fundamento, entre otros, el efecto liberatorio del pago de aquellas sumas que ya haban sido facturadas y abonadas.Cabe destacar, conforme fue expuesto y atento a que no se encuentra en discusin la aplicacin supletoria del derecho civil en cuestiones de derecho pblico, que la aplicacin de este principio no afecta el "mbito de aplicacin o finalidad de la normativa emanada del Poder Ejecutivo Nacional". Ello, toda vez que, en el caso, no se encuentran en discusin las facultades de la administracin de fijar aumentos tarifarios para el servicio pblico de electricidad, sino que se cuestiona la aplicacin retroactiva de un ajuste tarifario, el cual fue declarado inaplicable al caso de autos (v. fs. 283) por afectar el derecho de propiedad de los usuarios contemplado en el artculo 17 de la Constitucin Nacional. Cuestin que no fue rebatida por la recurrente en su escrito de expresin de agravios de fojas 319/328.VI.2.- Por ltimo, y en cuanto a la imposibilidad de efectuar la correspondiente reserva en las facturas (advertencia de

30 modificaciones o eventuales reajustes futuros), es dable adelantar que dicho agravio no resulta atendible.Ello as toda vez que, si bien la Ley N 24.065 -que establece el rgimen de la energa elctrica- dispone que ser el ENRE quien regule las disposiciones relativas a la tarifas (captulo X), cabe sealar que la recurrente no ha demostrado haber iniciado los trmites correspondientes a fin de colocar una leyenda que advirtiera al usuario que el pago de dicha factura estara sujeto a modificaciones ulteriores.En tal sentido la Ley N 24.240, establece en su artculo 30 bis que "[l]as constancias que las empresas prestatarias de servicios pblicos, entregue a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, debern expresar si existen perodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresar: 'no existen deudas

pendientes'."La falta de esta manifestacin hace presumir que el usuario se encuentra al da con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria." (lo resaltado no es del original).Cabe recordar el principio conforme al cual la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, de la que no cabe apartarse cuando ella es clara, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de sta, pues la exgesis de la norma debe

31 practicarse sin violacin de sus trminos o su espritu (v. Fallos 315:1256; 330:2286;; etc.).En atencin a lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelacin interpuesto por Edesur S.A.-

VII.- Que atento a la conclusin precedente relativa al recurso de Edesur S.A., cabe destacar que el Estado Nacional (cuyo recurso luce a fs. 293/300) carece de gravamen para apelar lo resuelto en la sentencia recurrida ya que no es el titular del crdito cuya cancelacin se discute. En tal sentido, cabe advertir que en el pronunciamiento de la Juez a quo no fue declarada la ilegitimidad del acuerdo de renegociacin, sino la improcedencia del cobro retroactivo de conceptos ya pagados por el usuario.-

Es dable remarcar que se ha dicho que "la existencia de un efectivo gravamen que afecte a quien deduce la apelacin constituye uno de los recaudos jurisdiccionales cuya previa comprobacin condiciona la admisibilidad de todo recurso" (Sala I, in re "Tannure de Repiso Alba Argentina y otros c/ PEN -Ley 25.561 Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo ley 16.986" del 5/09/02)

Por lo expuesto corresponde rechazar el recurso de apelacin interpuesto por el Estado Nacional a fojas 293/300.-

32 VIII.- Que en atencin a lo expuesto propongo al Acuerdo, rechazar los recursos de apelacin impetrados por Edesur S.A. a fojas 319/328 y el Estado Nacional a fojas 293/300 y confirmar la sentencia de fojas 280/283. Las costas deben ser impuestas a los apelantes vencidos en virtud del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).-

AS VOTO.-

El Sr. Juez de Cmara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani adhiere al voto que antecede.-

En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: Rechazar los recursos de apelacin impetrados por Edesur S.A. a fojas 319/328 y el Estado Nacional a fojas 293/300 y confirmar la sentencia de fojas 280/283. Las costas se imponen a los apelantes vencidos en virtud del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).-

Se deja constancia de que el Doctor Jorge Federico Alemany no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).Regstrese, notifquese y devulvanse.//Fdo.: Guillermo Treacy Pablo Gallegos Fedriani

33 Exptes. Libre N 445.577 Khalil Ana Rosa perjuciosJuz. n 16 c/ Gas Natural BAN SA s/ Daos y

//nos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los mes de Octubre

das del

de dos mil seis, reunidos en Acuerdo los Seores de Apelaciones en lo Civil,

Jueces de la Excma. Cmara Nacional

Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: Khalil Ana Rosa c/ Gas Natural BAN SA s/ Daos

y perjuciosrespecto de la sentencia de fs. 725/ 731, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente MIZRAHI.orden Seores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS

CLAUDIO RAMOS FEIJOO - GERONIMO SANSO.-

A la cuestin planteada el Dr. Mizrahi, dijo: I. Antecedentes La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 725/731, hizo parcialmente lugar a la demanda de daos y perjuicios interpuesta por Ana Rosa Khalil contra Gas Natural Ban S.A., y la Municipalidad de Tres de Febrero, con motivo del accidente sufrido en la va pblica el da 6 de septiembre de 1999. En consecuencia, conden a los accionados al pago de una suma de dinero con ms los intereses y las costas del proceso. Hizo extensiva la condena a HSBC La Buenos

34 Aires Seguros S.A., en su carcter de aseguradora citada en garanta. Contra el referido pronunciamiento se alzaron la codemandada Gas Natural Ban S.A. y su aseguradora, expresando agravios a 771/782 vta., los que merecieron rplica de la actora a fs. 791/796. II. Los agravios Los apelantes, si bien no desconocen en su presentacin ante esta Alzada la efectiva ocurrencia del hecho, cuestionan la responsabilidad que se atribuyera a Gas Natural Ban S.A. en la anterior instancia. Ms all de lo extenso y meduloso de la expresin de agravios en despacho, lo cierto es que sus argumentos sustanciales son que la Sra. Khalil tropez con un elemento utilizado para una conexin domiciliaria de gas a la cual era ajena la codemandada apelante; que desconocan que a la fecha del evento se estuviese realizando tal conexin; y que por la misma poca no estaban realizando en la zona obra alguna, ni por s, ni a travs de algn contratista. A ms de ello, agregaron que mal se la puede responsabilizar por las obras que se estaban realizando en un inmueble que -al momento de la emergencia- no se encontraba registrado como usuario de la red pblica de suministro de gas. Asimismo, se agravian del hecho de que no se haya condenado al propietario frentista -quien fuera trado a juicio en los trminos del art. 94 del CPCCN- alegando que anlogos fundamentos a los que justificaran que ellos se vean eximidos de la responsabilidad que se les imput en el decisorio apelado, motivaran la condena de aqul.

