1

ANLISIS DEL ARTCULO 41 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Eduardo R. Grassetti ______________________________________________________________________ NDICE GENERAL OBJETIVOS DE ESTE TRABAJO 1.-INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS 1.1.Principios generales de interpretacin. 1.2.Ausencia de interpretacin autntica del art. 41 de la Constitucin Nacional. 1.3. Las Actas de la Convencin Nacional Constituyente. 1.4. El mtodo tradicional de interpretacin. 1.4.1. Ley clara. 1.4.2. Ley obscura o dudosa. 1.4.2.1. La interpretacin gramatical.1.4.2.2.La interpretacin lgica. 1.4.2.2.1. Los fines de la norma. 1.4.2.2.2. El resultado de la interpretacin. 1.5. Trabajos preparatorios y manifestaciones en el debate. 1.6. Peligro de mero psicologismo. 1.7. Interpretacin sistemtica. 1.8. Otros antecedentes. 1.9. Digesto Jurdico Argentino.Notas. 2.EL SUJETO DE DERECHOS EN EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL 2.1. El texto.2.2. La interpretacion sistemtica. el art.43. 2.3. Titulares del derecho: seres humanos. 2.3.1. En la historia jurdica. 2.3.2. En materia ambiental. 2.3.3. Alternativas jurdicas bsicas: Sujetos de derecho y objetos de proteccin. 2.3.4. La cuestin en el derecho argentino. 2.4.Cules seres humanos? 2.4.1. Todos.... 2.4.2. Las leyes que reglamenten su ejercicio. 2.4.3. Validez de la hermenetica del antiguo art. 14 de la Constitucin Nacional. 2.4.4. Personas de existencia visible. 2.4.5. Personas de existencia ideal. 2.5. Derecho no sujeto a requisito alguno. 2.6. Derechos bifrontes. 2.7. Relacin con la titularidad de otros derechos.2.7.1. Superposicin con otros derechos y sus respectivos titulares? 2.7.2. Posicin ambientalista. 2.7.3. El problema en la reforma constitucional. 2.7.4. Concepciones actuales acerca de la titularidad del derecho al ambiente. 2.8. Recepcin de estas concepciones por la reforma constitucional. Derecho de titular colectivo. 2.9. Distincin con otras cuestiones. 2.9.1. Posibilidad y condiciones de su ejercicio. 2.10. Personas no concebidas an: Titulares de este derecho? 2.10.1. El texto constitucional. 2.10.2. La Constitucin y los habitantes futuros. 2.10.3. Situacin jurdica actual. 2.10.4. Posible reforma legislativa. 2.10.5. Incapacidad y representacin de las generaciones futuras mediando una posible reforma legislativa. 2.10.6. Conveniencia o no de la reforma. 2.10.7. Conclusin. 2.11. Algunas otras manifestaciones de la titularidad de este derecho. 2.12.Conclusin. Notas. 3.EL DERECHO DE QUE GOZAN LOS HABITANTES DE ACUERDO CON EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL 3.1. El texto. 3.2. Algunas opiniones. 3.2.1. Como una forma de dominio. 3.2.2. Otras concepciones. 3.3. Nuestro punto de vista: premisas. 3.3.1. El derecho positivo vigente. 3.3.2. La interpretacin sistemtica. 3.3.3. El resto del ordenamiento. 3.4. Dos aspectos de la expresin constitucional. 3.4.1. Derecho a que el ambiente presente determinadas caractersticas. 3.4.3. Derecho a servirse del ambiente ejercitado por los medios establecidos por el ordenamiento. Influencia de lo ambiental sobre stos. 3.4.3.1. Siguen

vigentes los otros modelos jurdicos. 3.4.3.2. Pero, el art.41 tampoco impide su reforma. 3.4.3.3. Influencia de lo ambiental en los otros derechos sobre partes del ambiente. 3.5. Derecho bifronte. Notas. 4.-EL AMBIENTE DEL NUEVO ARTCULO 41 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL. AMBIENTE SANO 4.1.El texto. 4.2. Objetivo. 4.3. Importancia. 4.3.1. Para identificar la realidad designada por la palabra. 4.3.2. Para determinar la competencia normativa de la Nacin y de las Provincias. 4.3.3.La constitucin prescribe que el ambiente debe tener ciertos caracteres cuyo alcance es preciso aclarar. 4.3.3.Importancia para el deslinde de competencias entre organismos de la Administracin Pblica. 4.4.Ambiente.Algunas opiniones. 4.5.El tema en la Convencion Nacional Constituyente. 4.5.1. Diferentes manifestaciones efectuadas por los constituyentes. 4.5.2. Exclusin del medio ambiente laboral. 4.5.3. Limitaciones del concepto de ambiente en las Actas de la Convencin. 4.5.4. Manifestaciones que apuntan a un concepto amplio. 4.5.4. Opiniones que hacen referencia a un concepto ms restringido. Elementos repetidos. 4.6. Aproximacin a un concepto. 4.6.1. Siempre tras un objetivo prctico. 4.6.2. Valor de las Actas de la Convencin Constituyente. 4.6.3. La estrategia aconsejable. 4.6.4. Los fines de la norma como criterio rector. 4.7. El ambiente sano. 4.7.1. Diferentes conceptos. 4.7.2. Saludabley sano. 4.7.3. Implicancias para las normas ambientales. 4.7.4. Normas ambientales orientadas a la salud. 4.7.5. Diferencia con normas de salud no ambientales. 4.7.6. Diferencia con normas ambientales que no son de salud. 4.7.7. Reflejo sobre el concepto de ambiente. 4.7.8. Implicancias para la tcnica legislativa. 4.7.9. Posible conflicto entre los dos tipos de normas ambientales. 4.7.10. Conclusiones respecto del concepto de ambiente. 4.8. El resto del ambiente. 4.8.1. Especialidad de los conceptos jurdicos. 4.8.2. Las otras normas ambientales. 4.8.3. Concepcin antropocntrica. 4.8.4. El ambiente protegido directamente y por si mismo. 4.8.5. Otras normas, otro concepto de ambiente. 4.8.5.1. Recursos naturales. 4.8.5.2. Contaminacin y degradacin ambiental. 4.9. Las otrasnormas ambientales. 4.10. Consecuente concepto de ambiente. 4.11. La interpretacin sistemtica apoya esta conclusin. 4.12. Valor complementario de algunos conceptos cientficos: siempre lo regulado es conducta humana. 4.13. Los bienes culturales. 4.14. El ambiente construdo por el hombre. 4.15. Situaciones dudosas. 4.16. En resumen. Notas. 5.CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: AMBIENTE EQUILIBRADO 5.1. El texto. 5.2. Planteo. 5.3. ...equilibrado.... 5.4. Lo bsico de la ecologa. 5.5. Otros conceptos. 5.6. Conclusiones que pueden extraerse de lo expuesto por la literatura ecolgica. 5.7. Que vale y que no vale jurdicamente de todas estas nociones. 5.6.El problema del mejoramiento del ambiente natural. 5.7. Conclusin: Como se interpreta la palabra equilibrado. 5.8. Capacidad de carga de un ecosistema. Notas. 6.CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: APTO PARA EL DESARROLLO HUMANO 6.1. El texto. 6.2. El concepto de desarrollo. 6.3. Satisfaccin de necesidades y desarrollo. 6.4. La expresin desarrollo humano en la Constitucin Nacional. 6.5. La expresin en el art. 41. 6.6. Consecuencias del uso del concepto de desarrollo humano en el art. 41. 6.7. Alcance del concepto de ambiente en este contexto. Notas.

7.CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: APTO PARA QUE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS SATISFAGAN NECESIDADES 7.1. El texto. 7.2. Actividades productivas: concepto. 7.3. Satisfacer necesidades. 7.4. Consecuencias del concepto. 7.4.1. Transformabilidad del ambiente. 7.4.2. Recomposicin del ambiente. Dao ambiental. 7.4.3. Relacin con el ambiente equilibrado. 7.5. Los estndares de calidad como medida de la aptitud ambiental. 7.6. Necesidad de elaboracin ulterior. 7.7. El comercio internacional. Notas. 8.-CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: RESPONSABILIDAD INTERGENERACIONAL. DESARROLLO SOSTENIBLE O SUSTENTABLE 8.1. El texto. 8.2. Sustentabilidad. 8.2. Las generaciones por venir. 8.3. Necesidad de mayor precisin. Notas. 9.-EL AMBIENTE DE LA CONSTITUCIN Y SUS CARACTERSTICAS: A MODO DE RESUMEN 9.1. Importancia del tema. 9.2. Valor de los conceptos extrajurdicos sobre el ambiente. 9.3. Los grandes problemas ambientales como indicadores. 9.4. La salubridad del ambiente como fin de la norma y su efecto sobre el concepto de ambiente y de norma ambiental orientada a la salud. 9.5. Las otras normas ambientales y el otro ambiente. 9.6. El ambiente equilibrado. 9.7. Posibilidad de modificar el ambiente.9.8. Desarrollo sustentable y responsabilidad intergeneracional. 10.-DEBER DE PRESERVAR 10.1. El texto.10.2. ...tienen...: sujetos de la obligacin.10.3.El Estado como obligado. 10.4....deber... 10.4.1. Diversas obligaciones. 10.5. ...preservarlo...: 10.5.1.Cuestiones terminolgicas. 10.5.2. En el diccionario. 10.5.3. Tcnicamente. 10.5.4.Preservacincomo vocablo tcnico: no alteracin de condiciones. 10.5.5. Conservacincomo vocablo tcnico: utilizacin del ambiente. 10.5.6. La proteccin: nocin que engloba tanto la preservacin como la conservacin del ambiente. 10.6. Interpretacin de preservaren el contexto del Art.41 de la Constitucin Nacional. 10.6.1. Otra vez la interpretacin sistemtica. 10.6.2.La interpretacin sistemtica permite desechar el significado tcnico del vocablo preservar cuando hablamos del deber impuesto. 10.6.3. La preservacin en sentido estricto tambin est includa en el texto. 10.6.4. El significado del vocablo. 10.6.5. Lo preventivo. 10.6.6. El dao ambiental. 10.6.6.1. Conceptos previos. 10.6.6.2. La ley futura y las caractersticas propias del dao ambiental.10.6.6.3. Recomposicin, nica prescripcin constitucional. 10.6.6.4. Necesidad de distinguir el dao ambiental. Notas. 11.EL ARTICULO 41, TERCER PRRAFO DE LA CONSTITUCION NACIONAL 11.1. El texto.11.2. Importancia.11.3. Cuestiones principales.11.4. Las palabras de la ley11.5. Corresponde.... 11.6. ...a la Nacin.... 11.7. ...dictar.... 11.8. ...las normas.... 11.9. ...que contengan los presupuestos mnimos de proteccin.... 11.9.1.) ...que contengan.... 11.9.2.) ...los presupuestos.... 11.9.2.1.) Ensayo de interpretacin gramatical. 11.9.2.2.) Insuficiencia de la interpretacin gramatical.

11.9.2.3.) El espritu de la ley. 11.9.3.) ...proteccin.... 11.10. Como se lee la expresin constitucional. 11.11. Qu son entonces los presupuestos? 11.12. La necesidad como requisito de los presupuestos mnimos. 11.13. Los presupuestos deben ser realmente mnimos. 11.14. Ampliando la lectura de la expresin constitucional.11.14. ...mnimos.... 11.14.1. Mnimo como lmite. 11.14.2. Mnimo como punto de partida para las provincias. 11.14.3. Facultades no delegadas de las Provincias. 11.14.4. Los principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica como lmites a la facultad provincial. 11.15. ...y a las provincias.... 11.15.1. Remisin al orden interno de las provincias. 11.15.1. Los municipios. 11.15.2. La ciudad de Buenos Aires. 11.16. ...las necesarias.... 11.17. ...para complementarlas.... 11.17.1. Interpretacin gramatical.11.17.3. Perfeccionamiento: normas de implementacin o delegacin explcita. 11.17.4. Los huecos que dejan las normas nacionales. 11.17.5. Ms all de lo gramatical: exposicin del convencional Natale. 11.17.6. Sentido de la palabra complementara partir de las constancias de la Convencin Nacional Constituyente.11.18.Puede la Nacin prohibir a las Provincias dictar normativa? 11.19. ....sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales... 11.19.1. Procedimientos y estructuras judiciales y administrativos. 11.19.2. Significado de la palabra locales. 11.19.3. Posible intervencin nacional a pesar del carcter local de lo jurisdiccional. 11.20. El texto expandido. 11.21. Otras opiniones. 11.21.1.Convencion Nacional Constituyente. 11.21.2. Congreso Nacional. 11.21.3. Anteproyectos. 11.21.4. Otros rganos pblicos en conjunto con las comisiones parlamentarias. 11.22.Cuestiones varias. 11.22.1.Categora normativa. 11.22. 2. Qu es ambiental y qu no lo es? 11.22.3. La normativa existente.Notas. 12. NORMAS AMBIENTALES NACIONALES DE PRESUPUESTOS MINIMOS, SU CARCTER 12.1. Las nuevas normas.12.2. Las categoras normativas en la Constitucin. 12.3. La jerarqua normativa. 12.4. Complejidades del concepto de jerarqua: facultades respectivas de la Nacin y de las Provincias. 12.5. Los poderes concurrentes.12.6.Situacin anterior a la reforma.12.7.Movimiento unificador.12.8. Despus de la reforma. 12.9.La uniformizacin y reduccin cuantitativa de la normativa tambin fue uno de los fines tenidos en cuenta por la reforma. 12.10. La jerarqua normativa de las leyes nacionales.12.11. Posicin jerrquica de las normas ambientales complementarias dictadas por las Provincias.12.12.Otros requisitos de validez de las normas nacionales ambientales de presupuestos mnimos.12.13.Son las normas nacionales de presupuestos mnimos una categora especial de normas o tienen una posicin jerrquica distinta? 12.14. Situacion y condiciones de validez de las normas complementarias dictadas por las provincias.12.15. Conclusin.Notas. 13. EL ARTCULO 41, PRRAFO TERCERO DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Y LA POSIBILIDAD DE UNA LEY BSICA AMBIENTAL 13.1. Normas de base. Normas marco. 13.2. Normas de base y normas de presupuestos mnimos. 13.3. El art.41 de la Constitucin Nacional permite el dictado de una ley ambiental marco o de bases.13.4. Posicin jerrquica de una ley de bases. Ausencia de la figura como modelo general en nuestro orden constitucional. Consecuencias. 13.5. Ley general del ambiente y otras leyes de presupuestos minimos. Notas. 14.-NORMAS FEDERALES.LEYES DE FONDO

14.1. El problema.14.2. Importancia del planteo. 14.3. Todas normas federales. 14.4. Posiciones posibles. 14.4.1. Especialidad de las normas de presupuestos mnimos y/o de las normas ambientales.14.4.2. Especialidad de las normas federales y de fondo. 14.4.3. Preeminencia de lo federal. 14.4.4. Inescindibilidad del tema. Esencialidad de la norma dudosa. 14.4.5. Casos claramente excludos. 14.5. Conclusin. Notas. 15. PROHIBICIN DE INGRESO DE RESIDUOS 15.1. El texto.15.2. Normativa vigente. 15.2.1. Normas internacionales. 15.2.2. Derecho interno.15.3. El nuevo artculo constitucional. 15.3.1. Residuos. 15.3.1.2. Convenio de Basilea. 15.3.1.3. Ley 24051. 15.3.1.4. Decreto 831/93. 15.3.1.5. Decreto 181/92. 15.3.2. Valor de esta normativa. Notas. 16. OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES DE IMPORTANCIA PARA EL TEMA AMBIENTAL 16.1. Planteo. 16.2. Limitacin. 16.3. Principales disposiciones. 17. A MODO DE RESUMEN FINAL

OBJETIVOS DE ESTE TRABAJO Este estudio es el producto de dos experiencias prcticas: a) La tarea profesional encomendada al autor por una organizacin no gubernamental para colaborar en la redaccin de un anteproyecto de Ley Bsica Ambiental a proponer a las Autoridades, Organizaciones No Gubernamentales y el pblico en general que exigi analizar el Art.41 de la Constitucin Nacional para que dicho Anteproyecto se constituyera en un adecuado desarrollo del mismo. b) El curso de postgrado dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En el mismo se expusieron las conclusiones de la tarea interpretativa realizada al cumplir con la labor descripta en el prrafo anterior. Pude entonces comprobar el inters que el tema despertaba en los alumnos y, al mismo tiempo, el relativo vaco que presenta al respecto la doctrina en este momento. El objetivo es investigar el significado de las palabras del art.41 de la Constitucin, pero los motivos de este estudio son tan prcticos como las circunstancias que motivaron la tarea antes mencionada y podran sintetizarse en: a) Necesidad de interpretacin para poder resolver casos que pueden plantearse conforme el art.43 de la Constitucin Nacional (amparo). Si bien es cierto que existen opiniones que sostienen que el mismo no ser operativo hasta tanto no sea reglamentado por la ley que en este momento est tramitando en el Congreso Nacional, tambin es verdad que ya existen precedentes judiciales que aplican el criterio contrario. En ese caso, en la medida en que lo que se planteen sean derechos emanados del nuevo art. 41, se har necesario contar con una interpretacin de sus trminos para poder resolver. b) Por otro lado, el art.41 habilita a nivel nacional la creacin de normas de presupuestos mnimos y en el provincial las necesarias para complementarlas. Resulta evidente que quien tenga que elaborarlas deber contar con alguna inteligencia previa del art.41 de la Constitucin Nacional para poder cumplir su tarea. Es que el legislador realiza una tarea interpretativa cuando desarrolla o reglamenta contenidos constitucionales. No otra cosa es lo que hace el Cdigo de Comercio al caracterizar dicha actividad, lo que equivale a una interpretacin del sentido de la palabra comerciar mencionada por la Constitucin al consagrar el derecho a hacerlo. Fcil resultar al lector encontrar muchos otros ejemplos en que la tarea legislativa est implicando tambin un trabajo de interpretacin del contenido de las normas superiores habilitantes. El objetivo del trabajo es, pues, proponer, con sentido prctico, una inteligencia de las palabras del art.41 de la Constitucin Nacional: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.

El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. Como de interpretar la ley se trata, en este caso la ley constitucional, el primer captulo consiste en un rpido repaso de las reglas interpretativas comunmente aceptadas en el derecho argentino, que luego sern aplicadas al texto a analizar. De all en ms, cada captulo estar dedicado a un conjunto de palabras del artculo 41 de la Constitucin, procurando desentraar su sentido. Cabe agregar que en algunos casos se adicionan conceptos extrajurdicos que pueden contribuir a esclarecer la voluntad del Constituyente. Restan slo tres reflexiones: a) La tarea fue impulsada por una necesidad y, por tanto, no pude disfrutar del derecho al silencio, en espera de que otras opiniones, precedentes judiciales o proyectos legislativos presentados como desarrollo de la norma fueran esclareciendo el panorama. Por eso mismo, debo ser interpretado como adelantando una primera aproximacin, sujeta tanto a los esperados y bienvenidos comentarios y crticas, como a mi propia rectificacin, de as considerarlo oportuno. b) La ausencia de otros precedentes deja como material casi exclusivo para la labor emprendida la bibliografa sobre el tema ambiental, los antecedentes normativos nacionales y extranjeros y, sobre todo, las constancias de las Actas de la Convencin Nacional Constituyente publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nacin. stas son la fuente principal que he tenido en cuenta por entender que, en ausencia de una verdadera interpretacin autntica, lo ms cercano a ella es la opinin de los elaboradores de la norma. c) ste no es un estudio integral sobre el ambiente, la ecologa o el derecho ambiental. Muchos de los temas que integran dichas disciplinas sern tratadas slo en la medida que adquieran relevancia para el propsito principal. Quienes deseen tener un marco general referido a alguno de esos temas pueden consultar las obras que se citan en las notas. Como introduccin general breve al derecho ambiental se recomiendan Derecho Ambiental de Eduardo A. Pigretti y Derecho Ambiental de Mario J. Valls.

Buenos Aires,

de

de 1996.

1.-INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS. 1.1.Principios generales de interpretacin. No es nuestra intencin en este punto exponer detalladamente las elaboraciones hechas respecto de los mtodos de interpretacin, para cuyo conocimiento exhaustivo remitimos al lector a las muchas y excelentes obras sobre el tema, incluyendo las que analizan la norma positiva ms importante al respecto, el art. 16 del Cdigo Civil. S sintetizaremos los principios generalmente aceptados por nuestra jurisprudencia, de cuya totalidad puede encontrarse una buena resea en Pautas doctrinarias sobre la hermenetica jurdica, Martn Lpez Olaciriegui, en JA N 5906 del 9.11.94; en Salas, Cdigo Civil Anotado, Tomo 1, comentario al art.16 y en Salvat actualizado por Lpez Olaciriegui, Derecho Civil Argentino, Parte General, entre otros. 1.2. Ausencia de interpretacin autntica del art. 41 de la Constitucin Nacional. No tenemos ac La interpretacin legislativa ...(que)...procede con entera libertad, sin tener que someterse a reglas fijas de interpretacin (1), bien entendido que el legislador es en este supuesto el constituyente. . No es posible en este caso porque la Constituyente como tal no produjo normas interpretativas y, opinamos, las normas ulteriores, en la medida que impliquen una interpretacin del texto constitucional, debern respetar los mtodos admitidos con menos libertad que la que Salvat atribuye a la autntica. 1.3. Las Actas de la Convencin Nacional Constituyente. Lo ms aproximado a una interpretacin autntica son las Actas de la Convencin, publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nacin (Sesiones del 20 y 21 de julio de 1994). Pero, tambin a dichos antecedentes debern ser aplicadas las reglas generalmente aceptadas. 1.4. El mtodo tradicional de interpretacin. El esquema general de los mtodos de interpretacin llamados tradicionales(y era ya Salvat quin en su poca utilizaba dicho adjetivo) se basa en distinguir dos supuestos: 1.4.1. Ley clara. La existencia de ley clara y expresa, caso en el cual habra una pretendida falta de necesidad de interpretar. Es el criterio dominante en nuestro derecho a pesar de las crticas recibidas, como lo certifican las citas del artculo mencionado antes.(2).

10

De todos modos, adelantamos que dicho supuesto no estara dado en la especie desde que la norma constitucional utiliza trminos que han sido motivo de extenso debate y diversidad de opiniones (P. Ej. ambiente), que son acusadamente tcnicos y, an dentro de la correspondiente disciplina, poco definidos (P.Ej. equilibrado) o francamente poco claros (P.Ej.presupuestos). 1.4.2. Ley obscura o dudosa. El segundo supuesto es la existencia de ley obscura o dudosa, caso en el cul entraran a jugar, conforme un cierto orden de precedencia, ciertas metodologas emanadas del art.16 CC. Se procedera entonces a: 1.4.2.1. La interpretacin gramatical. Al establecer el sentido de las palabras debe preferirse su sentido tcnico al vulgar y entenderlas en la forma que se relacione mejor con la materia de que se trate(3) 1.4.2.2. La interpretacin lgica. Procura establecer el sentido exacto de la ley por medio del razonamiento; ella tiende a sealar el espritu de la ley y el pensamiento real del legislador al dictarla.(4) 1.4.2.2.1. Los fines de la norma. Investigacin del espritu de la ley, no de una manera abstracta, sino desde el punto de vista prctico, es decir, buscando la explicacin del espritu de la ley en los motivos que la han hecho dictar y el fin que se ha perseguido; esto es, lo que comnmente se dice la ratio legis. Los motivos, el fin de la ley, deben buscarse en las circunstancias concretas que han dado lugar a su formacin, en los trabajos preparatorios, en las opiniones de sus redactores y de los jurisconsultos de la poca y por ltimo, en el derecho anterior.(5). ...la interpretacin de las normas jurdicas ha de atender no slo a su letra, sino que debe asimismo ceirse al espritu que las informa, o sea los fundamentos y objetivos que inspiraron su sancin.(6). El designio del autor de la norma constituye el factor principal al que debe atenderse para una exgesis adecuada(7)

11

1.4.2.2.2. El resultado de la interpretacin. Apreciacin de las consecuencias de la ley, segn que se la entienda en un sentido o en otro. Este procedimiento slo conviene usarlo como explicacin complementaria, cuando por los otros se demuestra ya el sentido verdadero de la ley y el examen de sus consecuencias, viene a demostrar que, entendida en otro sentido, la ley consagrara una injusticia o estara en contradiccin consigo misma(8). Este criterio coincide con la opinin del autor del artculo antes citado.(...la realidad normativa presenta situaciones que ameritan hacer excepcin al sometimiento rgido al texto legal. Ello ocurre -a mi entender- cuando una inteligencia estrictamente literal de una norma determinada acarreara un resultado que, por obviamente desatinado, revela que no fue previsto ni pudo haber sido querido por el legislador...Es pues en tales casos que ha menester acudir a los principios exegticos que proponen la indagacin jurdica del sentido de la norma, por sobre la literalidad mecnica, a travs de procedimientos tales como el discernimiento de la intencin de su autor, la bsqueda de su espritu y finalidad, su armonizacin con las dems disposiciones que rigen la misma materia, la investigacin histrica o sociolgica, la evaluacin del resultado de la interpretacin, etc... (9). Recordemos: No es posible que el intrprete maneje los artculos del cdigo en estado de indiferencia por los resultados(10). Corte Suprema de Justicia de la Nacin: ...debe preferirse la interpretacin que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma...(11) Procuracin del Tesoro: Las consecuencias que sobre la realidad objeto de regulacin jurdica se deriven de la eleccin de una u otra significacin de una norma, constituyen un elemento de importancia para el anlisis...(12) y ...corresponde buscar el sentido de la norma que en mayor medida satisfaga las necesidades concretas a las cuales responde su dictado.... (13). Tngase en cuenta tambin la opinin de Llambas transcripta en el mencionado artculo.(14). 1.5. Trabajos preparatorios y manifestaciones en el debate. Teniendo en cuenta la importancia que para nosotros revestirn las manifestaciones efectuadas en las sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, conviene recordar: Respecto de los trabajos preparatorios y las opiniones de los redactores de la ley, conviene tener presente que su valor depender en mucho del procedimiento seguido para prepararla y redactarla. Cuando la preparacin y redaccin de la ley han estado a cargo de una comisin poco numerosa, por lo mismo que las discusiones son entonces en cierto modo individuales, las opiniones emitidas tienen un valor considerable; pero cuando la preparacin y redaccin de la ley es obra de una asamblea numerosa, por ejemplo, de un congreso, que la discute en todos sus detalles y frecuentemente modifica la redaccin primitiva sin un examen profundo de la cuestin,

12

entonces el valor de las opiniones vertidas y de los trabajos preparatorios es mucho menor. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido en este sentido una distincin que nos parece bastante razonable: 1) Las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusin de una ley,. son en general simples manifestaciones de opinin individual de las personas que las pronuncian , no pudiendo en tal carcter ser invocadas para modificar el alcance de ella, tal cual resulta de su texto expreso y categrico, cuando ellas no han sido aceptadas y establecidas claramente en el texto de la ley que se discuta. 2) Por el contrario, las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen segn la ley y la doctrina una fuente propia de interpretacin.(15). 1.6. Peligro de mero psicologismo. Si de la voluntad del legislador, de la ratio legis, se trata, tengamos, sin embargo en cuenta: Seala Carbonnier que la caracterstica del mtodo exegtico es en mayor medida an que la interpretacin literal la interpretacin psicologista. Se piensa en lo que quiso el legislador concreto que elabor la ley, en lugar de ver en la ley un instrumento duradero que debe llevar en s un fin de justicia permanente con prescindencia de las razones circunstanciales del momento.(16). De todos modos, el destacado vuelve a poner de relevancia el criterio finalista de interpretacin como el ms importante. 1.7. Interpretacin sistemtica. Debemos agregar ahora el principio de interpretacin sistemtica que significa que las normas no deben interpretarse aisladamente, sino en consonancia con el resto del ordenamiento, particularmente el de la misma fuente o continente de normas (la Constitucin, la misma ley o Cdigo, etc.). Tal es el criterio esgrimido en los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Fallos...241-227; 242-227; 244-129; 255--360 y 287-79 y de la Procuracin del Tesoro en Dictmenes... 168-107.(17). 1.8. Otros antecedentes. Finalmente, y a pesar de no constituir derecho positivo ni estar reconocidos como elementos interpretativos por la jurisprudencia, no dejan de revestir inters ciertos antecedentes que introducen algunos criterios especiales de interpretacin, propios del derecho ambiental y de una ley marco. Tal el Anteproyecto de Cdigo del Ambiente Humano y de los Recursos Naturales Renovables para la Provincia de Misiones de Eduardo A.Pigretti y Atilio Guillermo Lepre.(18). Es especialmente destacable el art.21: Si una cuestin ambiental o de recursos naturales renovables no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Las nociones, principios

13

e instituciones que se describen en este Cdigo, se incorporan como nociones de principios generales del derecho, a los fines de su interpretacin.. Contienen tambin principios que interesan a la interpretacin los arts.17 (Terminologa). 23 (Carcter de marco de referencia y parmetros a tener en cuenta por los jueces), 24(Instituciones jurdicas a proteger), 25 (Principios de poltica legal), 97, 99, 100, 101, 104, 167, 175, 189, 196, 209, 220,etc. Recordemos, en tal sentido, que es lcito combinar los mtodos generales de interpretacin con los principios especficos del derecho ambiental, desde que ste Se caracteriza por ser: a) Una especializacin jurdica a la que habr que aplicar conjuntamente los principios del derecho comn, en el cul se encuentran la mayora de sus fuentes. b) Un correctivo de los errores y deficiencias de todo el sistema jurdico comn. Al as enmendarlo, se injertan principios ambientales en ese sistema. c) Parte integrante o estar ntimamente relacionado a las dems ramas del derecho, a las que modifica... (19). stos sern, pues, los mtodos, las herramientas con que trataremos de elaborar el material que nos ha propuesto la reforma constitucional de 1994. 1.9. Digesto Jurdico Argentino La ley 24967 (B.O. 25.6.98) ha ordenado la confeccin de este digesto. El mismo, entre otras cosas, constar de Un anexo del derecho histrico argentino o derecho positivo no vigente, ordenado por materias. Al derecho histrico lo integran las leyes nacionales derogadas o en desuso y su respectiva reglamentacin (Art. 3, inc.b). El artculo 4 agrega: Integracin. Para la integracin e interpretacin del ordenamiento jurdico argentino, el derecho histrico tiene valor jurdico equivalente a los principios generales del derecho en los trminos del artculo 16 del Cdigo Civil.. El artculo 7 indica que las normas que integren el Digesto se identificarn conforme varias categoras designadas por letras, entre las cules estn Medio Ambiente(q) y Recursos Naturales(x). En consecuencia, una vez confeccionado y aprobado por ley del Congreso, como lo exige el art.15, debe entenderse que a los principios de interpretacin que hemos enunciado, deber agregarse el correspondiente al Derecho Histrico Argentino.

14

NOTAS (1) (Salvat - Lpez Olaciriegui, Parte General, Tomo 1, p.272) (2) Pautas doctrinarias sobre la hermenetica jurdica, Martn Lpez Olaciriegui, en JA N 5906 del 9.11.94, 1.La aplicacin literal. (3) Op.cit. en (1), p.274 (4) Op.cit. en (1), p. 275.Nos pertenece el destacado. (5) Op.cit en (1), p.275.Nos pertenecen ambos destacados. (6) Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 123-265. Citado en la op.cit. en (2). (7) Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 168-107. Citado en la op.cit. en (2). (8) Op.cit.en (1), p.275. (9) Op.cit.en (2), p. 21. Nos pertenece el destacado. (10) Fornieles, nota en JA 1943_IV, sec.doct. pag.12, nm.4; en igual sentido: Cam.Nac.Civ., Sala A, J.A.1959-VI - 281.Citados en Op. cit.en (2) .p. 289. A ello podemos agregar el fallo publicado en JA 9.4.80. (11) Fallos 298-180. Citado en la op.cit. en (2). Nos pertenece el destacado. (12) Dictmenes 168-107. Citado en la op.cit. en (2). (13) Dictmenes 160-69. Citado en la op.cit. en (2). Nos pertenece el destacado. (14) Op. cit. en (2) , p.23. (15) Op.cit.en (1) p. 275/276. Nos pertenece el destacado. (16) (Cours, 1, 37, p.122, citado en Op.cit. en (1) p.279. Nos pertenece el destacado. (17) Citados en op. cit. en (2). (18) Publicado en Derecho Ambiental Eduardo A.Pigretti, Depalma, 1993. (19) Derecho Ambiental, 3a. Edicin, Mario F. Valls.

15

2.EL SUJETO DE DERECHOS EN EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL. 2.1. El texto Todos los habitantes... Las palabras clave son Todos y habitantes. Despus de discutir la titularidad humana o no humana de este derecho, analizamos el significado de la primera (Infra 2.4.1.) para ocuparnos seguidamente de la segunda.(Infra 2.4.3. y siguientes). 2.2. La interpretacion sistemtica. el art.43. La interpretacin del art.41 debe vincularse con el art.43, que tambin hace referencia al derecho al ambiente y que debe entenderse como una de las formas de ponerlo en accin. Esta norma, introducida tambin por la reforma de l994, dice, en lo pertinente: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo...contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin...Podrn interponer esta accin...en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente,...as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a estos fines.... Nos pertenece el destacado. 2.3. Titulares del derecho: seres humanos 2.3.1. En la historia jurdica El ttulo puede resultar sorprendente para el hombre moderno que considera sujetos de derecho solamente a los humanos y a todos ellos, como lo hace el Cdigo Civil. Sin embargo, los esclavos fueron considerados prcticamente cosas (es decir: no todos los seres humanos eran titulares de derechos) y en algunos ordenamientos se consideraba natural penar a un animal por homicidio (es decir: haba no humanos sujetos, al menos, de obligaciones). 2.3.2. En materia ambiental En materia ambiental, el interrogante se ha suscitado a partir de descubrimientos y postulaciones, como el de la interdependencia de todos los seres vivos, la nocin de ecosistema y bisfera o la concepcin de la Tierra como un gran organismo, como as

16

tambin de la voluntad de proteger la naturaleza. Esto ha conducido a tesis ticas que a veces se traducen en postulaciones jurdicas. Particularmente interesante es el resumen de Paolo Maddalena (1), del cul extractamos: La idea, de por s irrefutable, de que el derecho est hecho para el hombre, habia conducido hacia la afirmacin del principio antropocntrico; pero, ste fue puesto en tela de juicio...De esta manera, se consolid antes que nada la tesis del dominio responsable de la naturaleza, segn la cul el hombre es el amo de naturaleza, pero tiene la responsabilidad de hacer un uso moderado de los recursos naturales.Sin embargo, la orientacin que tiende hoy a prevalecer resulta mucho ms radical...Es preciso considerar como valioso tanto al hombre como a la naturaleza, es decir, a la bisfera en su conjunto.Gradualmente el principio antropocntrico es reemplazado por el principio biocntrico...Nace as una nueva tica que extiende los confines de la comunidad (humana) para incluir dentro de ellos a los suelos, las aguas, las plantas y los animales y, en una palabra, a la tierra. De todos modos, el hombre no pierde por ello su centralidad...(pero) Los animales, las plantas, toda la naturaleza deben ser protegidos y ayudados de la misma manera en que se protege un nio; los parmetros para evaluar la moralidad de las acciones humanas conciernen no slo al hombre, sino al hombre y a la naturaleza. El autor contina su exposicin discurriendo acerca del derecho humano al ambiente y del objeto de ese derecho, el bien ambiental (p.358 a 368) y las caractersticas de subjetividad plural y propiedad colectiva del ambiente (p.368 a p.370). Recientemente ha habido propuestas mucho ms radicales que consideraron a la naturaleza, la bisfera, el ambiente o componentes de ste como verdaderos sujetos de derecho. Ciertas opiniones (2) declaran a los animales sujetos de derechos en base a la inexistencia de una frontera entre stos y el hombre en el terreno del sufrimiento, de las emociones, de las preferencias, la identidad y otras manifestaciones. Un ejemplo de la posicin contraria sera: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza.(3). Segn sea la posicin principista que se sustente, se podr deducir una posicin jurdica. 2.3.3. Alternativas jurdicas bsicas: Sujetos de derecho y objetos de proteccin Las dos alternativas se podran resumir gruesamente as: a) El ambiente sera sujeto de derecho respecto del cual los hombres tendran obligaciones. b) El derecho slo vincula seres humanos; el ambiente y sus componentes es el bien jurdico protegido o el objeto del derecho, pero no su sujeto. 2.3.4. La cuestin en el derecho argentino

17

Cul es hoy la posicin del ordenamiento positivo argentino? La misma de siempre, y, despus de la reforma constitucional de l994, la redaccin del artculo 41 de la Constitucin Nacional no deja lugar a dudas, corroborando la solucin anterior y las disposiciones del Cdigo Civil, de las que se deduce que ste considera sujetos de derecho solamente a los seres humanos.(Arts.30 a 32, 35, 51 a 53). Se puede apreciar por la lectura del texto que se confiere derecho a un ambiente de determinadas caractersticas a los seres humanos. No otro es el significado de la expresin habitantes, la misma que utilizara la propia constitucin en su viejo artculo 14, cuya redaccin ha servido evidentemente de modelo a la nueva norma. Esta disposicin se corrobora con el art.43 que otorga una accin judicial especial (amparo) para hacer valer dicho derecho. El afectado, sea quin fuere, o los titulares colectivos de derechos, sin duda son nicamente seres humanos. En tal sentido, la Constitucin Nacional y, por su imperio, el resto del ordenamiento, ha venido a tomar partido en la disputa reseada antes (O, tal vez, sera mejor decir que la ha ignorado?) y confirmado la solucin tradicional del derecho argentino: los titulares de derechos ( y obligaciones) son las personas. ( 4 ). No es por cierto la tradicin jurdica nacional la que obliga a hacer esta reflexin, que a algunos puede parecer obvia, sino la circulacin de ciertas ideas en el mundo del ambientalismo, de las que resulta necesario hacerse cargo. Cerremos el tema diciendo que esto no ha impedido en el pasado pensar en la proteccin del ambiente, ni tiene porque hacerlo en el futuro. La ley 14346, sancionada mucho antes de que se suscitara cuestin alguna alrededor del ambiente en nuestro pas, bien conocida por los amigos de los animales, poco estudiada para los exmenes y, posiblemente, ignorada por gran parte de la poblacin, se sancion, precisamente, en defensa de esos componentes del ambiente. Tipifica una serie de actos de mal trato y de crueldad (arts.2 y 3), a los que castiga con penas y demuestra que no es tcnicamente necesario reconocer al animal como sujeto de derechos para poder protegerlo. Es bueno seguir sosteniendo que el derecho crea relaciones entre seres humanos nicamente, a pesar de que a veces esto est articulado en beneficio de algo diferente de los personajes de la relacin jurdica, en el caso, del bienestar de los animales. Concebir a stos, no como sujetos de derecho alguno, sino como objetos de proteccin, con derechos y obligaciones a cargo de los seres humanos que efectivizarn dicha proteccin, cumpliendo la ley, reprimiendo al incumplidor,etc., es menos confuso y nos libera de las consecuencias necesarias de otros modelos, que se tornan insostenibles. Por lo dems, este enfoque del problema no sera ms que la resultante de una concepcin ms amplia acerca del problema ambiental y los principios ticos que deberan gobernarlo. Dichos principios estn hoy en gran medida contenidos en el

18

paradigma dominante: la nocin de desarrollo sustentable, al que tambin ha adherido el nuevo art. 41. Est en la esencia de dicho paradigma el sostener la centralidad del ser humano en lo referente al problema ambiental. 2.4.Cules seres humanos? 2.4.1. Todos... Antes que nada, digamos que todos. La redaccin del antiguo art. 14 tambin sugera la misma idea, no obstante lo cul en algunos casos en particular la titularidad de derechos apareca restringida. Tal el supuesto de las conocidas incapacidades relativas de derecho (P.Ej. arts. 1160, 1359, 1361, 1806 a 1808, 3736 a 3740 del Cdigo Civil y otras). En este caso, la naturaleza del derecho involucrado nos permite comprender que es difcil concebir que nadie est privado del mismo. De modo que tendra mayor extensin an que los anteriormente consagrados en el viejo art.14. 2.4.2. Las leyes que reglamenten su ejercicio Aunque la nueva redaccin no hace referencia alguna a las leyes que reglamenten el ejercicio de este derecho, no hay dudas que una interpretacin sistemtica y armonizadora del texto constitucional ntegro, conforme los principios expuestos en el Captulo 1, lleva a concluir que este poder reglamentario sigue existiendo. Por lo dems, de no existir disposiciones de nivel inferior que especificaran todas las modalidades del mismo, sera difcil poner debidamente en accin el nuevo artculo. 2.4.3. Validez de la hermenetica del antiguo art. 14 de la Constitucin Nacional Por lo dems, en todo lo que interesa para este aspecto de la cuestin no innova respecto del preexistente art.14, cuya interpretacin doctrinaria y jurisprudencial es entonces vlida para la inteligencia de la nueva norma. 2.4.4. Personas de existencia visible Hemos dicho que son titulares del derecho las personas. Desde luego y antes que nada, las personas visibles, los seres humanos. 2.4.5. Personas de existencia ideal En el caso que nos ocupa: Podran serlo las personas ideales?. Si nos atenemos al que en esta materia podemos considerar el antecedente inmediato, el varias veces mencionado art. 14 anterior, la respuesta es afirmativa. As, la expresin habitantes no impeda considerar que una Sociedad pudiese ser titular de algunos de los derechos consagrados.

