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DISCIPLINA: Direito Penal II

PROFESSORA: Luciana Correa (e-mail: lucianacsouza.adv@gmail.com)


TEORIAS DA PENA
1. Sanção Penal
A sanção penal é gênero que comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança.
Para Capez (2018) a pena seria a “sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma
sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem
jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e
prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.”.
2. Teorias da Pena
Existem duas grandes categorias ou tipologias de justificação do direito penal e da pena: teorias
justificacionistas absolutas e teorias justificacionistas relativas. Para as teorias absolutas são também
denominadas retribucionistas porque vêem a pena como um fim 12 em si mesma, fim este de retribuição, de
castigo, de reação à conduta descrita na lei como delito, ao contrário das teorias relativas ou utilitaristas para
as quais a pena não é um fim ou valor em si mesma, e sim um meio ou um custo para se alcançar o fim utilitário,
de prevenir ou evitar delitos futuros.
2.1.Teorias absolutas (quia peccatum) – Hegel e Kant
De acordo com esta teoria, a pena funciona como a retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo
condenado, consistente na prática de um crime ou de uma contravenção penal (punitur quia peccatum est).
A pena atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com a finalidade única de castigá-
lo, fator esse que proporciona a justificação moral do condenado e o restabelecimento da ordem jurídica.
Para as teorias retribucionistas, a legitimidade externa da pena é apriorística, não estando condicionada por
finalidades outras que não a punição, ao contrário das teorias utilitaristas, para as quais a legitimidade da pena
está condicionada à sua adequação ao fim externo perseguido pelo direito penal, e que requer uma análise ou
ponderação entre o valor do fim e o custo do meio.
2.2.Teorias relativas ( ne peccetur)
Para essa variante, a finalidade da pena consiste em prevenir, isto é, evitar a prática de novas infrações penais
(punitur ne peccetur). É irrelevante a imposição de castigo ao condenado. Adota-se uma posição absolutamente
contrária à teoria absoluta. Para essa teoria, a pena não está destinada à realização da justiça sobre a terra,