35 III. Alcance del anlisis de los agravios Proceder seguidamente a analizar las quejas de los recurrentes, aclarando que nuestro ms Alto Tribunal ha decidido que los jueces no estn obligados a analizar todas y cada una de las

argumentaciones de las partes, sino tan slo aqullas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso ( ver FassiYaez, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado, Anotado y Concordado, T I, pg. 825; Fenocchieto-Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado y Anotado, T 1, pg. 620; CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272 225, etc.). Asimismo, en sentido anlogo, tampoco es obligacin del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611). Por lo tanto, no seguir a los apelantes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan slo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto. Ello sentado, abordar las cuestiones que considero sustanciales. IV. La responsabilidad IV.a. Como anticipara en el precedente considerando II de este voto, el primero de los agravios de la codemandada Gas Natural Ban S.A., y de su aseguradora citada en garanta HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., es el relativo a la responsabilidad que se le imput a aqulla en la anterior instancia, lo que -correlativamente- determin que la condena se hiciera extensiva a la citada compaa de seguros en los trminos del art. 118 de la ley 17.418. As las cosas, advierto

36 que -de ser mi voto compartido- la presente queja no recibir favorable acogida en esta instancia. En efecto, considero que en autos la responsabilidad de la encartada apelante -no obstante el elogiable esfuerzo evidenciado en la tarea de su direccin letrada- luce patente sin que medie hesitacin. Ello dicho sin perjuicio de que -en alguna medida- pueda asistir razn a los recurrentes en lo referido a los argumentos meramente abstractos en los que se funda el fallo de grado. Empero, como se ver, tal circunstancia en modo alguno habilita una decisin distinta a la adoptada por el juez a-quo. IV.b. Como sealara supra, no se discute la efectiva ocurrencia del evento daoso, sino que el mbito de debate se encuentra circunscripto a la responsabilidad que en su causacin le cupo a la empresa recurrente. Al respecto, son cuantiosos los elementos convictivos que la evidencian. IV.c. Puntualizar en primer lugar que no es exacto lo articulado por los apelantes con respecto a que los trabajos que estaban realizando en la zona del accidente (ver fs. 533 y fs. 578) y en poca cercana a ste, en el marco del plan de Adecuacin operativa de caeras mayores de gas de media presin, haya afectado solamente a la calzada; tal como alegan a fs. 772. Efectivamente, la inexactitud del mentado argumento surge de un modo inequvoco de la documental acompaada por la codemandada Municipalidad de Tres de Febrero, as como tambin de los sucesivos informes remitidos por sta. De las constancias de fs. 71,

37 584 y 634 vta., se desprende con claridad que el permiso de trabajo que solicit la apelante a su litisconsorte mediante el expediente administrativo n 4117-37252-G-99 inclua la apertura de veredas. Ms an, de la pieza glosada a fs. 584 se verifica que Gas Natural Ban se obligaba en el mbito de esas obras a garantizar el trnsito peatonal. Sucede entonces que lo reseado en la pieza a despacho pierde virtualidad porque las obras no se limitaron slo a la calzada sino que afectaron lugares destinados a la circulacin peatonal. Por otro lado, corresponde precisar que tampoco es cierto que las obras que en la localidad de Pablo Podest realiz Gas Natural Ban S.A. durante el ao 1.999 concluyeron en el primer semestre de ese ao. En tal sentido, es harto ilustrativo el informe pericial del Ing.

Magri de fs. 557/558 (el que fue meritado de conformidad con el art. 477 del rito, y es respuesta a la impugnacin deducida por los apelantes a fs. 547/548 contra la experticia de fs. 532/534) cuando explica que la circunstancia de que el acta provisoria de recepcin del trabajo emitida por la Municipalidad de Tres de Febrero est fechada en 1/7/99, no implicaba que a la fecha sealada se hubiesen

finalizado los trabajos en el rea del accidente, ya que este ltimo hecho slo puede ser presumido a partir del acta de recepcin definitiva del 18/5/2000. Claro est que el precedente aserto no puede ser desvirtuado por las unilaterales manifestaciones de los recurrentes de fs. 562/565 vta. Es que las conclusiones del experto se mantienen en pie en su aptitud

38 probatoria cuando estamos ante meras articulaciones de las partes que, por lo dems, constituyen pareceres subjetivos sin basamento instrumental ni jurdico alguno. Por eso, son inaudibles las objeciones cuando no se aportan fundamentos que demuestren que la opinin del idneo se encuentra reida con los principios que invoca, o no se prueba que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia que contradigan el dictamen (cfr. CNCiv., Sala A, L.L. 1991 A 358; d., cfr. CNCiv. Sala C, L.L. 1991 E 489; d., Procesal Civil" V 514 y sus citas). Tampoco enerva lo informado por el Ing. Magri lo descripto por el Palacio "Derecho