19

No corresponde abundar aqu en qu aspectos del derecho ambiental son en la prctica susceptibles de ser titularizados en cabeza de personas de existencia ideal y cules no, o en qu medida depende de los fines estatutaria o legalmente establecidos para el colectivo en cuestin. A ttulo ejemplificativo, podra sealarse que la lectura de los aspectos econmicos mencionados por el artculo 41 hacen pensar que una sociedad comercial que utiliza productivamente componentes del ambiente (recursos ambientales), tiene derecho a que ste conserve las caractersticas prescriptas por la norma. Adems de otros ejemplos ms simples, pensemos que la elaboracin de gases industriales podra resultar incompatible con una atmsfera gravemente contaminada, o la fabricacin de ciertos alimentos no ser posible de haberse deteriorado sensiblemente la calidad del agua utilizada. En otro orden de actividades, bien podra pensarse que un club deportivo que incluye la prctica del remo en su estatuto, tiene derecho a que el cuerpo de agua donde sus asociados ejercitan la actividad sea conservado de un modo apto para ello porque de otro modo no podra llevar a la prctica las disposiciones estatutarias. Creo que este tema podra ser motivo de mayor elaboracin ulterior. Pero, por lo pronto, queda claro que las personas ideales estn includas entre los habitantes mencionados por el art.41.( 5 ) 2.5. Derecho no sujeto a requisito alguno Agreguemos que: El derecho judicial de la Corte tiene dicho que a los efectos constitucionales que habilitan el goce de los derechos, es habitante todo residente que no se haya introducido clandestinamente en la Repblica. Entendemos que, an mediando ingreso ilegal, toda persona que se halla en territorio argentino cuenta con el amparo constitucional de algunos derechos fundamentales, como la vida, la propiedad, la defensa en juicio, etc ( 6 ). Sin duda, importantes aspectos del derecho al ambiente participan de este razonamiento. Otros, como los que lo vinculan con actividades productivas, tal vez puedan hacerse depender de la legalidad o ilegalidad de entrada y estada en el pas, o de las disposiciones que reglamentan el establecimiento o actuacin de empresas y otras entidades extranjeras, como tambin suceder con otros derechos constitucionalmente consagrados, como el de trabajar o de permanecer en el territorio. Pero, fuera de estos ejemplos, en su mayor parte este derecho no estar sujeto, por su misma naturaleza, a las restricciones apuntadas.

20

2.6. Derechos bifrontes Sin perjuicio de hacer notar que tal vez todos los derechos participan de similar caracterstica, digamos que, conforme doctrina, se trata de uno de los derechos denominados bifrontes, puesto que, frente al titular de quin estamos hablando, tienen dos obligados correlativos, dos sujetos pasivos: el Estado y los dems particulares (7). (En otro tipo de derechos, como los emergentes de los contratos, tal vez habra que hablar de trifrontes, agregando el obligado correlativa y especficamente por la convencin). El Estado est obligado, antes que nada, a no violarlos, no impidiendo su goce o creando restricciones arbitrarias y, en general, a protegerlos y reglamentarlos razonablemente a travs de la actividad de sus tres poderes (8). Tal concepto est includo en el significado de la palabra proveern que trae la norma en anlisis, aunque sin agotarlo. 2.7. Relacin con la titularidad de otros derechos 2.7.1. Superposicin con otros derechos y sus respectivos titulares? Si pensamos ahora en los componentes del ambiente (animales, lagos, zonas urbanas,etc) y los relacionamos con la nocin de dominio, vemos que pueden integrar cualquiera de las categoras de bienes enunciadas por el Cdigo Civil (res nullius, de dominio pblico, privado del Estado, de los particulares, individualmente, de personas fsicas o ideales, en condominio,etc) y, por lo tanto, ser objeto de diferentes derechos reales (dominio, usufructo,etc.) y, dentro del dominio, de diferentes formas o titulares. Tambin pueden constituir la materia de otro tipo de relaciones jurdicas, como las obligacionales (contratos como el comodato, locacin, etc.), con sus respectivos sujetos activos y pasivos. Se trata de la superposicin de derechos indudablemente individuales sobre porciones del ambiente con este nuevo derecho colectivo que se ha venido a postular y ahora, a consagrar constitucionalmente? Debemos pensar en ambos casos en los mismos titulares? 2.7.2. Posicin ambientalista En el caso de los derechos reales, encontramos titulares concretos y exclusivos con nombre y apellido o denominacin social. Pero, cuando hablamos del derecho al ambiente, no es sta la postulacin del ambientalismo, ni tan sencillo determinar entonces dichos titulares. 2.7.3. El problema en la reforma constitucional Sin desconocer, por cierto, las formas tradicionales del derecho, parecera que la reforma se ha embarcado en algn tipo de concepcin relativa a titularidades colectivas.

21

Tal es lo que sugiere, sobre todo, la lectura de las expresiones un tanto vagas del art.43, afectado (Ver Notaal final) y derechos de incidencia colectiva. Debe tenerse especialmente en cuenta que la jurisprudencia, en los pocos casos planteados hasta ahora, est haciendo una interpretacin bastante amplia del concepto de afectado. 2.7.4. Concepciones actuales acerca de la titularidad del derecho al ambiente La concepcin actual (9) acerca del derecho humano al ambiente es la de un subjetividad plural, de un carcter a la vez individual y colectivo. Se lo ha considerado tambin como derecho difuso. Paolo Maddalena lo caracteriza diciendo que el ambiente no slo puede ser disfrutado por todos, sino que pertenece a toda la colectividad.(10). Y agrega: El ambiente, en ltimo anlisis, para los ordenamientos vigentes, ya no es una res nullius, sino una res communes omnium, tal como ya haban enseado los romanos, con respecto al aire, el mar, el agua profluens y las energas naturales. (11).Como se consigna en la nota, hay otras concepciones. 2.8. Recepcin de estas concepciones por la reforma constitucional. Derecho de titular colectivo En esto se ha embarcado la reforma constitucional, aunque con cierta ambigedad de expresin (incidencia colectiva, art.43). De un modo u otro, estamos, entonces, ante un derecho cuya titularidad es de todos los habitantes de un modo colectivo sobre la totalidad del ambiente. Que as sea, no significa que no sea viable el planteamiento de situaciones a ttulo individual, el reclamo de uno solo, por ejemplo. Esto revela que la nueva concepcin tampoco logra borrar totalmente la tradicional titularidad individual de los derechos. En consecuencia, se trata de una situacin mixta, donde el derecho es a la vez de titularidad colectiva e individualizada. 2.9. Distincin con otras cuestiones 2.9.1. Posibilidad y condiciones de su ejercicio Problema diferente al de la titularidad y la naturaleza del derecho es la extensin y casos en que cualquier titular pueda ejercerlo; cundo le conferir accin y cuando (conforme las tradicionales figuras de inters legtimo e inters simple) recursos administrativos o facultad de denuncia. Y, cuando se le otorga accin judicial, cundo la puede ejercer por s y cundo otros pueden, concurrente o excluyentemente, ejercerla por el titular. Asimismo, es cuestin aparte si la nica accin judicial concebible es la del art.43 de la Constitucin Nacional o hay otras.

22

El art.43, que, insistimos, no corresponde comentar en detalle aqu, articula una solucin en particular a estos problemas, que podra haber sido distinta. A su vez, los diversos proyectos de reglamentacin de este amparo presentados ante el Congreso Nacional, incluso el oficial del Ministerio de Justicia, agregan caracterizaciones al ejercicio de esta accin. 2.10. Personas no concebidas an: Titulares de este derecho? 2.10.1. El texto constitucional El punto surge de una de las expresiones utilizadas por la nueva norma:...sin comprometer las de las generaciones futuras; .... Respecto de esta disposicin se plantea una situacin que, para nuestros criterios jurdicos habituales, puede resultar un tanto curiosa. Este principio, recogido de declaraciones internacionales, puede hacer pensar que se ha creado un sujeto nuevo de derechos, ms all de las personas por nacer (es decir, ya concebidas): las personas no concebidas todava, casi podramos decir, potenciales. 2.10.2. La Constitucin y los habitantes futuros La Constitucin siempre ha hablado y sigue hacindolo de habitantes como titulares de derechos. Est claro que comprende tambin los habitantes futuros por la simple razn de que las normas pueden regir situaciones pasadas (retroactividad), presentes o futuras, porque es propio del derecho apuntar a regir el futuro y porque tambin es evidente que los constituyentes se quisieron referir tanto a los habitantes de la Repblica en 1853 como a los posteriores. Es ms: en el prembulo hay una mencin especfica a personas que arriben en lo futuro al territorio (todos los hombres del mundo). 2.10.3. Situacin jurdica actual Sin embargo, no es menos claro que la condicin para que los habitantes sean titulares de los derechos de que habla la Constitucin es que previamente existan y, en realidad, que lo hagan conforme con todas las prescripciones del Cdigo Civil. En consecuencia, no podemos decir que la reforma haya creado por s una nueva categora de sujetos de derecho. 2.10.4. Posible reforma legislativa S, en cambio, entendemos que la reforma habilita una posible reforma del Cdigo Civil (una de las leyes que reglamentan su ejercicio). Hay autores que postulan la conveniencia de consagrar legislativamente esta solucin (12).

23

sta declarara a las generaciones futuras (y, tal vez, deberamos agregar posibleso probables) sujetos del mismo derecho al ambiente que se consagra para las personas ya existentes. 2.10.5. Incapacidad y representacin de las generaciones futuras mediando una posible reforma legislativa Por cierto que, an siendo as, estas personas no concebidas an resultaran incapaces de hecho, similares a las actualmente contempladas por el ordenamiento y, a tenor del art.43, hoy estaran representadas por los habilitados para ejercer la accin prevista. Por cierto que nos quedara la duda acerca de si el afectadoquedara comprendido. Estar afectado porque se amenaza a posibles y futuros vstagos suyos o de todos? Se lo considerar representante de esos seres no concebidos? O la norma se refiere exclusivamente a algn tipo de afeccinactual y personal del demandante? Como dijimos antes, no es materia de este artculo el art.43 de la Constitucin Nacional, sino el 41 y por tanto nos limitamos a plantear preguntas sin dar respuestas. 2.10.6. Conveniencia o no de la reforma Admitido que la reforma es posible, cabe preguntarse en qu medida es conveniente. En materia ambiental, como en cualquier otra cuestin jurdica, debemos recordar que el derecho es una actividad prctica y no un ejercicio meramente terico. Se trata de una tcnica social (13) destinada, en ltima instancia, a que se desarrollen ciertas conductas y se eviten otras. La consecuencia es que los principios ticos que den contenido a las normas, por muy respetables que sean, debern ser discutidos en otro nivel y separados de la tcnica jurdica. Aqu est planteado un principio de solidaridad con generaciones venideras, personas ni siquiera concebidas. Problema diferente es qu conceptos, modelos o figuras utilizaremos del arsenal que nos ofrece la ciencia del derecho o qu institutos nuevos crearemos. Cul ser la ms conveniente, simple y evitadora de problemas innecesarios. Creo que la reforma tendra una ventaja. El derecho como tcnica social destinada a regular conductas, tambin lo es para inducirlas, motivndolas o desmotivndolas o contribuyendo a modificar las respectivas actitudes. No otro razonamiento ha regido en la legislacin sobre estmulos econmicos, en la teora de la contraspinta, las reflexiones de Durkheim acerca de a quin est dirigida en realidad la ley penal y muchos otros ejemplos que el lector fcilmente descubrir. La ley no slo acta despus de los hechos, sino que busca orientarlos.

24

Esto es particularmente acentuado en el caso del derecho ambiental. Entre otros medios de que disponen las normas para ello, est el de constituirse en un mensaje dirigido a la comunidad. Porque tambin por esto es porque tanto se ha insistido en la necesidad de leyes claras y fcilmente entendibles por el pblico. No hay dudas que el mensaje dirigido sera en el caso fuerte y movilizador. Como contrapartida, estara la desventaja de apartarnos de los conceptos tradicionales que conciben el derecho como una relacin establecida exclusivamente entre personas ya existentes, definiendo el comienzo de la existencia en los trminos en que lo hace el Cdigo Civil. Por las mismas razones que no parece til hablar de derechos de los animales y s de bienestar de los animales(14), por iguales fundamentos por los que no parece que haya que querer elaborar a la fuerza principios propios del derecho ambiental cuando sto implique desaprovechar innecesariamente siglos de experiencia de otras ramas del derecho que concurren a regular estas realidad, por idnticos motivos por los que muchos autores conciben el ambiente o la bisfera como un objeto de proteccin y no un sujeto de derechos, es decir por razones de claridad y simplicidad, puede resultar ms prctico concebir a estas generaciones venideras como un objeto de proteccin, respecto del cul hay una obligacin colectiva y estatal, cuyo cumplimiento es exigible por el Estado y por los particulares en todos los trminos habilitados por el orden jurdico, incluso las vas del art.43 de la Constitucin Nacional. Se podra, entonces, asegurar debidamente el cumplimiento del mandato constitucional (que es, en definitiva, lo que importa) sin necesidad de introducir concepciones que, al menos por ahora, son susceptibles de producir indeseables confusiones. Es que, al lado de la funcin de la ley como mensaje, est su funcin como reguladora de situaciones reales concretas, como criterio de solucin prctica de casos y es que, cada vez que los juristas modifican nuestros modelos y crean categoras de pensamiento, tambin podemos deducir de las mismas consecuencias que luego se harn valer. No tenemos evaluadas debidamente todava todas las consecuencias prcticas que podran derivarse de una reforma as y es posible que resulte indispensable hacerlo antes de proceder a su efectivizacin.

25

2.10.7. Conclusin La conclusin en cuanto interesa a los fines de este captulo es, pues, que los titulares del derecho siguen siendo las personas fsicas o ideales en los trminos definidos por la teora constitucional y el Cdigo Civil; las generaciones futuras no son en este momento sujeto de derecho sino objeto de proteccin. 2.11. Algunas otras manifestaciones de la titularidad de este derecho Otras expresiones de la norma en anlisis implican modalidades de ejercicio de este derecho y certifican su titularidad en los trminos expuestos. Tal es el caso de lo que consigna cuando dice ...y tienen el deber de preservarlo. Si traducimos deber por obligacin, sabemos conforme las nociones corrientes en el derecho argentino, que existe un titular del derecho correlativo. Dejando de lado poderes del Estado para hacer cumplir esta obligacin, que no son propiamente derechos, sino facultadeso jurisdiccin, como el de inspeccin, sancin administrativa o penal, etc., descubriremos una vez ms que para cada uno de nosotros como obligados son todos los dems los titulares del derecho, que podrn ejercer por va de denuncia, recurso o accin. Cuando la norma establece queEl dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley., nos pone ante otra obligacin que se correlacionar con un derecho. Se pueden plantear aqu obscuridades y superposiciones con normas de respon-sabilidad ya existentes en el ordenamiento (civiles, mineras y otras). La ley que promete el artculo deber clarificar estos temas, de preferencia a travs de una reforma del Cdigo Civil que asegure una buena armonizacin. Es claro que si existe alguna parte del ambiente objeto de un derecho de alguna persona, sta podr requerir su reparacin conforme las normas corrientes.Es cierto tam-bin que la accin no estar fundada en el derecho de esa persona al ambiente, sino en otro, tpica, aunque no exclusivamente, el dominio. Sin embargo, la reforma tambin puede interpretarse como que el derecho a que el ambiente sea reparado no es ms que un aspecto del derecho al ambiente en si, de modo anlogo en que el derecho a ser resarcido por daos es una faceta del derecho que se tiene sobre aquello que fue daado. La Constitucin confiere derecho a un ambiente de determinadas caractersticas y si stas se alteran, que se reparen no es sino un aspecto de ese mismo derecho y con idntico titular.

26

Bajo tales circunstancias, el titular del derecho no es aqu distinto del que vinimos considerando: son todos los habitantes. Como antes dijimos, problema distinto es cmo ejercern este derecho en el supuesto concreto, si podrn accionar directamente o sern representados por el Estado o por otros y cul deber ser la relacin con el sistema habitual de resarcimiento. Tambin nos dice el texto que Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.. Son otra vez todos los habitantes los que podrn reclamar a las autoridades el cumplimiento de este proveern por todos los medios puestos a su disposicin por el orden jurdico: voto, peticin a las autoridades, denuncia, recursos administrativos, acciones judiciales,etc. de conformidad con lo que en cada caso reglamenten las leyes. La ley de la Provincia de Buenos Aires 11723 (Ley General del Ambiente) reglamenta algunas acciones de los particulares para que las Autoridades efectivicen sus obligaciones en esta materia. Similares conclusiones arrojar la lectura de otros prrafos del artculo 41, pues, desde cierto ngulo no son sino manifestaciones particulares del derecho que la norma enuncia al comienzo de un modo general. 2.12.Conclusin. Entendemos, pues, que el anlisis sistemtico de los trminos de la disposicin permite concluir que el titular del derecho establecido por el art.41 de la Constitucin son todos los habitantes (dndole a la palabra el sentido explicado antes) en forma colectiva (para seguir la terminologa del art.43) y sin perjuicio de una faceta individua-lizada de ese mismo derecho . Los mismos pueden hacerlo valer por todas las vas previstas en el ordenamiento si estn en las circunstancias que ste prev. A las preexistentes se agregarn ahora las que plantean el prrafo referido al dao ambiental (ms all del derecho resarcitorio actual) y el art.43 de la Constitucin Nacional.(15).

27

NOTAS (1) Revista del Derecho Industrial, Nro.41, Ed.Depalma, Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental.Aspectosgenerales, p.350/352. (2) Citado por Alberto de las Carreras en El bienestar de los animales (La Nacin 7.10.95).Sobre la posicin biocntrica en general, ver Medio Ambiente en Desarrollo, Varios autores, Comisin de Medio Ambiente del Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1993, artculo Habitar humano y medio ambienteA.Fontaine Talavera. (3) Declaracin de Ro, junio de l992, Principio l, posicin coincidente con la manifestada poco antes de la Conferencia Eco 92 por la Iglesia Catlica. (4) ...la constitucin...est invistiendo de derechos a los hombres.. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo 1, El derecho constitucional de la libertad, G.Bidart Campos, p.220. (5) Bidart Campos, loc.cit. (entidades). (6) Bidart Campos, loc.cit. (7) Bidart Campos, p.221. (8) Bidart Campos, p.222. (9) P.Maddalena, op. cit.p.368 y sts. (10) Op.cit.369. (11) Op.cit.368. Algunos autores no lo conciben como un derecho de propiedad en el sentido corriente y distinguen entre dominio y patrimoniedad, considerndolo como un derecho de uso colectivo. Esto permite resolver algunas de las dudas que planteo en el 6.2., pero, en mi sentir, no todas. En el sentido indicado: Mario F.Valls, Derecho Ambiental. (12) Mario F.Valls, Op.cit. en nota 11. (13) Introduccin al derecho, Ricardo Zorraqun Bec - Carlos Mouchet, por lo dems, acompaados en esta opinin por cualquier socilogo. (14) Ver nota 2).Por lo dems,un buen ejemplo de las dificultades existentes puede encontrarse en Tratado de Derecho Ambiental, Tomo 1, Ramn Martn Mateo. (15) Pensamos que este tema dar todava mucho que hablar. Adems, es posible que la posibilidad de accionar se ample ms all del afectado (siempre que haya alguno). Ver

28

p.ej. La posibilidad de amparo en favor de terceros en el marco del nuevo art.43 de la CN. Interposicin por quin no resulta perjudicado directo. G.F.Peyrano.JA 22.11.95. Vase tambin la propuesta de J.W.Peyrano y J.L.Capella: Inters ambiental legtimo y autnomoen J.A. 9.10.96. Del autor: Reglamentacin del amparo, un delicado equilibrio, en Ecologa & Negocios, diciembre de 1997.

29

3.EL DERECHO DE QUE GOZAN LOS HABITANTES DE ACUERDO CON EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL. 3.1. El texto ...gozan del derecho... La expresin que nos toca analizar ahora tiene dos vocablos principales: gozan y derecho. La primera, aparece en el ordenamiento positivo como goce(1) y resulta necesario esclarecer si el sentido en que la misma est usada en el art.41 coincide con alguno de los ya establecidos (2). Abordaremos esta cuestin despus de analizar la segunda, derecho, porque en este captulo nos proponemos principalmente discutir la naturaleza del mismo. 3.2. Algunas opiniones A ttulo ejemplificativo, podemos citar algunas concepciones acerca del derecho al ambiente: 3.2.1. Como una forma de dominio Paolo Maddalena expresa: ...el ambiente no slo puede ser disfrutado por todos, sino que pertenece a toda la colectividad(3). Y agrega: El ambiente, en ltimo anlisis, para los ordenamientos vigentes, ya no es una res nullius, sino una res communes omnium, tal como ya haban enseado los romanos con respecto al aire, el mar, el agua profluens y las energas naturales(4). En pocas palabras, sera la cosa de todos o abierta al uso de todos. En tal sentido, el derecho estara recuperando antiguas nociones, como aqullas a las que hace referencia la nota de Vlez al art. 2340 del Cdigo Civil. Dichas nociones operan sobre el modelo bsico del derecho de dominio sobre las cosas y tienen cierto reflejo actual en el rgimen del Cdigo Civil acerca de los bienes pblicos. 3.2.2. Otras concepciones Otros autores (5) no lo conciben como un derecho de propiedad o dominio en sentido corriente y lo consideran como inherente a la vida, la libertad, la integridad y la igualdad, difundido en todo el ordenamiento, de la misma jerarqua que los llamados derechos del hombre o derechos humanos, natural, universal, absoluto, que debe ser reglamentado para facilitar su ejercicio, pero que no depende de dicha reglamentacin para hacerse valer, fuera del comercio, inalienable, imprescriptible e irrenunciable, insusceptible de ser condicionado por la reglamentacin de la autoridad o el acuerdo de partes, que debe ser protegido, an cuando su violacin no cause perjuicio patrimonial

30

alguno, que no integra el patrimonio de las personas en el sentido actual del ordenamiento jurdico, sino que implica que ...toda la comunidad y cada uno de sus integrantes tenga derecho al uso y preservacin del ambiente, lo que imposibilita su atribucin exclusiva a un individuo o grupo de individuos...(6) y que incluye en su reverso la obligacin de preservarlo. 3.3. Nuestro punto de vista: premisas 3.3.1. El derecho positivo vigente Como lo esbozramos al comienzo, estamos ante una tarea de interpretacin de la norma positiva. El punto de partida, entonces, debe ser su texto, las palabras del derecho escrito (art.16) y, ante todo, el sentido que fluye naturalmente de su redaccin.(7). 3.3.2. La interpretacin sistemtica A continuacin, debemos tener en cuenta que el sentido de algunas expresiones de la norma, como las que nos ocupan, deben ser esclarecidas teniendo en cuenta todas las otras que tambin la integran, es decir, el texto completo del art.41 de la Constitucin Nacional (8). 3.3.3. El resto del ordenamiento Finalmente, debemos considerar que la reforma constitucional no ha modificado por si misma el resto del ordenamiento vigente. La situacin que se plantea es anloga a la que sealamos antes para las generaciones futuras o el dao ambiental: el cambio constitucional habilita la reforma de las normas inferiores, ms all de la conveniencia o no de llevarla a cabo, pero no la produce automticamente. En consecuencia, siguen rigiendo todas las formas de vinculacin jurdica entre los seres humanos y los componentes del ambiente o de las personas entre s, generando derechos y obligaciones que tienen como materia a partes de ste, como los derechos reales o las estipulaciones de un contrato respecto de porciones del entorno. 3.4. Dos aspectos de la expresin constitucional La redaccin de la norma que nos ocupa tiene dos aspectos que podemos diferenciar: 3.4.1. Derecho a que el ambiente presente determinadas caractersticas Debemos, ante todo, prestar atencin a la totalidad de la expresin constitucional en este punto:

31

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;.... Observamos que la palabra gozanse articula, no directamente con el vocablo ambiente, sino con derecho. Seguidamente que se trata del derecho a que el ambiente presente determinadas caractersticas, enumeradas por el resto de la expresin. Este derecho es independiente de: : a) Otros derechos que puedan estar referidos a la parte del ambiente de que se trate. sta puede estar constituda por bienes pblicos o privados del Estado o los particulares, ser objeto o materia de derechos de uso, servidumbre, locacin o cualquier otro o tratarse de una res nullius. De todos modos y en todos los casos, el ambiente deber seguir presentando esas caractersticas en beneficio de todos los habitantes. b) En cuanto a su titularidad, a que la porcin del ambiente en cuestin, objeto de otros derechos, tenga a otros sujetos como titular de stos. Independientemente de ello, todos los habitantes, an los que no son titulares de los derechos aludidos, lo sern de ste, consagrado por la disposicin constitucional. 3.4.3. Derecho a servirse del ambiente ejercitado por los medios establecidos por el ordenamiento. Influencia de lo ambiental sobre stos. Si es propio del intrprete descubrir no slo lo que las leyes dicen explcitamente, sino tambin lo que necesariamente implican, est claro que lo que nos transmite la norma en anlisis con las palabras ... apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades... implica necesariamente que los habitantes gozan, adems del derecho a que el ambiente presente determinadas cualidades, a servirse de l. Pero, tal conclusin no impide sealar: 3.4.3.1. Siguen vigentes los otros modelos jurdicos Se advierte, por lo que llevamos dicho, que ese servirse del ambiente adquiere los formatos indicados por las figuras o modelos jurdicos actualmente vigentes. Puede ejercitarse como uso, sea en el sentido del uso de bienes privados o en el especial sentido que adquiere el vocablo cuando se habla de bienes pblicos, dominio o de cualquier otra forma y los componentes del ambiente pueden estar calificados por el derecho como en o fuera del comercio, res nullius o lo que fuere. Por tanto, no se advierte que la reforma haya alterado los mecanismos especiales mediante los cules un particular puede servirse del mar, de un lago o de su campo ni todo lo que al respecto tengan que decir todas las ramas del derecho, desde el civil hasta el administrativo, pasando por el penal, el tributario, el laboral o cualquier otro, ni que

32

haya desaparecido el uso de institutos como el permiso, la concesin, la locacin u otros. 3.4.3.2. Pero, el art.41 tampoco impide su reforma Lo que llevamos dicho no significa que estos modos de servirse del ambiente que podemos descubrir en la totalidad del ordenamiento no sean susceptibles de ser modificados, puesto que la reforma no lo impide per se. Esto podra ser conveniente hasta por razones de mejor administracin o proteccin de los recursos ambientales. As, por ejemplo, se discute la conveniencia de convertir la fauna o los paquetes genticos animales y vegetales silvestres, hoy res nullius hasta su apropiacin, en bien privado del Estado y, a veces, de establecer un sistema especial de concesin para su explotacin por los particulares, habindose presentado al respecto un proyecto de ley en el Congreso Nacional. 3.4.3.3. Influencia de lo ambiental en los otros derechos sobre partes del ambiente Lo ambiental impregna e imprime un sesgo especial al resto del ordenamiento. En el caso que nos ocupa, aunque, por cierto, el contenido de las normas indicaba parte de esto desde antiguo, se podra decir que la novedad introducida por la reforma constitucional implica que el ejercicio de los diversos modos de vincularse y servirse del ambiente deber efectivizarse conservando para ste las caractersticas marcadas por la norma nueva: ...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las necesidades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.... Esto se lograr mediante normas derivadas dictadas de acuerdo con el modelo del poder de polica u otras figuras que elaboren los administrativistas, ambientalistas u otros especialistas del derecho, apuntando ms o menos a la idea de restriccin o tomando una actitud ms activa. Podr incluso aceptarse la inmediata operatividad del art.41 de la Constitucin Nacional, lo que nos permitir incluir elementos interpretativos especiales en el momento de juzgar del modo de ejercicio de todos los derechos que permiten a la persona servirse del ambiente. En todos los casos, los fines que debern tenerse presentes, fines que constituyen el criterio ms importante de interpretacin, sern los expresados bajo la doble faz indicada: a) Derecho a un ambiente de ciertas caractersticas b) Del cul nos podamos servir conservando dichas caractersticas. 3.5. Derecho bifronte Como se anticip, se trata de uno de los derechos denominados bifrontes, puesto que tiene dos obligados correlativos, dos sujetos pasivos: el Estado y los dems particulares . El Estado est obligado a no impedir su goce o crear restricciones arbitrarias y a proveer a su proteccin y razonable reglamentacin. (9).

33

NOTAS (1) Tal el caso del art.2341 del Cdigo Civil. (2) Lo que no siempre sucede. As se ha declarado que la palabra uso, referida a la va pblica por los particulares no es equiparable al uso y goce de los bienes del dominio privado.Salas, Cdigo Civil Anotado, Art. 2341, Nota 1. (3) Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental. Aspectos generales. Revista del Derecho Industrial N 41, P. 369. Depalma. (4) Op.cit. en (3). P. 368. (5) M.J.Valls, Derecho ambiental, p.165 y sts. (6) Op. cit. en (5). P. 168. (7) Pautas doctrinarias sobre hermenetica jurdica. 1. La aplicacin literal, Martn Lpez Olaciriegui, J.A.N 5906 del 9.11.94, p.20 y 21 y autores, fallos y dictmenes all citados. (8) Ver Captulo 1, Item 1.7. (9) Ms concepciones y citas bibliogrficas sobre el derecho al ambiente se transcriben en: Naturaleza jurdica del derecho al ambiente, J.L. Capella y H.G.Carrillo, JA, 25.12.96, artculo que incluye la original concepcin de que no es un derecho. La nota 2) de dicho trabajo incluye una extensa bibliografa sobre el problema de los derechos difusosy las acciones basadas en ellos.

34

4.-EL AMBIENTE DEL NUEVO ARTCULO 41 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL. AMBIENTE SANO. 4.1.El texto ...a un ambiente... Este texto se completa con algunas otras expresiones que mencionan aspectos particulares del ambiente: ... recursos naturales, ...patrimonio natural...diversidad biolgica,.... 4.2. Objetivo. Se intenta aclarar qu realidades comprende el ambiente en la significacin que determine la interpretacin de la norma en cuestin y cules son las caractersticas del ambiente all regulado. 4.3. Importancia. 4.3.1. Para identificar la realidad designada por la palabra El concepto de ambiente ha sido motivo de intensa especulacin terica. Incluso la palabra que lo designa (ambiente, medio ambiente, entorno). Pero, la importancia del tema, trasciende lo meramente acadmico. En el caso que nos ocupa, estamos ante una norma positiva cuyo mbito material de aplicacin es necesario precisar para su debida aplicacin. Por tanto, se hace necesario aclarar la amplitud de la nocin abarcada. Comprende,por ejemplo, el ambiente lo que habitualmente llamamos ambiente socialde una persona? (1). Resulta obvio que la respuesta indicar, entre otras cosas, qu se va a legislar y cmo se va a legislar, por lo que las implicancias del tema a los efectos de una poltica normativa son considerables. Esta necesidad aparece reforzada por la enumeracin de caractersticas que debe tener, segn la norma analizada, el ambiente a que todos los habitantes tienen derecho. Entonces, es necesario saber si el adjetivo sano se aplicar a los pantanos o tambin al ambiente que frecuentan nuestros hijos, nocin sta eminentemente social.