1 Destaca-se a diferenciação de Hassemer e Muñoz Conde (1989), no que concerne aos termos missão e função, os
citados autores afirmam que, em uma linguagem jurídica tradicional, o termo função seria entendido como as
consequências queridas ou desejadas de uma coisa, sendo, nesse sentido, equiparados ao de meta ou missão; ao passo
que, no âmbito da linguagem sociológica, função seria a soma das consequências objetivas de uma coisa. De acordo os
autores essa segunda acepção deveria, também, ser empregada ao Direito Penal, para denominar as consequências não
desejadas, porém reais do sistema, sendo o termo missão ou meta o denominador das consequências queridas e buscadas
pelo sistema.
2 “Vale a pena esclarecer que os conceitos de fim e função não serão referidos nessa obra como sinônimos. Adotamos
aqui a distinção de base sociológica referida tanto por Ferrajoli como por Feijoo Sánchez, segundo a qual o fim ou
finalidade da pena está relacionado com os efeitos sociais buscados desde a perspectiva jurídico-normativa de tipo
axiológico, enquanto a função da pena está relacionada com a análise descritiva dos efeitos sociais produzidos, inclusive
quando estes se distanciam das finalidades previamente postuladas para a pena.” (Bitencourt, 2018)
servindo apenas para a proteção da sociedade, assim não se esgota em si mesma, despontando como meio cuja
finalidade é evitar futuras ações puníveis.
Para Ferrajoli (2002), a combinação entre prevenção geral ou especial, que dizem respeito aos destinatários da
prevenção, e as prevenções negativas ou positivas, que se relacionam com a natureza das prestações de acordo
com seus destinatários, é possível advir quatro tipo de doutrinas relativas ou utilitaristas:
a) Prevenção geral positiva ou da integração: que atribui a pena a função positiva de reforçar a
fidelidade à ordem constituída; - Gunther Jakobs, Winfried Hassemer;
b) Prevenção geral negativa: que conferem a pena a função de dissuadir os cidadãos por meio do
exemplo ou da ameaça que a mesma constitui; – J. P. Anselm Feurbach.
c) Prevenção especial positiva ou da correção: que conferem à pena a função positiva de corrigir o
réu; - Marc Ancel, Franz Von Liszt;
d) Prevenção especial negativa: que dão a pena função negativa de intimidação, intimidando o
apenado para que ele não possa no futuro ofender a lei penal. – Hobbes, Beccaria, Bentham, Franz
Von Liszt;
2.3.Teorias mistas – Merkel, Claus Roxin.
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta
recolher os aspectos mais importantes das teorias absolutas e relativas. Para essa teoria entende-se que a
retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo
fenômeno que é a pena. As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas, ou seja, às teses
sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas da pena.
Qual a teoria adotada pela Código Penal?
3. Princípios que regem a aplicação da pena
a) Humanidade das penas (art.5º, XLVII e XLIX, CRFB/1988)
A pena deve respeitar os direitos fundamentais do condenado enquanto ser humano. Não pode, assim, violar a
sua integridade física ou moral (CF, art. 5.º, XLIX). Da mesma forma, o Estado não pode dispensar nenhum
tipo de tratamento cruel, desumano ou degradante ao preso. Com esse propósito, o art. 5.º, XLVII, da
Constituição Federal proíbe as penas de morte, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis, bem como a
prisão perpétua.
b) Legalidade (art. 1º, Código Penal e , art. 5 º, XXXIX, CF).
O artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal dispõe que “ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.
c) Personalidade (art.5º, XLV, CF)
É vedado a pena ultrapassar a pessoa do condenado. Isto impede que sanções e restrições de ordem jurídica
superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. No entanto, é possível que a obrigação de reparar o dano
e a decretação do perdimento de bens, compreendidos como efeitos da condenação, sejam, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido.
d) Inderrogabilidade
Precetua que se presentes os requisitos necessários para a condenação, não pode deixar de ser aplicada e
integralmente cumprida. É, contudo, mitigado por alguns institutos penais, dos quais são exemplos a
prescrição, o perdão judicial, o sursis, o livramento condicional etc.
e) Proporcionalidade (art.5º, XLVI, CF/1988 e art.59, Código Penal)
A resposta penal deve ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito, bem como para
prevenir novas infrações penais. Deve norterar tanto a atividade legislativa, funcionando como barreira ao
legislador, e também ao magistrado, orientando-o na dosimetria da pena. De fato, tanto na cominação como na
aplicação da pena deve existir correspondência entre o ilícito cometido e o grau da sanção penal imposta,
levando-se ainda em conta o aspecto subjetivo do condenado (CF, art. 5.º, XLVI).
f) Individualização da pena (art.5º, XLVI, CF/1988)
Princípio que visa estabelecer uma gradativa da resposta punitiva do Estado. A individualização da pena tem
o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes
sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréu.
4. Espécies de Pena
a) Pena Privativa de Liberdade: Forma mais drástica de punição. As penas privativas de liberdade podem
ser de reclusão, detenção ou prisão simples (no caso das contravenções penais), variando,
principalmente, o grau de institucionalização do indivíduo. (Art. 1 da Lei de Introdução Penal). –
b) Pena Restritiva de Direitos: Previstas nos artigos 43 a 48, do Código Penal, as penas restritivas de
direito podem ser: prestação de serviços à comunidade, limitação de fins de semana, interdição
temporária de direitos, prestação pecuniária, perda de bens e valores. Ela limita um ou mais direitos do
condenado, em substituição à pena privativa de liberdade.
c) Pena de Multa: incide sobre o patrimônio do condenado. Estabelecida no artigo 32 do CP, a pena de
multa tem seu regramento no artigo 49 e seguintes. A multa penal é de natureza pecuniária e o seu
cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa.

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