Contador Donatti a fs. 511, pto. b), en el sentido de que la labor de la apelante se limit al primer semestre de 1.999. Ello es as en orden a dos motivos; siendo el primero de ellos que el valor de la pericia contable es bastante relativo en el caso de autos toda vez que -a los fines de su realizacin- el citado contador se vali slo de documentacin emanada de la propia quejosa.La segunda de las razones apunta a la especialidad de cada profesin. En efecto, en la especie parece lcito que el juzgador anteponga los dichos de un ingeniero a los de un contador; en tanto la falta de incumbencia de ste en el aspecto en anlisis lleva a descartar su conclusin como elemento convictivo. Por otra parte, tampoco puede alegar la empresa Gas Natural Ban S.A. -a los fines de abstraerse de la obligacin indemnizatoria que le impuso el judicante de gradoque desconoca la obra que opera

como causa de estos obrados. As, advirtase que es la propia

39 empresa la que reconoci en ms de una oportunidad que el 28/5/1999 le ingres un pedido de servicio de gas para el inmueble de la calle Hugo del Carril 10.176 (en cuyo frente se produjo la cada de la Sra. Khalil). Son precisamente estos reconocimientos -que lucen a fs. 49, 771 vta. y 773, y fueron advertidos por el perito contador a fs. 512, pto. c)los que terminan por ratificar la responsabilidad

atribuida en la anterior instancia. A tenor de lo reseado, caba a la recurrente el deber de contralor de las obras a realizarse para la conexin del mentado inmueble a la red de suministro de gas natural. Es que, como seal acertadamente la Corte Federal, la obligacin de supervisin que es propia de la actividad que prestan las empresas concesionarias de servicios pblicos (y Gas Natural Ban lo era s/ fs. 511, pto.a), es sin dubitacin lo que las constrie a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio pblico se presta, para evitar consecuencias daosas (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo in re Acua, Liliana S. c. Empresa Distribuidora del Sur S.A., del 04/11/2003). Ms an, ntese que la propia empresa que ahora se agravia de la atribucin de responsabilidad efectuada por el anterior juzgador, fue la que sostuvo que jams supervis la obra de marras (ver fs. 48vta. y 50); lo cual evidencia claramente el incumplimiento del mentado deber de vigilancia al que me acabo de referir.

40 No obstante que lo hasta aqu expuesto son elementos suficientes para confirmar la sentencia en crisis, sealar otras circunstancias que conducen a la solucin propiciada. Es que no puede obviarse que los testigos que depusieron en la causa -cuya idoneidad no fue cuestionada por los apelantes- tampoco avalan la queja en anlisis. As, el Sr. Joel Dos Santos Bruneti manifest a fs. 535/536 que en la zona del accidente haba estado trabajando gente en una cmara de gas del Estado (ver respuesta a la repregunta n3), agregando que all siempre rompan la vereda los trabajadores de Gas Natural (ver respuesta a la pregunta n 3), a la par que indic que la causa del luctuoso evento fue un cao dejado al descubierto por stos (ver resp. cit.). Por otra parte, la Sra. Gmez Becerra -quien est vinculada con la

Iglesia de Cristo Pentecostal, propietaria del fundo de la calle Hugo del Carril 10.176- fue clara al deponer que fue gente de la recurrente la que realiz la conexin de gas al referido inmueble (ver fs. 646 y vta.). Tales dichos fueron avalados por el testigo Jos Silva (a quien los apelantes sin acreditarlo sindican como el sujeto que realiz la rotura de la vereda en cuestin por indicacin de la referida Iglesia segn fs. 773), cuando testific negando vinculacin alguna con la antes citada entidad religiosa y especific que los empalmes de la conexin de los distintos domicilios a la red de gas es realizada por los dependientes de la empresa prestataria del servicio. En suma, tales asertos ratifican lo dicho por los anteriores testigos en el sentido de que la causa del accidente fue que los empleados de la apelante

41 no tomaron las medidas de cuidado y previsin tendientes a evitar el acontecimiento que me ocupa (ver fs. 647 y vta.).

A mayor abundamiento, dir que el lugar en el que se produjo la cada de la actora -a aproximadamente un metro del frente de la Iglesia s/ fs. 535 vta- tampoco resulta favorable a la postura de los recurrentes. Es que como bien seala el perito ingeniero actuante, segn la normativa vigente se entiende que la instalacin interna de un domicilio no se prolonga ms all de los 20 cms. de la lnea municipal, siendo de ah en ms responsabilidad de la prestataria del servicio la conservacin de las instalaciones (ver fs. 192 y 534). IV.d. De lo hasta aqu precisado, es dable afirmar que el evento de marras obedeci a la exclusiva responsabilidad de la encartada Gas Natural Ban S.A., en tanto no adopt las medidas de proteccin que exigan las obras que se estaban realizando en el lugar del siniestro; como ser efectuar alguna advertencia que permitiera a los

transentes prevenirse de la existencia del peligro. En tal inteligencia, considero que -tal como dije antes de ahora (ver mi voto en autos Remestvensky, Mara Luisa c. Aguas LL 25/4/2005 p.5)resulta

Argentinas S.A., del 21/12/2005, aplicable la previsin contenida

en el segundo supuesto del

segundo prrafo del art. 1113 del Cdigo Civil. Acontece que, ms all de la cuestin dominial de la obra, deviene irrefutable que quien presta un servicio pblico se convierte en guardin de las

instalaciones de las que se vale al efecto (ver esta Sala, en autos

42 Gotfryd c/ Edesur s/ ds. y ps., del 11/9/2001, JA 2002-I, 445). En consecuencia, debe responder objetivamente en los trminos de la norma citada, salvo que acredite que el hecho denunciado obedeci a la culpa de la propia vctima, de un tercero por quien no tiene el deber legal de responder, o al casus previsto en los arts. 513 y 514 del referido cuerpo normativo; situaciones que no se presentan en la especie. La conclusin precedente emerge de que en estos supuestos no se trata de atribuir culpa, sino que el dueo o guardin de la cosa -que por su riesgo o vicio causa un dao a otro- es responsable del dao causado. En ese orden de ideas, se advertir que la ley prescinde de la conducta observada por la accionada en el acontecimiento ilcito. Por lo tanto, no ser ya la actora la que deba acreditar la culpabilidad de la emplazada sino, antes bien, sta es la que deber probar los eximentes antes mencionados si pretende interrumpir en todo o en parte el nexo causal que emana de la norma aplicable al caso; probanzas que -reitero- no lucen en la causa. IV.e. De todas maneras, es mi conviccin que la empresa prestataria de un servicio pblico tiene la obligacin de supervisar el desarrollo de la actividad que explota; lo cual le exige ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que aqul es prestado a fin de evitar consecuencias daosas; y esta labor ha brillado por su ausencia conforme a las constancias del presente juicio. Como corolario, debe confirmarse este aspecto del decisorio de grado.