35

4.3.2. Para determinar la competencia normativa de la Nacin y de las Provincias El tercer prrafo del artculo 41 ha innovado respecto de la anterior distribucin de competencias legislativas entre la Nacin y las Provincias, y sto en relacin con las normas ambientales. Resulta, pues, imprescindible determinar cundo una norma es ambiental y cundo no lo es. Es evidente que el adjetivo ambiental slo puede esclarecerse a partir de la comprensin acabada del sustantivo ambiente. 4.3.3.La constitucin prescribe que el ambiente debe tener ciertos caracteres cuyo alcance es preciso aclarar Los constituyentes no se han limitado a mencionar el ambiente, sino que han prescripto para el mismo determinadas caractersticas, que tambin es necesario esclarecer para una debida comprensin de los fines perseguidos por la norma, criterio maestro de interpretacin. 4.3.3.Importancia para el deslinde de competencias entre organismos de la Administracin Pblica La importancia del tema se ha puesto de relevancia en algn ejemplo extranjero (Chile) y en relacin con las atribuciones de diversos organismos administrativos. As, la legislacin de base de ese pas ha atribudo a un slo organismo el contralor ambiental y la aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental. No obstante ello, los organismos antes encargados de otorgar aprobaciones para actividades productivas argumentan que siguen siendo titulares de atribuciones en cuestiones no ambientales, prosiguiendo su intervencin en contra de las intenciones de la norma. El reclamo de facultades entre unos y otros no est basado en otra cosa que en la determinacin de aqullo que se entienda por ambientaly tiene relevancia para la buena o mala organizacin administrativa (competencias, superposiciones y conflictos). 4.4.Ambiente.algunas opiniones. Al slo efecto de ubicarnos en el tema y sin pretender un anlisis exhaustivo del mismo, citaremos el concepto de algunos autores. M.J.Valls (2): Originalmente el ambiente fue un conjunto de elementos naturales...el ser humano lo va sustituyendo por un ambiente artificial......los naturalistas se interesan...por el ambiente y los ambientalistas por la naturaleza, pero resolver los problemas de la naturaleza no es todava resolver los problemas del ambiente ni recprocamente, sino ayudar a resolverlos...El hombre lo integra...Los elementos ms caractersticos son: a)El espacio en s ...Tambin...el espacio exterior...b) La tierra...c) Los vegetales...d) Los animales...e) El agua...f) La atmsfera...g) Las cosas que el hombre elabora y sus desechos. h) Los dems seres humanos M.C.Z.de Sisto (3) al emprender una tarea prctica (recopilacin de normas), nos informa de la dificultad: Complicado panorama: El primer escollo con el que tropec

36

fue el de encontrar un mtodo de seleccin que me permitiera determinar con precisin cundo estaba ante una norma de contenido ambiental.(4)......aqu tropec con mi segundo escollo: explicar qu es el ambiente humano...Es que definir ambiente no es cosa sencilla....A continuacin transcribe algunas opiniones, orientadas por las diversas posiciones de los autores (eclogos, ambientalistas sistmicos, gegrafos, etc.): a) ...todo aqullo que rodea al organismo y que queda especificado como exterior a l por sus propias actividades.En esta idea queda includo el espacio fsico y otros organismos con sus respectivos entornos, con lo cul comprende una amplia gama de relaciones, interacciones, comunicaciones y mensajes en circuitos, entre los organismos y su mbito de experiencia.(J.A.Hurrell). b) Sistema surgido de la interaccin de los subsistemas sociales, econmicos y ecolgicos susceptible de provocar efectos sobre los seres vivos y las sociedades humanas. (Foguelman- Brailovsky). c) Producto de la interrelacin de los subsistemas naturales y sociales, que creaba un sistema mayor: el ambiental(M.C.Z.de Sisto).(5) d) Finalmente, nos parece de inters el concepto, no ya de ambiente, sino de derecho ambiental que nos trae la autora que estamos citando: Conjunto de reglas y normas jurdicas destinadas a regular las conductas individuales y colectivas que puedan incidir en el equilibrio del nexo antrpico-natural llamado ambiente.(6). e) A.Mateos Rodrguez-Arias (7), acuciado por la necesidad de todo penalista de tener bien identificado el bien jurdico protegido por la norma penal, dedica amplio espacio al tema.(8). Estima que las posiciones pueden dividirse entre los partidarios de definiciones amplias (comprensivas del ambiente natural, el construdo por el hombre y el social), restringidas (limitadas a elementos naturales) e intermedias, mayoritariamente adoptadas por la doctrina, aunque con variantes en su concepcin. Agrega, respecto de estas ltimas que ...al definir el medio ambiente lo ponen en relacin con el hombre o con la vida, asumiendo un antropocentrismo necesario...(9). De particular inters es el anlisis del art. 45 de la Constitucin Espaola, en algunos aspectos similar al nuestro, ya que, sin definir el ambiente, suministra algunos datos para inferir qu entiende por tal. El autor concluye que ...no se refiere a todo aqullo que rodea al hombre, sino exclusivamente al ambiente natural, quedando fuera, no solamente el ambiente social, sino tambin el artificial, que est constitudo por todo lo que circunda al hombre y l mismo ha creado(10). f) P.Maddalena (11) se pronuncia por una definicin amplia, pero tambin recoge la distincin entre cosas y bienes para preferir hablar, antes que de ambiente,

37

de bien ambiental. El ambiente es, pues, un bien material natural y cultural. A esta ltima palabra le adjudica el amplio sentido de todo lo construdo o modificado por el hombre, como en el concepto sociolgico de cultura material.Agrega que es un bieninstitucin, por oposicin a los bienes-mercanca, un bien patrimonial de titularidad colectiva. g) E.Bacigalupo (12) aborda tambin el problema desde el ngulo penal. Siguiendo a Soell acepta el propuesto concepto limitado de medio ambiente natural o suma de las bases naturales de la vida humana. De all deduce los objetos de proteccin penal: ...mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales.Al respecto existe un difundido consenso doctrinario.(13). h) R.M.Mateo (14) tambin analiza el tema exhaustivamente para concluir que es necesario perfilar el concepto operativamente, con criterio prctico y de modo que permita distinguir el derecho ambiental de otras disciplinas jurdicas. Se pronuncia para ello por un concepto restringido que enuncia como ...entorno natural, lo que a la postre implicar el conjunto de la bisfera, entendida sta en sentido estricto...Ms concretamente...los bienes tutelados son los recursos naturales comunes: el agua y el aire, que, a su vez, de ser inadecuadamente manejados, vehiculizan toda una serie de transtornos de los sistemas naturales.(15). Conviene sealar aqu que si bien la orientacin general es acertada, no se ve por qu se excluyen otros componentes del ambiente como el suelo, la flora o la fauna. i) En la inteligencia de no abundar innecesariamente, puesto que nos hemos propuesto nicamente ejemplificar el problema, citemos finalmente a G.J.Cano (16), quin prefiere la palabra entorno, con la connotacin de lo que rodea al hombre: El entorno de todo ser humano est integrado por tres elementos: 1) Los bienes fsicos de la naturaleza o recursos naturales. 2) Las cosas creadas o inducidas por el hombre -manufacturas y productos de la cultura agropecuaria, si son fsicas, o instituciones, si son inmateriales-; 3) El resto de la Humanidad. Con la primera de estas categoras se vincula la ecologa(17). Propone, por lo dems, un Plan General para la recopilacin de la legislacin ambiental vigente en un pas (18) que revela una concepcin amplia, pero quiz no tanto como podra sugerir la definicin conceptual anterior. 4.5.El tema en la Convencion Nacional Constituyente. 4.5.1. Diferentes manifestaciones efectuadas por los constituyentes. No todas las manifestaciones efectuadas en el recinto y recogidas en las actas tienen el mismo valor.

38

En algunos casos se pretendi darle al ambiente o al derecho ambiental un sentido forzado porque tambin se haba querido introducir en el debate temas ajenos al mismo (sociales, econmicos o el tema del aborto). 4.5.2. Exclusin del medio ambiente laboral. Por otra parte, del debate que ilustran las manifestaciones de los convencionales Kesselman (Pag.1670), Piccinini (1712), Kammerath (1675, 1683), Roulet (1796), Hernndez (1797) se desprende que el ambiente laboral no fue includo y fue expresamente rechazada toda mencin al mismo en la clasula constitucional (1798), al mismo tiempo que se indicaba (Kammerath) que el tema estaba contemplado en el art.14 bis. Por tanto, las normas referidas al mbito de trabajo seguirn con el rgimen anterior. De todos modos, es bueno hacer notar que, formando parte el derecho laboral del as llamado derecho de fondo, la transferencia de potestades en favor del Estado Nacional es ms fuerte en ese caso que en el que nos ocupa, motivo por el cul la preocupacin de algunos convencionales parece un tanto superflua. 4.5.3. Limitaciones del concepto de ambiente en las Actas de la Convencin. No vamos a encontrar en los debates un verdadero concepto de ambiente, una definicin cientfica o acadmica, sino algunas manifestaciones que nos permitan conjeturar el esquema de referencia manejado por los constituyentes. Es ms: descubriremos que no todos los opinantes tienen exactamente el mismo concepto. 4.5.4. Manifestaciones que apuntan a un concepto amplio. Algunos hacen referencia a uno de los que hemos llamado amplios(Rovagnati, l616; Meana Garca, 1666; Araoz, 1643) y la Presidenta de la Comisin de Nuevos Derechos, en especial cuando se relaciona con la salud humana (Roulet, 1607, 1796). 4.5.4. Opiniones que hacen referencia a un concepto ms restringido. Elementos repetidos. En la mayora de los oradores se advierte un concepto ms restringido con algunas notas que se repiten: 4.5.4.1. Indicar como objeto de proteccin la salud humana en cuanto pueda ser objeto de agresin ambiental. 4.5.4.2. Proteccin de la naturaleza, la que a veces se plantea como instrumental con respecto a la proteccin de la vida (l607, 1716, 1744, 1753, 1759, 1760, 1800,etc.). Esta proteccin de la naturaleza puede expresarse como dos problemas a resolver: a) Explotacin desmedida de recursos no renovables.

39

b) Produccin excesiva de desechos en relacin a la capacidad de absorcin del medio natural. (E.Menen, 1813). Cabra acotar que no hay por qu limitar la nocin a los recursos no renovables y que, en todo caso, habra una cuestin que dilucidar entre el concepto de recursos naturales y el de recursos ambientales. 4.5.4.3. La afirmacin de que se trata de luchar contra una lista de problemas generalmente mencionados como tales por la literatura cientfica, los documentos internacionales y la normativa preexistente (lluvia cida, polucin de cuerpos receptores, deforestacin,etc.). 4.5.4.4. La inclusin en especial del patrimonio cultural, con los alcances que se le dan en p.1738 y en la respectiva Convencin internacional, incluyendo el patrimonio histrico (1749), como as tambin elementos inmateriales (1691). 4.6. Aproximacin a un concepto. 4.6.1. Siempre tras un objetivo prctico. Recordemos siempre que nuestro objetivo es prctico: se trata de establecer los lmites del derecho ambiental que, de otro modo, se tornara hipertrfico (19) y, lo que es tanto o ms importante, a qu normas se deben aplicar las disposiciones del art.41, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional y a cules no. 4.6.2. Valor de las Actas de la Convencin Constituyente. A estos efectos, las citas y las actas de la Convencin ayudan, pero no resuelven definitivamente el tema.Tal vez todava sea prematura una definicin del todo categrica y limitativa. Pero, no es menos cierto que, al menos, nos permiten listar una cierta cantidad de temas que, sin duda, forman parte del ambiente y del derecho ambiental, sin perjuicio de que varios otros todava nos resulten dudosos. 4.6.3. La estrategia aconsejable. Por tanto, ms que intentar un concepto global, deberamos formular algunos criterios interpretativos que nos aproximen a dicho concepto. 4.6.4. Los fines de la norma como criterio rector. En tal sentido, como siempre, los fines de la norma son una gua de interpretacin decisiva. Ellos nos permitirn esclarecer el concepto de ambiente que es necesario para que tales fines se cumplan. Los fines de la norma estn reflejados en las caractersticas del ambiente que la Constitucin atribuye como derecho de los habitantes.

40

Teniendo este dato presente, no hay duda de que uno de los fines perseguidos es la proteccin de la salud humana. 4.7. El ambiente sano. El texto constitucional dice: ...a un ambiente sano.... 4.7.1. Diferentes conceptos. Con esta palabra (sano) expresa la norma en anlisis el objetivo de proteccin de la salud. La expresin utilizada es sinnima de saludable: no interesa en este enfoque que el ambiente sea el sano, sino que posibilite que el ser humano lo est. El diccionario informa lo siguiente: Saludable:Bueno para conservar la salud del cuerpo. Salud:Estado del que no tiene ninguna enfermedad. En relacin con esto ltimo, debemos tambin considerar el concepto de la Organizacin Mundial de la Salud: Completo y armnico estado de bienestar psico-fsico-afectivo-familiar y social y no slo la ausencia manifiesta de alteracin orgnica o biolgica. O como cita el suplemento de salud del diario La Nacin (23.10.96) haciendo referencia a la medicina tradicional china: La vida es la unin del cuerpo, los sentidos, la mente y el alma(...) La salud es el resultado de un bienestar fsico, mental, social, moral y espiritual. La definicin de la Organizacin Mundial de la Salud apareci por primera vez en el prembulo de la Carta Orgnica: La salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social ;y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades. Es posible que este concepto de la OMS resulte criticable por el perfeccionismo implcito en la palabra completo y por su remisin a lo sintomatolgico provocada por la expresin bienestar (Y los enfermos asintomticos?). Pero, de todos modos, es una definicin til de tener en cuenta por su carcter integrador y positivo: el completo bienestar fsico, psquico y social. 4.7.2. Saludabley sano. De todo lo dicho, a la luz de la gramtica y del sentido tcnico de las palabras, se deduce que lo buscado por la Constitucin es que el ambiente sea saludable, es decir que favorezca que el ser humano est sano, en el sentido que hemos venido viendo y que no favorezca que est enfermo. Tambin podra expresarse como lo hace la Constitucin de Crdoba (art. 66) Toda persona tiene drecho a gozar de un medio

41

ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente fsico y social libre de factores nocivos para la salud.... Vase en Captulo 7, 7.5. los estndares ambientales como una forma de definicin operativa del ambiente sano. 4.7.3. Implicancias para las normas ambientales. De esta finalidad de la norma suprema podemos deducir sin violencia algunas consecuencias: 4.7.3.1. Normas ambientales orientadas a la salud. Existen ciertas normas ambientales que estn orientadas a la proteccin de la salud, propsito que no slo se deduce de la redaccin del artculo 41, sino de las manifestaciones repetidamente realizadas por los convencionales en ocasin de discutir el mismo. Estas normas se diferenciaran, por ubn lado, de las otras normas ambientales. Por el otro lado, de otras normas protectoras directa o indirectamente de la salud, pero que no seran ambientales. 4.7.3.2. Diferencia con normas de salud no ambientales. stas, adems de regular cuestiones contribuyentes o que oficien de medios como por ejemplo la organizacin del sistema hospitalario o de obras sociales, protegen directamente al ser humano, su vida y su salud. No tienen por objeto conductas relacionadas con el ambiente ni buscan hacer algo con ste. Su gama es muy amplia y pueden establecer planes de lucha contra ciertas enfermedades, ordenar vacunaciones obligatorias, regular cuestiones vinculadas con los medicamentos, obligar a que se denuncien ciertas dolencias atendidas por mdico, etc. Las normas ambientales para la salud, no obstante compartir objetivos mediatos con las anteriores, apuntan en forma directa al ambiente como factor de salud o enfermedad y podramos decir que tutelan la salud indirectamente. 4.7.3.3. Diferencia con normas ambientales que no son de salud. Se distinguen del resto de las normas ambientales en que stas tenderan la proteccin del ambiente en s, ms all del valor inmediato que esta proteccin tuviese para la salud humana. Adems, mientras que este tipo de normas ambientales en general apuntan a mantener o restaurar un determinado estado natural del ambiente, las orientadas a la salud bien pueden buscar alterar ese estado natural para adecuarlo a las necesidades higinicas y sanitarias, cosa que hacen con frecuencia. El ejemplo tpico es la desecacin de un pantano o la eliminacin de una parte de la fauna que acta como vector de enfermedades (mosquitos, roedores, etc.). Est claro que una misma fuente (ley, decreto, etc.) e incluso una misma norma pueden contener disposiciones que constituyan a la vez normas ambientales orientadas a la salud y normas ambientales orientadas a la proteccin del ambiente en s.

42

4.7.4. Reflejo sobre el concepto de ambiente. Si tenemos en cuenta la definicin de salud antes transcripta y por razones de tcnica mdica, el ambiente a que hacen referencia, procurando mantenerlo o convertirlo en saludable en trminos de salud humana, es necesariamente muy amplio. As se lo considera en epidemiologa(20), donde se habla de una ya clsica trada ecolgica. La misma est constituda por el agente (radiacin, txicos, virus, bacterias, etc.), que est en el ambiente, incluso en huspedes intermediarios como insectos u otros animales transmisores, el husped propiamente dicho que se convierte en enfermo o en portador sano, (en el caso el ser humano) y sus condiciones predisponentes (edad, constitucin, hbitos, etc.) y el ambiente. Este ltimo est conceptuado en trminos muy amplios y subdividido en: Fsico: Clima, urbanizacin, condiciones fsicas de vivienda, trabajo, recreacin, etc.. Biolgico: Flora, fauna (p. ej. vectores), microflora, microfauna, disponibilidad de alimentos, etc. Social: Influencias econmicas, culturales, emocionales, etc. La literatura de la Organizacin Mundial de la Salud(21) corrobora este amplio concepto. Pensemos que, si de la salud mental se trata, estn involucrados elementos tales como todas las relaciones psicolgicas del individuo con la sociedad, incluyendo densidad de poblacin, estructura por edades, moviendo de poblacin, estructura por edades, movimientos de poblacin, estructuras sociales cambiantes, aceleracin del ritmo de vida, cambios tecnolgicos, industrializacin, condiciones generales de vida, condiciones econmicas y sociopolticas, ambientes culturales especficos, sustancias txicas, psicotrpicos y otras drogas, factores nutricionales, minerales, agentes infecciosos, factores traumticos, radiaciones, etc. (22). 4.7.5. Implicancias para la tcnica legislativa. Estas diferencias con el resto de las normas ambientales, que comprenderemos ms claramente cuando hablemos de stas, hacen pensar que puede ser metodolgicamente ventajoso legislar las cuestiones ambientales orientadas a la salud en cuerpo separado. Sin embargo, no es la prctica legislativa (como no lo ha sido en la reforma constitucional). As los cuerpos normativos suelen ser nicos, aunque, si son marcos, prevean despus normas ulteriores separadas a dictar por organismos pblicos distintos (23). (Ver tambin en el captulo 7, punto 7.5. sobre estndares). Por lo dems, si de proteccin mnima se trata, en los trminos del art. 41, tercer prrafo en la Constitucin Nacional, parece que son este tipo de normas ambientales las que con mayor razn deben ser alcanzadas por la disposicin. Tal criterio se desprende con facilidad de la lectura de los debates en la Convencin Constituyente. 4.7.6. Posible conflicto entre los dos tipos de normas ambientales.

43

Problema distinto es la posibilidad de conflicto entre normas ambientales orientadas a la salud, no siempre, pero generalmente reformadoras del ambiente y normas ambientales de otro tipo, no siempre, generalmente conservacionistas cuando ambas estn aplicadas a la misma realidad. No vale resolver dicho conflicto diciendo que se privilegia al ser humano, puesto que el art. 41 adopta una posicin netamente antropocntrica y, por lo tanto, ambas normas apuntan en ltima instancia a la proteccin del ser humano, aunque las no orientadas a la salud lo hagan de un modo ms remoto. Tal vez el problema resida precisamente en esa inmediatez o mediatez de los efectos, en la urgencia de los plazos involucrados, y esto conduce a preferir las orientadas a la salud. De todos modos, est claro que en gran parte residir en la habilidad del legislador el armonizar el conjunto normativo de modo que no existan estos conflictos o estn resueltos por sistemas de prioridades contenidos en las propias normas. Los estndares ambientales (Vase Cap. 7.7.5) son una forma de transaccin. 4.7.7. Conclusiones respecto del concepto de ambiente. Siempre que mantengamos como criterio interpretativo ms importante el fin perseguido por la norma, la ratio legis, y en cuanto tengamos en cuenta los datos suministrados por la ciencia mdica, conclumos que los fines de la norma no se cumplirn si no es sosteniendo a estos efectos, los vinculados con la de salud humana, un amplio concepto de ambiente, definido, precisamente, por datos de tipo mdico. 4.7.4. Normas ambientales orientadas a la salud. Existen ciertas normas ambientales que estn orientadas a la proteccin de la salud, propsito que no slo se deduce de la redaccin del artculo 41, sino de las manifestaciones repetidamente realizadas por los convencionales en ocasin de discutir el mismo. Estas normas se diferenciaran por un lado de las otras normas ambientales. Por el otro lado, de otras normas protectoras directa o indirectamente de la salud, pero que no seran ambientales. 4.7.5. Diferencia con normas de salud no ambientales. stas, adems de regular cuestiones contribuyentes o que ofician de medios como por ejemplo la organizacin del sistema hospitalario o de obras sociales, protegen directamente al ser humano, su vida y su salud. No tienen por objeto conductas relacionadas con el ambiente ni buscan hacer algo con ste. Su gama es muy amplia y pueden establecer planes de lucha contra ciertas enfermedades, ordenar vacunaciones obligatorias, regular cuestiones vinculadas con los medicamentos, obligar a que se denuncien ciertas dolencias atendidas por los mdicos, etc.

44

Las normas ambientales para la salud, no obstante compartir objetivos mediatos con las anteriores, apuntan en forma directa al ambiente como factor de salud o enfermedad y podramos decir que tutelan la salud indirectamente. 4.7.6. Diferencia con normas ambientales que no son de salud. Se distinguen del resto de las normas ambientales en que stas tenderan la proteccin del ambiente en s, ms all del valor inmediato que esta proteccin tuviese para la salud humana. Adems, mientras que este tipo de normas ambientales en general apun tan a mantener o restaurar un determinado estado natural del ambiente, las orientadas a la salud bien pueden buscar alterar ese estado natural para adecuarlo a las necesidades higinicas y sanitarias, cosa que hacen con frecuencia. El ejemplo tpico es la desecacin de un pantano o la eliminacin de una parte de la fauna que acta como vector de enfermedades (mosquitos, roedores, etc.). Est claro que una misma fuente (ley, decreto,etc.) e incluso una misma norma pueden contener disposiciones que constituyan a la vez normas ambientales orientadas a la salud y normas ambientales orientadas a la proteccin del ambiente en si. 4.7.7. Reflejo sobre el concepto de ambiente. Si tenemos en cuenta la definicin de salud antes transcripta y por razones de tcnica mdica, el ambiente a que hacen referencia, procurando mantenerlo o convertirlo en saludable en trminos de salud humana, es necesariamente muy amplio. As se lo considera en epidemiologa (20), donde se habla de una ya clsica trada ecolgca. La misma est constituda por el agente (radiacin, txicos, virus, bacterias,etc.), que est en el ambiente, incluso en huspedes intermediarios como insectos u otros animales transmisores, el husped propiamente dicho que se convierte en enfermo o en portador sano, (en el caso el ser humano) y sus condiciones predisponentes (edad, constitucin, hbitos,etc.) y el ambiente. Este ltimo esta conceptuado en trminos muy amplios y subdividido en: Fsico: Clima, urbanizacin, condiciones fsicas de vivienda, trabajo, recreacin,etc. Biolgico: Flora, fauna (p.ej.vectores), microflora, microfauna, disponibilidad de alimentos,etc. Social: Influencias econmicas, culturales, emocionales,etc. La literatura de la Organizacin Mundial de la Salud (21) corrobora este amplio concepto.

45

Pensemos que, si de la salud mental se trata, estarn involucrados elementos tales como todas las relaciones psicolgicas del individuo con la sociedad, incluyendo densidad de poblacin, estructura por edades, movimientos de poblacin, estructuras sociales cambiantes, aceleracin del ritmo de vida, cambios tecnolgicos, industrializacin, condiciones generales de vida, condiciones econmicas y sociopolticas, ambientes culturales especficos, sustancias txicas, psicotrpicos y otras drogas, factores nutricionales, minerales, agentes infecciosos, factores traumticos, radiaciones,etc.(22). 4.7.8. Implicancias para la tcnica legislativa. Estas diferencias con el resto de las normas ambientales, que comprenderemos ms claramente cuando hablemos de stas, hacen pensar que puede ser metodolgicamente ventajoso legislar las cuestiones ambientales orientadas a la salud en cuerpo separado. Sin embargo, no es la prctica legislativa (como no lo ha sido en la reforma constitucional). As los cuerpos normativos suelen ser nicos, aunque, si son marcos, prevean despus normas ulteriores separadas a dictar por organismos pblicos distintos. (23).(Ver tambin en el captulo 7, punto 7.5.sobre estndares). Por lo dems, si de proteccin mnima se trata, en los trminos del art.41, tercer prrafo de la Constitucin Nacional, parece que son este tipo de normas ambientales las que con mayor razn deben ser alcanzadas por la disposicin. Tal criterio se desprende con facilidad de la lectura de los debates en la Convencin Constituyente. 4.7.9. Posible conflicto entre los dos tipos de normas ambientales. Problema distinto es la posibilidad de conflicto entre normas ambientales orientadas a la salud, no siempre, pero generalmente reformadoras del ambiente y normas ambientales de otro tipo, no siempre, pero generalmente conservacionistas cuando ambas estn aplicadas a la misma realidad. No vale resolver dicho conflicto diciendo que se privilegia al ser humano, puesto que el art.41 adopta una posicin netamente antropocntrica y, por lo tanto, ambas normas apuntan en ltima instancia a la proteccin del ser humano, aunque las no orientadas a la salud lo hagan de un modo ms remoto. Tal vez el problema resida precisamente en esa inmediatez o mediatez de los efectos, en la urgencia de los plazos involucrados, y esto conduce a preferir las orientadas a la salud. De todos modos, est claro que en gran parte residir en la habilidad del legislador el armonizar el conjunto normativo de modo que no existan estos conflictos o estn resueltos por sistemas de prioridades contenidos en las propias normas. Los estndares ambientales (Vase Cap. 7, 7.5.) son una forma de transaccin. 4.7.10. Conclusiones respecto del concepto de ambiente.

46

Siempre que mantengamos como criterio interpretativo ms importante el fin perseguido por la norma, la ratio legis, y en cuanto tengamos en cuenta los datos suministrados por la ciencia mdica, conclumos que los fines de la norma no se cumplirn si no es sosteniendo a estos efectos, los vinculados con la salud humano, un amplio concepto de ambiente, definido, precisamente, por datos de tipo mdico. 4.8. El resto del ambiente. 4.8.1. Especialidad de los conceptos jurdicos. El derecho no puede apartarse demasiado de la realidad, puesto que es una actividad prctica, una tcnica social (24) destinada a regular conductas que se desarrollan, precisamente en el mundo real. Pero, tambin por razones prcticas, a veces crea sus propios modelos, representaciones o descripciones de la realidad: llama adulto a quin ha cumplido determinada edad, cuando un psiclogo que examinase el caso individual podra considerar que dicha edad es temprana o tarda; llama ventaen la ley impositiva a operaciones que los comerciantes no consideran tales, tan slo considera helado de leche o agua potable a esas sustancias cuando presenten las caractersticas fsicoqumicas establecidas por el Cdigo Alimentario, aunque un qumico podra sostener que siguen siendo esos alimentos a pesar de no concordar con los parmetros prescriptos, nos dice que un ambiente es sano si coincide con ciertos estndares de calidad, etc. Por ello que el ttulo no es del todo abusivo. Es claro que frente a las ciencias fcticas el ambiente es uno, pero atendiendo siempre a los fines normativos como criterio de interpretacin, teniendo presente que el derecho crea, dentro de ciertos lmites, sus propias realidades y una vez que hemos caracterizado el ambiente a los fines de la salud, conviene preguntarse si la reforma constitucional ha considerado ambiente a algo ms o algo menos y a otros efectos. 4.8.2. Las otras normas ambientales. S: el ambiente protegido por si mismo, no porque resulte un miembro de la trada ecolgicade los epidemilogos. Abusando o, quiz, jugando un poco con las palabras, podramos decir que las normas que persiguen esto son mucho ms claramente ambientalesque las anteriores. 4.8.3. Concepcin antropocntrica. Claro que en una concepcin antropocntrica como la que claramente est implicada en el art.41 de la Constitucin, siempre el protegido va a ser a la larga el ser humano y, si se sostiene que se protege la vida en general, sta se protege porque protegindola, en ltima instancia estamos protegiendo la persona.

47

Pero, la caracterstica de estas normas es que se trata de una proteccin an ms indirecta. 4.8.4. El ambiente protegido directamente y por si mismo. Si en las orientadas a la salud, se procura eliminar del ambiente los factores insalubres donde residen las causas que producirn la enfermedad, aqu la proteccin ambiental tiene una relacin menos directa con el ser humano. Por otro lado, en forma similar a lo que sucede con las normas orientadas a la salud, no sern ambientales las normas que no persigan la proteccin del ambiente, sino la regulacin de otras situaciones y la custodia de otros bienes: normas penales que castigan la sedicin o el homicidio, normas civiles de contratos o derechos reales y muchas otras que nada buscan hacerle al ambiente. 4.8.5. Otras normas, otro concepto de ambiente. El objeto de proteccin directa es el ambiente.As como intentamos delimitarlo en el caso de las normas orientadas a la salud, intentaremos ahora dar al menos alguna orientacin en relacin con estas normas. La historia del ambientalismo revela que el ambiente de que estamos hablando ahora es esencialmente el ambiente natural, no slo en cuanto a conjunto de materia (masa y energa), sino en cuanto a conjunto de interacciones, tal como las descriptas por los eclogos. Dentro de todo este conjunto se destacan, tanto en la literatura respectiva, jurdica y de otras especialidades, como en el contenido de las normas nacionales e internacionales generalmente aceptadas como ambientales y en las opiniones vertidas en el seno de la Convencin Nacional Constituyente: 4.8.5.1. Recursos naturales. stos estarn comprendidos en cuanto se procure evitar su agotamiento por excesiva explotacin: no renovacin de los renovables, rpida extincin de los no renovables.(25). No sern ambientales las normas que tengan por objeto la regulacin de la apropiacin, uso o explotacin de los recursos, estn en el Cdigo Civil, en la legislacin administrativa o en el Cdigo de Minera, teniendo especialmente presente su aprovechamiento y no su conservacin. No sern ambientales las normas que prescriban las condiciones de aprobacin de proyectos pesqueros, pero s lo sern las que puedan incluirse en las obligaciones del postulante en tanto explotacin sostenible de la fauna acutica. El listadode los recursos naturales admitido por los autores puede ser ms o menos amplio. P.Ej.: minerales, energa, agropecuarios,( tierra, agricultura, ganadera),

48

agua, flora, fauna, mar, suelo, atmsfera, recursos panormicos y escnicos, parques, reservas y monumentos naturales) (26). Como algunos han experimentado una importante accin antrpica (27), actualmente se est introduciendo en la terminologa la expresin recursos ambientales. Esto no modifica el hecho de que se trata de recursos originariamente naturales, aunque modificados, donde siguen operando las fuerzas naturales: la tierra es un recurso natural en cuanto se la sigue aprovechando en razn de sus capacidades generativas de material vegetal. Por oposicin, los recursos de capital fsico (edificios, mquinas) han experimentado una poderosa transformacin que los ha alterado incluso qumicamente (en su esencia), trnndolos irreconocibles en comparacin con las materias primas de la naturaleza que les dieron origen. Por lo dems, la expresin recursos naturalesest utilizada directamente por la norma, agregando dos expresiones que se pueden considerar casos especiales de ellos (patrimonio natural, diversidad biolgica). 4.8.5.2. Contaminacin y degradacin ambiental. Los fenmenos de contaminacin o degradacin ambiental que estas normas buscan prevenir y corregir. 4.9. Las otrasnormas ambientales. Visto desde otro ngulo, podremos decir que forman parte de la materia regulada por el derecho ambiental los grandes problemas sobre cuyo nmina existe acuerdo generalizado y que los diversos autores suelen enumerar al comienzo de sus obras. Estas son cosas que le pasan al ambiente. Las normas que procuren corregir estos problemas sern ambientales y las realidades afectadas por estos hechos negativos compondrn el ambiente en este sentido, determinado por los otros fines perseguidos por la norma constitucional. Tambin visto el problema con esta perspectiva nos encontramos con la existencia de un amplio acuerdo legislativo, cientfico y jurdico-doctrinario al respecto que las constancias de las Actas de la Convencin prueban haber sido tenido en cuenta por los convencionales. Ejemplos de estos sucesos y de las porciones del ambiente afectadas son: extincin acelerada de especies, acumulacin de residuos, disminucin de la capa de ozono, cambio climtico (28); o el contenido ntegro de la excelente obra de Paul Harrison (29); o el listado de M.C.Zeballos de Sisto (30): contaminacin de los mares, el suelo y el aire; extincin de especies de flora y fauna; desertificacin de los suelos por el empleo de tcnicas agrcolas inadecuadas; la prdida de fertilidad de los suelos por el laboreo excesivo de minifundios; el desequilibrio ecolgico de las reas de cultivo debido a la utilizacin de pesticidas y fertilizantes sintticos; la produccin de residuos domsticos e industriales a gran escala; el aumento de la poblacin de humanos

49

en progresin geomtrica, en especial en las regiones ms carenciadas del planeta, que genera verdaderas explosiones demogrficas (31); la produccin, generacin y transporte de sustancias y gases peligrosos y radiactivos; localizacin de establecimientos industriales potencialmente peligrosos en el tercer mundo; deforestacin de selvas y bosques; agotamiento de recursos naturales renovables y no renovables; prdida de fuentes de energa; crecimiento desmedido de las ciudades en detrimento de las zonas naturales y de cultivo; hacinamiento y mala calidad de vida en las grandes urbes (Megalpolis de la pobrezaen el tercer mundo) (32) ; la aparicin de grandes fenmenos globales, como el calentamiento planetario, la destruccin de la capa de ozono y el aumento de las superficies de reflejo que producen prdida de calor de determinadas regiones; la utilizacin de los pases del tercer mundo como receptores de los productos no queridos por los ms desarrollados; lluvias y rocos cidos; nuevas fuentes de ruido que afectan la calidad de vida de los humanos (33) y los animales. El lector queda en libertad de consultar otras listas en documentos internacionales y en obras de los diversos autores. 4.10. Consecuente concepto de ambiente. El ambiente a los efectos queridos por la norma estar entonces constitudo por el suelo, el agua, la atmsfera y todos sus recursos, las especies vegetales y animales, etc.etc. A estas partes del ambiente en el sentido que estamos dndole a la palabra en este prrafo le pasan todos estos problemas y, para que ste se convierta en el que quiere el art.41, deben ser enfocados por normas ambientales con vistas a su prevencin y solucin. 4.11. La interpretacin sistemtica apoya esta conclusin. Con lo ltimo hemos aplicado el principio de interpretacin sistemtica. Pero la misma nos vuelve a conectar con el criterio central de interpretacin por los fines. En efecto: las palabras que en el art.41 designan caractersticas queridas por la norma para ese ambiente (adems de sano, en realidad, saludable) siguen reflejando los fines queridos y son: ...equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;...utilizacin racional de los recursos naturales, .... Est claro que el fin de la norma (que el ambiente tenga estas caractersticas) no se cumplir sino a condicin de que ciertos problemas se resuelvan respecto de ciertas realidades que, por esa va revelan ser los componentes del ambiente a estos efectos.

50

4.12. Valor complementario de algunos conceptos cientficos: siempre lo regulado es conducta humana. Por lo dems, algunas definiciones, aunque no pueden ser mecnicamente trasladadas desde las ciencias al derecho, tienen el mrito, como la de BrailovskyFoguelman (34) y similares, de subrayar la idea de interaccin o relacin. Nos sirven para destacar que las normas ambientales regularn en ltima instancia conductas humanas en relacin con el ambiente y no el ambiente mismo. De un modo anlogo, las normas as llamadas de derechos realesno regulan las cosas, sino las relaciones, conductas, de las personas entre s respecto de las cosas.

51

4.13. Los bienes culturales. Por disposicin de la norma que analizamos, quedan incorporados expresamente los bienes culturales. La inclusin se hace con los alcances que se le dan en p.1738 y en la respectiva Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en la 17 reunin celebrada en Pars el 16.11.72 y ratificada por ley 21836, incluyendo el patrimonio histrico (1749). Tambin elementos inmateriales (1691), al menos en opinin del convencional que habla en esa pgina, aunque puede desafiar la imaginacin tratar de concebir cules podran ser. Puede discutirse la conveniencia de incluir este tem en este artculo de la Constitucin. Pero, su inclusin expresa torna imprctico preguntarse si los bienes culturales forman parte del ambiente o no. Simplemente, la norma los incluy. 4.14. El ambiente construdo por el hombre. En cuanto al resto de lo construdo por el hombre, la naturaleza misma de la cuestin abre una duda. Ya citamos el ejemplo de la Pampa Hmeda: una norma de recuperacin de suelos, supuesto que la clasifiquemos como ambiental y no como agrcola en la medida en que intenta evitar la prdida de un recurso por mal uso, no est tomando como referencia un suelo libre de toda influencia antrpica, sino, a la inversa, un suelo producto, entre otras cosas, de una fuerte accin humana. Custodian las normas ambientales la integridad del asfalto de la carretera ante el ataque de agentes ambientales? El afectadodel art.43 de la Constitucin puede accionar en defensa de su propiedad no natural, su vivienda, por ejemplo?O, en tal caso, debemos remitirnos a las que custodian la propiedad privada, el dominio privado del Estado o los bienes del dominio pblico conforme con las normas anteriores a la reforma?. Seguimos pensando que la solucin debe ser restrictiva: el problema ambiental no surgi alrededor del deterioro de carreteras, sino de la naturaleza. Mxime cuando el ordenamiento suministra soluciones para los otros bienes que requieren proteccin. Para distinguir situaciones, la Unin Internacional de Proteccin de la Naturaleza ha propuesto una clasificacin del ambiente que distingue entre ambiente natural puro, modificado y construdo por el hombre. La presencia de elementos biolgicos y de las fuerzas actuantes correspondientes en el ambiente modificado, no le quita su carcter natural y, por lo tanto, realidades como bosques implantados o el recordado ejemplo de los suelos de la Pampa Hmeda resultan inclubles dentro del concepto de ambiente que estamos descubriendo y regulables por normas ambientales que sigan el rgimen del prrafo tercero del art.41.

52

4.15. Situaciones dudosas. Lo dicho en los ltimos nmeros aproxima el problema y suministra algunos criterios razonables. De todos modos, es claro que se presentarn situaciones dudosas. Algunas de ellas giran alrededor de las normas de seguridad (por ejemplo, las que rigen para refineras): Se est regulando el ambiente artificial con orientacin a la salud? O son normas de otra categora, no ambientales? Qu disposiciones de la ley 11459 y el decreto 1741/96 de la Provincia de Buenos Aires son verdaderamente ambientales y cules no? Qu lmites tiene el ambiente en el concepto de esa norma? Otro ejemplo se encuentra en el decreto 3395/96 de la misma Provincia que regula los efluentes gaseosos y define contaminacin del aire como: Presencia en la atmsfera exterior de uno o ms contaminantes o sus combinaciones, en concentracin y con tal duracin y frecuencia de ocurrencia que puedan afectar la vida humana, de animales, de plantas o la propiedad, que interfiera el goce de la vida, la propiedad o el ejercicio de actividades. Resulta evidente que los conceptos referidos a la propiedad o ejercicio de actividades no son propiamente ambientales. Problema diferente es que la propiedad quede includa dentro del concepto de contaminacin a efectos de esa norma: una cosa es la actitud dogmtica frente a la norma en cuanto a las definiciones que incluye, realidades creadas por el derecho que se deben respetar; otra, que esa parte de la norma sea ambiental. 4.16. En resumen: Nuestra aproximacin, guiada por los fines buscados por la norma constitucional que se reflejan en las caractersticas queridas para el ambiente y por los antecedentes histricos de la disposicin, que son explcitamente mencionados en los debates, indica que ambienteen la Constitucin quiere decir: a) Todo el entorno humano en cuanto se busca que ste fomente la salud y no la enfermedad, puesto que la ciencia mdica est indicando que de otro modo los fines de la norma no se cumpliran. b) Los as llamados recursos naturales en cuanto se busca su utilizacin sustentable, porque de otro modo no se cumpliran otros fines tambin establecidos y, adems, porque estn expresamente mencionados, conjuntamente con la diversidad biolgica. c) La naturaleza en general, y, en especial, el agua, el aire, el suelo, la flora y la fauna en cuanto se busque evitar su degradacin, contaminacin o extincin, tambin por razones reveladas por una interpretacin finalista. d) El patrimonio cultural, se lo considere o no parte del ambiente conforme con unas u otras definiciones, simplemente porque la norma lo incluy de un modo expreso.

53

Normas ambientales sern las que busquen regular conductas humanas para producir ciertos efectos en el ambiente con el objetivo de dar cumplimiento a estos fines buscados por la norma constitucional. Habr tambin normas que buscarn la proteccin del patrimonio cultural.(35).

54

NOTAS (1) En Sociologa, Mc.Iver - Page, FCE como en otros textos de la misma disciplina o en Dos dcadas de legislacin ambiental en la Argentina, M.C. Zeballos de Sisto, AZ, se pueden encontrar grficos representando el ambiente que incluyen aspectos sociales, econmicos, etc., adems de los naturales. (2) Derecho Ambiental, 1992, p.9 y sts. Citar a este autor parece ser tambin el momento adecuado para plantear otra cuestin de transcendental importancia para la comprensin del problema.Dicha cuestin consiste en distinguir entre el problema de saber cundo una norma es ambiental o no y si el derecho ambiental tiene autonoma cientfica (ya comienza a tener alguna autonoma legislativa). Los juristas nacionales coinciden en general con el autor que aqu citamos en el sentido de que el derecho ambiental es ms bien una zona de regulacin y un conjunto de principios informadores de diversas ramas jurdicas que una rama autnoma.Segn se vea el problema, situaciones como las que plantea el agregado de un ttulo ambiental a un cdigo de fondo (P.EJ. minera) en comparacin con lo regulado en el tercer prrafo del art.41 de la Constitucin Nacional se resolvern de un modo u otro. Sobre este tema de la autonoma en op.cit. vase p.73. Ver tambin en Revista del Derecho Industrial Nro.41,Depalma, dedicada al Derecho Ambiental el artculo La codificacin del derecho ambientalde Mateo J.Magarios de Mello. (Pg.453). (3) Dos dcadas de legislacin ambiental en la Argentina. (4) P.XVII. (5) P.XVIII. (6) P.XX. (7) Derecho penal y proteccin del medio ambiente, Colex.. (8) Todo el captulo 1 (P.32 y sts.), el captulo II, referido a la Constitucin espaola (P.43 y sts.), dentro de ste, en referencia al problema penal, la seccin 2, (Bien jurdico protegido, P.54 y sts.). (9) P.34. (10) P.44. (11) Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental: aspectos generalesp.364 y sts.en Derecho Ambiental, Nro.41 de la Revista del Derecho Industrial, Depalma. (12) La instrumentacin tcnico-legislativa de la proteccin penal del medio ambientep.204 y sts. en Revista del Derecho Industrial, Nro.23, Depalma.

55

(13) P.206. (14) Tratado de Derecho Ambiental, Vol.1, p.80 y sts., Trivium. (15) P.88. (16) Derecho, poltica y administracin ambientales, Depalma. (17) P.22. (18) P.335. (19) Zeballos de Sisto, obra citada en nota 3, p.Estimo, a manera de crtica, que si los ambientalistas seguimos en esta lnea, convertiremos al Derecho Ambiental en un macro derecho.. (20) Nociones bsicas de epidemiologa general, C.A.Urquijo; J.K.de Ustarn; A.Milic, EUDEBA. (21) Riesgos del ambiente humano para la salud, OPS-OMS, Publicacin cientfica Nro.329. En este caso el ambiente de la comunidadcomprende aire, agua, alimentos, suelo y tierras, insectos y roedores, vivienda, ambiente de trabajo, clima y altitud, riesgos del transporte e influencias ambientales sobre la salud mental. Puede verse tambin: Nuestro planeta, nuestra salud- OMS - 1993. En el Suplemento Salud de La Nacin del 11.2.98, pag.4, se inserta el siguiente cuadro:
Agentes ambientales que influyen en la salud de las personas Fsicos Qumicos Biolgicos Psico-socio-Culturales Radiaciones ionizantes, emisiones electromagnticas, microondas, luz ultravioleta, luz infrarroja, temperaturas extremas, humedad, corrientes de aire, presin baromtrica, ruidos y vibraciones, partculas en suspensin. Aditivos alimentarios, conservantes, solventes, barnices y pinturas, pegamentos, plaguicidas, metales pesados, hidrocarburos, gases de combustin. Virus, bacterias, parsitos, hongos.Nota: En otras sistemticas, se consideran el agente, aunque contenido y transmitido por partes del ambiente. Contaminacin auditiva y visual, stress urbano, inadecuadas condiciones ambientales en el hogar y/o en el rea de trabajo.

La legislacin argentina se hace eco de esta multiplicidad de factores. As, el decreto 1269/92 que aprueba las polticas sustantivas e instrumentales de la Secretara de Salud dice: 1.1.1. (La salud)...es la resultante de mltiples factores sociales... 3. Poltica sustantiva. Disminuir los riesgos evitables de enfermar y morir, mediante acciones sanitarias sostenidas y concertadas de promocin y proteccin de la salud, especialmente dirigidas a poblaciones marginadas y de pobreza estructural y en aquellas situaciones bio-psico-sociales consideradas potencialmente riesgosas. 3.1. Polticas instrumentales...3.1.6.Participar coordinadamente con la Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sostenible en las tareas de conservacin y mejoramiento del ambiente y en programas de saneamiento, control de contaminantes y

56

equilibrio ecolgico, todo ello desde el punto de vista relativo al mantenimiento y mejora del nivel de salud de la poblacin.. (22) Obra citada en nota 21, pags.137 a 147.Desarrollando la misma idea con el sentido de una crtica algo ms radical, numerosas obras.P.Ej.E.Fromm, Psicoanlisis de la Sociedad Contempornea, FCE y Ser y tener, FCE, entre otras; recientemente, El hombre light, E.Rojas, Temas de hoy, etc. (23) As, la ley chilena de bases que distingue entre estndares primarios, orientados a la proteccin de la salud, y secundarios, orientados a la proteccin de los ecosistemas, pero atribuye a Ministerios diferentes intervencin para su dictado. No otra sera la solucin argentina a nivel de decretos con los refrendos ministeriales.La EPA, en cambio, parece tratar ambos aspectos conjuntamente. (24) Introduccin al derecho- R.Zorraqun Bec y C.Mouchet, Abeledo-Perrot. (25) En el momento de la explosindel tema ambiental en los 70, los informes del Club de Roma (Los lmites del crecimientoy La humanidad en la encrucijada, ambos publicados por el Fondo de Cultura Econmica), si bien consideraban los temas de poblacin, contaminacin, alimentos, etc., acentuaban el de los recursos. La lnea se modifica algo en el ltimo (Ms all de los lmites del crecimiento, El Pas-Aguilar). Tngase en cuenta que si tomamos en cuenta otros fines de la norma y aplicamos nuestro criterio de interpretacin finalista, encontraremos que cuando se refiere a las actividades productivas, ambiente debe seguir siendo interpretado como ambiente natural, modificado o no (de los viejos factores de la produccin, la tierra). No se espera que sea el derecho ambiental el que custodie los otros factores (trabajo, capital). (26) Recursos NaturalesM.F.Valls, Abeledo-Perrot. Si se prefieren conceptos, podramos tomar: l) Recursos naturales: Todos los elementos constitutivos naturales de las distintas capas del planeta, slidos, lquidos o gaseosos, o formas de energa utilizados o factibles de ser utilizados por el hombre. 2) Recursos no renovables: Recursos cuya cantidad fsica no aumenta con el tiempo en forma significativa; de esta manera con el uso disminuye la cantidad disponible. 3)Recursos renovables: Recursos que estn disponibles con distintos intervalos de tiempo. El empleo de las fuentes actuales no disminuye la exposicin futura siempre que la tasa de consumo no exceda a la de generacin. (Gua Ambiental de la Argentina, F.J.Del Gidice, Espacio, pg. 380. (27) As el aspecto actual de la Pampa Hmeda no es el natural, sino el producto de la accin humana posterior a la conquista en interaccin con factores naturales. Vase Memoria Verde, A.E.Brailovsky, Sudamericana. (28) M.F.Valls, obra citada en nota 2. (29) The third revolution, Penguin Books. (30) Op.cit.XXI.

57

(31) Sin embargo, sobre sto no existe un total acuerdo.Mientras P.R. y A.H.Ehrlich en La explosin demogrfica.El principal problema ecolgico, Salvat, lo consideran un problema ambiental, Paul Harrison en la obra citada en la Nota 29 lo trata como un multiplicador de problemas ambientales. (32) En esto tambin podemos tener dudas: podra ms bien pertenecer al orden de los problemas abordados por las normas ambientales con orientacin a la salud. (33) Misma duda que antes (Nota 32). (34) Sea como lo expresa la obra citada en nota 3, sea como lo hace en su exposicin el convencional Araoz. (35) En Naturaleza jurdica del derecho al ambiente, J.L.Capella y H.G.Carrillo, JA 25.12.96 se transcriben otras concepciones sobre el ambiente.

58

5.CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: AMBIENTE EQUILIBRADO. 5.1. El texto. ...equilibrado.... 5.2. Planteo. Hemos dicho que el derecho conferido es fundamentalmente a que el ambiente tenga determinadas caractersticas. Tambin hemos dicho que se desprende del texto que la finalidad perseguida es, precisamente, que dichas caractersticas estn presentes. Debemos, pues, analizar ahora el significado de las palabras con que el art. 41 de la Constitucin Nacional expone los caracteres prescriptos para el ambiente. Agreguemos que del ambiente sano hemos tratado en el captulo anterior, al que remitimos. 5.3. ...equilibrado.... El equilibrio del ambiente es una expresin frecuentemente utilizada por los que tocan temas ambientales, desafortunadamente teida de cierta imprecisin. El diccionario, tan fatigado por los juristas en ocasiones como stas, no nos da mucha ayuda.(1). Debemos, pues, orientarnos hacia las disciplinas que estudian cientficamente el ambiente, en particular la ecologa, con el fin de encontrar alguna pista. 5.4. Lo bsico de la ecologa. Por ejemplo, E.J.Dyksterhuis (2):La ecologa enfatiza la dependencia de toda forma de vida respecto de otras cosas vivientes y de los recursos naturales de su ambiente, como el aire, suelo y agua... Cualesquiera cambios efectuados en el ambiente, afectan a todos los organismos que estn en el mismo.... Y en particular: EL EQUILIBRIO DE LA NATURALEZA.Todas las formas de vida estn adaptadas a las condiciones fsicas de su habitat, el tipo de suelo, la cantidad de humedad y luz, la calidad del aire, las variaciones anuales de temperatura. Cada una de ellas sobrevive porque puede convivir con sus vecinos. Sin embargo, la continuidad del grupo entero, o comunidad biolgica, incluye un equilibrio cambiante entre sus miembros, un equilibrio dinmico.

59

Los equilibrios naturales se rompen cuando se plantan cosechas, desde que, por lo comn, las plantaciones no son originarias de las zonas donde se cultivan. Tales perturbaciones de los equilibrios naturales hacen necesario que el ser humano manipule estos nuevos equilibrios. La informacin sobre los equilibrios y desequilibrios naturales es absolutamente esencial y, con frecuencia, solamente un especialista puede proveerla. Por ejemplo, si a un granjero se le dice que puede aumentar la floracin en alguna de sus plantaciones con la ayuda de gatos domsticos, podra ridiculizar la sugestin. Sin embargo, la relacin entre los gatos y las flores en cuestin est bien establecida. Los gatos matan a los ratones, evitando de este modo que destruyan las larvas y nidos de insectos coloniales. Como resultado de ello, dichos insectos estn disponibles para polinizar los pimpollos. Cuanto mejor polinizados estn, ms semillas se producirn y se enriquecer la plantacin.Esta relacin gato-ratn-insecto-flor es tpica como ejemplo de las cadenas causales que estudian los ecologistas.. Ejemplificando aspectos particulares de estos hechos bsicos, y enumerando los que denomina Algunos principios de la ecologa trata el tema de las necesidades ambientales especficas de las cosas vivientes, sealando que las plantas y los animales prosperan solamente cuando ciertas condiciones fsicas estn presentes. En ausencia de tales condiciones, no pueden sobrevivir sin ayuda artificial. Las formas vivientes se adaptan a determinadas condiciones fsicas y a otras no, como lo demuestran las distintas vegetaciones del planeta, dependientes de condiciones dismiles de temperatura, humedad, altitud y hasta convivencia con otros seres vivos. Agrega que el principio o concepto de la comunidad bitica est estrechamente relacionado con todo lo anterior: las plantas y animales de un rea dada -biota- tienden a agruparse en unidades flexiblemente articuladas conocidas como comunidades ecolgicas. Algunas especies son capaces de convivir, en tanto otras son incompatibles. Las comunidades tienen una cantidad de poblaciones ptima. Dentro de una especie y entre especies se producen fenmenos de competencia cuando existen las mismas necesidades: todos los lobos de carne o diferentes plantas de agua y tierra. La introduccin artificial de competidores, perturba los ecosistemas. Si resultare necesario controlar una especie indeseada en una comunidad, puede hacerse de manera ptima modificando la comunidad. Un estanciero, por ejemplo, puede descubrir que las malezas anuales estn invadiendo sus pasturas perennes. Su reaccin inicial ser atacar con herbicidas.Esta estrategia se derrotar a s misma, puesto que la naturaleza producir un suelo desnudo con una provisin ilimitada de semillas de maleza. Para resolver este problema ecolgicamente, el productor deber modificar la comunidad mediante un plan de manejo del pastoreo del ganado en intensidad y tiempo para permitir el crecimiento normal de la comunidad vegetal autctona que, entonces, no dejar lugar para las malezas indeseadas..

60

Se tratara de dos desequilibrios introducidos por la mano del hombre.Pero, el segundo, no se reputa daoso para el ecosistema y permite un nuevo equilibrio natural deseable. El fenmeno conocido como sucesin de comunidades agrega nuevos datos. Un tercer principio bsico de la ecologa es que una secuencia de acontecimientos ordenada y previsible tiene lugar en cualquier zona. Se van desarrollando comunidades cada vez ms complejas por etapas posibilitadas por la anterior. La sucesin generalmente culmina en un climax, una comunidad estable en equilibrio dotada y a la vez limitada por el clima y el suelo. El primer paso es la formacin de un suelo apto sobre el suelo rocoso desnudo, lo que toma cientos de aos (sucesin primaria). Una perturbacin en cualquier punto de una sucesin primaria o, an, en el climax, puede destruir la vegetacin de esta sucesin primaria en todo o en parte. La vegetacin que sigue una perturbacin de este tipo se denomina anticlimax...Cuando una perturbacin as tiene lugar, el clima y el suelo no son ms los principales determinantes de la vegetacin...El crecimiento natural ulterior de los vegetales en un rea de anticlimax...se denomina sucesin secundaria...Despus que una sucesin secundaria restaura el equilibrio entre el suelo erosionado y la vegetacin, el desarrollo posterior de ambos se vuelve nuevamente dependiente de la sucesin primaria.Los propietarios sabios utilizan la sucesin secundaria para restaurar zonas sobrepastoreadas, montes talados y reas cultivables abandonadas. Lo nico que deben hacer es proteger la tierra de nuevas perturbaciones mientras la sucesin secundaria cura las heridas del abuso. Un cuarto principio agregado por el autor es el de ecosistema: ...lo viviente y no viviente constituye un sistema ecolgico...Todas las comunidades naturales extraen materiales vitales de su entorno y entregan materiales al mismo. Las materias primas y los productos de desecho y degradacin se intercambian continuamente. De este modo, en un rea no perturbada, los recursos bsicos son sostenibles, no se extinguen nunca...Los ecosistemas...se encuentran dondequiera que el sol, el aire y el agua sostienen comunidades. Los sistemas combinados de la Tierra constituyen la Bisfera...Cada organismo llena un nicho especfico: es decir que cada uno llena una funcin en el ecosistema. Los habitantes de un ecosistema se clasifican en productores, consumidores y descomponedores...Las secuencias en las cuales los organismos dentro de un ecosistema se alimentan los unos de los otros se denominan cadenas alimentarias...Cuando los productores y los consumidores...mueren, sus cuerpos se descomponen por los descomponedores en nutrientes utilizados por nuevas plantas que crecern. De esta manera la cadena alimentaria se perpeta.. Seala que puede haber productores (plantas) en ausencia de consumidores (animales): el nmero de equilibrio estara dado por la interaccin entre el crecimiento y multiplicacin de los vegetales y la tasa de degradacin con que trabajen los descomponedores.

61

...el agua, el carbn, el nitrgeno y otros elementos se circulan en ciclos. La fuerza impulsora de los mismos es el sol. La energa solar se convierte en alimento a travs de la fotosntesis de las plantas verdes y en calor a travs de la respiracin de plantas y animales. Y donde el concepto, en cuanto accin, puede resultar ms claro es cuando aborda el tema de las Metas de la ecologa: A lo largo del mundo, las comunidades hechas por el hombre han estado reemplazando las comunidades naturales. Sin embargo, los principios que gobiernan la vida de las comunidades naturales deben ser observados si es que las comunidades humanas van a sobrevivir. Se debe pensar menos en conquistar la naturaleza y ms en aprender a trabajar con ella. Adicionalmente, cada uno debe tomar conciencia de su interdependencia con el resto de la naturaleza, incluyendo sus semejantes. Para salvaguardar la vida sobre la Tierra, debemos aprender a controlar y ajustar los equilibrios naturales que resultan alterados por nuestras actividades.(3). 5.5. Otros conceptos. A ttulo de ejemplo podemos citar otra definicin (4): Equilibrio natural: La aparente estabilidad de las relaciones entre las especies de poblaciones que constituyen una comunidad bitica. El equilibrio no se considera alterado por las fluctuaciones en el nmero de especies que sufren las poblaciones de estacin en estacin y de ao en ao. Esta nocin se emparienta con otras ms generales. Por ejemplo: (5) Equilibrio: Cuando los flujos de entrada y salida de un stock son iguales. Una poblacin est en equilibrio cuando sus nacimientos e inmigraciones estn en equilibrio con sus defunciones y emigraciones. Un lago est en equilibrio cuando el agua que recibe es igual a la que cede, ms su evaporacin. En el estado de equilibrio los contenidos de un stock cambian continuamente, pero su nivel promedio permanece constante. Agreguemos que para los autores se define stockcomo Una acumulacin, almacenamiento, nivel o cantidad de material, energa o informacin. Representa el estado actual de un sistema; refleja la historia de los flujos hacia y desde ese stock:.... Conceptos similares son aplicados a otros aspectos de ecosistemas o del ecosistema total. Por ejemplo: equilibrio de diversidad de especies en una isla (6), prdida y ganancia de calor en la atmsfera (7), etc. Por otra parte, existen algunos conceptos relacionados con el de equilibrio que tambin nos sern de utilidad (8): Homeostasis: Capacidad de autorregulacin de una comunidad, ecosistema o bioma.

62

Mecanismos homeostticos: Son aqullos que permiten a una comunidad bitica ajustarse constantemente a cambios en las condiciones de su ambiente fsico. Nicho: Papel de un organismo en el medio; sus actividades y relaciones con la comunidad. Organizacin ecolgica ptima o ms conveniente: Particular arreglo de todos los componentes y procesos de un ecosistema, o relacin entre dos o ms ecosistemas, directa o indirectamente interrelacionados, que se traduce en la adecuada capacidad del conjunto resultante para evolucionar y automantenerse indefinidamente. 5.6. Conclusiones que pueden extraerse de lo expuesto por la literatura ecolgica. Todo lo transcripto no nos resuelve completamente el problema, pero nos permite aproximarnos al mismo. Podemos deducir que: Un sistema se encuentra en equilibrio cuando, a pesar de los cambios producidos por su funcionamiento, o por otros motivos, incluso la intervencin humana, ciertas relaciones y proporciones se mantienen respecto de la materia y energa recicladas, cantidad y diversidad de sus poblaciones,etc. Este mantenimiento de condiciones a escala de toda la bisfera permite la perpetuacin de la vida. Podemos agregar como un dato importante la conservacin de los nichos (anlogos a los roles a nivel humano), cuyo funcionamiento da lugar a los procesos ecolgicos esenciales (produccin, consumo, descomposicin) y a los grandes ciclos biogeoqumicos del ecosistema global (del oxgeno, carbono, nitrgeno, fsforo, agua). Todo esto nos est diciendo que equilibrio no equivale a inmovilismo, sino que en esta materia estamos hablando de un equilibrio dinmico. La nocin de que el concepto no excluye los cambios se subraya con el fenmeno de sucesin ecolgicao recordando que toda la naturaleza ha experimentado a lo largo de miles de millones de aos una evolucin transformadora. A raz de estas variaciones, los equilibrios ecolgicos son sustitudos por momentos de desequilibrio, despus de los cules un nuevo estado de equilibrio es logrado.

63

5.7. Que vale y que no vale jurdicamente de todas estas nociones. Pero, si un concepto eminentemente descriptivo como ste se limitase a los equilibrios estrictamente naturales sin mediar obra humana y se introdujese acrticamente como objetivo normativo, se llegara a situaciones insolubles: Ya dijimos que deberamos descartar toda interpretacin de equilibradocomo inmovilismo, ya que la propia naturaleza se encarga de introducir factores de dinamismo en los ecosistemas. Pero, podra pensarse entonces, la cuestin podra consistir en evitar la introduccin de todo desequilibrio de factura humana. Dicha prohibicin probablemente conducira a la desaparicin de nuestra especie. Es ms: si tomamos una actitud dogmtica en el sentido jurdico del trmino (es decir, partir del texto de la norma), el anlisis nos revela que la Constituyente ha ubicado la palabra equilibradoen conjunto y paridad con otros adjetivos que califican el sustantivo ambiente, sin adjudicarle a dicho equilibrio ninguna posicin de privilegio. Si el mantenimiento del equilibrio condujese a que no se cumpliesen los otros fines, revelados por los dems adjetivos, estaramos ante una insalvable contradiccin interna de la norma. Una interpretacin sistemtica impide llegar a esa conclusin. Entonces, debe concluirse que no cualquier equilibrio, llammoslo inicial, del ambiente es bueno en trminos de la norma, sino aqullos que tornan a ste o lo mantienen como sano, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas...etc.etc., todo en forma integrada. Lo que s es exigible es que cualquier intervencin que altere el equilibrio natural termine en otro estado de equilibrio que permita el cumplimiento de todos los fines de la norma. An el ambiente natural modificado, para continuar con la sistemtica de la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza, llega a otro equilibrio en el que, despus de la modificacin, actan las fuerzas naturales para producir los procesos fundamentales que definen el ambiente como equilibrado. Por lo dems, la enumeracin de problemas o cuestiones ambientales que hemos hecho en otro captulo incluye buena cantidad de fenmenos de desequilibrio. Ello nos permite, por diferencia, aclarar ms nuestro concepto de ambiente equilibrado, concibindolo como aqul en que dichos problemas, que el derecho ambiental busca corregir, prescribiendo conductas humanas orientadas a tal fin, han sido evitados o corregidos. Este razonamiento autoriza, incluso, la introduccin de desequilibrios por accin humana en ecosistemas equilibrados, pero que no tienen el resto de las caractersticas

64

enumeradas, no con el fin de mantener el desequilibrio del sistema, sino con el de lograr un nuevo equilibrio que responda al resto de los vocablos utilizados por la norma. Por cierto que el ideal de integracin de objetivos no estar exenta de conflictos en casos particulares y ser preciso el establecimiento de un mtodo para resolverlos. 5.8. El problema del mejoramiento del ambiente natural Estos puntos de vista, por otro lado, se corresponden con la nocin de mejoramiento del ambiente que aparece en ciertas postulaciones y normativas y responde, tal vez, al tipo de inquietud manifestada por el convencional Guinle: (1747) Ante la inaccin de la mano del hombre, la misma naturaleza avanza deteriorando y degradando esta magra productividad de la Patagonia...tenemos problemas de desertificacin y de salinizacin. En el planteo habitual, se trata de proteger a la naturaleza de efectos deletreos producidos precisamente por la mano del hombre. Aqu se insina que podra consistir en una intervencin que mejorara el ambiente en contra de la accin natural, conforme con un cierto criterio de mejoramiento. Esto podra relacionarse histricamente con la experiencia de diversos pueblos, entre ellos y en Amrica, Incas y Mayas, constructores de suelos. La idea de equilibrio, tal y como aparece esbozada en la literatura ecolgica y consagrada como finalidad en la Constitucin no excluye la idea de amplia intervencin humana, siempre que el resultado final sea un nuevo estado de equilibrio, compatible con todos los otros fines buscados por la norma, expresados en buena parte como otros caracteres del ambiente. Esta posibilidad de intervencin, como dijimos en el captulo anterior, es acusada cuando est involucrado el fin salud. Por otro lado, la tcnica ambiental puede exigir que en ciertos supuestos no haya intervencin humana alguna (preservacin en sentido estricto). 5.9. Conclusin: Como se interpreta la palabra equilibrado. En ese sentido, pues, y no en el simplemente descriptivo del mundo natural, virgen de toda accin antrpica, a veces expuesto por los eclogos, es que debemos interpretar la palabra equilibrado, y siempre en conjuncin con la totalidad de la norma. No significa que nunca pueda alterarse un equilibrio natural. S significa que debe terminarse con otro, compatible con todos los fines queridos por la Constitucin y siempre consistente en la presencia de los grandes procesos, nichos y ciclos biogeoqumicos. Esto incluir como un aspecto importante la capacidad de autodepuracin de los ecosistemas respecto de las cargas contaminantes.

65

El concepto est definido en un anteproyecto normativo (9): Relacin de interdependencia entre los elementos que conforman el ambiente que hace posible la existencia, transformacin y desarrollo del hombre y dems seres vivos. De este concepto debemos distinguir especialmente el resultado de un ambiente equilibrado (...que hace posible la existencia, transformacin y desarrollo del hombre y dems seres vivos.) en la medida que coincide con los fines del art.41 de la CN, contribuye a aclarar el contenido de la palabra equilibrado por remisin a la ratio legis y no descarta la intervencin humana a condicin de que el ambiente resultante encuentre un nuevo equilibrio. Todo en consonancia con nuestra propia opinin expuesta ms arriba. El mismo anteproyecto, por diferencia, aclara el concepto: Desequilibrio ecolgico: Alteracin de las relaciones de interdependencia entre los elementos naturales que conforman el ambiente que afecta negativamente la existencia, trasformacin y desarrollo del hombre y dems seres vivos. 5.10. Capacidad de carga de un ecosistema. Estas nociones estn relacionadas con la de capacidad de carga, definida como la capacidad de un territorio para soportar un nivel o intensidad de uso. Esta nocin est breve, pero eficazmente expuesta en el libro de P. Harrison que se cita en nota en el captulo 7. En el captulo 7 puede consultarse tambin la funcin de los estndares como medida del equilibrio ambiental. Cabe sealar tambin que si las actividades productivas se hacen arrancar de las condiciones ecolgicas naturales de una regin, por ejemplo, no forzando la agricultura en suelos no aptos para ello ni produciendo desmontes masivos en regiones que estn naturalemente protegidas de la erosin por rboles y adaptando en cambio la produccin a dichas condiciones, es mucho ms fcil que el equilibrio se mantenga y se sigan cumpliendo las funciones ecolgicas esenciales, como la fotosntesis, la fijacin de nutrientes, los nichos del ecosistema, los grandes ciclos, etc.

66

NOTAS (1) Lo ms cercano de entre las varias acepciones de la palabra equilibriosera Combinacin ajustada de fuerzas o elementos.Si bien el adecuado ensamblee interrelacin de los componentes de un ecosistema est includo, todava nos falta saber cuando esta vinculacin es ajustadao adecuada. (2) Profesor de la Texas A & M University. Artculo Ecology de la Comptons Interactive Encyclopedia. Me pertenece la traduccin de los fragmentos transcriptos. (3) Sobre el tema ecolgico en general existe abundante bibliografa, incluso contenida en las obras de biologa general de nivel secundario y universitario (P.Ej. Biologa, C.Villee, EUDEBA; Biologa, Curtis y Barnes, Ed.Mdica Panamericana).Una obra reciente con valiosos grficos es Introduccin a la Ecologa, J.Peuelas, Biblioteca Cientfica Salvat. Una excelente sntesis en Convivir en la Tierra, Fundacin Educambiente, Editorial Lugar. (4) Gua Ambiental de la Argentina, F. J. Del Gidice, Espacio, pg.369.Estn relacionados tambin los conceptos de degradacin (Pg.366), irreversibilidad (374), organizacin ecolgica ptima (377). (5) Ms all de los lmites del crecimientoMeadows, Meadows y Randers, El PasAguilar, pg.322. (6) Biologa, Curtis y Barnes, Ed.Mdica Panamericana, pg.1131. (7) Obra citada en nota 6, pg. 1141. (8) Todos tomados de obra citada en nota 4, pgs. 372, 375, 376 y 377. (9) Anteproyecto de Cdigo del Ambiente Humano para la Provincia de Misiones. Citas en Derecho Ambiental, Eduardo A. Pigretti, P.237.

67

6. CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: APTO PARA EL DESARROLLO HUMANO. 6.1. El texto. ...apto para el desarrollo humano.... 6.2. El concepto de desarrollo. Como es sabido esta nocin se populariz en la dcada del 60 como ampliacin en relacin con la de crecimiento econmico meramente cuantitativo (ms de lo mismo). Si bien se conservaron algunos indicadores cuantitativos provenientes de las cuentas nacionales y, en especial, el producto bruto per cpita, utilizado incluso para comparar diferentes pases a los efectos de determinar su grado de desarrollo,se incluyeron tambin, cuantificados o no, datos de la ms variada ndole: industrializacin, disponibilidad de infraestructura o industria bsica, tecnologa,etc. En general, el principal modelo de desarrollo tomado en cuenta era el de las economas industrializadas de Occidente, especialmente los Estados Unidos, aunque posteriormente fue variado para introducir la idea de diferentes estilos de desarrollo, particularmente en la dcada de los 70. Pronto se comprendi que el concepto deba abarcar variables no econmicas, terminando por conectar con otras nociones como la de satisfaccin de necesidades, calidad de vida o desarrollo integral o humano. Los informes sobre desarrollo humano actuales (caso de los del Banco Mundial) utilizan una multiplicidad de indicadores econmicos y no econmicos. 6.3. Satisfaccin de necesidades y desarrollo. La principal diferencia entre las ideas de satisfaccin de necesidades y la de desarrollo humanoconsiste en que la primera est asociada a una idea de constreimiento, en tanto que la segunda se entronca con el destino humano, postulado por muchos como de trnsito de la necesidad a la libertad. Se hallara ligada al despliegue de las propias potencialidades, poderes o capacidades, integrando, pero tambin superando la satisfaccin de necesidades o la bsqueda de la calidad de vida, conduciendo a un estado frecuentemente llamado de realizacin personal (hacer real lo potencial) y cuya consecuencia sera la felicidad, entendida en el sentido que los griegos le daban a la eudomona por oposicin al mero placer (hedon). Tal un ideal que se propone para ser siempre perseguido y siempre parcialmente realizado, sin nunca estar totalmente alcanzado por el ser humano (1). 6.4. La expresin desarrollo humano en la Constitucin Nacional.

68

Parece claro que a tales conceptos hace referencia el art.41 de la Constitucin, sea que se los entienda en el amplio sentido expresado en el prrafo anterior, sea que se considere el desarrollo humano como una lista de indicadores cuantitativos y cualitativos de satisfaccin de necesidades de toda ndole. Esa misma Constitucin vuelve a utilizar la terminologa en el art.75, inc.19, que manda al Congreso Nacional a Proveer lo conducente al desarrollo humano.... En ambos casos, las expresiones estn acompaadas de otras que en realidad son especies dentro del gnero desarrollo humano o constituyen medios para ese fin. No otra cosa que aspectos especiales de ese desarrollo son la salud (2) o la satisfaccin de necesidades en el art. 41, o instrumentos para ello como el progreso econmico, la justicia social, la productividad econmica, generacin de empleo, etc. en el citado art. 75. 6.5. La expresin en el art. 41. Atendiendo en especial al art.41, donde la enumeracin parece mezclar ambas cosas, deberamos decir que objetivos como la salud o la satisfaccin de necesidades, enunciadas conjuntamente con el desarrollo humano, tambin seran aspectos distintos de la misma cosa. Podra pensarse que los constituyentes quisieron subrayar especialmente algunos aspectos parciales del concepto y, simultneamente, hacer referencia a aquellos aspectos menos materiales del mismo mencionando expresamente el desarrollo humano. Es as como en nuestro sentir, dentro de la posicin antropocntrica adoptada por la Constituyente, un ambiente sano, equilibrado y apto para satisfacer necesidades es instrumental respecto de ese objetivo del desarrollo. 6.6. Consecuencias del uso del concepto de desarrollo humano en el art. 41. De esta interpretacin se desprenden algunas consecuencias: 6.6.1. Es una nueva evidencia de una toma de posicin claramente antropocntrica. 6.6.2. Partes del ambiente podran no ser aptas para el desarrollo humano y , por lo tanto, resultara posible modificarlo en busca de equilibrios de mayor aptitud. 6.6.3. Una nueva reflexin sobre la amplitud inusitada que podra adquirir el concepto de ambiente a estos efectos. 6.6.4. La necesidad de tener en cuenta que el ambiente natural, ms all de sus efectos o aprovechabilidad materiales para el desarrollo humano, o an de su mero valor

69

paisajstico, da una oportunidad al ser humano de superar la dicotoma bsica que lo aqueja entre su pertenencia a la naturaleza y su separacin de ella.(3). Debemos recordar que las necesidades humanas son mltiples y heterogneas (4) y stas incluyen la de vinculacin con el mundo natural. Como proceso individual en cada uno de nosotros (proceso de individuacin) (5), e histricamente por el desarrollo de la civilizacin y, especialmente, de la sociedad industrial, se ha producido un extraamiento psicolgico entre el ser humano y el mundo natural. Sin embargo, el pleno desarrollo humano exige el re-establecimiento de esta vnculacin, si bien en un nivel superior a la relacin cuasi-simbitica o de mera ocupacin de un nicho que exista con anterioridad. El desenvolvimiento de lo humano, pues, requiere dos momentos: uno de separacin de lo natural y otro de reencuentro: la aptitud del ambiente para el desarrollo humano requiere tambin esto.(6). 6.7. Alcance del concepto de ambiente en este contexto. Es obvio que nuevamente aparece el riesgo de una hipertrofia del derecho ambiental, puesto que el concepto de desarrollo humano, por su amplitud, conduce naturalmente a un concepto amplio de ambiente y a la correlativa posibilidad de un amplio desarrollo normativo. Sin embargo, si se compara con lo que sucede en relacin con el ambiente con orientacin a la salud , la diferencia est en que, mientras es posible, sobre todo cuando de salud fsica se trata, establecer normas mnimas aplicables a todos los seres humanos y en todos los lugares (P.Ej, normas de calidad de aire o aguas), en materia de desarrollo humano, el tema se vuelve altamente individualizado. En efecto: la realizacinde un hombre no es igual que la de una mujer y la de un futbolista que la de Einstein. En esta materia los caminos son altamente especficos en relacin con cada persona. Esto restringe considerablemente la cantidad posible de normas ambientales referidas al tema y restringe tambin el concepto de ambiente involucrado, que visto desde ese ngulo no ser sino el necesario para la realizacin de aquellos aspectos del desarrollo humano que son bsicos y comunes a todos. Por otro lado, habr gran cantidad de materias jurdicas donde se legislar apuntando a estos objetivos dentro de sus propias sistemticas y que tornarn innecesaria la sancin de normas ambientales sobre idntico tema. Visto desde otro ngulo, el concepto podra caer parcialmente bajo el de ambiente sano.

70

En efecto: ciertas escuelas psicolgicas identifican la salud mental con la plenitud del desarrollo personal o lo hacen formar parte de aqulla, en tanto afirman que la falta de desarrollo y realizacin genera sntomas. En la medida en que se incluya en el concepto de salud, correlativamente el concepto de ambiente ser nuevamente amplio. Pero, tambin hace referencia a una parte de las condiciones necesarias para la satisfaccin de necesidades personales, incluyendo las de revinculacin con la naturaleza. En tal sentido, no se advierte razn alguna por la cul el concepto de ambiente tenga por qu exceder en este punto el expuesto en otro captulo ( Punto 4.8.), desde que los fines perseguidos por la norma no lo exigen. (7).

71

NOTAS (1) Estas ideas no son nuevas y han sido desarrolladas en diferentes pocas y disciplinas. Una explicacin bastante clara y sintetizadora en tica y psicoanlisis, E.Fromm, FCE. Otros autores que lo plantean desde el ngulo psicolgico en Las grandes teoras de la personalidad, C.S.Hall y G.Lindzey, Paids (P.Ej. K.Goldstein, K.Horney, A.Angyal, A.Maslow, C.Rogers, la Escuela existencialista). Diversos filsofos han planteado el destino humano en estos trminos, tal como se puede verificar en Historia de la tica, V.Camps y otros, Crtica, 3 Tomos. (2) Tngase nuevamente presente la definicin de salud de la OMS. Sobre el tema de ambiente y salud son tambin de inters los siguientes artculos de Medio Ambiente en Desarrollo, Comisin de Medio Ambiente del Centro de Estudios Pblicos, Santiago, 1993:Estndares primarios de calidad ambiental, J.Giaconi G; Control de la contaminacin atmosfrica en EE.UU.y Evaluacin de riesgos para la salud: una visin general, ambos de E.Anderson. Por lo dems, ciertas sistemticas identificaran ser sano con satisfaccin adecuada de todas las necesidadeso logro del desarrollo. Los autores citados en la nota anterior, en relacin con la salud mental, sostienen que la falta o bloqueo del desarrollo produce sntomas de enfermedad, neurosis, etc. (3) Esta dicotoma en E.Fromm, tica y psicoanlisisy Psicoanlisis de la sociedad contempornea, ambos de FCE. (4) Vanse, por ejemplo, en Las grandes teoras de la personalidad, C.S.Hall y G.Lindzey, Paids, las opiniones de E.Fromm (Pag.120), H.A.Murray (155), A.Maslow (260). (5) Vase sobre esto El miedo a la libertad, E.Fromm, Paids. (6) Sobre esta necesidad de reestablecer el vnculo hombre-naturaleza sobre otras bases, vase tambin C.Voloschin, Vnculo hombre-naturaleza: Constitucin del mundo interno en relacin con la ecologa y obstculos individuales, grupales e institucionales en relacin al medio ambienteen Convivir en la Tierra, Fundacin Educambiente, Editorial Lugar. (7) El desarrollo humano ha sido concretado en otros ejemplos en una serie de indicadores. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) utiliz tres indicadores (esperanza de vida, matriculacin educativa e ingresos) y la Comisin de Ecologa y Desarrollo Humano del Senado de la Nacin incluy en sus informes de 1995 y 1996 un nmero mayor de indicadores. En el informe correspondiente a 1996, el PNUD utiliz: esperanza de vida, tasa de alfabetizacin de adultos, matrcula en los tres niveles de enseanza, producto bruto interno per cpita, alimentacin, nivel de informacin, crecimiento poblacional, defensa e ndice de pobreza, el que se defini no slo como la falta de ingreso, sino de oportunidades bsicas de desarrollo personal. Tomando ms de 170 naciones compulsadas, la Argentina ocup el N 36. Sobre este tema vase: La calidad de vida en la Argentina y su situacin respecto de los pases vecinos, G.P.Glujovsky, Ambiente y Sociedad, N 9, julio de 1997.