43 V. La situacin del tercero citado De acuerdo al modo en que se ha resuelto la precedente cuestin, resulta abstracto expedirse sobre la situacin del tercero citado a

juicio, Iglesia Pentecostal del Reino de Dios. Es que los mismos argumentos que me llevaron a determinar la responsabilidad de Gas Natural Ban S.A., son los que me conducen a concluir que ningn reproche merece aqulla institucin religiosa. Por lo dems, dir que el slo hecho de que este tercero haya sido declarado rebelde a fs. 115, de ninguna forma habilita a hacerle extensiva la obligacin de indemnizar a la Sra. Khalil. Es que la mentada contingencia procesal no autoriza a apartarse de las pruebas producidas, ya que tal circunstancia no altera la secuela regular del juicio y la sentencia debe igualmente ajustarse a las constancias de la causa (cfr. CNCom., sala C, in re De Sousa, Juan A. c. Baxis S.R.L. y otro, del 08/11/2005, DJ 12/04/2006, p. 993).

Acoto sobre el punto que la presuncin que emana de la declaracin de rebelda no es ms que una ficcin, y sabido es que el valor probatorio de la ficcin no puede ser mayor que el de la realidad (cfr. mi anterior voto en autos Bonne Sanchez, Alberto Enrique c/ Di

Pasquale Federico Hernn, del 21/3/2006). Cabe pues el rechazo del agravio. As voto. VI. Conclusin A tenor de los fundamentos fcticos y jurdicos hasta aqu

desplegados, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio. Costas de la Alzada a

44 los apelantes vencidos (art. 68, CPCCN). Asimismo, y en virtud de las constancias de fs. 798 y fs. 799 vta., cabe declarar desierto el recurso interpuesto por la Municipalidad de Tres de Febrero. Los Dres. Ramos Feijo y Sans, por anlogas razones a las votaron en el mismo sentido a la

aducidas por el Dr. Mizrahi, cuestin propuesta.

Con lo que termin el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.RAMOS FEIJOO - GERONIMO SANSO.Es fiel del Acuerdo.-

CLAUDIO

Buenos Aires, Octubre

de 2006.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio. Costas de la Alzada a los apelantes Asimismo, se declara vencidos.

desierto el recurso interpuesto por la

Municipalidad de Tres de Febrero.

Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia; monto del proceso; labor desarrollada, apreciada por su importancia, extensin y calidad; etapas cumplidas; resultado obtenido; que a efectos de meritar las experticias confeccionadas se aplicar el criterio de la debida proporcin que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los dems profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., fallos: 236-127, 239-123, 242-519, 253-96, 261-223, 282361; C.Nac.Civ., esta Sala, H.n 11.051/93 in re: Hernndez c/Jamaral

45 s/Daos y Perjuicios, del 17.12.97; id. id., H. n 44.972/99, in re:

Alvarez c/Sayago s/Daos y perjuicios, del 20.03.02; id. id., H. n 363.134, in re: Patri c/ Los Constituyentes s/ Daos y Perjuicios, del 23.06.04, entre otros), as como la incidencia que las mismas han tenido en el resultado del pleito; recursos de apelacin interpuestos por bajos a fs. 733, fs. 737 y fs. 744, y por altos de fs. 737; lo preceptuado por el art. 478 del Cdigo Procesal y lo dispuesto en los arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 38, 49 y cctes. de la ley n 21.839 con las reformas introducidas por los arts. 1, 10, 12 y cctes. de la ley n 24.432, se modifican las regulaciones de fs. 731, fijndose en PESOS TRES MIL OCHOCIENTOS ( $ 3.800) en conjunto, los honorarios de los letrados apoderados de la codemandada Gas Natural... y la citada en garanta Dres. Laura A. Noailles y Carlos A.Maris; en PESOS UN MIL ( $ 1.000) los del perito mdico Dr. Jos Mara Bruni y en PESOS UN MIL TRESCIENTOS ( $ 1.300) los del perito ingeniero Osvaldo Jos Magri; confirmndose, en cambio, las regulaciones practicadas a favor del letrado apoderado de la parte actora Dr. Marcelo Pedro Corres y del perito contador Alfredo Donatti, ambos apelados nicamente por altos.Por su labor en la Alzada se fijan en PESOS UN MIL QUINIENTOS ( $ 1.500) los honorarios del Dr. Corres y en PESOS NOVECIENTOS CINCUENTA ( 950) en conjunto, los de los Dres. Noailles y Maris

(Conf. arts. 14, 49 y cctes. del arancel), los que debern abonarse en el mismo plazo que el fijado en la instancia de grado.Notifquese y devulvase.-

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47 SERVICIOS PUBLICOS. Agua potable y desages cloacales. AUDIENCIA PUBLICA previa a la suscripcin del contrato de concesin. Improcedencia. Art. 42 de la Constitucin Nacional. Falta de previsin legal. Participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas. Derecho humano al agua. Acceso a la informacin.- Expte. N 32.635/2007 - "ACIJ c/ EN- ley 24240- M Planificacin s/ proceso de conocimiento" - CNACAF - SALA III - 29/05/2008