72

7.CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: APTO PARA QUE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS SATISFAGAN NECESIDADES. 7.1. El texto. ... y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes.... 7.2. Actividades productivas: concepto. Entre otras caractersticas que el ambiente debe tener conforme con la norma analizada, est el de resultar apto para las actividades productivas. Se plante en la Convencin la duda de si la expresin productivascomprenda tambin los servicios, resolvindose afirmativamente (Pag.1796 de las Actas). Esto mismo hace pensar que, tal vez, hubiese sido preferible una expresin ms general, incluso sencillamente actividades humanas. 7.3. Satisfacer necesidades. Lo que debe permitir el ambiente a travs de las actividades que operan con o sobre l es la satisfaccin de necesidades. sta viene a ser, desde hace ya bastante tiempo, la forma aceptada de definir objetivos en beneficio del ser humano. (1). 7.4. Consecuencias del concepto. La aptitud buscada para el ambiente permite deducir sin esfuerzo algunos corolarios: 7.4.1. Transformabilidad del ambiente. La norma permite tornar apto el ambiente natural inapto por medio de la actividad transformadora del hombre: Ej. habilitacin de un campo. Sabemos ya que este objetivo debe perseguirse en forma balanceada con otros y logrando, como resultado final, un ambiente de todos modos equilibrado. 7.4.2. Recomposicin del ambiente. Dao ambiental. Tambin recuperar la aptitud perdida por accin natural o antrpica. Es lo que se propone, por ejemplo, la normativa de fomento a la recuperacin de suelos degradados. Estamos utilizando la palabra recomposicin porque recomponeres el verbo que utiliza el artculo que analizamos. Existen otras terminologas (2). 7.4.3. Relacin con el ambiente equilibrado.

73

Mantener los equilibrios ecolgicos en la medida en que su prdida puede tornar inapto el ambiente a largo plazo para la actividad productiva. Tambin puede expresarse como no sobrepasamiento (overshoot) de los lmites impuestos por el ambiente (3). 7.5. Los estndares de calidad como medida de la aptitud ambiental. Segn una posicin, que puede ser complementaria de otras que se encuentran en la bibliografa citada en nota, la aptitud productiva, como la salubridad u otras caractersticas del ambiente, incluyendo su equilibrio, se definen con la ayuda de ciertos parmetros o modelos denominados estndares de calidad ambientales. ...los estndares de calidad ambiental definen la capacidad de uso de los distintos componentes del medio ambiente. El nivel de uso de un recurso est dado por la capacidad natural del mismo de asimilar los impactos sobre l producidos, sin superar los estndares de calidad ambiental. Esto configura la diferencia entre alterarun recurso versus contaminarel mismo recurso...los estndares de calidad ambiental deberan responder a una conjuncin de valores de la sociedad que los adopta...manifiestan la transaccin, efectuada a nivel poltico entre el conjunto de valores sociales (filosficos, ticos y econmicos, entre otros) y biolgicos de la sociedad... (4). Queda dicho tambin que los estndares de calidad, concebidos en estos trminos, constituyen un posible mtodo para la integracin de objetivos y resolucin de conflictos entre las metas establecidas por la Constitucin para el ambiente. Seran, en el caso, una solucin arbitrada a nivel normativo. Establecer cantidades mnimas requeridas o mximas admisibles (en partes por milln, en unidades de capacidad, peso,etc. por unidad -expresada en las mismas magnitudes- de ambiente, en unidades de PH, etc) son ejemplos de fijacin de estndares. Pero, los estndares tambin pueden ser conceptuales, de tipo tecnolgico (tratamientos prescriptos o prohibidos para residuos y sus normas operacionales, artes de pesca, mtodos obligatorios, permitidos o prohibidos de tratar efluentes u otros.). Si el ambiente en cuestin se mantiene dentro de dichos estndares, diremos que la produccin es sustentable o que la capacidad de carga no ha sido excedida. Y esto viene a ser otra forma de decir que el ambiente conserva su aptitud productiva. Si los estndares se definen en relacin con la contaminacin en trminos generales ...son cierto tipo de reglas que fijan la concentracin mxima en que un contaminante determinado puede estar presente en el medio ambiente sin causar efectos adversos a la salud y bienestar de la poblacin(5). Insistimos, sin embargo, que los estndares ambientales no se relacionan nicamente con la contaminacin. 7.6. Necesidad de elaboracin ulterior.

74

De todo lo dicho se desprende que el concepto de aptitud productiva establecido por la Constitucin debe ser completado con acuerdos cientficos que precisen su contenido, de preferencia traducidos en estndares de calidad ambiental. 7.7. El comercio internacional. Digamos, finalmente, que entre las actividades productivas, atento el amplio concepto utilizado, debe ser considerado tambin el comercio internacional. Sus relaciones con el medio ambiente son complicadas y no pueden ser analizadas en detalle aqu. Pero, es necesario decir, al menos, que existen opiniones contrapuestas acerca de sus efectos sustentables o contrarios a la sustentabilidad (6).

75

NOTAS (1) Adems de en la definicin de actividad econmica que aparece en muchos textos de la materia, est nsito en conceptos como el de nivel de vida(aspectos materiales) o calidad de vida(aspectos y necesidades menos materiales, o materiales y no materiales sumados). Tambin forma parte de algunas teoras psicolgicas donde se enumeran listas de necesidades humanas ( Murray y Maslow), de obras sobre el problema del desarrollo (P.Ej.O.Varsavsky, Proyectos Nacionales) y es utilizada por el INDEC, que distingue, dentro de las necesidades humanas las necesidades bsicas insatisfechas(NBI), esto es, vivienda, alimentacin, salud, educacin, instalaciones sanitarias y para excretas, que incluye en sus relevamientos. Este concepto de la satisfaccin de necesidades, ha conducido al de calidad de vida: Conjunto de condiciones espirituales, ticas y materiales en que se desenvuelve una comunidad, en un espacio y en un tiempo dados, condiciones que hacen posible para cada uno de sus integrantes una existencia sana, feliz, trascendente, solidaria y libre en optimicidad creciente(Definicin del Instituto Argentino para la Calidad de Vida).Este concepto va ms all del de bienestar social y refleja el modo y forma en que la comunidad satisface las necesidades humanas. Adems La nocin de calidad de vida se vinculara a un concepto superior de felicidad, objetivo hacia el cul el hombre tiende en todo su quehacer vital(Las citas son de E.Pigretti, Derecho Ambiental, p.60 y 61). Ver tambin el concepto de Calidad ptima de vida en Gua Ambiental de la Argentina(pg.364) y bienestar (363). Esta referencia a la felicidad ha hecho decir a algunos que calidad de vidaes otro nombre para el viejo concepto de felicidad, ligado al de desarrollo humano(Vase Historia de la tica, citada antes) y an que es dudosa su utilidad prctica (R.M.Mateo, Op.cit., Tomo 1, Pg.100). Por eso algunos autores prefieren, antes que una definicin, una enumeracin de necesidades (alimentacin, vestido, vivienda, disponer de una imagen del mundo, seguridad espiritual, etc..P.Ej.O.Varsavsky en Op.cit.). La distincin entre desarrollo humanoy satisfaccin de necesidadespodra residir en que, mientras el primer concepto hace referencia a una actualizacin de potencias desde la libertad, las segundas apuntan ms a la idea de un constreimiento, de una imposicin de la necesidad, como en el caso del hambre extremo.(Sobre algunos criterios que pueden ayudar a la distincin, E.Fromm, tica y psicoanlisis). Sobre el ser humano como sujeto de necesidades y su carcter estructurante del psiquismo en consonancia con la experiencia social: Enfoques y perspectivas en psicologa social. Desarrollos a partir del pensamiento de Enrique Pichn Riviere. A.P.de Quiroga, Ediciones Cinco, en especial las citas de p.9 y diversos textos del libro. (2) (Proyecto CEADS): Reparacin o recomposicin: Accin de reponer el ambiente o uno o ms de sus componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. Como ltimo recurso, reparar en dinero. (Ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires): Restaurar: Restablecimiento de las propiedades originales de un ecosistema o hbitat en cuanto a estructura comunitaria, complemento natural de las especies y cumplimiento de las funciones naturales. (Anteproyecto de Cdigo del Ambiente Humano.Provincia de Misiones.Citado en Derecho Ambiental, Eduardo A. Pigretti.): Restauracin: Conjunto de actividades

76

tendientes a la recuperacin y restablecimiento de las condiciones que propician la evolucin y continuidad de los procesos naturales. (3) Resulta imposible abundar en esta idea dentro del contexto de este ensayo. Pero, es una de las razones por las cules existe todo un movimiento de defensa del ambiente. Estimamos til para ampliar conceptos sobre este tema las siguientes consultas, de entre una bibliografa extremadamente numerosa: a) Convivir en la Tierra, sobre sustentabilidad y capacidad de carga de los ecosistemas, en especial p.7, 17, 90, 91 (citando a A.E.Brailovsky), 92, 100 (en agricultura).Sobre las actitudes dicotmicas y no dicotmicas en el conflicto desarrolloambiente, el artculo de Clarisa Voloschin en la misma obra. b) Revista del Derecho Industrial, Depalma, Nro.41, dedicada a Derecho Ambiental, artculo Desarrollo sustentable y medio ambiente: la perspectiva latinoamericanaS.D.Bergel, p.303 y sts.; Nuevas tecnologas y derecho ambiental, J.A.Kons, p.390. c) Los tres informes del Club de Roma, en especial, el ltimo (Ms all de los lmites del crecimiento.Conceptos importantes son el de sobrepasamiento de lmites (Pgs. 29 y 75), transicin hacia un sistema sostenible (Pg.229), concepto de sociedad sostenible (248,266, 270) y la que no lo es (249).El libro aclara que nadie sabe hoy con exactitud cmo sera una sociedad sostenible (263). d) En Gua Ambiental de la Argentina, Del Gidice, los conceptos de aprovechamiento sostenible (363), capacidad de carga (364), conservacin (365), ecodesarrollo (367), produccin sostenida (379). e) Sobre el problema de la sostenibilidad con especial nfasis en el problema poblacional: La explosin demogrfica: el principal problema ecolgico, P.R.Ehrlich y A.H.Ehrlich, Biblioteca Cientfica Salvat. f) The third revolution: environment, population and a sustainable world, P.Harrison, I.B.Tauris/ Penguin Books. En especial el concepto de capacidad de carga y los mtodos de Barry Commoner para su clculo (Pags. 238, 240/241, 243, 306), sostenibilidad (245) y opciones de accin (270). g) Medio ambiente en desarrollo, Varios autores.Comisin de Medio Ambiente del Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1993. Reviste inters el siguiente captulo: Desarrollo sustentable o desarrollo de la sustentabilidad ecolgica y social?, Alejandro Rojas (en especial el concepto de fuerzas productivas y destructivas en p.68, desarrollo sustentable p.76). h) Sobre un concepto jurdico y paradigmtico (en el sentido de R.Kuhn en Teora de las revoluciones cientficas): Evolucin hacia un nuevo paradigma de desarrollo basado en la sustentabilidad global, Silvia Coria. .JA 9.10.96. (4) Op.cit. en nota 3, g), artculo de R.Katz, p.17.

77

(5) Op.cit en nota 3, g), artculo Normas de calidad ambiental.Algunas consideraciones constitucionales y legales, M. de los A. Prez L., p.123. Se debe distinguir entre estndares primarios (puestos en funcin de la proteccin de la salud) y secundarios (en funcin de la proteccin del ambiente mismo).(p.124). Sobre este mismo tema y en la misma obra amplan: Los estndares ambientales. Introduccin. G.del Fvero y Estndares secundarios de calidad ambiental. F.Jaksic y F.P.Ojeda. Sobre el problema de los estndares y propuestas para su determinacin en la Argentina vase Hacia un sistema de determinacin y aplicacin de estndares ambientales y Hacia un rgimen jurdico institucional de determinacin y aplicacin de estndares ambientales en la Repblica Argentina. (CEADS - FARN). El tema de los estndares primarios y secundarios se vincula con los dos conceptos de ambiente que se manejan en este trabajo. (6) Sobre el tema vase Comercio internacional y medio ambiente. Derecho, economa y poltica.Varios autores, Espacio Editorial.

78

8.-CARACTERSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIN NACIONAL: RESPONSABILIDAD INTERGENERACIONAL. DESARROLLO SOSTENIBLE O SUSTENTABLE. 8.1. El texto. ...sin comprometer las de las generaciones futuras.... 8.2. Sustentabilidad. El agregado de esta expresin prescribe que el desarrollo (o, si se prefiere, la actividad humana) debe ser sustentable. El problema planteado est estrechamente vinculado con el de sobrepasamiento de lmites, la capacidad de carga y otros conceptos, pero, teniendo en cuenta la dimensin temporal. Los informes del Club de Roma (1) estaban basados en modelos matemticos que pronosticaban el colapso del sistema productivo mundial por razones ambientales dentro de un cierto perodo a contar desde el presente. Dicho colapso, pues, afectaba fundamentalmente a las generaciones venideras. Todo proyecto, incluso todo proyecto de desarrollo, debe calcular su factibilidad o viabilidad (material, financiera, poltica, social, etc). As, por ejemplo, un proyecto argentino para hacer crecer el PBI/Cpita a una tasa del 15% anual acumulativo durante diez aos con nuestro nivel actual de exportaciones y sin que nos presten plata que nos permita ampliar nuestra capacidad de importar, es claramente inviable. Pero, todo proyecto tiene tambin un horizonte temporal. En el ejemplo, diez aos. Algo viable en el corto plazo, puede no serlo despus. Nada se calcula para resultar viable para siempre: todo proyecto, incluso la duracin de una obra singular, tiene previsto un tiempo til. Pero, as como no hay ms remedio que instalar la variable tiempo por razones de restriccin, tambin es de buena tcnica hacerlo por aquello de que no debe haber pan para hoy y hambre para maana: un presupuesto familiar vlido para subsistir las prximas dos horas no tendra valor alguno y obligara a los interesados a buscar inmediatamente ms ingresos. Dicho de otro modo, la satisfaccin de necesidades debe tener cierta estabilidad en el tiempo. Esta dimensin temporal de la viabilidad suele denominarse sustentabilidad o sostenibilidad. 8.2. Las generaciones por venir.

79

Dentro de esta conceptuacin, se introduce todava otra variable: elegido un horizonte temporal razonable, despus que ste se agota queda un da despus. El proceso puede haberse agotado y no poder ya proseguir, lo que afecta, tal vez a nosotros mismos, pero, en plazos largos, a las generaciones por venir. Esto suele ser rechazado y en formulaciones exigentes se requiere incluso que las generaciones venideras, al finalizar el plazo puedan variar el proyecto, elegir otro estilo de desarrollo o satisfacer sus necesidades de otro modo. Si en el ejemplo anterior, la tasa de crecimiento prevista se lograra financiando las importaciones necesarias a travs de una deuda externa impagable legada a la generacin siguiente, el principio estara violado. (2). Estas ideas en lo que hace al campo ambiental quedaron plasmadas en obras tericas y declaraciones internacionales diversas, la ltima vez en uno de los principios de la Declaracin de Ro (3), y es lo que recoge la Constitucin. 8.3. Necesidad de mayor precisin. As como se planteaban serios problemas de conceptuacin y tcnicos en algunas otras expresiones que hemos analizado, as tambin la aparente simplicidad de esta frmula de responsabilidad intergeneracional incluye dificultades de definicin importantes. La bibliografa citada en la nota siguiente y en el captulo anterior sirven para dar una idea de los criterios que se han esgrimido y de los problemas que se plantean. As, la expresin no pone lmite temporal alguno ni establece un nmero de generaciones respecto de las cules se extiende nuestra responsabilidad. El para siempre implcito plantea, entonces, serios problemas tcnicos. Significar, por ejemplo, que no podrn explotarse recursos no renovables hasta el agotamiento? Como sto no es posible, se ha propuesto - y lo citamos a ttulo de ejemplo- que las tasas de utilizacin de recursos no renovables no excedan la tasa a la cul los sustitutos renovables se desarrollan (4). Considerando que los recursos no renovables comprenden, por caso, todos los minerales, es fcil comprender la extensin y complejidad de los estudios y acciones involucrados en este criterio y que irn desde las fuentes de energa alternativa hasta la fibra ptica en sustitucin de ciertos metales, pasando por todo lo dems. En relacin con los recursos renovables, se propugna su reposicin a medida que se consumen, como el replantamiento de bosques. Tambin que el bosque se explote a una tasa compatible con su renovacin. Adicionalmente, este tema introduce una nueva necesidad de conceptuacin. En efecto: a veces, la sustentabilidad parece referirse a los recursos (como en las proposiciones anteriores) y en otros al desarrollo mismo, independientementemente del

80

agotamiento de esos recursos, si es que pueden ser sustitudos por otros que permitan la continuidad del proceso. Por lo dems, podemos considerar que un ambiente desequilibrado o excedido en su capacidad de carga, que no puede reciclar los desechos y contaminacin que la actividad humana genera, perder su sustentabilidad y legar a las generaciones por venir un mundo envenenado que no les permitir dar satisfaccin a sus necesidades. Pero, todo esto para tornarse jurdicamente operativo, requiere ms estudio y precisiones. En resumen: elaboracin. el concepto requiere todava mucha ayuda tcnica y mucha

Otras decisiones son menos tcnicas y ms ticas, pero tambin deben ser asumidasQu horizonte temporal?Cuntas generaciones? La sensibilidad emocional que parecen demostrar los seres humanos y que se extiende no ms all de los abuelos hacia atrsy de los nietos hacia adelantedebe ser superada? Permitir a las nuevas generaciones hacer lo mismo que nosotros o por lo menos lo mismo, pero tambin cambiar su modo de satisfacer necesidades?, etc.(Est claro que etcteraen este caso quiere decir mucho.

81

NOTAS (1) Los lmites del crecimiento, La humanidad en la encrucijaday Ms all de los limites del crecimiento, los dos primeros del FCE y el ltimo de Aguilar. (2) Sobre todo esto una breve y efectiva explicacin en Proyectos Nacionales, O.Varsavsky. (3) Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse de tal manera que responda de forma equitativa a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. (4) Ms all de los lmites del crecimiento, Pg.249. Recordemos que este libro, citado en nota en el captulo anterior, manifiesta que todava nadie es capaz de decir con precisin cundo una sociedad es sostenible. Sobre el concepto como nocin jurdicoparadigmtica: Evolucin hacia un nuevo paradigma de desarrollo basado en la sustentabilidad global, Silvia Coria. .JA 9.10.96.

82

9.-EL AMBIENTE DE LA CONSTITUCIN Y SUS CARACTERSTICAS: A MODO DE RESUMEN 9.1. Importancia del tema. Conceptualizar el ambiente y sus propiedades tiene importancia prctica para: a) La debida interpretacin del vocablo en el art.41 de la Constitucin Nacional. b) La correcta inteligencia de los objetivos fijados para el ambiente por la norma, lo que nos revela su ratio legis y nos permite interpretarla. c) La caracterizacin de una norma como ambiental o no a los efectos del 3er.prrafo. 9.2. Valor de los conceptos extrajurdicos sobre el ambiente. Los conceptos cientficos sobre el ambiente y sus propiedades no definen el problema, puesto que el derecho crea sus propias realidades y porque el significado de las palabras del derecho depende en gran medida de los fines que ste persiga, pero auxilian. sto an a pesar de cierta imprecisin al mismo nivel cientfico. 9.3. Los grandes problemas ambientales como indicadores. El acuerdo generalizado existente sobre las grandes reas problemticas constitudas por la contaminacin, la degradacin o agotamiento de recursos y un listado de problemas generalmente admitidos como ambientales suministra una pista importante en tanto podemos llamar ambientea aquella parte de la realidad que sufre estos problemas (atmsfera, agua, aire, fauna, flora, etc) y porque las normas que buscan solucionarlos son sin duda ambientales. Pero, debe tenerse en cuenta que la trasposicin acrtica, la transcripcin de vocablos que los describen, de conceptos del orden de lo fctico-cientfico a lo normativo-jurdico, no siempre es correcta y puede conducir a situaciones insolubles: el derecho crea sus propias realidades y debe atenderse primordialmente a los fines buscados por el ordenamiento. 9.4. La salubridad del ambiente como fin de la norma y su efecto sobre el concepto de ambiente y de norma ambiental orientada a la salud. El objetivo de salubridad del ambiente implica una proteccin indirecta del ser humano por va del mantenimiento o establecimiento de ciertas condiciones ambientales. Por razones cientficas y tcnicas conduce a un concepto amplio de ambiente. Las normas que, apuntando a producir algn tipo de efecto sobre el ambiente, persiguen este fin de la norma son ambientales.

83

9.5. Las otras normas ambientales y el otro ambiente El resto de las normas ambientales est pensado en funcin de la proteccin del ambiente mismo y slo remotamente de la proteccin del ser humano, tal vez como comprendido en la proteccin de la vida en general. El ambiente a que ellas hacen referencia es el afectado por los grandes problemas que antes mencionamos. Se trata fundamentalmente del ambiente natural, no del creado por el hombre, fsico o social. Sin embargo, partes del mismo pueden haber sufrido importante accin antrpica, como los suelos. Hablaramos, entonces, conjuntamente con la Unin Internacional de Conservacin de la Naturaleza de Ambiente Natural Modificado. 9.6. El ambiente equilibrado. El concepto de equilibrio elaborado por los eclogos es una gua para la interpretacin de la norma constitucional. Pero, los equilibrios buscados deben armonizarse con los otros objetivos establecidos por la norma. Lo ideal es una integracin de todos los fines perseguidos, pero, siempre habr posibilidad de conflictos para resolver los cules deben elaborarse reglas. Algunas de estas reglas pueden contener los as llamados estndares de calidad ambiental como reflejo del conjunto de valores de la sociedad, su jerarqua o composicin. 9.7. Posibilidad de modificar el ambiente. En este mismo caso y en otros, como el de desarrollo humano y las actividades productivas necesarias para satisfacer necesidades, la conclusin es que la aptitud del ambiente implica la posibilidad de su modificacin a partir de su estado natural. Esto no cambia el mandato de que la modificacin debe dejar como saldo otro estado de equilibrio ambiental. 9.8. Desarrollo sustentable y responsabilidad intergeneracional. El desarrollo sustentable hace a la viabilidad de las soluciones en el tiempo, la estabilidad en la forma de satisfacer necesidades durante un perodo extenso y la responsabilidad intergeneracional. Se requiere mayor actividad cientfica y jurdica para definir operativamente con precisin estos conceptos, tanto en general como para casos determinados. Los conceptos hasta ahora elaborados y sus intentos de medicin o contabilizacin (como en el caso de los recursos) requieren ms desarrollo y, si constituyen buenas orientaciones, no revisten todava suficiente carcter operativo como para una inteligencia clara de la norma.

84

10.-DEBER DE PRESERVAR 10.1. El texto ...y tienen el deber de preservarlo.. 10.2. ...tienen...: sujetos de la obligacin La redaccin indica que los mismos sujetos del derecho a que hace referencia antes la norma, son los obligados por la expresin que analizamos ahora. En consecuencia, es vlido lo que hemos dicho entonces: son sujetos de la obligacin todos los habitantes, con el alcance que le otorgamos a esas palabras. 10.3. El Estado como obligado En la medida en que es una persona de existencia ideal y que stas estn comprendidas en la expresin habitantes, es claro que el Estado queda includo. Pero, en su caso especfico, el artculo pone a su cargo obligaciones ulteriores que enuncia en otro prrafo: Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.. Hemos expresado antes de ahora que la enumeracin comprende porciones del concepto general de ambiente (recursos naturales, patrimonio natural, diversidad biolgica) y a instrumentos de poltica (informacin y educacin ambientales). Del significado de la palabra preservar tratamos ms abajo. Lo que la Convencin ha evitado son expresiones del tipo de garantizar pensando que podran generar obligaciones indemnizatorias a cargo del Estado que de este modo se evitaran: ...no es ms que un compromiso de legislar para alcanzar los objetivos sealados en el artculo... (Alberto E. Natale, en op. cit. en nota 21). Pensamos que proveer va ms all de meramente legislar y comprende todas las acciones necesarias por parte del Estado. La obligacin puesta en cabeza del Estado es exigible por todos los medios existentes en el orden jurdico, desde el voto hasta el proceso o el recurso cuando estn autorizados, pasando por el juicio poltico. La responsabilidad de los funcionarios o del Estado mismo en virtud de su accin sern juzgadas segn las normas y criterios preexistentes. La ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires (Ley General del Ambiente) tiene disposiciones especficas para que el ciudadano reclame al Estado el cumplimiento de su obligacin. 10.4....deber...

85

10.4.1. Diversas obligaciones Si utilizamos la terminologa civilista, debemos decir que el vocablo deberse traduce en una variedad de obligaciones de hacer y de no hacer. Primariamente es una obligacin de omitir conductas deletreas para el ambiente. Se traduce en no contaminacin, no emisin por encima de lmites permitidos, etc. Mucho de esto y desde antiguo est fuertemente ligado con la concepcin tradicional de polica, relacionada con la nocin de ...limitaciones, en el inters pblico, a los derechos invidividuales...(1). La nocin de polica est tambin vinculada con la actividad reglamentaria de los derechos (2) que comienza con las leyes que reglamentan su ejercicio, expresin tambin aplicable al artculo que ahora nos interesa. La de polica puede considerarse hoy como una nocin en crisis (3) y que, en todo caso se ha ampliado, incluyendo conductas positivas tendientes a la promocin del bienestar general, del bien comn (4), con variadas conductas activas (5) o imposicin de cargas (como circular en auto con extinguidor) (6) y otras destinadas a prevenir daos (7). Ejemplos de conductas activas pueden ser las de realizar evaluaciones de impacto ambiental antes de ejecutar determinadas obras o instalar ciertos establecimientos, obtener autorizaciones previas (habilitaciones u otras) para determinadas actividades riesgosas para el ambiente, etc. Podra llegar incluso a la exigencia de servicios personales por ley, como lo manda la Constitucin, en ciertos supuestos de emergencia (derrames petroleros catastrficos, incendios de bosques). En el concepto ambientalista moderno supone el tomar una actitud llamada proactiva, de cuidado diligente y anticipatorio y que puede traducirse en el establecimiento de sistemas de gestin ambiental eficaces en las industrias, modificacin en productos y envases, etc. Est claro, con todo, que, a pesar de la amplitud que permite la expresin constitucional, as como los derechos se ejercen conforme con las leyes que reglamenten su ejercicio, tambin los deberes se imponen con idntica regulacin ( y as se hace con la obligacin constitucional de armarse en defensa de la patria y de la constitucin y los servicios personales en general). Por tanto, el contenido preciso de este deber tendr que traducirse en leyes especficas que debern guardar una relacin de razonabilidad con los fines perseguidos por la norma constitucional. 10.5. ...preservarlo...:

86

10.5.1. Cuestiones terminolgicas. La expresin podra dar lugar a cierta confusin debido al sentido especial que se le da a ciertas palabras en materia ambiental y conviene realizar ciertas aclaraciones para que dicha confusin no se produzca. 10.5.2. En el diccionario PRESERVAR: Poner a cubierto anticipadamente a una persona o cosa de algn dao o peligro. 10.5.3. Tcnicamente En el uso de las disciplinas ambientales, la palabra tiene otro significado, ms preciso: Veamos a ttulo de ejemplo: PRESERVACIN: El mantenimiento del ambiente sin uso extractivo ni consuntivo o con utilizacin recreativa y cientfica restringida. (8). Junto a este vocablo, hay otros que forman tambin parte de la terminologa. Tambin a ttulo de ejemplo mencionamos: CONSERVACIN: Proteccin y administracin de los recursos naturales (suelo, agua, vida silvestre...) en forma continua, con el fin de asegurar la obtencin de ptimos beneficios, sociales, econmicos, culturales y desarrollo futuro. (9). PROTECCIN AMBIENTAL: Amparo de un ambiente de cualquier interferencia humana, con la excepcin de valores ambientales de inters antrpico. (10). Antrpicosignifica humanoy consignemos: VALORES AMBIENTALES: Conjunto de cualidades que definen un ambiente como tal, incluyendo las caractersticas de los componentes vivos, inertes y culturales. (11). 10.5.4.Preservacincomo vocablo tcnico: no alteracin de condiciones De las expresiones tcnicas se deduce que la nocin de preservacin, en cuanto utilizada dentro de la terminologa ambientalista corriente, est asociada con la idea de no alteracin o nfima alteracin de las condiciones naturales, de mantenimiento del estado natural del ambiente o porciones de ste. Dentro de la normativa, encuentra aplicacin en el tratamiento de ciertas categoras de reas naturales, en la proteccin de ciertas especies y otros ejemplos.

87

10.5.5. Conservacincomo vocablo tcnico: utilizacin del ambiente Se deduce del texto transcripto que la nocin de conservacin no implica esa no alteracin que caracteriza a la preservacin, sino que permite al ser humano el servirse del ambiente para sus propios fines. S, sujeta dicha utilizacin a la condicin de mantener respecto del ambiente un cuidado, antes expresado como uso o explotacin racionales y hoy, por lo general, comosostenibilidad o sustentabilidad. Del cumplimiento de estas condiciones hablaremos algo ms extensamente al tratar de la nocin de desarrollo sustentable. 10.5.6. La proteccin: nocin que engloba tanto la preservacin como la conservacin del ambiente. Finalmente, es de hacer notar que el concepto de proteccin rene en una categora superior a los otros dos. En efecto: del texto transcripto se deduce que estn includas simultneamente las ideas de mantenimiento de condiciones naturales y de utilizacin en provecho humano. 10.6. Interpretacin de preservaren el contexto del Art.41 de la Constitucin Nacional 10.6.1. Otra vez la interpretacin sistemtica Para poder aclarar el significado del trmino preservar utilizado por el art.41, debemos recurrir a la totalidad del texto constitucional El mismo contiene las siguientes expresiones: ...ambiente sano,... apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades...utilizacin racional de los recursos naturales.... 10.6.2.La interpretacin sistemtica permite desechar el significado tcnico del vocablo preservar cuando hablamos del deber impuesto Los fragmentos reproducidos permiten concluir con facilidad que una interpretacin que tenga en cuenta la totalidad del texto lleva a desechar el significado tcnico de la palabra preservar, puesto que, necesariamente, excluyen la nocin de intangibilidad, de mantenimiento inalterado que sta implica e incluyen la modificacin del ambiente por accin humana.

88

Es as que el ambiente sano puede exigir la desecasin de pantanos u otras modificaciones y las actividades productivas tambin, incluyendo la explotacin de recursos ambientales (fauna, flora, suelo, yacimientos, etc). Mucho ms claramente todava lo revela la palabra utilizacin aplicada a los recursos naturales. 10.6.3. La preservacin en sentido estricto tambin est includa en el texto No obstante ello, el anlisis de la norma con igual mtodo sistemtico revela que la idea de preservacin como mantenimiento inalterado o mnimamente alterado no est excluda. Por el contrario, expresiones como ...a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica,... la incluyen necesariamente para ciertos supuestos, lo que tambin se deduce de las manifestaciones hechas por los constituyentes en ocasin del debate.Por lo dems, esas expresiones indican objetivos, fines de la norma, que no se cumplirn si no est includa dentro de la significacin global de preservarlouna cuota de preservacin sensu stricto. Es ms, pensamos que en esta parte del texto, al usar la palabra preservacin, la norma s se est refiriendo a la preservacin en sentido estricto. Pero, en este captulo el anlisis est centrado en el vocablo preservarlo como deber impuesto a todos los habitantes. Queda claro para ese caso que la preservacin en sentido estricto est includa, aunque la expresin usada por la norma no se limita a ella. 10.6.4. El significado del vocablo Del conjunto de lo dicho, de los fines perseguidos por la norma y del anlisis en conjunto de todo el texto constitucional se deduce, pues, que hubiese sido tcnicamente ms correcto utilizar la palabra protegerlo en tanto la nocin de proteccin ambiental es de categora ms general y engloba tanto la conservacin ambiental como la preservacin en sentido estricto. Pensamos que tal ha sido la verdadera intencin de los constituyentes y la interpretacin que mejor armoniza con la ratio legis y con todos los antecedentes de la norma y por tanto creemos que la constitucin debe leerse como si dijera ...y tienen el deber de protegerlo.... Esta proposicin puede, a su vez, expandirse y convertirse en: ...y tienen el deber de conservarlo y preservarlo.... Si tan slo por razones de mayor claridad prosiguiramos con nuestro mtodo de expandir completamente el texto, ste podra leerse como: ...y tienen el deber de amparar el ambiente de cualquier interferencia humana, con la excepcin de valores ambientales de inters antrpico. Esto es, de administrar (incluso a travs de su utilizacin) los recursos naturales (suelo, agua, vida silvestre...) en forma continua, con el fin de asegurar la obtencin de ptimos beneficios, sociales, econmicos, culturales y desarrollo futuro (conservacin) y, en los casos que sto resulte necesario y lo dispongan las normas respectivas, de mantener el ambiente sin uso extractivo ni

89

consuntivo o nicamente con utilizacin recreativa y cientfica restringida (preservacin). 10.6.5. Lo preventivo Del significado consignado por el diccionario, en cambio, podemos rescatar sin vacilar la idea de anticipacin, o, dicho de otro modo, de prevencin. Las nociones de proteccin y conservacin estn necesariamente incluyendo esta anticipacin, aunque tambin incluyen, cuando la prevencin falla, la reparacin o restauracin, que el artculo en anlisis confirma ms adelante al tratar el dao ambiental. Una faceta de la prevencin es lo que se conoce en materia ambiental como principio precautorioy se expres en la Declaracin de Ro diciendo que: ...Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de una certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. (Principio 15). Entendemos que, manejado dentro de lmites razonables, el principio precautorio es de entero sentido comn y adecuado a los fines perseguidos y, si se tiene en cuenta el conjunto del acervo de ideas tenido en cuenta por los constituyentes a tenor de lo testimoniado en las actas de la Convencin, aceptado por stos. En sta, como en cualquier otra materia, aquello de que es mejor prevenir que curarimporta que se actuar preventivamente aunque no se tenga la certeza absoluta del riesgo o peligro. Es fcil encontrar muchos ejemplos de esto, an al ms cotidiano nivel. En consecuencia, pensamos que dentro de la palabra preservarlo que utiliza la norma est contenido tambin el principio precautorio. 10.6.6. El dao ambiental 10.6.6.1. Conceptos previos Respecto a este tema el artculo analizado dice:El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.. Esta obligacin no es sino un aspecto del deber de proteger el ambiente y por tanto corresponde se lo trate aqu.(12). Conviene por lo pronto distinguir entre alteraciny dao . Segn la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza el dao requiee que se afecte la diversidad gentica o los procesos ecolgicos esenciales (13). Tal criterio coincidira con otros que lo califican como Prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al ambiente o a sus componentes.

90

Otro concepto que debe diferenciarse del de dao es el de impacto. Entre otras muchas definiciones posibles, podra conceptualizarse como Efecto que una determinada actuacin produce en los elementos del medio o en las unidades ambientales y que puede ser beneficioso, es decir positivo, o perjudicial, negativo.(14), Perturbacin de las interacciones y/o cambio estructural del ambiente por causas naturales o humanas, benfico o adverso. El mismo puede ser compensado por medidas que beneficien el ambiente de un modo equivalente o mitigado por acciones que minimicen el impacto ambiental adverso.(15) o Alteracin en el ambiente que afecte positiva o negativamente la calidad de vida humana o que tenga impacto sobre las opciones del desarrollo econmico-social en el rea de influencia del proyecto(16). 10.6.6.2. La ley futura y las caractersticas propias del dao ambiental El artculo difiere casi totalmente a una ley futura la regulacin de este tema. La mejor tcnica legislativa sera que dicha ley reformase el sistema de responsabilidad establecido en el Cdigo Civil que no satisface totalmente los requisitos de la proteccin ambiental (17). A ella corresponder regular los aspectos especficos del dao ambiental: lenta exteriorizacin, perjuicios muy grandes, dificultad en la reposicin de las cosas al estado anterior y en la determinacin de la relacin causal, carcter real o no de la responsabilidad (18), conveniencia o no de limitar legalmente el monto de la indemnizacin (19), cobertura de la posible insolvencia del responsable (20), titularidad de la accin, etc. 10.6.6.3. Recomposicin, nica prescripcin constitucional Esta expresin, de difcil inteligencia, ha sido interpretada por los propios autores de la norma: La obligacin de recomponer es prioritaria, lo que significa que si ella no puede hacerse, emerger la indemnizacin consiguiente...Subsidiariamente se estableci la obligacin de indemnizacin... (21). En pocas palabras, se ha dejado de lado la opcin que hasta ahora tena el demandante para exigir la reparacin en especie o el pago (art.1083, ltima parte). La solucin es totalmente entendible en la medida en que la mera satisfaccin monetaria no restituye al ambiente sus propiedades, que es lo esencial. 10.6.6.4. Necesidad de distinguir el dao ambiental Es obvio que la Constitucin ha querido regular el dao al ambiente en general, la significativa alteracin de sus propiedades en sentido contrario a la que ella misma prescribe. Al hacerlo, debe considerarse tambin que ha querido diferenciar este concepto del dao y su reparacin tal como lo conocemos y como se legisla en la ley civil, que apunta al resarcimiento del derecho particular daado, a la restauracin del patrimonio. Sin embargo, habr necesariamente situaciones en que esto conceptos, que deberan distinguirse (22) se acercarn. Creemos que un ejemplo tpico ser el caso del dao inferido a los bienes pblicos, que, tal como enumerados en el Cdigo Civil,

91

coinciden con partes del ambiente tal como son nombradas por ambientalistas y eclogos. En principio, la situacin sera diferente para los bienes privados del Estado y de los particulares, no obstante lo cul algunos podran tener tan entidad e influencia ambiental que meritaran ser comprendidos dentro del ambiente protegido por estas nuevas figuras. La consecuencia prctica sera que la opcin por la indemnizacin monetaria tal como se legisla hoy no sera viable y las condiciones para la transaccin, renuncia y otros modos de extincin de las obligaciones, muy restringidas. Finalmente, habra casos como los de la fauna y flora que hoy es res nullius. Se puede observar que mucho es el desarrollo futuro y poca la orientacin. Esta no va ms all de indicar la reparacin en especie (23) como preferida y la indemnizatoria (pero, sin aclarar si con destino al patrimonio pblico o particular o a un Fondo especial) como secundaria. (Tal el sentido de las palabras un tanto inusuales prioritariamente y recomponer.).

92

NOTAS (1) Derecho Administrativo Econmico, Jos Roberto Dromi, Tomo 2, p. 289. Vase tambin 289, 298, 317. (2) Op. cit. 289. (3) Tratado de Derecho Administrativo, Agustn A. Gordillo, Parte General, Tomo 2, p. XII- 1 y 6 a 27 (4) Op. cit. en (1), p.302 y Op. cit. en (3), p. 10 y Nota en p.6 (5) Op. cit. (1), p.302 y Op. cit. en (3) p. 12 (Al obligarse a plantar rboles se promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenacin del aire, pero, al mismo tiempo, se previene la erosin excesiva del suelo y la falta de oxigenacin adecuada). (6) Op. cit. en (1), p.311 y 312. (7) Op. cit. en (3), p.10 (8) Gua Ambiental de la Argentina, Fernando Juan Del Gidice, p.379. (9) Op. cit. p. 365. (10) Op. cit. p. 380. (11) Op.cit.p.384. (12) Este tema es tratado en general por las obras introductorias. Tambin puede consultarse el reader La responsabilidad por dao ambiental, Varios autores, Centro de Publicaciones Jurdicas y Sociales. (13) Op. cit. en 12, B.S.Krom, p. 40. (14)Gua Ambiental de la Argentina, F.J.Del Gidice, glosario. (15) Proyecto del CEADS. (16) Anexo 4 del decreto 1741/96, reglamentario de la ley 11459 de Habilitacin de Industrias de la Provincia de Buenos Aires. (17) Vase M.J.Valls, Derecho Ambiental, Cap.V, Seccin 6: La responsabilidad por daos y perjuicios ambientales. (18) Al ser real, sigue a la cosa productora del dao. Un sistema as est establecido para la responsabilidad en materia de residuos peligrosos (Ley 24051).

93

(19) Generalmente se argumenta que la limitacin legal, del tipo que rige en el Cdigo Aeronutico o que se est proponiendo en la proyectada reforma del Cdigo Civil, facilita la actividad aseguradora. Tal mocin fue realizada entre otros por el autor en el Encuentro sobre el tema ambiental en la reforma constitucional llevado a cabo en 1994 en San Martn de los Andes. Vase tambin op. cit. en nota 22. (20) Esto ha conducido en el derecho comparado al establecimiento de diferentes tipos de fondos y otras medidas destinadas a cubrir la insolvencia del responsable del dao. (21) Proteccin del medio ambiente en la reforma constitucional, Alberto E. Natale en LL 1994-E-1385. (22) Conf.: El dao ambiental: la necesidad de nuevas instituciones jurdicas (Walsh y Preuss).. JA 9.10.96 (23) Esto puede resultar muy dificultoso en ocasiones, como en el supuesto de ciertas explotaciones mineras. (Vanse op.cit. en notas 12 y 22).

94

11.EL ARTICULO 41, TERCER PRRAFO DE LA CONSTITUCION NACIONAL 11.1. El texto Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.. 11.2. Importancia La interpretacin del tercer prrafo se torna particularmente importante puesto que la norma innova respecto de la situacin anterior. Adems, aclarar su significado se torna imprescindible para la correcta generacin de las nuevas normas ambientales y el esclarecimiento de la situacin en que quedarn las ya existentes. 11.3. Cuestiones principales El tema sugiere inmediatamente preguntas como: Qu son presupuestos mnimos? Qu son normas complementarias? Cul es la relacin entre ambas categoras? Qu comprende el concepto de jurisdicciones locales?, etc. 11.4. Las palabras de la ley Convendr descomponer el texto en sus diversas expresiones. A los efectos de este anlisis, en alguna ocasin propondremos una forma alternativa a la redaccin original que, sin alterar su significado, nos resulte de ms cmoda comprensin. 11.5. Corresponde.... La norma est estableciendo un reparto de competencias. Est dicindonos a quin le compete hacer algo. Recordemos que, conforme una vieja concepcin pensada especialmente para la materia judicial, pero aplicable tambin a la legislativa o administrativa, la jurisdiccin sera la facultad de decir el derecho, de crearlo o aplicarlo; la competencia, la medida de la jurisdiccin. Medidapuede traducirse por lmiteo delimitacin. As, la competencia en lo penal se limita o circunscribe a sancionar normas penales o al juzgamiento de delitos y no comprende, por ejemplo, el trmite de sucesiones. La competencia del Ministro de Educacin no es igual que la del de Relaciones Exteriores,etc. Recordemos, adems, que suele hablarse de diversos tipos de competencia, segn el lugar, la materia, el grado, etc.

95

11.6. ...a la Nacin.... Cuando la Constitucin atribuye competencias, utiliza expresiones variadas: Gobierno Federal (varios artculos), el Congreso (varios artculos), el Estado (art.14 bis, 38), Ejecutivo Nacional (21), representantes y autoridades creadas por esta Constitucin (23), autoridad nacional (26), Convencin (30), Congreso Federal (32), etc. Es obvio que expresiones precisas como Presidente o Congreso no suscitan mayores dudas. Menos claras son las denominaciones genricas como Gobierno Federal, Estado, representantes y autoridades creadas por esta Constitucin, autoridad nacional, las autoridades y otras que requieren en cada caso una interpretacin, la que deber ser sistemtica, es decir, teniendo en cuenta el conjunto de la normativa. Si el legislador constitucional indica expresamente un rgano, es porque quiere, precisamente, que se y no otro sea el titular de la competencia que est creando. Algunas veces, adopta un criterio que combina la nominacin con el desarrollo ulterior por otras normas. Por ejemplo,cuando dice en su artculo ll6: tribunales inferiores de la Nacin, los que, necesariamente, debern ser precisados por leyes ulteriores: debe inferirse de la propia Constitucin y de las normas que ella habilita, cules sern los titulares de dicha competencia. Esto es todava ms imperioso cuando el legislador constitucional utiliza expresiones sumamente genricas, como el Estado o la Nacin. Sostenemos que si el constituyente utiliza expresiones genricas del tipo analizado, no lo hace por descuido o inadvertencia. Si cundo indica con precisin los rganos titulares de la competencia, debemos suponer que dice algo porque quiso decirlo, no hay motivo para inferir que cundo utiliza expresiones ms latas no suceda lo mismo. Cul ha sido la intencin del creador de la norma constitucional en estos casos? Siempre que procedamos en forma sistemtica, es decir, buscando en el resto del ordenamiento jurdico la respuesta, debemos concluir que una competencia atribuda a la Nacin en realidad quiere decir a los rganos nacionales establecidos por esta misma Constitucin y por las normas derivadas de la misma. Esta conclusin nos parece de primordial importancia en la medida en que sera fcil suponer errneamente que, en el caso que nos ocupa, la expresin Nacinquiere decir Congreso Nacional nicamente. En realidad, significa los Poderes del Estado Nacional en las respectivas esferas de competencia: el Congreso Nacional en su labor legislativa, el Poder Ejecutivo

96

Nacional a travs de sus decretos, los Ministerios y otros organismos mediante sus resoluciones,etc., todo con las restricciones que otras palabras del art.41 nos indicarn. Es de presumir que quedar excludo el Poder Judicial de la Nacin en cunto a las normas generales que dicte (Acordadas y otras), puesto que difcilmente constituyan materia ambiental en el sentido de la Constitucin y porque no pueden exceder los lmites de su propia organizacin y funcionamiento, que no se extiende al territorio de las Provincias ni a ttulo de presupuesto mnimo.. No debiendo, pues, realizar distinciones que el legislador no realiza, ni poner cortapisas a su voluntad, est claro que Nacin querr decir en el contexto: El Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional (y sus Ministerios y organismos habilitados para la creacin de normas). Esta interpretacin, por otra parte, tiene valor prctico. Es necesario recordar siempre que el derecho debe ser ante todo una herramienta prctica, una tcnica social,(1) criterio que encontraremos corroborado, fuera del campo de la ciencia jurdica, por cualquier manual de sociologa.(2). En efecto: pensar que el art.41 habilita nicamente al Congreso Nacional a crear normas y no al Poder Ejecutivo de la Nacin conducira al efecto prctico de impedir la reglamentacin de las leyes ambientales de presupuestos mnimos que sancionara el Congreso puesto que, por imperio constitucional, se requiere para ello un decreto, esto es, una norma dictada por el Presidente con los refrendos que corresponden. Por lo dems, es una prctica conocida y frecuente que la secuencia que conduce desde una sancin legislativa de leyes cuyo dictado corresponde al Congreso Nacional a su aplicacin, especialmente para cierto tipo de normativa dentro de la cul la ambiental es un destacado ejemplo, requiere, adems de la ley y su decreto, resoluciones ministeriales, de secretaras de estado y, a veces, de otros organismos. Sin dicha secuencia y sin dichos escalones normativos, la ley se torna inaplicable, no cumplindose el propsito buscado. Esto ltimo nos conecta con el varias veces citado principio de interpretacin que sostiene que la ratio legis, el fin, el propsito para el cul se dictan las normas, es el mejor criterio para su interpretacin. Cabra, entonces, preguntarse si el propsito de la normativa en anlisis tal como lo establece el art.41 (la proteccin) se podra cumplir adecuadamente sin admitir la interpretacin que estamos haciendo. 11.7. ...dictar.... La expresin podra contribuir a ratificar la interpretacin dada. En efecto: si en lugar de querer decir normas(como, por otra parte, efectivamente dice), el art.41 se hubiese querido referir nicamente a las leyes del Congreso, posiblemente hubiese

97

utilizado la expresin sancionar, que es la que usa precisamente dicho cuerpo para sus normas. 11.8. ...las normas.... El uso de esta palabra aclara an ms la intencin del constituyente. Sabido es que el ordenamiento jurdico est constitudo por diferentes tipos de normas: constitucionales y legislativas nacionales y provinciales, decretos de ambas jurisdicciones y de los intendentes municipales, resoluciones de Ministerios, Secretaras y Subsecretaras de todas las jurisdicciones territoriales, de organismos y, en cierta concepcin, hasta normas individuales como las sentencias o la orden de detenerse dada por un polica de trnsito a un automovilista. Las leyes del Congreso Nacional son slo una clase de todos estos tipos de normas o, si se prefiere, uno de los continentes posibles o fuentes de las normas jurdicas, pero no el nico. Si ahora atendemos a la expresin completa utilizada por el art.41, ...a la Nacin dictar las normas..., nos parece claro que la interpretacin que defendemos es admisible: se trata de todo tipo de normas dictadas por el Poder Legislativo Nacional (leyes) o por el Poder Ejecutivo Nacional y sus organismos con competencia normativa (decretos, resoluciones,etc.). 11.9. ...que contengan los presupuestos mnimos de proteccin.... La expresin condensa en muy pocas palabras conceptos distintos y complejos, algunos de difcil comprensin. Ello har aconsejable subdividirla a efectos de una mejor inteligencia, sin olvidar, sin embargo, que los vocablos transcriptos en esta parte funcionan como una unidad y deben ser vinculados unos con otros. 11.9.1....que contengan.... Est claro a partir de la redaccin que es el contenido de una norma, cuando dicho contenido consista en presupuestos mnimos, el que determina la competencia nacional para crearla, que es una consecuencia de dicho contenido. Algo similar sucede con las normas as llamadas de orden pblico, las cuales no lo son porque as lo digan, sino por su contenido, el que, conforme con las elaboraciones doctrinarias, deben estar referido a ciertos principios fundamentales de la organizacin social. Esta es una cuestin distinta de si conviene o no que quin sancione o dicte una norma de presupuestos mnimos indique su carcter de un modo expreso en el articulado, lo que, indudablemente, es de toda conveniencia.

98

Sin embargo, cabra adelantar la observacin de que no toda norma ambiental nacional contendr presupuestos mnimos que obliguen a las provincias y, a la vez, las habiliten para dictar normas complementarias. En aquellas zonas de legislacin que pertenecen en virtud de otras disposicines constitucionales exclusivamente a la Nacin, sta crear las nicas normas ambientales aplicables y no habr provincia alguna habilitada para complementarlas. Sin embargo, y no obstante haber mencionado el tema en beneficio de la claridad, por no ser estas normas nacionales, que podramos denominar exclusivas, la materia de este estudio, no las trataremos ac. Aclaremos, por ltimo que, como se ver ms claramente abajo, un presupuesto mnimo no es tal porque la norma lo diga, sino por su carcter intrnseco. Por tanto, en forma similar a lo que sucede con las normas de orden pblico, ser necesario analizar el contenido de las disposiciones para saber si revisten ese carcter. 11.9.2....los presupuestos.... La pregunta inmediata, instrumentalmente indispensable para poder interpretar en plenitud el tercer prrafo del art.41 es: Qu o cules son los presupuestos mnimos? Esta palabra es, posiblemente, la ms difcil de interpretar de todo el conjunto. 11.9.2.1. Ensayo de interpretacin gramatical Como es usual cuando se comienza por el mtodo gramatical, podramos ensayar la consulta al diccionario. Resulta obvio que no puede haber referencia a presupuesto alguno en el sentido financiero de la palabra. Podemos descartar tambin la acepcin que define la palabra como motivo, causa o pretexto con que se ejecuta una cosa, quedndonos con el significado de supuesto o suposicin. Sin embargo, an las acepciones ms probables de estas palabras poco nos aclaran. Veamos: Por ejemplo supuesto como objeto y materia que no se expresa en la proposicin, pero es aquello de que depende o en que consiste o se funda la verdad de ella. An admitiendo una cierta analoga entre las proposiciones de verdad-falsedad y las normativas o imputativas (3), y sustituyendo verdad por validez, difcil sera desentraar por esta va la voluntad del legislador constitucional.En efecto: esta acepcin nos remontara a todo lo que, si se expresa la norma como un juicio

99

condicional, estara representado por la expresin si, es decir, situaciones de hecho (Si Juan mat a Pedro, debe ser que se lo encarcele). Los constituyentes, como lo demuestran las actas respectivas, no quisieron simplemente decir que se enumeraran situaciones de hecho ambientales, es decir, la mitad de una norma. Sin duda los hechos a regular integrarn las normas referidas al ambiente: la actividad industrial, la contaminacin, la conservacin, etc. y, podramos decir, aquello que como mnimo deber ser regulado, sin perjuicio de que las provincias puedan regular algo ms, sin duda integrar las normas de presupuestos mnimos. Si lo entendemos, tambin con Kelsen, como aquello de qu depende la validez de una norma, sabemos que es fundamentalmente otra norma que designa el rgano competente para crearla y a veces el procedimiento que debe seguir. En algunas ocasiones, tambin parcialmente el contenido. La simple lectura del artculo indica que en sto no consiste el presupuesto, aunque podamos encontrar cierta similitud, como veremos ms abajo.. Adems, estas interpretaciones del vocablo impiden conectarlo con otros, como mnimoso proteccin. Si tomamos el vocablo suposicin no nos ayuda mucho tampoco. 11.9.2.2. Insuficiencia de la interpretacin gramatical Esto significa que la interpretacin gramatical (por las palabras de la ley, como dice el art.l6 del Cdigo Civil) en el mejor de los casos slo nos permite resolver una parte de la cuestin: un listado de aqullas situaciones que no pueden dejar de ser objeto de regulacin ambiental a efectos de la proteccin buscada, integran los presupuestos mnimos, pero no parece que los agoten. En realidad, podemos concluir que los Convencionales Constituyentes no han recurrido al diccionario, no le han dado a la palabra presupuesto el sentido que all aparece, sino uno ms corriente que podra expresarse como un punto de partida, un algo dado de lo cul las provincias deben partir para generar sus propias normas. Es evidente que si ello nos informa acerca de una caracterstica de los presupuestos en anlisis, nada nos dice acerca de su contenido, ni los define realmente. Es algo as como decir que los postulados de la geometra son proposiciones indemostrables a partir de las cules se deduce todo el sistema, pero sin enumerarlos o expresar su contenido, sin decir, por ejemplo, en un plano hay infinitos puntoso por un punto pasan infinitas rectas.

100

11.9.2.3. El espritu de la ley Resulta correcto, por lo tanto, recurrir al segundo mtodo indicado por el art.l6 del Cdigo Civil: el espritu de la ley. Y sabemos que la parte medular de dicho espritu es la finalidad, el propsito para el cul la norma fue dictada.Sabemos tambin que dicho criterio es el que mejor condice con el fin prctico de la interpretacin y con la funcin, igualmente prctica, que deben tener las normas jurdicas. El propsito de todo el prrafo est en las palabras protecciny mnimos. La primera indicara el fin en el sentido ms sustancial de la palabra y la segunda una suerte de fin-medio. Es decir: integra el propsito de la ley, pero est puesto al servicio del primero. Es cierto que el anlisis de los debates en la Constituyente revelar que los convencionales pudieron tener en cuenta, adems, otros fines o propsitos. Pero, los que se desprenden del texto mismo son los que se citan. 11.9.3. ...proteccin.... Podemos razonablemente concluir que la proteccin a que se refiere es, ante todo, la que explcitamente menciona el prrafo anterior cuando dice que Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho.... Si consultamos ahora el primer prrafo, descubrimos que se trata del ...derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.... Pero, este aspecto es fcilmente extensible. En efecto, proteger el derecho de los habitantes a un ambiente con las caractersticas enumeradas es ante todo proteger el ambiente en s. A ello pueden agregarse instrumentos que tambin lo protejan. Por ejemplo, otorgando una accin judicial para hacerlo valer. Si atendemos a las elaboraciones doctrinarias y a la prctica legislativa, como as tambin a los glosarios de temas ambientales divulgados por organizaciones internacionales, gubernamentales y no gubernamentales, comprobamos que la proteccin del ambiente est constituda por acciones e instrumentos de diferente tipo. En un captulo anterior hemos hecho un comentario sobre la semntica del asunto y a ello nos remitimos, recordando solamente que existen diferencias entre la conservacin del patrimonio ambiental, su reparacin, minimizacin, mitigacin o compensacin del impacto ambiental y preservacin de la naturaleza, en tanto que la proteccin del ambiente puede concebirse como las polticas, planes, programas,

101

normas y acciones destinados en general a mejorar el ambiente y a prevenir y controlar su deterioro. Englobara, pues, a los otros conceptos. El razonamiento nos conduce a la conclusin de que cuando el artculo 41 dice: ...a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales., dichos conceptos tambin podemos dejarlos englobados sin esfuerzo en la nocin de proteccin. Otros son instrumentos que, conforme consenso existente,tambin tienen por finalidad la proteccin, adems de constituir parte del ejercicio del derecho al ambiente: es el caso de la informacin y educacin ambientales. 11.10. Como se lee la expresin constitucional Haciendo ahora uso del derecho que nos habamos reservado de proponer alguna redaccin sustitutiva por razones de comodidad, debemos decir que, entonces, la parte del tercer prrafo que estamos analizando podra leerse as: Corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nacin y a los organismos de ste dictar las normas que contengan presupuestos mnimos necesarios de proteccin del ambiente, del derecho de los habitantes al mismo y de efectivizacin del deber de preservarlo y de los instrumentos para ello. 11.11. Qu son entonces los presupuestos? De admitirse este criterio, y sin perjuicio de alguna precisin mayor, el contenido de la palabra presupuestosera en el art.41 el de aquellas disposiciones necesarias para la proteccin antes apuntada y que constituyen el punto de partida que las provincias debern tener en cuenta al crear su propia normativa. Est claro que no es posible enumerar dichos presupuestos ms que de una manera ejemplificativa, ya que pueden consistir tanto en disposiciones sustantivas que indiquen objetivos, reas de conducta humana a regular, como instrumentos u otros contenidos y, en principio, sin lmite para dicha enumeracin. Esta interpretacin viene a coincidir con la que considero una de las declaraciones clave contenidas en las actas de la Convencin Nacional Constituyente publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nacin. Dijo el miembro de la respectiva comisin, Alberto Natale:...lo que est habilitando la Constitucin al Gobierno Federal es el dictado de una legislacin mnima, sin determinar especficamente su calidad ni cantidad....(Pag.1736).

102

11.12. La necesidad como requisito de los presupuestos mnimos Hemos introducido la palabra necesarios y debemos justificarla. En efecto: la amplitud del concepto de presupuestos que queda evidenciada por las reflexiones que anteceden, no puede suponer una correlativa amplitud de facultades para los rganos que dictarn las normas para incluir cualquier contenido a ttulo de presupuesto mnimo.Caso contrario, podra convalidarse la mayor arbitrariedad. As, y dando un ejemplo grotesco, no es concebible que se incluyera una disposicin que obligara a todos los propietarios de casas habitacin a revestir sus frentes con azulejos blancos con el argumento de que, resultando ms fciles de limpiar, son indispensables o necesarios para proteger el ambiente. Resulta obvia para cualquiera la inadmisibilidad de tal criterio, como tambin la posibilidad de pensar otros ejemplos menos groseros, pero dnde tambin nos encontraramos con que el contenido del presunto presupuesto mnimo no es tal. He utilizado la palabra necesariospara equipararla con la que utiliza el propio art.41 al referirse a las normas a dictar por las provincias y no, por ejemplo, indispensables, que usa un fallo del Tribunal Supremo Espaol, a veces citado como antecedente, pero el sentido es similar. Esto nos conecta con la nocin de razonabilidad de las leyes y, en el caso de disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo, con la de discrecionalidad tcnica, sin perjuicio de que pudieren existir otras restricciones provenientes del orden constitucional. Ambos conceptos, uno elaborado por la doctrina constitucionalista y el otro por la administrativista son de aplicacin a cualquier norma y, por consiguiente, tambin lo son a stas. De esta manera, la aparente amplitud del concepto queda acotada, en atencin a criterios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica. 11.13. Los presupuestos deben ser realmente mnimos Al concepto de mnimos tambin le resultaran aplicables estos criterios. Para decirlo de una manera sencilla, debemos imaginarnos que el creador de las normas de presupuestos mnimos est diciendo algo as como Para proteger debidamente el ambiente, el derecho de los habitantes al mismo y asegurar el cumplimiento del deber que la Constitucin les ha impuesto, como mnimo necesito...y aqu el contenido de la norma, el presupuesto, que realmente debe ser mnimo. As, por ejemplo, si el presupuesto mnimo consiste en fijar un parmetro de calidad, mediante la enumeracin de contaminantes tolerados y sus concentraciones admisibles, no es aceptable que el pretendido mnimo correspondiese a valores

103

equivalentes a los del agua destilada cuando se trate de un cuerpo de agua destinado a la navegacin. 11.14. Ampliando la lectura de la expresin constitucional Haciendo nuevamente uso de la variacin en la redaccin con fines de claridad, podramos sintetizar ahora lo dicho hasta el momento del siguiente modo: Corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nacin y a los organismos de ste dictar las normas con los contenidos mnimos necesarios, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica, para dar cumplimiento a los fines del art.41 de la Constitucin Nacional. En efecto: del mismo anlisis que estamos haciendo, se puede deducir que expresiones que habamos usado antes como proteccin del ambiente, del derecho de los habitantes al mismo y de efectivizacin del deber de preservarlo y de los instrumentos necesarios para ello, pueden sintetizarse haciendo referencia a los fines de la norma. 11.15. ...mnimos.... 11.15.1. Mnimo como lmite Un significado de esta palabra y la funcin de lmite que cumple, ya la hemos analizado.Es como decir que debe ser lo mnimo conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica. Recordemos que la ley 19549 ofrece posibilidades de atacar la inconstitucionalidad de actos administrativos de carcter general por anticipado, va que podra ser utilizada en el caso en que la norma no revistiera este carcter. 11.15.2. Mnimo como punto de partida para las provincias Pero, por el otro lado, y en relacin con la normativa provincial es un mnimo en el sentido de que menos que eso, no, es un piso mnimo, un umbral a partir del cul las provincias dictan las normas de complemento. Un anlogo podra ser el as llamado orden pblico laboral, un mnimo de proteccin al trabajador, superable por mejoras introducidas por estatutos especiales, convenciones colectivas o convenios individuales entre el dependiente y el empleador. Un buen ejemplo es el salario mnimo. 11.15.3. Facultades no delegadas de las Provincias Por encima de dicho mnimo, las provincias estn en principio en libertad de mejorar la proteccin en todo lo que estimen conveniente, en tanto dicha facultad formara parte de los poderes no delegados a la Nacin. La reforma ha producido una delegacin tan slo respecto de lo mnimo necesario, no respecto de aquello que supere dicho umbral.

104

En tal sentido podran prescribir ms exigencias a la educacin ambiental o establecer parmetros con valores mnimos ms elevados o mximos ms reducidos que todo lo contenido en las normas nacionales de presupuestos mnimos. 11.15.4. Los principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica como lmites a la facultad provincial No obstante ello, tampoco aqu, como en ninguna ejecucin de disposiciones constitucionales por medio de la creacin de normas ulteriores, estamos ante facultades absolutamente discrecionales o arbitrarias. Los principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica seguirn jugando y el incremento debe redundar en un verdadero incremento de la proteccin, en un mejor aseguramiento del cumplimiento de los fines perseguidos por el artculo en anlisis. Una nueva comparacin con el orden pblico laboral aclarar la cuestin: nadie considerar un mayor beneficio para el trabajador algo que en realidad lo perjudique o resulte indiferente. As, si adems de pagar el salario mnimo le ofrecemos pegarle en la frente, como remuneracin adicional, una calcomana del ratn Mickey, difcilmente diremos que hemos incrementado su proteccin. Es as como exigencias desmedidas aadidas por una provincia a los mnimos podran ser cuestionadas si no se prueba (o, tal vez mejor, si se prueba en contra) que arrojen como resultado, en virtud de una relacin causa-efecto, una mejor proteccin ambiental. El que dimos antes, podra ser un buen ejemplo: exigir valores correspondientes al agua destilada en un cuerpo de agua destinado a la navegacin no agrega nada a la proteccin de ese recurso ambiental. Lo mismo podra decirse de disposiciones que, sin ser desmedidas, fueran inoperantes para lograr una mejor proteccin de alguna parte del ecosistema. Estas ideas forman parte del orden jurdico. Por cualquier va interpretativa llegaremos a ellas. As, si continuamos sirvindonos de los mtodos legalmente prescriptos de interpretacin y llegamos, por ejemplo, a los principios generales del derecho mentados por el art.l6 del Cod.Civil, llegaremos tambin a conclusiones similares que, por otra parte, parecen de entero sentido comn. Entiendo que estas reflexiones pueden servir para morigerar los temores que, de otro modo, podra despertar un mnimo sin mximo. Es que debemos considerar que la Constitucin dice (y es propio del intrprete buscar lo que las normas dicen jurdicamente, incluso lo que implican, ms all de lo que parecen decir literalmente) algo as como ni tan poco, ni tanto.

105

Esta solucin, bien administrada por funcionarios y jueces, puede ser una excelente herramienta para evitar situaciones temidas, opuestas, pero igualmente indeseables, que vayan de la lenidad a la sobreexigencia. Bien podemos estar ante una herramienta jurdica que nos exima de parasos ambientalescon los que alguna jurisdiccin pretenda atraer inversiones y de exigencias desmedidas e insensatas, producto de la falta de tcnica o de la exacerbacin ecologista.

106

11.16. ...y a las provincias.... 11.16.1. Remisin al orden interno de las provincias Merita consideraciones anlogas a las que hemos efectuado para el caso de la Nacin.La expresin constitucional no se limita a las leyes provinciales, sino a todo tipo de normas. Para determinar los poderes y organismos de cada provincia con competencia para el dictado de normas ambientales, deberemos estar a las respectivas constituciones y normativa interna. 11.16.2. Los municipios El texto seala a los estados provinciales para el dictado de las normas ambientales complementarias. Cul ser la situacin de los municipios de cada provincia, muchos de los cules sancionan normas ambientales? Tngase en cuenta que, conforme muchas constituciones de provincias y ahora, desde un punto de vista programtico, la propia Constitucin Nacional (art.123), los municipios son autnomos (y no simplemente descentralizados, autrquicos,etc). Teniendo en consideracin que, con la salvedad de las normas de presupuestos mnimos, la facultad de dictar disposiciones ambientales (en el caso las normas complementarias) forma parte de los poderes propios y no delegados de las provincias, entendemos que esta cuestin debe quedar remitida tambin al rgimen constitucional de cada una de ellas. 11.16.3. La ciudad de Buenos Aires Debern tenerse presente asimismo las nuevas normas sobre la ciudad de Buenos Aires (arts.124, 129, 7a y l5a disposiciones transitorias) y lo que disponga su Estatuto y las normas que lo desarrollen. 11.17. ...las necesarias... Lo expresado antes en relacin con este vocablo, es aplicable tambin a este caso: las provincias debern ajustar su facultad normativa a principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la accin declarativa de insconstitucionalidad prevista en el CPCPBA, art. 683 y Const.PBA, art. 161, 1 brinda un medio para cuestionar la razonabilidad de las normas complementarias antes de su aplicacin al caso concreto. Una va alternativa est prevista por el Cdigo en lo Contencioso Administrativo de la Provincia, (Ley 2961, art. 2 y, por su conducto, por la Ley de Procedimientos Administrativos 7647).

107

11.18. ...para complementarlas... 11.18.1. Interpretacin gramatical Cundo las normas provinciales son complementarias? El recurso al diccionario nos indica: a)Complementar: Dar complemento a alguna cosa. b)Complemento: Cosa, cualidad o circunstancia que se aade a otra cosa para hacerla ntegra o perfecta. c)Complementario: Que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa. f)Completar: Hacerla perfecta en su clase; completo: lleno, cabal, acabado, perfecto. 11.18.2. Perfeccionamiento: normas de implementacin o delegacin explcita Parecera que deberamos obviar toda referencia a perfeccionamiento, salvo que la norma nacional, por su misma estructura requiriese una norma complementaria provincial, sin la cul no resultare aplicable u operativa, o que se hubiese producido una explcita delegacin de la norma nacional en la provincial. 11.18.3. Los huecos que dejan las normas nacionales La idea de acabar alguna cosa, de llenar vacos se acerca a una interpretacin corroborada por algunos tramos del debate en la Convencin: los huecos o blancos legislativos dejados por la Nacin, podran ser llenados por las provincias, en tanto aqulla no los complete. Es importante destacar que esto implica que si la Nacin deja de dictar las normas de presupuestos mnimos, las provincias pueden normar la materia ambiental en tanto la Nacin no lo haga, pero debern adaptar sus normas (como complementarias) cuando la Nacin dicte las de presupuestos mnimos. Esta interpretacin tambin aparece avalada por los debates. 11.18.4. Ms all de lo gramatical: exposicin del convencional Natale Pero, parecera que la idea de complemento no est, otra vez, tomada de la literalidad del diccionario.Ms bien, parece corresponder a lo que indica la exposicin del convencional Natale. Al transcribir la parte pertinente de las actas, nos permitiremos destacar algunas palabras sobre las que invitamos a reflexionar:

108

...Ahora tendremos un mecanismo distinto. La legislacin nacional establecer los resguardos de proteccin mnima comunes a todo el territorio del pas, aquellos sobre los que haya consenso general de que deben ser imprescindibles tutelar en todo el mbito de la geografa argentina. All legislar el Congreso de la Nacin. Pero las provincias seguirn siendo autoridad de aplicacin tanto en el mbito administrativo como en el mbito jurisdiccional de la legislacin federal que se dicte sobre esta materia...En todo lo dems, en todo lo que sea necesario para complementar, implementar o extender, a partir de ese piso mnimo, las exigencias de tutela del medio ambiente, las provincias conservarn ntegros sus poderes actuales. Porque hay necesidades comunes a todo el pas, pero tambin hay necesidades especficas de cada regin. Unos son los problemas del medio ambiente en la Patagonia, otros los problemas en el litoral y otros en la zona de Cuyo o el norte argentino. Hay problemas comunes (Nota: el orador agreg aqu por un evidente error la contradictoria palabra especficos) sobre los que legislar el Congreso de la Nacin, pero los que interesen a los patagnicos, los resolvern las provincias patagnicas y lo que nos interese a los litoraleos, lo resolvern las provincias litoraleas. (Pag.1622 y 1623). 11.18.5. Sentido de la palabra complementara partir de las constancias de la Convencin Nacional Constituyente Si se tienen en cuenta estas consideraciones y otros tramos de los debates de la Convencin Nacional Constituyente como han quedado plasmados en las Actas antes referenciadas, deber entenderse que dichos requisitos estarn cumplidos en los siguientes supuestos: a) Cuando se agrega regulacin a la establecida por las normas de presupuestos mnimos en virtud de situaciones especficas de carcter local que lo hagan necesario. Dichas situaciones sern, en la mayora de los casos, caractersticas especficas del o de los ecosistemas locales, caso en el cual las normas complementarias deben implicar el agregado de una mayor o mejor proteccin. Pero, no hay que descartar la posibilidad de otras condiciones especiales que puedan habilitar esta complementacin, como podran ser caractersticas regionales de tipo socioeconmico o cultural. Un ejemplo puede encontrarse actualmente en el Anexo II del Decreto 3290/90 de la Provincia de Crdoba, que somete a una posible evaluacin de impacto ambiental una serie de actividades, muchas de las cules, si bien generalmente no mencionadas en los listados de proyectos que traen las normas sobre el tema (y que, posiblemente, no traera tampoco la enumeracin de una norma nacional de presupuestos mnimos sobre EIA), son caractersticas de dicha provincia, por lo cul se justifica ntegramente su inclusin (Ejemplo, no nico, actividades deportivas, hoteleras, recreacionales o construcciones cerca de embalses de agua). b) Cuando se dictan disposiciones para poner en ejecucin la normativa de presupuestos mnimos.

109

Es evidente que este tipo de disposiciones son complementarias respecto de las ahora otorgadas al Gobierno Federal. Esta facultad se encuentra subrayada por la reserva de jurisdiccin local contenida en el mismo prrafo y artculo que comentamos despus. Podramos considerar, como alternativa a lo dicho en un prrafo anterior y al menos en ciertos casos, la delegacin explcita en la provincia como una especie dentro de esta categora. c) Al regular situaciones no contempladas por la normativa de presupuestos mnimos. Conforme lo que surge de las Actas, comprender tanto el llenado de huecos dejados por la normativa de presupuestos mnimos (siempre respetando los criterios de necesidad, razonabilidad y discrecionalidad tcnica) como materias enteras que la Nacin no haya regulado an. En este ltimo caso, el dictado posterior de normas de presupuestos mnimos por la Nacin obliga al ajuste de las provinciales. 11.19. Puede la Nacin prohibir a las Provincias dictar normativa? En este item puede plantearse la duda acerca de la norma nacional que, por su redaccin, parezca excluir ms normativa, pudiendo interpretarse, entonces, que prohibe el dictado de normativa ulterior por las provincias que regule las situaciones que ha excludo. En la redaccin jurdica suele suceder con el uso de vocablos como slo, exclusivamente, etc. Por ejemplo, la enumeracin taxativa de excepciones previas. Sabido es que el argumento a contrario, aunque utilizado frecuentemente, no goza de prestigio. En algn caso se lo admite cuando se trata de situaciones muy especiales que se apartan notablemente del derecho comn (4). Qu pasara en este caso? Podra la Nacin por esa va vedar la sancin por las provincias de normas complementarias que tuvieran en cuenta supuestos que las de presupuestos mnimos no contemplaron? Atento el texto del art.41, y siempre que las provincias respetaran las condiciones que se han enumerado para su dictado, la respuesta debera ser negativa: por imperio constitucional siempre la provincia tendra la facultad normativa que se le ha otorgado y que, en realidad, forma parte de facultades que no deleg.. Pensamos que slo en algn caso muy excepcional donde la limitacin forme parte de la caracterstica misma del presupuesto mnimo esto podra ser posible, tal que si se amplan los supuestos contemplados, dicho presupuesto no cumpla su funcin. En ese caso habra que decir que el hueco est obturado por exclusin. La Nacin habra regulado la situacin, sin dejar blancos, por va negativa.