Buenos Aires, 29 de mayo de 2008.Y VISTOS;; CONSIDERANDO: I- La Sra. Juez de Primera Instancia resolvi: 1 )) desestimar el planteo efectuado por el Estado Nacional y, en consecuencia, ordenar el desglose de la presentacin de fs. 380/88 y 2) rechazar la demanda entablada por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), sin costas por no haber existido actuacin til del demandado. Para as decidir, consider que dado que el oficio dirigido al PEN fue recibido el 14/2/08, la contestacin de la demanda presentada -con fecha 25 de febrero de este ao- resulta extempornea. Por otro lado, seal que la ACIJ promovi demanda a fin de que se ordene celebrar una audiencia pblica con anterioridad a la suscripcin del contrato de concesin del servicio de agua potable y desages cloacales entre el Estado Nacional y la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA S.A.). Destac que sin perjuicio de la legitimacin o la

48 aptitud para demandar que a la actora le otorga el art. 55 de la ley 24.240, debe verificarse -en el caso- el inters en la pretensin, ya que la legitimacin procesal activa presupone una determinada relacin con la cuestin debatida; as como que la regla conforme a la cual el inters es condicin de la accin, rige tanto en el mbito individual como en el amparo colectivo. En ese contexto, indic que si bien no () se trata de un amparo, en la causa, no se advierte cul es el perjuicio que puede generar la firma del contrato de concesin del servicio pblico a los usuarios y consumidores, sin formalizarse una audiencia pblica previa, no prevista por norma alguna. Ponder que el nuevo marco regulatorio del servicio de agua potable y desages cloacales fue aprobado por ley 26.221 (que cre el ente regulador de Agua y Saneamiento - ERAS) y reglamentado a travs del decreto 763/07, que en su art. 10, dispuso invitar a las Asociaciones de Usuarios a designar representantes para integrar la Sindicatura de Usuario que actuar en el mbito del ente regulador. Entendi que la participacin de las asociaciones en el de usuarios se encuentra resultando

reglamentariamente

prevista

ente

regulador,

acabadamente cumplimentada su participacin en el control de la prestacin del servicio, en los trminos del art. 42 de la Constitucin Nacional. Distingui este marco regulatorio de los de otros servicios (gas y energa elctrica), que prevn la participacin de la ciudadana en audiencias pblicas, pero no como un procedimiento previo a todo acto que dicten los entes, sino slo en cuanto a los referidos a la operacin del servicio y a la modificacin del cuadro tarifario. Seal

49 que del marco regulatorio del servicio de aguas ni de sus normas complementarias surge en forma expresa la celebracin de una audiencia pblica previa a la suscripcin del contrato de concesin y que tampoco resulta aplicable el decreto 311/2003 al que alude la actora. Por otra parte, apunt que el art. 10 del decreto 1172/03, Anexo I, admite la solicitud de realizacin de audiencia pblica, pero no obliga a la autoridad a realizarla. Concluy que al no encontrarse prevista normativamente la celebracin de una audiencia con anterioridad a la celebracin del contrato con AySA, no se advierte vulneracin al principio de legalidad. Asimismo, indic que si bien la audiencia pblica aparece como una adecuada posibilidad de expresin de los sectores sociales implicados en la decisin

administrativa, no resulta ser la nica idnea. Tampoco admiti el fundamento esgrimido respecto al acceso a la informacin, ya que sta le fue suministrada segn manifestaciones de la propia actora, ni el referido al derecho humano al agua, por cuanto se encuentra suficientemente protegido por las normas jurdicas aplicables (vide fs. 401/6).//II- Apelaron ambas partes. La Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia lo hizo a fs. 408; mientras que el Estado Nacional-Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios interpuso recurso a fs. 411. El demandado expres agravios a fs. 413/8 va. y la actora a fs. 421/35.A fs. 436/9 y fs. 440/51, obran las contestaciones presentadas por las partes.-

50 III- La Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia manifiesta que la sentencia en recurso le causa agravio por cuanto, segn aduce: a) prescinde injustificadamente de la aplicacin del art. 20 de la Ley General de Ambiente, que fue expresamente invocado por esa parte; b) frustra completamente el derecho a la participacin ambiental que surge de la Constitucin Nacional y de la Ley General de Ambiente; c) interpreta arbitrariamente el derecho constitucional de participacin de los usuarios y consumidores, receptado en el art. 42 de la C.N.; d) interpreta arbitrariamente el derecho de los usuarios de acceder a la informacin ambiental previsto en la Ley General de Ambiente y f) interpreta arbitrariamente el derecho humano al agua receptado en tratados internacionales con jerarqua constitucional. Sostiene que la sentencia slo tiene fundamentos aparentes, dogmticos e

insuficientes y que priva a su parte de la tutela judicial efectiva. Refiere que el art. 20 de la Ley General de Ambiente (ley 25.675) establece -expresamente- el deber de las autoridades de celebrar una audiencia pblica para la autorizacin de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. Al respecto, indica que la mera descripcin de los puntos que debe regular el contrato de concesin, en relacin con los aspectos ambientales y, en especial, respecto de los vertidos de efluentes industriales, supone la toma de decisiones trascendentales en materia ambiental; lo que no fue considerado por la juez de la instancia anterior. Seala que la formulacin y aprobacin del Plan de Mejoras, Operacin, Expansin y Mantenimiento del servicio de agua

51 y saneamiento bsico que, de acuerdo con los trminos de la ley 26.221 y el decreto 763/2007, formar parte del contrato de concesin, constituye un hito trascendental puesto que su ejecucin repercutir ostensiblemente en el medio ambiente. Afirma que de la ley 25.675 resulta que la celebracin de la audiencia pblica constituye una instancia obligatoria (no discrecional) con la que, necesariamente, deben cumplir las autoridades para aprobar aquellas actividades que pudieran generar efectos significativos sobre el ambiente. Critica la sentencia por cuanto considera que en la misma se realiza una interpretacin irrazonable de los derechos de participacin de los usuarios y se desconoce su raigambre

constitucional, al subordinar a la existencia de reglamentacin que determine la celebracin de una audiencia pblica en forma previa a la suscripcin del contrato de concesin. Sostiene que el derecho de los usuarios a la celebracin de audiencia pblica en forma previa a la suscripcin del contrato de concesin surge de los principios y derechos reconocidos en la Constitucin Nacional y en diversos tratados internacionales de derechos humanos, que consagran el derecho de participacin en los asuntos pblicos (arts.: 1, 14, 18, 33 y 42 de la C.N., art. 24 del Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 23, inc. 1, ap. a) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. XX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y, ms especficamente, de los derechos de participacin de usuarios y

52 consumidores que surgen del art. 42 de la Constitucin Nacional). Seala que la juez de primera instancia no se expidi respecto a los aspectos que regular el contrato de concesin, a pesar de que fueron expresamente planteados por esa parte, por la importancia que tienen para el futuro de la prestacin del servicio pblico y para la vida de los usuarios -actuales o potenciales- ya que se determinar no slo la calidad de los servicios, sino tambin quines accedern a stos o no, en qu plazos y, en definitiva, cules sern las obligaciones especficas de la concesionaria del servicio. Dice que la juez incurre en el grave error de considerar que la participacin de las asociaciones de usuarios en la sindicatura del ERAS da satisfaccin a los derechos de participacin de los usuarios, pues aqulla no tiene ninguna relacin con el derecho de stos a participar en forma previa a la suscripcin del contrato de concesin y se halla restringida slo a determinadas asociaciones de usuarios.Refiere que esa sindicatura de usuarios tiene a su cargo el control del cumplimiento de las obligaciones que la concesionaria asumi a travs del contrato (art. 38 del Marco Regulatorio), sin que su mbito de actuacin alcance a la determinacin del contenido del contrato de concesin. En cuanto al acceso a la informacin, destaca que su parte no aleg la vulneracin de su derecho particular, sino al derecho colectivo (conf. art. 41 de la Constitucin Nacional) y que la falta de celebracin de una audiencia pblica con anterioridad a la suscripcin del contrato de concesin vulnera tambin el derecho a la

53 informacin adecuada de los usuarios y consumidores. Aduce que la sentencia pone de manifiesto que la juez interpreta restrictivamente el derecho humano al agua, violando la normativa internacional suscripta oportunamente por el Estado Nacional, pues confunde ese derecho -previsto por la Observacin General N 15 del Comit DESCcon el suministro y/o acceso a ese servicio pblico.IV- Por su parte, el Estado Nacional- Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, se agravia en cuanto se consider que no haba mediado actuacin til de su parte y se orden el desglose de la contestacin de la demanda. Indica que al oficio de notificacin no se adjunt copia de la demanda y que recin el da 21 de febrero pudo retirarla, segn constancia que obran en el expediente. Aduce que medi error por parte del juzgado, ya que al confrontar el oficio no se agreg ni el escrito de inicio, ni la documental acompaada. No obstante ello, compara los fundamentos esgrimidos en el escrito de contestacin de demanda (fs. 377/88) y los que sirvieron de sustento a la sentencia. Solicita se impongan las costas del proceso a la parte actora.V- En primer lugar, corresponde pronunciarse sobre el recurso de apelacin deducido por el Estado Nacional contra la decisin por la que se tuvo por extempornea la contestacin de demanda y se orden su desglose.Al respecto, se advierte que asiste razn al recurrente para agraviarse, pues si bien en el oficio -por el que se le notific el traslado de la demanda- se dej constancia de que se acompaaban

54 las copias respectivas, lo cierto es que segn nota del 21/2/08 -que fuera suscripta por la Prosecretaria Administrativa- la apoderada del demandado retir -en esa fecha- la copia del escrito de inicio que se encontraba reservada en la Secretara del Juzgado (vide fs. 376 vta.).Ante ello, teniendo en cuenta la fecha en la que esa parte retir copia del escrito de inicio dejada por la actora en el tribunal, el plazo de cinco das por el que se corri traslado de la demanda no se hallaba vencido al momento en el que se present la contestacin de la demanda (fs. 66 y 369). Ntese que el oficio de fs. 379, fue recibido con fecha 14/2/08 y que la parte demandada pidi el 18/2/08 -cuando recin haba transcurrido un da hbil desde la notificacin- la suspensin de los plazos procesales, hasta tanto se la autorizara a extraer fotocopia del escrito de demanda (vide ap. V, a fs. 375/vta.); lo que recin puede darse por cumplido mediante el retiro de la copia respectiva el 21/2/08. Por lo que, en estos trminos, la contestacin de demanda ha sido presentada con fecha 25/2/08, en tiempo procesal oportuno para cumplir ese acto procesal (vide fs. 380/88 vta.).En consecuencia y sin que resulte relevante -como aduce la actoraque el demandado no haya articulado la nulidad de la notificacin, corresponde hacer lugar a la apelacin del Estado Nacional, tener por contestada la demanda en forma tempestiva y dejar sin efecto el desglose del escrito en cuestin, que ha sido ordenado en la resolucin en recurso.-

55 En razn de que, a pesar de lo actuado en primera instancia en relacin con la contestacin presentada por el Estado Nacional, la demanda ha sido rechazada en la sentencia en recurso y toda vez que -como consecuencia de ello- no se ha configurado una situacin de indefensin del demandado, corresponde decidir como se indica en el prrafo precedente y, por ende, entrar a conocer la apelacin de la actora.VI- En lo atinente a los agravios vertidos por esa parte, es importante recordar que el tribunal no se encuentra obligado a seguir a la apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a consideracin de la Alzada, sino tan slo aqullas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento vlido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, "Torre, Hugo c/ CPACF", del 8/2/07; "Marroqun Urquiola Ignacio Francisco c/ EN- M del Interior Prefectura Naval Argentina s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.", del 19/7/07; "Sayago Horacio Adrin y otro c/ EN-PFA y otro s/ daos y perjuicios", del 11/10/07, entre otros).Ello sentado, en primer lugar, cabe poner de relieve la ndole de la pretensin deducida en autos, que versa sobre la celebracin de una audiencia pblica con anterioridad a la suscripcin del contrato de concesin del servicio de agua potable y desages cloacales.En efecto, la actora solicita que se ordene al Estado Nacional celebrar una audiencia pblica con anterioridad a la suscripcin del contrato