110

En el caso normal, las provincias no pueden ser limitadas por la Nacin en cuanto a su competencia para complementar las normas federales de presupuestos mnimos. 11.20. ....sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales... En virtud de los antecedentes en la materia (ex-art.67, inc.ll de la Constitucin Nacional, hoy 75, inc.12) y su larga aplicacin, esta parte de la norma es de fcil interpretacin. 11.20.1. Procedimientos y estructuras judiciales y administrativos Baste con agregar que jurisdicciones comprende tanto las administrativas como las judiciales y tanto la facultad de establecer los procedimientos administrativos como los cdigos procesales y las organizaciones que los aplicarn, as como la actividad misma de los rganos con competencia para los casos individuales. Esto no difiere de lo que sucede en la aplicacin de los cdigos de fondo, donde tambin concurren la jurisdiccin local judicial y la administrativa (como en el caso de los Registros Civiles, de la Propiedad o las policas). 11.20.2. Significado de la palabra locales La palabra ...locales... hace referencia a provinciales de un modo global. Sin embargo, habr que atender al rgimen de cada estado para determinar la posible existencia de jurisdicciones municipales u otras dentro de la provincial. No ha habido todava una elaboracin suficiente de la facultad provincial de crear regiones como para saber si pueden existir jurisdicciones de ese carcter, supraprovinciales. Pienso que podran ser compatibles con el orden constitucional en la medida en que, si bien no seran provinciales, sino pertenecientes a un orden superior a dichos estados, derivaran de un acuerdo interprovincial que le dara origen. La facultad de celebrar convenios tambin puede conducir a otros casos en que podra defenderse una jurisdiccin local no provincial. Tal el caso de las cuencas hdricas. 11.20.3. Posible intervencin nacional a pesar del carcter local de lo jurisdiccional Lo antes dicho no excluye la posibilidad de que, sin poder determinar la organizacin o los procedimientos de las jurisdicciones provinciales, la Nacin, no obstante, tenga facultades para incluir sus caractersticas principales entre los presupuestos mnimos. Es una situacin anloga a la que habilita la excepcional inclusin de cuestiones procesales en la materia del recurso extraordinario.

111

As, un procedimiento provincial que no asegurara realmente el derecho a la informacin ambiental, podra ser objetado y la Nacin incluir en alguna norma de presupuestos mnimos referida al tema los caracteres bsicos que debern reunir la orgnica o los procedimientos locales. En lo que a antecedentes se refiere y en cuanto a la posibilidad de que las normas sustanciales que dicta la Nacin incluyan legislacin procesal, como es el caso del Cdigo Civil al sealar la competencia de algunos funcionarios (Ministerio de Menores) o establecer medios de prueba, (caso de los contratos) nos remitimos a todo lo que, a favor y en contra, se ha dicho y resuelto en esta cuestin. Recordamos, en tal sentido, la existencia de una corriente que sostiene que es posible la inclusin de normas procesales en cdigos de fondo cuando ello resulta necesario para el aseguramiento del derecho sustancial acordado o reconocido. 11.21. El texto expandido Siempre con un criterio puramente explicativo, nos permitimos ahora expandir totalmente el texto en anlisis de acuerdo con la interpretacin del mismo que hemos hecho: Con el fin de proteger el ambiente y el derecho al mismo, uniformizar la normativa y preservar la igualdad en la competencia, corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nacin y a los organismos de ste dictar las normas con los contenidos (normas sustantivas, instrumentos, estndares, etc.etc.) mnimos necesarios, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica, para dar cumplimiento a los fines del art.41 de la Constitucin Nacional y a los Poderes y organismos que determine el orden constitucional de cada provincia, las necesarias, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica, para: a) Agregar regulacin a la establecida por las normas de presupuestos mnimos en virtud de situaciones especficas de carcter local que lo hagan necesario. b) Dictar disposiciones para poner en ejecucin la normativa de presupuestos mnimos. c) Regular situaciones no contempladas por las normas nacionales de presupuestos mnimos. Dichas normas de presupuestos mnimos no podrn alterar las jurisdicciones locales, segn stas estn definidas en el orden constitucional de cada provincia, incluyendo tanto las administrativas como las judiciales y tanto la facultad de establecer los procedimientos administrativos como los cdigos procesales y las organizaciones que los aplicarn, as como la actividad misma de los rganos con competencia para los casos individuales.. 11.22. Otras opiniones

112

Todava no existen aplicaciones legislativas o jurisdiccionales (judiciales o administrativas) del texto. Las opiniones disponibles, que se mueven en otros terrenos, coinciden a grandes rasgos con la interpretacin propuesta. Citaremos brevemente algunas de ellas. 11.22.1. Convencin Nacional Constituyente No existe por parte de la creadora de la norma una interpretacin propiamente autntica. Los informes y debates habido en la Convencin deben ser evaluados siguiendo los criterios de interpretacin normativa que hemos expuesto al comienzo de este estudio. (Captulo 1). En lo referente a presupuestos mnimos, revisten especial importancia las opiniones de la Presidenta de la Comisin de Nuevos Derechos (p.1609 y 1736) y de los convencionales Peltier (p.1611), Natale (p.1622), Araoz (1654), Vallejos (p.1691) y Barcesat (p.1735). En lo relativo a las normas complementarias y facultades provinciales, las de Cullen (p.1734 y sts.), Natale (p.1621 y 1736 y sts.) y Roulet (p.1738). Cabe una mencin especial la referencia a otros fines que se declaran perseguir con la normativa analizada, como la igualdad de condiciones, con especial nfasis en las condiciones de competencia, en una lnea similar a la del art.l de la ley 24051 (Roulet p.1609 y Vallejos en p.1691). Tambin se ha mencionado el objetivo de uniformizar la normativa, reduciendo la proliferacin y dispersin de normas actualmente existentes. Es difcil predecir si el objetivo ser alcanzado. El antecedente espaol del art.41, usualmente citado como inspirando esta solucin, no parece haberlo logrado, pesar de haber sido producido dentro de un ordenamiento que establece explcitamente la categora de norma de bases o marcos. Mejor herramienta hubiesen sido otras propuestas que se hicieron llegar a la Convencin (por ejemplo, la redactada por el Dr.Raimundo Florn y el autor) que proponan incluir el derecho ambiental en el derecho de fondo regulado por el entonces art.67, inc.ll (hoy art.75, inc.l2), conservando la reserva de jurisdiccin provincial. La exposicin del convencional Natale revela que esta solucin fue considerada slo parcialmente. Por otra parte, surge del texto de las actas que el tema de las atribuciones provinciales fue motivo de discusiones intensas en la Convencin Constituyente.

113

11.22.2. Congreso Nacional Los rganos a los que la Constitucin encomienda el desarrollo o reglamentacin de sus disposiciones, necesariamente deben convertirse en intrpretes de la Constitucin para poder hacerlo. As, si la Constitucin manda reglamentar el ejercicio de ciertos derechos, como el de comerciar, el Congreso al sancionar un Cdigo de Comercio, necesariamente tendr que interpretar qu se entiende por Comercio, cosa que el aludido cuerpo legal efectivamente hace. En consecuencia, principalmente el Congreso Nacional, pero tambin los otros rganos habilitados para dictar normas de presupuestos mnimos, al hacerlo, estarn interpretando explcita o implcitamente el texto constitucional. No existe legislacin ya sancionada sobre el tema, pero si algunos proyectos de ley presentados. Entre stos podemos citar dos cuya autora corresponde a los Presidentes de las respectivas Comisiones de las Cmaras de Diputados y de Senadores. Los de la diputada M.H.Muller (Trmite Parlamentario, l995, p.1980) sobre gestin de residuos domiciliarios y del senador A.Cafiero (Diario de Asuntos Entrados,XI,Nro.36, p.554) sobre control de contaminacin hdrica (especialmente en el primer prrafo de los fundamentos, p.556) revelan un concepto de presupuestos mnimos similar al consignado aqu. Criterio anlogo se advierte en la iniciativa generada en la Cmara de Diputados para el dictado de una ley de presupuestos mnimos aplicable a la gestin integral de residuos de origen industrial. 11.22.3. Anteproyectos Los anteproyectos conocidos de ley de bases o marcos tambin se ajustan a los conceptos vertidos. El primero, cronolgicamente, ha sido el as denominado Anteproyecto de ley bsica ambiental, Presupuestos Mnimos.Borrador para la discusin (CEADS), en el que tuvo intensa participacin el autor hasta la versin fechada el 13/7/95 inclusive. Dicho anteproyecto recoge en su integridad los conceptos vertidos en este artculo. A partir del mismo se generaron proyectos hijos de destinatarios a quienes se envi que lo recibieron y efectuaron reelaboraciones. Esto di origen a un anteproyecto de la Cmara de la Industria Curtidora Argentina y al de Ley Nacional del Ambiente del Ministerio de Economa, ambos ajustados esencialmente a la misma interpretacin de la norma constitucional.

114

El Dr.R.Koolen present un Proyecto de Ley Bsica de Proteccin Ambiental y Promocin del Desarrollo Sostenible ante el Primer Encuentro Regional Hacia una Ley General del Ambiente (Mendoza, l7 y l8 de julio de l995). En la presentacin del mismo (Pag.3) se consigna una interpretacin del significado de las palabras Presupuesto mnimos que es, en lo sustancial, coincidente. En la misma reunin fueron presentados los trabajos de los Dres. A.Rodrguez Salas (El sistema ambiental federal y los presupuestos mnimos de proteccin (Art.41 C.N.). Documento Preliminar) y V.G.Hernndez (Sistema ambiental federal. Esquema), que tambin concuerdan en lo esencial con la interpretacin efectuada. 11.22.4. Otros rganos pblicos en conjunto con las comisiones parlamentarias El evento antes citado fue uno de seis encuentros regionales que haban sido programados en diciembre de l994 en ocasin del Taller debate sobre los alcances del artculo 41 de la Constitucin Nacional. Presupuestos Mnimos. En dicho taller participaron las comisiones de ambas cmaras del Congreso Nacional, la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nacin y representantes del Consejo Federal del Medio Ambiente.(COFEMA). Ninguno de los nombrados, includas las provincias representadas en el COFEMA, ha producido todava normativa de la prevista en el art.41 CN. Pero, sus opiniones, vertidas en las Conclusiones de dicho Taller pueden anticipar el criterio interpretativo que utilizarn para generar tal normativa. Las mismas reflejan una opinin concorde con la de este artculo. 11.23. Cuestiones varias 11.23.1. Categora normativa El tema no ser tratado ac, sino en el prximo captulo. Pero, adelantamos la pregunta: Cabe preguntarse: A qu categora normativa pertenecen las normas mencionadas por el art.41 CN? El anlisis futuro deber incluir una dilucidacin respecto de qu relacin habr ahora con las normas que se encuentran en la zona de competencia federal exclusiva y cul es el rgimen de las normas ambientales contenidas en Cdigos de Fondo (como el nuevo ttulo agregado al Cdigo de Minera). 11.23.2. Qu es ambiental y qu no lo es? De lo dicho hasta ahora, se desprende que las normas involucradas son ambientales.

115

Nos hemos esforzado en otro captulo por tratar de esclarecer qu quiere decir ambiente en el contexto del art. 41. Sin embargo, se comprende que si esta categora est constituda por normas cuya pertenencia es clara mientras que otras resultan excludas con igual claridad, tambin habr muchas dudosas. 11.23.3. La normativa existente No menos discutida, aunque sin que esta discusin se haya traducido en artculos o libros, es la cuestin acerca de qu suceder con la normativa existente una vez sancionada esta reforma constitucional o bien las normas de presupuestos mnimos que sean su consecuencia. Adelanto mi opinin en el sentido de que, sin duda, la normativa provincial preexistente tendr que adecuarse cuando ello sea necesario o ser declarada invlida por los tribunales: cualquier otra conclusin tornara prcticamente inoperante la norma. Pero, adems cabra preguntarse por otra normativa, incluso nacional. As, conforme con la mayora de las opiniones, includa la jurisprudecial, la ley de residuos peligrosos contiene normas nacionales federales, comunes y locales. Habr que reformarla ntegramente? Ante la sancin de normas nacionales de presupuestos mnimos que regulen materias total o parcialmente includas en la ley 24051: Cul ser la situacin de cada una de las categoras de normas que contiene? La iniciativa que se maneja en la Cmara de Diputados tendiente a generar una norma de presupuestos mnimos sobre gestin integral de residuos industriales deroga la ley 24051. Es bueno poner de relevancia para evitar equvocos que lo dicho ms arriba en nada impide simultneamente utilizar los mecanismos del as llamado federalismo de concertacin. As, por ejemplo, (y es slo un ejemplo posible), el contenido de las normas de presupuestos mnimos puede ser previamente acordado con las provincias en el seno del Consejo Federal del Medio Ambiente o por cualquier otra va. Pero, esto no puede confundirse con el anlisis de lo que la norma misma de presupuestos mnimos, una vez dictada, signifique jurdicamente o sustituirse el mecanismo acuerdista por una determinada interpretacin del art.41. El proyecto de ley de bases que se menciona en otras partes de este trabajo y en el que intervino el autor, prescribe el amplio uso de los mecanismos de concertacin como una va paralela y hasta preferida, junto con el art.41 de la Constitucin Nacional que ese mismo proyecto procura desarrollar. (5).

116

NOTAS (1) Introduccin al derecho, C.Mouchet - R.Zorraqun Bec. (2) Como cdigo socialo como mtodo de control social. (3) Teora pura del derecho, H.Kelsen. (4) Derecho Civil Argentino. Parte General, R.Salvat. (5) El Dr.A.A. Natale ha publicado un nuevo artculo en el Suplemento Actualidad de La Ley (26.12.96) donde ratifica los puntos de vista aqu vertidos, incluso las facultades legislativas de las provincias en caso de omisin del Gobierno Nacional. Adems, estima que la autoridad administrativa de aplicacin ser federal en los casos sometidos a su jurisdiccin (ro navegable, transporte interprovincial).

117

12. NORMAS AMBIENTALES NACIONALES DE PRESUPUESTOS MINIMOS, SU CARCTER. 12.1. Las nuevas normas La reforma constitucional ha creado para la materia ambiental dos categoras normativas que denomina de presupuestos mnimos y complementarias cuyas principales caractersticas seran las enumeradas en los captulos precedentes 12.2. Las categoras normativas en la Constitucin. No son las nicas categoras contenidas en el texto actual de la Constitucin Nacional, en la que se enumeran diversas clases (no ordenadas aqu jerrquicamente). As por ejemplo: a) Las normas de la propia Constitucin Nacional. En su prembulo hace referencia tambin a los pactos preexistentes, continentes de normas cuyo valor no nos interesa analizar detalladamente ahora. Mencionemos tan slo que existe reconocimiento judicial de la preeminencia del pacto de San Jos de Flores en relacin con ciertas instituciones de la Provincia de Buenos Aires. b) Las Constituciones Provinciales y dems categoras normativas creadas por stas, usualmente similares a las nacionales (leyes, decretos, resoluciones, etc.) en zona de poderes exclusivos o concurrentes. c) La legislacin dictada por el Congreso de la Nacin (federal, comn, local, etc.) Esta opera en zona de poderes delegados por las provincias, concurrentes y, segn algunas interpretaciones, propios (es decir, no preexistentes y delegados por las provincias, sino creados directamente por la misma Constitucin). La reforma trae normas especiales para el caso de legislacin delegada. d) Los Tratados Internacionales. Por la reforma, tienen jerarqua superior a las leyes. Se mencionan especialmente, con requisitos especiales, los tratados de integracin (art.75,. inc.24). Surgen de ellos normas comunitarias que suponemos que mantienen una relacin de subordinacin respecto del tratado mismo, pero comparten la superioridad de ste respecto de las leyes. De un modo no del todo claro, el nuevo texto confiere jerarqua constitucional a determinadas convenciones internacionales que enumera en el inc.22, del art.75. A ellos

118

se agregan los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, siempre que as lo decida las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. e) Las normas ambientales nacionales de presupuestos mnimos y las locales necesarias para complementarlas. f) Las leyes-convenio, aunque es discutible si stas, como las llamadas de adhesin son realmente categoras distintas. g) Leyes de base de la educacin. h) Los reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, etc, conforme lo indica el inc.32 del art.75. i) Decretos del Poder Ejecutivo (reglamentarios, autnomos, delegados, de necesidad y urgencia). j) Y, sin pretender analizar en profundidad el tema o agotarlo, mencionemos que, entre las normas generales (puesto que segn algunas sistemticas, las sentencias o las rdenes administrativas podran considerarse normas individuales) tambin se cuentan las dictadas por el el Jefe de Gabinete de Ministros, las resoluciones y disposiciones de Ministerios, Secretaras de Estado y diversos organismos administrativos, las ordenanzas, decretos, resoluciones,etc. en el orden municipal, los hoy discutidos edictos de polica, etc. 12.3. La jerarqua normativa Sin que sea ste el lugar apropiado para tratar el tema in extenso, mencionemos tan slo que, con base en el art.31 de la Constitucin Nacional, est establecida en la doctrina y jurisprudencia una jerarqua normativa en el orden jurdico argentino que, en ltima instancia, se hace valer especialmente a travs del as llamado recurso extraordinario previsto en el art.l4 de la ley 48. Dicho principio establece que una norma de categora inferior no puede desconocer lo establecido en una norma de jerarqua superior, sea en su contenido, sea en el procedimiento seguido para su creacin, incluyendo el rgano con competencia para esa creacin, so pena de que la primera resulte anulada. Uno de los captulos ms importantes de esta teora es el principio de la as llamada supremaca federal, el tema para el cul ha sido pensada, precisamente, la jerarqua de que hablamos y los recursos para hacerla valer. Es el que refleja de un modo especial el art.31 de la Constitucin, puesto que su propsito primordial no es tanto custodiar los derechos individuales consagrados en la Constitucin, aunque, por cierto, tambin cumple esta funcin, como asegurar la preeminencia del orden jurdico federal sobre los provinciales. Expresado de un modo simple, sabido es que significa que, ante la colisin entre una norma nacional y una provincial, debe prevalecer la primera. La segunda resultar

119

anulada, en principio slo para el caso en cuestin. De hecho, el peso del precedente hace que esta anulacin valga para todos los casos futuros. 12.4. Complejidades del concepto de jerarqua: facultades respectivas de la Nacin y de las Provincias Sin embargo, la simplicidad del principio (supremaca de lo federal) es slo aparente, puesto que la correcta solucin de una controversia de este tipo exige la inclusin de otros criterios. El dominante es el referido a las facultades respectivas de la Nacin y de las Provincias. Sabido es que stas suelen clasificarse en exclusivas de una y otra y concurrentes. Las exclusivas de la Nacin surgen de criterios que hemos mencionado (fundamentalmente la delegacin y para algunos tambin la teora de los poderes propios) y las propias de las provincias son las no delegadas o expresamente reservadas, categora residual y, en principio, amplia. Esto es: una norma provincial ser inconstitucional si contradice una norma federal dictada en la zona de poder del Gobierno Nacional. Pero, inversamente, una norma nacional podra ser la invlida si contradijese una norma provincial dictada en la esfera de competencia de las Provincias o invadiera la que stas se han reservado. Est claro que en este ltimo caso se podra sostener de todos modos que es tambin la supremaca de las normas federales la que decide la cuestin en la medida que la esfera de competencia provincial que el poder nacional no puede usurpar est establecida por normas federales: las constitucionales. Pero, lo expuesto lleva a la conclusin que podran plantearse situaciones engaosas, donde la preeminencia del derecho federal se descubre slo despus de una cierta investigacin. 12.5. Los poderes concurrentes Esta complejidad se acenta cuando concurrentes de la Nacin y de las Provincias. se trata de los as llamados poderes

La zona de poderes concurrentes ha sido tradicionalmente obscura, ya que por su propia naturaleza se trata de un lugar de superposiciones, frecuentemente causa de colisiones. Segn algunas opiniones, en dicha zona las provincias podran legislar en tanto no lo haga la Nacin.(1). La legislacin nacional excluira a la provincial. Sin embargo, sto no ha sido pacficamente admitido y es comn la existencia de controversias al respecto, como las que se han venido planteando desde hace ya varios aos alrededor del comercio de carnes.

120

Antes de la reforma constitucional, la facultad de dictar normas ambientales formaba parte de la zona de poderes concurrentes. Se admita, sin embargo, que la esfera de competencia fundamental era local, lo que conduca a intentar arbitrios que confirieran facultades al Gobierno Federal. 12.6. Situacin anterior a la reforma Expresando lo antes dicho con mayor amplitud, digamos que la interpretacin que puede considerarse dominante con anterioridad a la reforma se inclinaba claramente por considerar la facultad de dictar normas ambientales como perteneciente a los poderes exclusivos de las provincias. Solamente si la cuestin se federalizaba por algn motivo (es decir, conforme la interpretacin -forzada o no- de alguna clasula constitucional, como la del comercio interprovincial o la as llamada del progreso), el poder regulatorio se trasladaba a la Nacin. Tal fue la interpretacin dominante alrededor del mbito de aplicacin de la ley 24051, por caso, que sta recoge en su articulado. Haba algunas otras cuestiones que dieron o hubiesen tenido que dar tema a la polmica, como las disposiciones ambientales introducidas en normas de fondo o en la controvertida ley de hidrocarburos l7319 y otras sobre el tema. Pero, tal era, en esencia, el estado de la cuestin. 12.7. Movimiento unificador Sin embargo, una parte importante de las opiniones se inclinaba por la uniformizacin o, al menos, sealada armonizacin de normas de todas las jurisdicciones y por el traslado de facultades a favor de la Nacin. Estas opiniones provenan tanto de fuentes acadmicas como de otras acuciadas por problemas prcticos (P.Ej.ONGs, empresas,etc.). Entre estos problemas debemos mencionar la incertidumbre acerca de la norma aplicable a algn caso dado, la superposicin de competencias y otros que dificultaban tanto la eficaz aplicacin de las normas ambientales como la gestin de las empresas. Se propusieron diferentes mtodos para lograr esta unificacin: interpretaciones de la Constitucin, en especial de clasulas como las llamadas del progresoo del comercio o el ltimo inciso del entonces art.67; celebracin de acuerdos interjurisdiccionales (federalismo de concertacin), a cuyo efecto era comn citar como exitosa la experiencia australiana, o equiparacin de las normas ambientales a las normas de fondo del entonces art.67, inc.11, previa reforma de la Constitucin.

121

Esta ltima propuesta fue hecha llegar a la Convencin Reformadora con una redaccin en la que el autor tuvo participacin. 12.8. Despus de la reforma Si bien la redaccin final no recibi dicha propuesta, de algn modo puede interpretrsela como una aproximacin parcial a la misma. La lectura de las actas de sesiones de la Convencin publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nacin revela que en alguna medida la fuente tenida en cuenta ha sido parte del art. 67, inc.ll del texto anterior. La mayora de las opiniones sostiene que, por lo dems, la inspiracin fue espaola y se puede pensar que, directamente o indirectamente a travs de esta ltima influencia, tambin se tuvo en cuenta una buena parte de las legislaciones comparadas sobre el tema. stas buscan arbitrar mtodos de reparto de compentencias en el caso de estados federales que las hagan ms claras y permitan armonizar y reducir la legislacin (Estados Unidos, Canad, Suiza, etc. (2) . En relacin con el caso espaol, subrayado por el frecuentemente citado fallo del Tribunal Supremo de ese pas, digamos que opera sobre una situacin jurdica distinta puesto que en el ordenamiento est previsto el modelo de ley de bases o marcos. As y todo, el arbitrio no ha logrado reducir significativamente la normativa en cuanto a cantidad (Catalua tiene ms de 350 disposiciones y vase la obra citada en la nota 2). 12.9. La uniformizacin y reduccin cuantitativa de la normativa tambin fue uno de los fines tenidos en cuenta por la reforma Con lo dicho queda expresado uno de los fines indudablemente perseguidos por la reforma: un grado de uniformizacin apreciable en la normativa, aunque, como expres en otra parte, varios fueron los objetivos , el ms importante, la proteccin eficaz del ambiente. La necesidad de reducir, ordenar y uniformizar o armonizar la normativa puede ser considerada como una consecuencia de este gran objetivo. Al mismo se adiciona otro fin perseguido por idntica accin: preservar las condiciones de igualdad en la competencia econmica. Todos los fines de la norma deben ser tenidos en cuenta al aplicarla, sea para crear nueva normativa, sea para resolver casos individuales en sede jurisdiccional judicial o administrativa. 12.10. La jerarqua normativa de las leyes nacionales Como previo al anlisis que emprenderemos para responder al ttulo de este artculo, debemos preguntarnos por la posicin jerrquica de las leyes nacionales en general.

122

De este modo organizaremos el material que hemos enumerado desorganizadamente un poco ms arriba, como lo hace la propia constitucin. Como es obvio, quedan fuera del anlisis las leyes nacionales locales, equiparables en un todo a las provinciales. Estas tendrn cada vez menos oportunidad de ser sancionadas en atencin al nuevo rgimen institudo por la reforma constitucional para la ciudad de Buenos Aires. El derecho comn se diferencia de las otras leyes nacionales no locales en la reserva de jurisdiccin provincial que consta en el art.75, inc.l2 de la Constitucin. Por lo dems, la jerarqua de todas las normas nacionales no locales es similar. La ubicacin en la jerarqua normativa sera como sigue: a) Constitucin Nacional. b) Tratados Internacionales sobre derechos humanos aludidos en el art.75, inc.22, 2do. y 3er. prrafo de la Constitucin Nacional. c) Tratados internacionales mencionados en el art.75, inc.22, ler.prrafo y normas comunitarias previstas en el mismo artculo, inc.24. No est aclarado si hay jerarqua distinta de los dos tipos de normas. Se podra suponer que las comunitarias, desde que derivan de un tratado de integracin, tienen jerarqua inferior a ste y, adems, pueden guardar jerarqua diferente entre s. Todo el conjunto sera superior a las leyes nacionales. d) Leyes nacionales no locales. (A veces distinguidas en dos categoras denominadas federalesy comunes o de fondo). Dentro de este grupo estn las ambientales de presupuestos mnimos. Se tratara de leyes nacionales no locales del tipo denominado federal, pero no de fondo o comunes, que siguen el rgimen del art.75, inc. 12. Sin embargo revestiran un carcter especial: - En las leyes federales en general se observa una delegacin total de competencias en el Gobierno Federal y una exclusin tambin total de las Provincias. - En las leyes llamadas de fondo, como los Cdigos, la transferencia de facultades es total en materia sustantiva, con una correlativa prohibicin establecida constitucionalmente de que las provincias legislen sobre el fondo de la materia. Pero, est reservada totalmente la jurisdiccin provincial para su aplicacin administrativa y judicial.

123

- Leyes ambientales de presupuestos mnimos. Registran una transferencia parcial de competencia, delegndose la facultad de legislar para establecer, precisamente, dichos presupuestos y una reserva de: -Competencia legislativa para dictar las normas complementarias -Competencia jurisdiccional (administrativa y judicial) reservada en forma total. Debemos sealar la categora especial creada ahora para las leyes de organizacin y bases de la educacin. e) Normas nacionales reglamentarias y de implementacin de estas leyes, especialmente, decretos reglamentarios. Conforme la interpretacin realizada en otro lugar, consideramos que la expresin normas en el art.41, 3er prrafo no se limita a las leyes.Por tanto esta categora incluye otras normas ambientales de presupuestos mnimos distintas de las leyes. f) Normas provinciales de diversos tipos, entre las cules existe una jerarqua normativa propia. Dentro de este grupo estn las ambientales complementarias de las nacionales de presupuestos mnimos. 12.11. Posicin jerrquica de las normas ambientales complementarias dictadas por las Provincias Si la posicin de las normas nacionales es relativamente simple, la de las provinciales es algo ms compleja, en tanto deben resultar compatibles al mismo tiempo con las normas provinciales de jerarqua superior y tambin con las nacionales. En efecto: una norma compatible con las nacionales superiores, todava podra resultar inconstitucional frente al derecho interno de la provincia por motivos que las normas nacionales no contemplan. Por ejemplo, el procedimiento de sancin. Es cierto que de alguna manera la Constitucin Nacional est englobando y convalidando toda la normativa, por lo cul desde un cierto ngulo podra sostenerse que en el caso del ejemplo, la norma tambin es repugnante a la Constitucin Nacional. Pero, en beneficio de la claridad del anlisis, parece metodolgicamente mejor plantearlo como lo hacemos. Las normas provinciales ambientales complementarias de las nacionales de presupuestos mnimos deben respetar esta doble jerarqua. Sin embargo, no nos ocuparemos ac de la consistencia entre ellas y el resto del ordenamiento provincial.

124

12.12. Otros requisitos de validez de las normas nacionales ambientales de presupuestos mnimos. Tampoco daremos cuenta ac de la necesidad de consistencia interna entre ellas y las normas nacionales superiores en todos los aspectos, aunque esta necesidad de consistencia indudablemente existe. Por ejemplo, en lo que hace al rgano competente para la sancin y el procedimiento de creacin, o bien, el respeto de otros contenidos constitucionales que condicionarn parcialmente su contenido, como los derechos consagrados, aunque no se refieran especficamente al ambiente. Ac nos limitamos nicamente a algunos requisitos de validez de las mismas frente al mismo art.41 que las crea. Pero, debe tenerse presente que una norma de este tipo todava podra ser confrontada con un tratado internacional o resultar inconstitucional en virtud de la forma en que ha sido creada. 12.13. Son las normas nacionales de presupuestos mnimos una categora especial de normas o tienen una posicin jerrquica distinta? En principio, no. Son normas federales de diferente nivel, no solamente leyes, que ejercen una competencia aumentada respecto de la anterior a la reforma. Con anterioridad, la competencia para el dictado de normas ambientales era esencialmente local y formaba parte de los poderes reservados por las provincias. La nica competencia nacional, fuera de la local, dependa de que, en virtud de otras normas, la materia fuera federal. Una parte de esa competencia, bajo ciertas condiciones, ha sido ahora transferida a la Nacin, sin que esta circunstancia haya cambiado realmente la categora de las normas involucradas. Su constitucionalidad ser juzgada frente a las normas superiores, comnmente las constitucionales por todos los motivos que pudieren corresponder. Frente al artculo 41 mismo, podr juzgarse de su contenido, que se ajustar o no al mandato constitucional por motivos que hemos mencionado en un captulo anterior y que ahora sintetizamos: a) Deben revestir el carcter de necesarias b) Deben contener presupuestos realmente mnimos, tanto en el sentido de su indispensabilidad, como en cuanto a punto de partida obligado para las Provincias. Ambos conceptos, conforme los criterios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica desde largo consagrados en el orden jurdico.

125

En nuestro sentir, si los principios enunciados se violaran, resultaran inconstitucionales. Pero, que dichas normas puedan ser tachadas de inconstitucionalidad por estos motivos especiales, no implica que constituyan una nueva categora. 12.14. Situacin y condiciones de validez de las normas complementarias dictadas por las provincias. La Constitucin ha habilitado una determinada competencia por materia para que las provincias produzcan normas ambientales. Si las mismas resultan repugnantes al art.41 de la Constitucin en lo que ste implcita o explcitamente dice, sern inconstitucionales. Lo mismo suceder si no guardan una adecuada relacin con las presupuestos mnimos. La adecuada relacin surge de los supuestos en que la sancin de estas normas est habilitada y de sus contenidos posibles. Recordemos abreviadamente lo dicho antes: a)Agregar regulacin a la establecida por las normas de presupuestos mnimos en virtud de situaciones especficas de carcter local que lo hagan necesario. b)Dictar disposiciones para poner en ejecucin la normativa de presupuestos mnimos. c)Regular situaciones no contempladas por las normas nacionales de presupuestos mnimos. d) Respetar el piso mnimoestablecido como punto de partida. e) Adecuarse, tambin ellas, a principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnicas. 12.15. Conclusin. No estamos, pues, ante nuevas categoras normativas. La relacin de estas normas con el resto de la jerarqua no es distinta de la correspondiente a sus anlogas no ambientales. S se impone prestar especial atencin a sus contenidos para descubrir si, desde ese punto de vista, se ajustan a la jerarqua citada o, caso contrario, pueden ser invalidadas por la va existente para ello (art.l4, ley 48).

126

NOTAS (1) Para el caso de la legislacin de faltas, Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino (2) Unos cuantos ejemplos en International Corporate Law Supplement de Abril de 1992, publicado con el ttulo de Enviromental law: a guide for corporations.

127

13. EL ARTCULO 41, PRRAFO TERCERO DE LA CONSTITUCIN NACIONAL Y LA POSIBILIDAD DE UNA LEY BSICA AMBIENTAL 13.1. Normas de base. Normas marco. Esta expresin est usada en la Constitucin nicamente para referirse a las leyes de organizacin y de base de la educacin(art.75, inc.19) que no analizaremos ac. Pero, expresiones de este tipo referidas a normas ambientales aparecen en ciertas constancias de las Actas de la Convencin Nacional Constituyente publicadas por la Imprenta del Honorable Congreso de la Nacin. Podemos citar las utilizadas por la Presidente de la Comisin de Nuevos Derechos (legislacin de base, normas de base, p.1609), los convencionales Vallejos ( normas bsicas, p.1691), Cullen (legislacin de base, p.1734 y 1793) y, con un sinnimo, Pando (marcos, p.1697). Dichas normas establecen los principios a los cules deben ajustarse otras. Sientan precisamente las bases y que deben limitarse a lo bsico, puesto que si regulasen ntegramente la materia de que se tratase, ya no seran de bases, sino, sencillamente, lasnormas. Si bien la expresin de marcoso norma marco puede entenderse como sinnimo, habra a nuestro juicio un ligero matiz (por otro lado, complementario del anterior) en el sentido de sugerir la idea de un lmite, un acotamiento para las normas futuras que deben dictarse en el marco de la ley de bases y que desarrollarn las materias establecidas por ella. Aunque sin que la figura est consagrada en nuestro derecho, se plantearon como leyes de marcos el proyecto as llamado Cdigo Blanco, el Anteproyecto de Cdigo para la Provincia de Misiones que citamos en otro captulo, el as llamado Proyecto Elas y los anteproyectos conocidos de leyes bsicas. 13.2. Normas de base y normas de presupuestos mnimos En otra parte de este trabajo hemos hecho un intento de interpretacin de la expresin presupuestos mnimos utilizada por el art.31 y nos remitimos a las argumentaciones de ese captulo para concluir que las normas bsicas son lo mismo o, en todo, caso guardan con los presupuestos mnimos una relacin de especie a gnero. Recordemos sintticamente: a) La expresin presupuestos es amplia y comprensiva de normas, instrumentos, principios, estndares, parmetros,etc. b) Debe consistir realmente en un mnimo necesario y tambin un mnimo que las provincias no pueden disminuir, un pisoo umbraldel cul deben arrancar.

128

c) Para las provincias consisten tambin en un marco, en tanto su posibilidad de generar normas complementarias est limitada, enmarcadaen el contenido de los presupuestos mnimos establecidos por las normas nacionales. 13.3. El art.41 de la Constitucin Nacional permite el dictado de una ley ambiental marco o de bases La conclusin es, pues, que el art.41, prrafo 3 permite el dictado de leyes generales de bases o marcos del medio ambiente, las que suelen tratar los temas sugeridos por los ejemplos existentes, como algunos extranjeros y provinciales, ciertos proyectos o anteproyectos pblicos o privados y el modelo propuesto por el PNUMA. Tal temtica puede incluir una determinacin ms precisa de las competencias, las lneas generales y principios que deben seguir las normas ulteriores que se generen, disposiciones sobre uso sustentable de recursos naturales, educacin ambiental, recursos financieros, emergencias ambientales, evaluacin de impacto ambiental, auditoras u otros sistemas de autorregulacin, licencias previas de instalacin y funcionamiento, normas anticontaminacin, organizacin de sistemas de informacin, etc. El Anteproyecto de Ley Bsica Ambiental Presupuestos Mnimos.Borrador para la discusin (CEADS) en cuya redaccin particip activamente el autor hasta la versin de fecha 13.7.95 inclusive, asume ntegra y explcitamente esta nocin y la plasma en su texto. 13.4. Posicin jerrquica de una ley de bases. Ausencia de la figura como modelo general en nuestro orden constitucional. Consecuencias En cuanto a la posicin de una ley general del ambiente concebida en estos trminos dentro de la pirmide normativa argentina, en cuanto comparte su carcter con todas las normas de presupuestos mnimos ha sido materia de otro anlisis al que remito, manifestando en sntesis que se tratara de una ley federal cuyo ajuste a la Constitucin se realizar por va del mismo art.41, debiendo revestir los caracteres antes mencionados e instrumentarse en consonancia con el texto total de dicho artculo (adems de concordar con las disposiciones constitucionales en otros aspectos, por supuesto) y que condicionar la normativa provincial en los trminos emergentes de la interpretacin del prrafo tercero del art.41 de la Constitucin Nacional.que se propone en este estudio. Problema diferente es que la ausencia de la figura, con disposiciones consiguientes que marquen claramente su superioridad respecto de otros niveles legislativos, con los correspondientes procedimientos anulatorios en caso de no observarse, hace que una ley de bases no tenga poder condicionante de otras normas posteriores de presupuestos mnimos que pueden modificarla o derogarla sin que la ley de marcos misma presente mecanismo alguno que pueda impedirlo. Sin embargo, entendemos que en el caso en que se sancionasen leyes de presupuestos mnimos posteriores a la ley de marcos, an siendo especiales, slo

129

deberamos considerarlas como derogatorias de la ley de marcos si as lo dijesen expresamente. En efecto, la regla aplicada por la jurisprudencia de que, en caso de incompatibilidad entre leyes anteriores y posteriores, siendo algunas especiales y otras generales, prevalecen las especiales con independencia de su orden cronolgico, no es aplicable al caso de las leyes de marcos. De lo que se trata, en definitiva, es de investigar la voluntad presunta del legislador (o de la ley, si se prefiere) y, en el caso de leyes bsicas o de marcos, no puede concluirse que sta pueda ser, por la propia naturaleza de esas normas, que resulten derogadas tcitamente por cualquier norma especial posterior. Para que podamos concluir que sa es la voluntad del legislador, dicha derogacin debe ser explcita. No obstante ello, es verdad que la ley de marcos siempre podra ser derogada por una ley posterior cuando la derogacin es expresa. En tales trminos debe entenderse el comentario que sigue. 13.5. Ley general del ambiente y otras leyes de presupuestos minimos. El problema delineado arriba no es menor respecto de otras leyes de presupuestos mnimos, especialmente si son posteriores a la ley de bases. En efecto, no es propio de una ley bsica del ambiente regular en detalle toda la materia involucrada. Es ms: una ley bsica ambiental podra limitarse a indicar otros rganos de creacin de normas sin prescribir un contenido, aunque habitualmente no lo hace. Por lo dems, es propio de este tipo de leyes bsicas o de marcos que sus normas con frecuencia no sean operativas y que la operatividad quede diferida a las que se dictarn a posteriori dentro del contexto de referencia establecido. Esto no es imposible, pero se puede discutir si es conveniente. Adems, habra que considerar si los rganos encargados de dictar las normas estn en condiciones de elaborar cuerpos comprensivos de la totalidad de la materia en tiempos tiles o si es mejor sentar primero, precisamente, las bases y despus sancionar normas que establezcan presupuestos mnimos en especial. Como se coment en otro captulo, la Comisin respectiva de la Cmara de Diputados ha convocado o convocar a seis encuentros regionales que fueron decididos en diciembre de l994 en ocasin del Taller debate sobre los alcances del artculo 41 de la Constitucin Nacional. Presupuestos Mnimos.

130

En dicho taller participaron las comisiones de ambas cmaras del Congreso Nacional, la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nacin y representantes del Consejo Federal del Medio Ambiente.(COFEMA). Ninguno de los nombrados, includas las provincias representadas en el COFEMA, ha producido todava normativa de la prevista en el art.41 CN. Pero, sus opiniones, vertidas en las Conclusionesde dicho Taller, han expresado un criterio posible para generar tal normativa. Una parte de dichas conclusiones indica que se considera adecuado trabajar en la elaboracin de los contenidos de un proyecto de ley que establezca los presupuestos mnimos de proteccin. A continuacin, detalla sus contenidos, que seran los que habitualmente encontramos en una ley bsica general del ambiente. Y sigue:Asimismo, se consider necesario establecer reglas jurdicas especficas para determinados recursos o factores ambientales, que pueden dar lugar a leyes especiales o acuerdos interjurisdiccionales, con confirmacin o actualizacin de leyes preexistentes. Dejamos de lado la referencia a los acuerdos interjurisdiccionales o contenido de las nuevas leyes en relacin con las existentes, puesto que no ofrece dificultad. El problema consiste en la relacin entre la ley de bases y las leyes especiales por temas. Como se dijo antes, la ley de bases no tiene un mtodo verdaderamente eficaz de ordenara ningn poder del Estado la sancin de otras normas, salvo por delegacin en el Poder Ejecutivo, con las limitaciones que esta delegacin conlleva conforme los criterios judiciales dominantes. Puede facultar, por ejemplo, en los trminos de las normas que regulan el trmite de los proyectos dentro del rea del Poder Ejecutivo, a ste para elaborar y presentar al Congreso proyectos de ley. Pero, resulta obvio que el Congreso puede no tratar estos proyectos, presentar otros o derogar implcitamente en nuevos proyectos partes de la ley de bases. Obviamente, nada puede ordenarse a si mismo o a un Congreso futuro. Es que al no haberse creado una categora normativa propia (leyes de bases o marcos) con jerarqua inmediatamente inferior a la Constitucin y superior a las normas que siguen en la pirmide, posiblemente acompaada de mayoras especiales u otros requisitos, no es posible generar nuevas normas por mandato de la ley de bases en forma absolutamente eficaz o asegurar su supremaca por la va del art.14 de la ley 48. Por tanto, todas las normas de presupuestos mnimos de una categora (ley, decreto,etc) tendrn la misma jerarqua. Las posteriores podrn derogar a las anteriores.

131

Esto introduce una indudable debilidad en las normas de bases o marcos que se dicten y revela que el concepto de presupuestos mnimosno se agota en ellas, aunque ellas lo integran. Por otro lado, entendemos que obliga al Congreso a un especial esmero para lograr una concordancia entre la ley general del ambiente, de sancionarse sta, y las normas de presupuestos mnimos especiales. Agreguemos que la situacin no es distinta si se sanciona en un solo cuerpo la totalidad del contenido de una ley de bases y de todos los presupuestos mnimos posibles. Esta sera la estrategia Cdigo, por oposicin a la estrategia legislativa ley de bases. Pero, en nada altera la jerarqua de las normas. Por las mismas razones que los Cdigos de fondo resultan modificados por leyes especiales, podra serlo este Cdigo (1).

132

NOTAS (1) Sobre ambas estrategias legislativas y comentarios del Cdigo Blancoy del Proyecto Elas, teniendo en cuenta que han sido escritas antes de la reforma constitucional, pueden ser ilustrativas las elaboraciones de Cano y otros en Hacia una legislacin fundacional ambiental en la Repblica Argentina. FARN, abril de 1993.

133

14.-NORMAS FEDERALES. LEYES DE FONDO. 14.1. El problema La reforma plantea una duda: Cul es la relacin entre las normas de presupuestos mnimos y las normas federales o comunes que incluyan legislacin en materia ambiental? 14.2. Importancia del planteo Definir la cuestin tiene relevancia para saber si dichas normas estn alcanzadas por el tercer prrafo del art.41, caso en el cual operarn como presupuestos mnimos en los trminos que llevamos explicados, siempre que renan los requisitos correspondientes y las Provincias tendrn oportunidad de complementar sus disposiciones, tambin en los trminos expuestos. Si no se tratase de normas de presupuestos mnimos y no se admitiese que integran inseparablemente la legislacin federal o de fondo, entonces no seran sino normas nacionales locales, de poca posibilidad de aplicacin. Si no estuvieran comprendidas en el art.41, tercer prrafo, cuando se tratase de normas federales, toda la normativa sera generada por la Nacin, sin posibilidad de agregados provinciales y su aplicacin administrativa y judicial sera tambin federal. En el caso de las normas de fondo, si no se les aplicase el art.41, seguiran el rgimen del art.75, inc.12: su sancin pertenece exclusivamente a la Nacin, con la correlativa prohibicin a las Provincias de legislar sobre el tema, expresa en el texto constitucional desde 1853. Su aplicacin es local o federal segn las cosas o las personas caigan bajo su respectiva jurisdiccin. 14.3. Todas normas federales Debe tenerse en cuenta que, visto desde cierto ngulo, todas son equivalentes en la medida en que son normas federales. La lectura de la situacin jurdica en tal caso podra expresarse diciendo que las provincias delegaron facultades en el Gobierno Federal para el dictado de todas estas normas, consistiendo la diferencia en la amplitud de lo delegado o reservado. Visto as, una respuesta estricta obliga a concluir que, tratndose de leyes federales, no habra preeminencia entre ellas. Las corrientemente designadas como normas federales regularan ntegramente algunas materias y las otras no, puesto que podran ser complementadas, en ciertas condiciones por las provincias o, en el caso de las normas de fondo, aplicadas por stas.

134

14.4. Posiciones posibles El problema puede ser resuelto de acuerdo con diferentes criterios: 14.4.1. Especialidad de las normas de presupuestos mnimos y/o de las normas ambientales. Si se adoptase esta solucin, debera concluirse que la inclusin de este tipo de normas en cuerpos federales o en un cdigo de fondo no le hara perder su carcter y las normas respectivas, seguiran el rgimen del art. 41. Es decir: las normas federales y comunes seran excepcionadas cuando se trate simultneamente de materia ambiental porque las normas ambientales son especiales respecto de las otras.. 14.4.2. Especialidad de las normas federales y de fondo. Este criterio sera el inverso del anterior. Cuando el Gobierno Federal dicta normas dentro de las facultades que le fueron delegadas para sancionar leyes y otras normas federales o cuando hace uso de la delegacin contenida en el art.75, inc. 12, el rgimen correspondiente prevalecera sobre el general del art. 41: las normas ambientales siguen el sistema del art.41, menos las que tambin son federales o comunes, que son especiales. Esta solucin parece claramente admisible en ciertos supuestos. Tal el caso de las normas que regulan la importacin de residuos peligrosos, de las cules hablamos en otro captulo. Estando claro que el comercio internacional es materia ntegramente atribuda por la Constitucin al Gobierno Federal, las normas correspondientes son dictadas y aplicadas por ste sin intervencin alguna de las provincias. No se vera que complemento podran agregar las provincias a las normas respectivas sin estar legislando al mismo tiempo sobre comercio exterior, cosa que les est vedada. Lo mismo sucede en los casos en que, independientemente de su funcin de tutela ambiental, la norma pertenece claramente a la categora habitualmente denominada de fondo. Buenos ejemplos son los delitos ambientales o ecolgicos y las normas que se dicten sobre responsabilidad por dao ambiental, que debern integrar los respectivos cdigos, sin intervencin alguna de las provincias en su sancin. Vale decir que existen situaciones en que la facultad federal tiene como contrapartida una prohibicin correlativa de que las provincias legislen. Por otro lado, sera observable que las provincias no podran dictar norma complementaria alguna en dichas materias sin violar la prohibicin. Existira, pues, una imposibilidad jurdica de aplicar el art.41, tercer prrafo en dichos casos. Una consulta a las materias propias de la competencia federal o de fondo resolver entonces el problema.

135

Menos clara es la solucin cuando la materia no encuadra tan ntidamente en lo federal o en el derecho comn y aparecen normas ambientales en cuerpos pertenecientes a dichas categoras, como cuando se las incluye en un cdigo. 14.4.3. Preeminencia de lo federal La doctrina segn la cul, en caso de superposicin o colisin, deber prevalecer la norma federal volcara integramente la solucin hacia las facultades del Gobierno Federal en estas materias. 14.4.4. Inescindibilidad del tema. Esencialidad de la norma dudosa. Este criterio ha sido aplicado a cuestiones mucho ms delicadas que las que nos ocupa, como fue el caso de normas procesales includas en leyes de fondo. En tal sentido, se sostuvo la facultad del Congreso para incluirlas en los as llamados Cdigos de Derecho Comn cuando las respectivas disposiciones eran esenciales para la mejor realizacin del derecho de fondo. Est claro que habr situaciones en que la norma calificable como ambiental revistir estos caracteres, resultando entonces aceptable esta solucin. (1). 14.4.5. Casos claramente excludos Incluir una norma de habilitacin de locales comerciales, con el listado de documentacin a presentar y monto del arancel a abonar a la municipalidad respectiva, dentro del Cdigo Penal, adjudicndole uno de sus artculos, no convierte a la norma en norma de fondo y, en realidad, teniendo en cuenta el juego del conjunto de las normas constitucionales, la convierte en inconstitucional. Por razones menos caricaturescas, pero posibles, habr, finalmente, casos en los cules la inclusin de normas ambientales en cuerpos federales o comunes no ser suficiente para sustraerla del imperio del art.41 o convertirla en mero derecho local, segn el caso. 14.5. Conclusin La reforma ha sido particularmente obscura en este punto, por lo que las reflexiones que anteceden tal vez deberan ser consideradas como invitaciones a reflexionar, ms que como reflexiones propiamente tales, dentro de una materia que, indudablemente requiere ms elaboracin por otros. Slo resta decir que sta tambin puede ser una razn para pensar que ms clara y ms simple hubiese sido la solucin consistente en asimilar el derecho ambiental al derecho comn en los trminos del art.75, inc.12, como lo propuso el autor oportunamente.

136

NOTAS (1) Una solucin similar, aunque con fundamentos algo distintos sobre los cules, por otra parte, no abrimos juicio ac, puede encontrarse en La ley de proteccin ambiental para la minera N 24585. El Cdigo de Minera y la Constitucin Nacional, Horacio Ahumada, en La Ley del 10.12.96. Es de hacer notar que este caso es especialmente confuso puesto que el legislador consigna que la cuestin queda simultneamente sujeta al Ttulo Complementario introducido en el Cdigo de Minera y las normas que oportunamente se establezcan en virtud del artculo 41 de la Constitucin Nacional. La Provincia de Buenos Aires, al haber reglamentado el ttulo complementario del Cdigo de Minera mediante el decreto 968/97 ha interpretado implcitamente que el rgimen aplicable es el del art.41 de la Constitucin Nacional. Debe tenerse presente tambin que la Corte Suprema de Justicia ha declarado que la ley 17319 de hidrocarburos integra el derecho de fondo. Las disposiciones ambientales del Decreto 623/87 (especialmente el art.5, inc. a), c), d), e), f) y g) y de las Resoluciones de la Secretara de Energa 105/92, 27/93, 341/93, 252/93, 340/93, 342/93, 219/77, 189/80, 5/95, etc. encontraran, entonces, su fundamento en el art. 69, inc. b) y e) y los Ttulos VI y VII de la ley 17319. El proyecto de reforma de esta ley, publicado en el Diario de Asuntos Entrados del Senado del 8.3.95 (Ao XI - N 4) y denominado en el mensaje del Poder Ejecutivo 313/95 Proyecto de ley sobre provincializacin de hidrocarburos,en trmite al momento de escribir estas lneas y con media sancin, combina varias vas para conciliar competencias jurisdiccionales. En tal sentido, mi artculo Aspectos ambientales en el proyecto de reformas a la ley de petrleo n 17319, publicado en nfasis ambiental.

137

15. PROHIBICIN DE INGRESO DE RESIDUOS 15.1. El texto Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. 15.2. Normativa vigente 15.2.1. Normas internacionales La ms importante sigue siendo la Convencin de Basilea, ratificada por ley 23922.(1). En la materia que nos ocupa, sta dispone que un Estado deber prohibir la importacin de desechos peligrosos en su territorio si tiene razones para creer que no sern manejados en forma ambientalmente racional. (Art. 4, p.2.g.). Adems: Todo Estado tiene el soberano derecho de prohibir la importacin de desechos peligrosos y otros desechos (prembulo prrafo 6). Un Estado que ejerce este derecho tiene la obligacin de informar esta decisin a los dems estados a travs de la Secretara del Convenio. Ningn Estado podr permitir un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos a un pas que haya prohibido su importacin (artculo 4, p.1, a y b y artculo 13). Las partes debern tambin prohibir la exportacin de desechos peligrosos y otros desechos a un grupo de estados pertenecientes a una organizacin de integracin poltica o econmica si la legislacin de dichos pases prohibe tales importaciones (artculo 4, p.2. b).(2). Est tambin prohibida la importacin desde un Estado no parte. En cuanto a lo dems, se establecen una serie de condiciones y requisitos para el movimiento transfronterizo de los desechos, pero, no se prohibe en forma absoluta su importacin en todos los casos. 15.2.2. Derecho interno Independientemente de las prohibiciones contenidas en Constituciones Provinciales y otras normas locales, en el orden nacional rige el art. 3 de la ley 24051 que prohibe la importacin, reglamentado por el de igual nmero del decreto 831/93. Estas normas se complementan con: 1) El decreto 181/9, dictado con anterioridad, al que hace referencia el artculo que comentamos del decreto 831/93. El decreto 181/92 prohiba la introduccin de ciertos residuos que listaba en anexo. Este decreto estableca lo mismo que se consigna en el 3.1 y 3.2. del decreto 831/93 y, adems, defina que se entenda por residuo, desecho o desperdicio. 2) A su vez, la Administracin Nacional de Aduanas reglament el tema mediante la resolucin 1742/93, estableciendo las normas operativas correspondientes.

138

3) L.24611. Reforma del art.610 del Cdigo Aduanero: intervencin sobre productos que puedan afectar al medio ambiente. 15.3. El nuevo artculo constitucional 15.3.1. Residuos 15.3.1.2. Convenio de Basilea Define como desechos peligrosos: a) los enumerados en su Anexo 1 siempre que tengan las caractersticas enumeradas en el Anexo III (P.Ej. inflamabilidad, corrosividad,etc). b) Los no includos en el concepto anterior, pero definidos o considerados peligrosos por la legislacin interna de la Parte que sea Estado de exportacin, importacin o trnsito. Excluye ciertos desechos cuyo detalle no nos interesa aqu y en su artculo 2 incluye una definicin conceptual: Sustancias u objetos a cuyo eliminacin de procede, se propone proceder o se est obligado a proceder en virtud de lo dispuesto en la legislacin nacional. 15.3.1.3. Ley 24051 a) Art. 2: Ser considerado peligrosos todo residuo que pueda causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general. b) Apartndose del criterio de la Convencin de Basilea, sigue diciendo que, en particular, sern peligrosos los residuos indicados en el Anexo 1 o que posean alguna de las caractersticas enumradas en el Anexo II, lo que ampla considerablemente la nmina. Tambin produce ciertas exclusiones. 15.3.1.4. Decreto 831/93 Adems de disponer que la Autoridad de Aplicacin emitir las enmiendas o incorporaciones que considere necesarias en los listados, incluye como residuo de importacin prohibida aquellos productos procedentes de reciclados o recuperacin material de residuos que no sean acompaados de un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, segn el caso, expedido previo al embarque por la autoridad competente del pas de origen, y ratificado por la Autoridad de Aplicacin previo al desembarco. Lo establecido precedentemente concuerda con lo normado por el decreto 181/92, el que junto con la ley 24051 y el presente reglamento, regir la prohibicin de importar residuos peligrosos. No quedan comprendidas...las fuentes selladas de material

139

radiactivo exportadas para uso medicinal o industrial, cuando contractualmente exista obligacin de devolucin de las mismas al exportador...Cuando existieren dudas de la Administracin Nacional de Aduanas acerca de la categorizacin o caracterizacin de un residuo, sern giradas las actuaciones a la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano, a los efectos de que sta se expida mediante el acto expreso en un plazo no superior a diez (10) das hbiles contados desde su recepcin.. 15.3.1.5. Decreto 181/92 a) Prohibe el ingreso de los residuos listados en forma no taxativa en Anexo. b) Concuerda con lo establecido antes respecto de los desechos procedentes del reciclado o recuperacin material de desperdicios. c) Desde un punto de vista conceptual, contiene dos definiciones: Art. 3: Se considera residuo, desecho o desperdicio a toda materia, sustancia u objeto producido en cualquier actividad y a cuya eliminacin, reciclado, recuperacin, reutilizacin y/o disposicin final se proceda, se proponga proceder o se est obligado a proceder, as como tambin todos aquellos que, a juicio de la Autoridad de Aplicacin, sean considerados como tales. Art.4: Asimismo tambin se considerar residuo, desecho o desperdicio a todo material, sustancia u objeto que pretenda ser importado o introducido en el mismo estado en que fuera desechado por el generador, y/o sea ofrecido a nuestro pas tanto en forma gratuita o abonando una prima para su reciclado, tratamiento o disposicin final. 15.3.2. Valor de esta normativa El nuevo artculo constitucional no puede ser interpretado como inmediatamente operativo, sin necesidad de normativa subconstitucional que lo desarrolle y reglamente. En particular, no es aceptable la idea de que la prohibicin ahora es total, absoluta y mucho ms amplia que antes porque, en tal caso, deberamos considerar como residuo potencialmente peligroso el papel usado que es costumbre importar para utilizarlo en la fabricacin de papel nuevo. En esto, como en todas las cuestiones, es preciso atender a los fines perseguidos que, atento los antecedentes de la norma, coinciden con las disposiciones vigentes que hemos reseado. As como la libertad de comerciar est interpretada, desarrollada y reglamentada por diferentes disposiciones que no permiten concluir que dicha libertad sea absoluta, y as como no cualquier reunin de personas que verbalmente se atribuya los derechos del pueblo y peticione en su nombre (como suele suceder con los slogans de muchas manifestaciones) comete el delito de sedicin (demostrando as que la prohibicin es menos tajante que lo que sugiere el texto constitucional), sino aqullas comprendidas en

140

las miras del legislador constitucional, as tambin este prrafo del nuevo artculo 41 requiere normas inferiores para su debida y razonable implementacin. Las nicas existentes en la actualidad son las que hemos reseado y constituyen el derecho reglamentario actual. No debamos olvidar, adems, que el art.43, creador de la nueva accin de amparo, brinda ahora un medio de proteccin adicional, aplicable tambin a esta materia. Esto no significa que, en beneficio de la claridad y razonable aplicacin del mandato constitucional, no fuese conveniente dictar normas especiales que desarrollen a nuevo el artculo, confirmando o no la normativa ahora existente.

141

NOTAS (1) Sobre esta Convencin ver el artculo de D.Malpede en Evolucin reciente del derecho ambiental internacional. (2) Op. cit. en (1) pag. 157.

142

16. OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES DE IMPORTANCIA PARA EL TEMA AMBIENTAL 16.1. Planteo El propsito bsico de este ensayo es adelantar un primer anlisis del art.41 de la Constitucin Nacional, invitacin para que otros adopten el tema y reflexionen ms sobre el mismo. Por tanto, no se propone tratar detalladamente la totalidad de las normas constitucionales que se refieren a la temtica ambiental. Sin embargo, para hacer justicia a su ttulo, haremos ahora una breve enumeracin de aquellos aspectos de la Constitucin reformada que pueden tener relevancia para la disciplina. 16.2. Limitacin Como es obvio, toda la Constitucin puede tener implicancia ambiental, comenzando por el prembulo o el art. 1. Sin embargo, lo que aqu se comenta son las que nos parecen ms inmediatamente relevantes. 16.3. Principales disposiciones Art.14 bis: Segn constancias de las actas de la Convencin Constituyente, es este artculo y no el 41 el que regula lo concerniente al ambiente laboral. Art.42: Las regulaciones referidas al contralor de los servicios pblicos dictadas por los respectivos Entes Reguladores han includo aspectos ambientales, como por ejemplo, disposiciones sobre evaluacin de impacto ambiental, lmites de efluentes, etc. En cuanto la regulacin se refiera a servicios pblicos de competencia nacional, dichas normas no siguen el rgimen del art. 41, tercer prrafo, puesto que nada tendrn que agregar las provincias a las normas respectivas. Art.43: Ya recordado en otra parte de este texto. Art.75: El Congreso de la Nacin tiene, por varios incisos de este artculo, facultades tributarias. En la medida en que los tributos sean utilizados como instrumentos indirectos de poltica ambiental, la normativa correspondiente es exclusivamente nacional para todos los casos en que los dichos tributos sean de su jurisdiccin. No ser aplicable tampoco en este caso el tercer prrafo del Art.41. Similares conclusiones corresponden, respecto de este artculo y de toda la Constitucin en aqullas zonas de creacin de normas que son exclusivamente federales y donde las provincias no tienen posibilidad alguna de dictar normativa complementaria.

143

El inc.17 otorga a las comunidades indgenas participacin en la gestin referida a sus recursos naturales, expresin que, por cierto, debe ser aclarada por legislacin ulterior. El inc.19 suministra una base independiente, pero no en conflicto con el art.41 para la sancin de leyes de organizacin y de base de la educacin que incluyan aspectos referidos a la educacin ambiental o traten exclusivamente de sta. En consecuencia, debe entenderse que an en los casos en que las disposiciones referidas a este tema no se integren en leyes educativas sino, como es comn, en leyes bsicas o generales del medio ambiente, la correspondiente normativa tendr sustento simultneo en ambas normas. Tiene especial relevancia la alteracin de la tradicional jerarqua normativa (art.31) para otorgarle nuevo status a los tratados ( tratados en general, algunos de derechos humanos especialmente mencionados, los otros sobre derechos humanos, los de integracin y normas derivadas, todos con regmenes especiales). Los incisos correspondientes son el 22 y el 24. Ms all de lo que los mismos tratados en materia ambiental especifican en cuanto a la necesidad de armonizar la legislacin interna con su contenido, ahora esta adecuacin se vuelve imperiosa por disposicin constitucional. El inc.30 especific las condiciones de ejercicio del poder de polica, que incluye aspectos ambientales, en los establecimientos de utilidad nacional. Art.85: La mencin del control operativo da sustento suficiente para que el organismo creado pueda ejercitar dicho control tambin en aspectos referidos a la gestin ambiental. Tngase particularmente en cuenta la amplitud del ltimo prrafo. Art.86: Relacionado con el art.43. Art.100: La ley a que hace referencia deber elevar a rango de Ministerio la gestin ambiental, terminando con la situacin actual de la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano que, como algunos han sealado, es en cierto modo irregular, puesto que cumple funciones similares a las de un Ministerio sin serlo. Art.124: Se crea un nuevo instrumento, aunable al ya existente conforme el art.125, para, por va del as llamado Federalismo de concertacin, completar el funcionamiento del art.41, tercer prrafo, y hacer coincidir el mbito territorial de la gestin con las regiones naturales, biomas, cuencas y otras unidades territoriales que trascienden los lmites polticos. El ltimo prrafo otorga a las provincias la facultad de regular el manejo de sus recursos, aunque sujeta a las disposiciones ambientales mnimas que dicte la Nacin. Un caso especial de importancia son las determinaciones de usos de cuerpos receptores y sus prioridades. As, corresponde a la Provincia decidir si un curso de agua o un lago ser destinado a proveer lquido potable o a la navegacin. Dichas determinaciones operan como dato previo al establecimiento de estndares de calidad mnimos por la

144

Nacin en uso de las atribuciones conferidas por el art. 41, tercer prrafo. En efecto: los estndares van a diferir en funcin de los distintos usos asignados y es facultad exclusiva de las provincias establecer stos. Art.126: Segn hemos expuesto en el captulo anterior, estas prohibiciones explcitas, como la implcita del art. 121 para todo el poder delegado, pueden suministrar una base si se quiere usar la palabra, indirecta, para resolver ciertos aspectos dudosos (normas ambientales en normas federales o comunes). Art.128: Este artculo, no siempre tomado debidamente en cuenta, puede suministrar la base de un sistema de delegacin de facultades nacionales cuando ello resulte operativamente aconsejable. Art.129: Este artculo ha alterado el status de la Ciudad de Buenos Aires y de su normativa y, paralelamente, ha reducido considerablemente el mbito para el que es posible el dictado de una legislacin ambiental nacional local.

145

17.A MODO DE RESUMEN FINAL 1.-Interpretacin: Hemos aplicado al anlisis del art.41 de la Constitucin Nacional los mtodos de interpretacin de normas generalmente admitidos por la jurisprudencia y los autores. Se destacan especialmente entre ellos el consistente en atender a la finalidad de la norma y la interpretacin sistemtica. 2.-Sujeto del derecho: Son todos los habitantes, incluso las personas de existencia ideal. 3.-El derecho: Tiene caractersticas especiales que se enumeran y consiste bsicamente en un ambiente que conserve determinadas caractersticas que la norma enumera. No se superpone con otras formas jurdicas, que representan las formas concretas de goce de ese derecho. 4.-El ambiente sano: El concepto de ambiente a los efectos de proteger la salud debe ser amplio. De otro modo, segn lo podemos saber a travs de la ciencia y tcnica mdicas no es posible cumplir el fin de la norma. 5.-El resto del ambiente: A otros efectos, la norma ha manejado un concepto ms restringido, apuntando a la proteccin de la naturaleza, aunque en parte sta se presente hoy como un ambiente natural modificado. Especialmente, se trata de atacar los problemas de contaminacin y conservacin de recursos. Su aptitud para el desarrollo humano no altera este concepto, aunque, en la medida en que se ligue esta nocin con la de salud mental, puede obligarnos a ubicarnos en el concepto de ambiente sano. Un indicador prctico para descubrir el concepto de ambiente bajo esta faceta es el listado generalmente aceptado de grandes problemas ambientales. 6.-Los bienes culturales: Estn includos por disposicin expresa de la norma. 7.-El equilibrio del ambiente: Consiste en la persistencia de los procesos ecolgicos esenciales (nichos y sus funciones, grandes ciclos). No significa que el ambiente se haya convertido en intangible. Significa que los cambios que se introduzcan deben resultar finalmente en un nuevo equilibrio. 8.-Las actividades productivas: Lo son en sentido amplio, incluyendo los servicios. El ambiente conservar su aptitud productiva en la medida en que tambin conserve las otras caractersticas enunciadas, evidenciadas operativamente por los estndares de calidad ambiental. stos tambin pueden ser un medio de arbitrar entre objetivos alternativos o contradictorios. 9.-Responsabilidad intergeneracional: Integra el concepto de desarrollo sustentable en el tiempo (no necesariamente sustentabilidad de los recursos mismos). El concepto requiere ms elaboracin tcnica y conceptual y definicin de los horizontes temporales involucrados.

146

10.-El deber de preservar: Debe, en realidad, ser concebido como deber de conservacin, al cul todos, incluso el Estado estn obligados. Este deber comprende el de reparar, preferentemente en especie y slo subsidiariamente en dinero, el dao ambiental (que debe ser distinguido del dao a personas o bienes). Su regulacin est diferida al nivel legislativo. 11.-El tercer prrafo del art. 41: Hemos propuesto que se lea como sigue: Con el fin de proteger el ambiente y el derecho al mismo, uniformizar la normativa y preservar la igualdad en la competencia, corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nacin y a los organismos de ste dictar las normas con los contenidos (normas sustantivas, instrumentos, estndares, etc.etc.) mnimos necesarios, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica, para dar cumplimiento a los fines del art.41 de la Constitucin Nacional y a los Poderes y organismos que determine el orden constitucional de cada provincia, las necesarias, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad tcnica, para: a) Agregar regulacin a la establecida por las normas de presupuestos mnimos en virtud de situaciones especficas de carcter local que lo hagan necesario. b) Dictar disposiciones para poner en ejecucin la normativa de presupuestos mnimos. c) Regular situaciones no contempladas por las normas nacionales de presupuestos mnimos. Dichas normas de presupuestos mnimos no podrn alterar las jurisdicciones locales, segn stas estn definidas en el orden constitucional de cada provincia, incluyendo tanto las administrativas como las judiciales y tanto la facultad de establecer los procedimientos administrativos como los cdigos procesales y las organizaciones que los aplicarn, as como la actividad misma de los rganos con competencia para los casos individuales.. 12. Las normas de presupuestos mnimos: Son normas federales como las que generalmente se denominan as o las del derecho de fondo. Difieren en el grado de transferencia de facultades que han efectuado las provincias y su validez se determina teniendo en cuenta su carcter y las dems condiciones de su sancin, conforme normas constitucionales. No constituyen una categora verdaderamente nueva, salvo por la apuntada diferencia en la intensidad de la delegacin. 13. Ley bsica ambiental: La misma encuentra fundamento suficiente en el tercer prrafo del art.41, aunque no dispone de medios eficaces para condicionar el contenido de otras normas de presupuestos mnimos que se puedan dictar despus. 14. Normas federales. Leyes de fondo: La reforma no ha dejado un criterio claro respecto al rgimen de las disposiciones ambientales contenidas en este tipo de

147

normas. Si bien se pueden sugerir algunas pautas, el tema debe ser motivo de estudio ulterior. 15. Prohibicin de ingreso de residuos: En la medida en que no se dicte nueva legislacin, el derecho reglamentario es el actualmente vigente. 16. Otras disposiciones constitucionales: Toda la Constitucin tiene relevancia para la materia. Pero, se destacan especialmente los arts.42, 43, 75, especialmente inc.17, 19, 22, 24 y 30, arts. 85, 86, 100, 124, 126, 128 y 129. (1) NOTAS (1) Algunos otros autores han expuesto sus opiniones, a veces coincidentes y a veces divergentes con lo expuesto aqu. En tal sentido, ver por ejemplo La clasula ambiental de la Constitucin Nacional, Guido Santiago Tawil y autores citados por l. Artculo en La Ley del 15.5.95 y su continuacin.

148

Lo que sigue son agregados que hice cuando hacamos la edicin del libro, en el curso de la preparacin o como correcciones de pruebas. Yo creo que est todo en el texto de arriba. Pero, en todo caso, por las dudas verificar nuevamente. Gracias. AGREGADOS
1.-En Duda. Nota 1. 2.-En pm, prrafo final. 3.-Ambientep.10, agregados del Cdigo Alimentario, etc. y propios modelos, representaciones o descripciones de la realidad 4.-Actividades productivas. Correccin en notas 4 y 5. 5.-Derecho, nota 9. 6.-Ambiente, nota 35. 7.-Ambiente, nota 25 in fine. 8.-PM, nota 5. 9.-PM pag.14 ..., caso en el cul las normas complementarias deben implicar el agregado de una mayor o mejor proteccin. ___________________________________________________________________________________ No pasados: 1.--Ambiente, pag.7: La definicin de la Organizacin Mundial de la Salud apareci por primera vez en el prembulo de la Carta Orgnica: La salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social ;y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades. 2.-Apto. Nota (7) El desarrollo humano ha sido concretado en otros ejemplos en una serie de indicadores. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo utiliz tres indicadores (esperanza de vida, matriculacin educativa e ingresos) y la Comisin de Ecologa y Desarrollo Humano del Senado de la Nacin incluy en sus informes de 1995 y 1996 un nmero mayor de indicadores. 3.-Ambiente (4.7.2.). Tambin podra expresarse como lo hace la Constitucin de Crdoba (art. 66) Toda persona tiene drecho a gozar de un medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente fsico y social libre de factores nocivos para la salud.... 4.-Duda, Nota 1. Nuevo agregado: La Provincia de Buenos Aires, al haber reglamentado el ttulo complementario del Cdigo de Minera mediante el decreto 968/97 ha interpretado implcitamente que el rgimen aplicable es el del art.41 de la Constitucin Nacional.. 5.-Apto. Qued as la Nota (7) El desarrollo humano ha sido concretado en otros ejemplos en una serie de indicadores. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) utiliz tres indicadores (esperanza de vida, matriculacin educativa e ingresos) y la Comisin de Ecologa y Desarrollo Humano del Senado de la Nacin incluy en sus informes de 1995 y 1996 un nmero mayor de indicadores. En el informe correspondiente a 1996, el PNUD utiliz: esperanza de vida, tasa de alfabetizacin de adultos, matrcula en los tres niveles de enseanza, producto bruto interno per cpita, alimentacin, nivel de informacin, crecimiento poblacional, defensa e ndice de pobreza, el que se defini no slo como la falta de ingreso, sino de oportunidades bsicas de desarrollo personal. Tomando ms de 170 naciones compulsadas, la Argentina ocup el N 36.

149

6.-Captulo 6 Desarrollo Humano. Agregado a Nota 7: Sobre este tema vase: La calidad de vida en la Argentina y su situacin respecto de los pases vecinos, G.P.Glujovsky, Ambiente y Sociedad, N 9, julio de 1997. 7.-Final(Cap.17). Agreg Nota 1: (1) Algunos otros autores han expuesto sus opiniones, a veces coincidentes y a veces divergentes con lo expuesto aqu. En tal sentido, ver por ejemplo La clasula ambiental de la Constitucin Nacional, Guido Santiago Tawil y autores citados por l. Artculo en La Ley del 15.5.95 y su continuacin. 8.-4.13. Qued: ...Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en la 17 reunin celebrada en Pars el 16.11.72 y ratificada por ley 21836, .... 9.-4. Nota 21. Se agreg: Puede verse tambin: Nuestro planeta, nuestra salud- OMS - 1993 10.-11.17.6. Se agreg al final del punto a): Un ejemplo puede encontrarse actualmente en el Anexo II del Decreto 3290/90 de la Provincia de Crdoba, que somete a una posible evaluacin de impacto ambiental una serie de actividades, muchas de las cules, si bien generalmente no mencionadas en los listados de proyectos que traen las normas sobre el tema (y que, posiblemente, no traera tampoco la enumeracin de una norma nacional de presupuestos mnimos sobre EIA), son caractersticas de dicha provincia, por lo cul se justifica ntegramente su inclusin (Ejemplo, no nico, actividades deportivas, hoteleras, recreacionales o construcciones cerca de embalses de agua).. 11.- 13.4. (Al final) Sin embargo, entendemos que en el caso en que se sancionasen leyes de presupuestos mnimos posteriores a la ley de marcos, an siendo especiales, slo deberamos considerarlas como derogatorias de la ley de marcos si as lo dijesen expresamente. En efecto, la regla aplicada por la jurisprudencia de que, en caso de incompatibilidad entre leyes anteriores y posteriores, siendo algunas especiales y otras generales, prevalecen las especiales con independencia de su orden cronolgico, no es aplicable al caso de las leyes de marcos. De lo que se trata, en definitiva, es de investigar la voluntad presunta del legislador (o de la ley, si se prefiere) y, en el caso de leyes bsicas o de marcos, no puede concluirse que sta pueda ser, por la propia naturaleza de esas normas, que resulten derogadas tcitamente por cualquier norma especial posterior. Para que podamos concluir que sa es la voluntad del legislador, dicha derogacin debe ser explcita. No obstante ello, es verdad que la ley de marcos siempre podra ser derogada por una ley posterior cuando la derogacin es expresa. En tales trminos debe entenderse el comentario que sigue. ____________________________________________________________________________________ Agregados posteriores a la entrega al Dr. Arra del 5.12.97: (Fueron includos en la correccin de pruebas). 1-Captulo 2, Nota 15: Agregu mi artculo sobre amparo en Ecologa & Negocios 2.-Captulo 7, Nota 5: Agregu segundo trabajo de FARN. 3.-Captulo 4, Nota 21: Se agreg: En

el Suplemento Salud de La Nacin del 11.2.98,

pag.4, se inserta el siguiente cuadro:

Agentes ambientales que influyen en la salud de las personas

150

Fsicos Qumicos Biolgicos Psico-socio-Culturales

Radiaciones ionizantes, emisiones electromagnticas, microondas, luz ultravioleta, luz infrarroja, temperaturas extremas, humedad, corrientes de aire, presin baromtrica, ruidos y vibraciones, partculas en suspensin. Aditivos alimentarios, conservantes, solventes, barnices y pinturas, pegamentos, plaguicidas, metales pesados, hidrocarburos, gases de combustin. Virus, bacterias, parsitos, hongos.Nota: En otras sistemticas, se consideran el agente, aunque contenido y transmitido por partes del ambiente. Contaminacin auditiva y visual, stress urbano, inadecuadas condiciones ambientales en el hogar y/o en el rea de trabajo.

La legislacin argentina se hace eco de esta multiplicidad de factores. As, el decreto 1269/92 que aprueba las polticas sustantivas e instrumentales de la Secretara de Salud dice: 1.1.1. (La salud)...es la resultante de mltiples factores sociales... 3. Poltica sustantiva. Disminuir los riesgos evitables de enfermar y morir, mediante acciones sanitarias sostenidas y concertadas de promocin y proteccin de la salud, especialmente dirigidas a poblaciones marginadas y de pobreza estructural y en aquellas situaciones bio-psico-sociales consideradas potencialmente riesgosas. 3.1. Polticas instrumentales...3.1.6.Participar coordinadamente con la Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sostenible en las tareas de conservacin y mejoramiento del ambiente y en programas de saneamiento, control de contaminantes y equilibrio ecolgico, todo ello desde el punto de vista relativo al mantenimiento y mejora del nivel de salud de la poblacin..