56 de concesin del servicio de agua potable y desages cloacales con AySA S.A; sociedad que fue constituida mediante el decreto 304/2006, con el objeto que tuviera a su cargo la prestacin del servicio de provisin de agua potable y desages cloacales del rea atendida por Aguas Argentinas S.A. (cuyo capital pertenece en el noventa por ciento (90%) al Estado Nacional y el restante diez por ciento (10%) a los ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nacin adheridos al Programa de Propiedad Participada) y que se encuentra bajo supervisin del Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, que aprueba su plan de accin y presupuesto (conf. arts. 1, 2 y 9 del de. 304/2006).La Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia aduce que la rescisin del contrato de concesin de Aguas Argentinas S.A., a travs del decreto 303/2006 (de fecha 21 de marzo de 2006), dio comienzo a una intensa actividad estatal tendiente a la regulacin del servicio de agua potable y desages cloacales y que -por medio del decreto 304/2006 del 21/3/06- se cre la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA S.A.), a fin de que gestionara el servicio en ; cuestin; medidas que fueron ratificadas por la ley 26.100, del 17 de mayo de 2006; as como que el nuevo marco regulatorio del servicio fue aprobado por la ley 26.221, del 2 de marzo de 2007 y reglamentado a travs del decreto 763/2007, del 22 de junio de 2007. Afirma que el proceso de regulacin del servicio en cuestin, iniciado en marzo de 2006, se encuentra prcticamente finalizado y que slo resta la

57 elaboracin y suscripcin del contrato de concesin a ser celebrado entre el Estado Nacional y AySA S.A. y que, en todo ese proceso de elaboracin y sancin del marco regulatorio del servicio de agua y desages cloacales, tanto en mbito del Poder Legislativo como del Ejecutivo, se omiti la implementacin de mecanismos de consulta y participacin de los usuarios y que se puede vislumbrar que iguales circunstancias se repetirn en relacin a la firma del contrato de concesin, cuyo proceso se ha iniciado de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del decreto 763/2007.La asociacin actora solicita que se ordene al Estado Nacional celebrar una audiencia pblica con anterioridad a la suscripcin del contrato de concesin, pues -en definitiva- entiende que constituye una instancia obligatoria (no discrecional), con la que se debe cumplir para aprobar aquellas actividades que pudieran generar efectos significativos sobre el ambiente, a pesar de que no se encuentre expresamente prevista normativamente, ya que la misma halla sustento en principios y derechos reconocidos en la Constitucin Nacional y en diversos tratados internacionales.Sin embargo, no le asiste razn para agraviarse respecto al rechaz de su pretensin, en atencin a que tanto del marco regulatorio del servicio de aguas, como de sus normas complementarias, resulta la falta de previsin -en forma expresa- de la celebracin de una audiencia pblica previa a la suscripcin del contrato de concesin.Con la reforma introducida a la Constitucin Nacional en el ao 1994, se ha dado reconocimiento a los derechos de los consumidores y

58 usuarios de bienes y servicios pblicos, en la relacin de consumo, tales como el de proteccin a su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno; poniendo a cargo de las autoridades pertinentes, la proteccin de los mismos. Empero, es la legislacin la que debe establecer los procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previniendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Si bien de los trminos del art. 42 de la Constitucin Nacional resulta la necesaria participacin de los consumidores y usuarios en los organismos de control de los servicios pblicos, a fin de garantizar una adecuada proteccin de los derechos que se les reconocen, los mecanismos tendientes a ese fin deben implementarse -de manera exclusiva y excluyente- a travs de una ley del Congreso (conf. Sala V, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires- Incidente Med. el EN- M EI y V- Resol 1005 1007/00 STN-Resol 17 Y 18/00 s/Amp Proc. Sumarsimo", del 15/3/01).Es que, el art. 42 de la C.N. ha dejado librado al legislador la determinacin, en cada caso concreto de los instrumentos o medios de control que se consideren ms adecuados; lo cual no significa, ni surge tampoco de manera directa del texto de ese artculo, que sea la audiencia pblica el nico y exclusivo medio idneo a fin de que el derecho consagrado constitucionalmente pueda ser ejercido de

59 manera eficaz (conf. Sala II, "Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PENME y OSP s/ amparo", del 11/9/98; "Celadi y otro c/ EN (Secretara de Transporte) y otros s/ amparo ley 16.986", del 10/8/00, entre otros).La audiencia pblica constituye uno de los mecanismos posibles, pero no necesariamente el nico, en tanto no se encuentra previsto de manera expresa (Sala V, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires- Incidente Med. c/ EN- M EI y V- Resol 1005 1007/00 STN- Resol 17 Y 18/00 s/ Amp Proc. Sumarsimo", ya citada; en igual sentido, Sala I, voto del Dr. Coviello, ap. 8, "Asociacin Civil Cruzada Cvica para la DECUSP- Inc. Med. c/ EN- M I Y V-Resol. 65/01", del 16/5/02, entre otros).Al respecto, se ha sostenido que la regulacin sustancial debe provenir de una ley formal del Congreso, toda vez que no se trata de una autorrestriccin de la Administracin, la que se obligara a llamar a audiencia pblica antes de dictar determinados actos; as como que la ley que discipline una determinada materia y encomiende su regulacin o gestin a la Administracin deber indicar con precisin en qu casos resulta preceptivo el llamado a audiencia (conf. Uslenghi, Alejandro J., "Audiencias Pblicas", en "Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral", Bs. As., Ciencias de la Administracin- 1998, pg. 295 y ss.).VII- Tampoco el anlisis efectuado se ve modificado de cara a lo dispuesto en el art. 20 de la ley 25.675 de Poltica Ambiental Nacional, pues de ste slo surge que las autoridades debern institucionalizar "procedimientos de consultas" o "audiencias

60 pblicas", como instancias obligatorias para la autorizacin de aqullas actividades que "puedan generar efectos negativos y significativos en el ambiente". De lo que, por una parte, no se colige que la audiencia pblica haya sido instituida como nico mecanismo idneo a efectos de dar participacin a los usuarios en estos asuntos. Adems, tampoco es dable presumir que se pudiesen generar efectos negativos como consecuencia de la formalizacin -en s- del contrato de concesin del servicio pblico de agua y desages cloacales, cuyo proceso se inici -tal como lo reconoce la actora- hace ms de dos aos, en el mes de marzo de 2006, con la creacin de una sociedad a travs del decreto 304/2006 (cuyo capital pertenece en el noventa por ciento (90%) al Estado Nacional y el restante diez por ciento (10%) a los ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nacin adheridos al Programa de Propiedad Participada), respecto a la que se tomaron medidas que luego fueron ratificadas por la ley 26.221, que aprob el marco regulatorio y que, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del decreto 763/2007, se encuentra en situacin de aprobacin del modelo de contrato de concesin, desde que se cumpli el plazo de treinta das desde la entrada en vigencia del mismo (publicado en el B.O. el 22/6/07).Si bien la actora insiste con la necesidad de que se celebre una audiencia pblica con carcter previo a la suscripcin del contrato de concesin, lo cierto es que sta no se encuentra legalmente prevista como un recaudo obligatorio y, por otra parte, que tampoco cabe soslayar lo que se indica en la resolucin en recurso respecto a que

61 en el nuevo marco regulatorio del servicio de agua potable y desages cloacales (aprobado por la ley 26.221, que cre el ente regulador de Agua y Saneamiento - ERAS y reglamentado a travs del decreto 763/07), se dispuso invitar a las Asociaciones de Usuarios a designar representantes para integrar la Sindicatura de Usuario que actuar en el mbito del ente regulador (conf. art. 10); as como que, de esta forma, la participacin de las asociaciones de usuarios se encuentra reglamentariamente prevista en el ente regulador,

satisfaciendo su participacin en el control de la prestacin del servicio, en los trminos del art. 42 de la Constitucin Nacional.Frente a ello, no resultan atendibles los planteos que expone la actora respecto a que no se trata de todas las asociaciones de usuarios, ya que no acredita -ni siquiera aduceque hubiere mediado

discriminacin alguna; como as tampoco en cuanto a que a travs de la intervencin de las mismas no se da satisfaccin a la participacin de los usuarios dado que no se admite la actuacin de stos en forma previa a la suscripcin del contrato de concesin con la empresa estatal AySA -como requiere- a travs de una audiencia pblica, pues -como se dijo- la misma se no halla establecida como recaudo obligatorio por norma alguna para el caso especfico.VIII- Por lo dems, las previsiones contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos, que consagran el derecho de participacin; en los asuntos pblicos en forma genrica y el invocado derecho humano al agua (conf. Observacin General N 15 del Comit DESC), no conmueven las conclusiones relativas al requerimiento de

62 una previsin legal expresa en punto a la realizacin de la audiencia pblica en cuestin, cuando -adems- en el caso, de lo que se trata es de la suscripcin del contrato de concesin del servicio.En lo atinente a la formulacin y aprobacin del Plan de Mejoras, Operacin, Expansin y Mantenimiento del servicio de agua y saneamiento bsico, tampoco se concluye en la obligatoriedad de la realizacin de la audiencia pblica en forma previa a la suscripcin del contrato de concesin. Ello es as, pues la participacin de las asociaciones de usuarios podr plantearse para cada cuestin en particular, frente los planes que se formulen, luego de la suscripcin del contrato de concesin que se ajustar a lo previsto por la ley 26.221, que aprob el marco regulatorio del servicio de agua potable y desages cloacales (conf. arts. 66 a 68 de la citada ley).Adems, respecto a la proteccin del medio ambiente, en el Captulo XIV del Marco Regulatorio (ley 26.221), se prev la realizacin de un estudio de impacto ambiental previo a su ejecucin, que sern presentados ante las autoridades locales correspondientes a los efectos de su evaluacin y posterior aprobacin. Este requerimiento se corresponde con lo establecido en el art. 11 de la ley 25.675, oportunidad en la que se podrn instrumentar los procedimientos correspondientes de participacin ciudadana, en relacin con las autorizaciones de las actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente y en las actuaciones de evaluacin de impacto ambiental, as como en los planes y programas de ordenamiento ambiental, en particular, en las etapas de

63 planificacin y evaluacin de resultados, en los trminos de los arts. 19, 20 y 21 de Ley de Poltica Ambiental Nacional.IX- Por ltimo, las argumentaciones formuladas en torno al derecho de acceso a la informacin pblica de acuerdo con el decreto 1172/2003, tampoco permiten concluir en la obligatoriedad del mecanismo de participacin de la audiencia pblica, en forma previa al acto de suscripcin del contrato de concesin de este servicio en cuestin; por lo que no alteran las conclusiones relativas a esa cuestin, que se presenta como bice para la admisibilidad de la pretensin articulada en esta causa.X-Por las consideraciones expuestas, corresponde desestimar la apelacin deducida por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso en cuanto rechaz la demanda.XI- En atencin a lo que por el presente se decide, teniendo en cuenta -asimismo- lo resuelto en el Considerando V, en relacin con la contestacin de la demanda presentada por el Estado Nacional y toda vez que no se advierten motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 del Cdigo Procesal, corresponde hacer lugar al agravio del demandado e imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida.Por lo tanto, se RESUELVE: 1 ) hacer lugar a la apelacin del Estado Nacional, tener por efectuada en forma tempornea la contestacin de la demanda y dejar sin efecto el desglose del escrito de fs. 380/88;; 2) desestimar el recurso interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la resolucin en cuanto rechaz la

64 demanda promovida por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y 3) imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).Regstrese, notifquese y devulvanse.//Fdo.: Dr. Jorge Esteban Argento - Calos Manuel Grecco - Sergio G. Fernndez