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Direito do Contrato

Digital
Profª Clarice Klann

Indaial – 2021
1a Edição
Copyright © UNIASSELVI 2021

Elaboração:
Profª Clarice Klann

Revisão, Diagramação e Produção:


Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI

Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri


UNIASSELVI – Indaial.

K63d
Klann, Clarice
Direito do contrato digital. / Clarice Klann. – Indaial: UNIASSELVI,
2021.
144 p.; il.
ISBN 978-65-5663-586-6
ISBN Digital 978-65-5663-585-9
1. Contrato digital. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo da
Vinci.
CDD 340

Impresso por:
Apresentação
Caro acadêmico, tudo bem com você? Esperamos que sim!

Meu nome é Clarice Klann, sou professora universitária e fico feliz


em conseguir ajudá-lo. O presente livro foi escrito para que você possa apro-
fundar e aprimorar os seus conhecimentos a respeito do contrato digital.

Vive-se em uma era em que é preciso estar atualizado, pois o conhe-


cimento faz toda a diferença com direitos cada vez mais presentes e em um
tempo em que se tem a informação cada vez mais rápido e ao nosso alcance.

Prezado acadêmico, nesta disciplina, trabalharemos as questões perti-


nentes aos contratos digitais, assim, na Unidade 1, discutiremos a questão da
Teoria das Obrigações e Contratos Eletrônicos. Na Unidade 2, será apresentada
a questão da segurança nos contratos virtuais. Já na Unidade 3, serão abarcadas
questões pertinentes ao contrato digital, trazendo temas atuais dentro da área.

Pronto para começar a compreender os contratos digitais? Então, vamos à


luta, e bons estudos! Desejamos muito sucesso na sua vida profissional!

Profª Clarice Klann


NOTA

Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para
você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novi-
dades em nosso material.

Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é


o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um
formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura.

O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagra-
mação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui
para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo.

Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente,


apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilida-
de de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador.
 
Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para
apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assun-
to em questão.

Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas
institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa
continuar seus estudos com um material de qualidade.

Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de


Desempenho de Estudantes – ENADE.
 
Bons estudos!
LEMBRETE

Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela


um novo conhecimento.

Com o objetivo de enriquecer seu conhecimento, construímos, além do livro


que está em suas mãos, uma rica trilha de aprendizagem, por meio dela você
terá contato com o vídeo da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complemen-
tares, entre outros, todos pensados e construídos na intenção de auxiliar seu crescimento.

Acesse o QR Code, que levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo.

Conte conosco, estaremos juntos nesta caminhada!


Sumário
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS...................................... 1

TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS........................ 3


1 INTRODUÇÃO..................................................................................................................................... 3
2 CONTRATOS: CONCEITOS E DECLARAÇÕES DE VONTADE............................................. 3
2.1 PRINCÍPIOS CLÁSSICOS DO CONTRATO............................................................................... 4
2.2 FORMAÇÃO, CONCLUSÃO E ELEMENTOS DOS CONTRATOS........................................ 7
2.3 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS....................................................................................... 11
3 DOS FATOS, ATOS E NEGÓCIO JURÍDICO.............................................................................. 14
3.1 PLANO DA EXISTÊNCIA............................................................................................................ 15
3.2 PLANO DA VALIDADE............................................................................................................... 16
3.3 PLANO DA EFICÁCIA................................................................................................................ 16
LEITURA COMPLEMENTAR............................................................................................................. 17
RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 23
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................... 24

TÓPICO 2 — APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


E PRINCÍPIOS.............................................................................................................. 27
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................... 27
2 APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.................................... 27
2.1 ABUSOS E O CDC........................................................................................................................ 27
3 CONTRATOS ELETRÔNICOS....................................................................................................... 30
3.1 CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERPESSOAIS.................................................................... 30
3.2 CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERATIVOS........................................................................ 30
4 PRINCÍPIOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA................................................................... 31
4.1 PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA FUNCIONAL.................................................................... 31
4.2 PRINCÍPIO DA FIGURA DO INICIADOR............................................................................... 32
RESUMO DO TÓPICO 2..................................................................................................................... 34
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................... 35

TÓPICO 3 — FORMAÇÃO E ETAPAS DO CONTRATO ELETRÔNICO................................. 37


1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................... 37
2 DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS........................................................... 37
2.1 NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES.............................................................................................. 40
2.2 DA OFERTA OU PROPOSTA E DA ACEITAÇÃO.................................................................. 41
3 DO LOCAL DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO E A LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL........................................................................................................................................ 42
RESUMO DO TÓPICO 3..................................................................................................................... 44
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................... 45

REFERÊNCIAS....................................................................................................................................... 46
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS................ 47

TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS................................................... 49


1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................... 49
2 A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS......................................................................... 49
3 CRIPTOGRAFIA, ASSINATURA ELETRÔNICA E CERTIFICAÇÃO DIGITAL................. 50
4 BIOMETRIA ....................................................................................................................................... 55
5 COMPUTAÇÃO QUÂNTICA E CRIPTOGRAFIA QUÂNTICA............................................. 58
LEITURA COMPLEMENTAR............................................................................................................. 63
RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 67
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................... 68

TÓPICO 2 — A VALIDADE DOS CONTRATOS DIGITAIS....................................................... 71


1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................... 71
2 DA VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E NOÇÕES GERAIS........................ 71
3 REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A VALIDADE DOS CONTRATOS E SUJEITOS
DO CONTRATO................................................................................................................................. 73
4 OBJETO DO CONTRATO................................................................................................................ 75
4.1 FORMA DA EXTERIORIZAÇÃO DA VONTADE NOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS E DEMAIS PECULIARIEDADES.................................................................. 76
RESUMO DO TÓPICO 2..................................................................................................................... 81
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................... 82

TÓPICO 3 — O VALOR PROBATÓRIO E A FIDEDIGNIDADE DO CONTRATO


DIGITAL........................................................................................................................ 85
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................... 85
2 DO VALOR PROBANTE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO................................................ 85
3 DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O CONTRATO DIGITAL....................................................... 89
RESUMO DO TÓPICO 3..................................................................................................................... 94
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................... 95

REFERÊNCIAS....................................................................................................................................... 97

UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL....................................... 99

TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL................................. 101


1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................. 101
2 PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ERA DIGITAL........................ 101
3 OS CONTRATOS E AS QUESTÕES DE NATUREZA TRIBUTÁRIA................................... 106
4 ASPECTOS DA CRIMINALIDADE INFORMÁTICA............................................................ 109
LEITURA COMPLEMENTAR........................................................................................................... 115
RESUMO DO TÓPICO 1................................................................................................................... 118
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................. 119

TÓPICO 2 — A ERA DIGITAL E A RELAÇÃO DE TRABALHO............................................. 121


1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................. 121
2 O E-MAIL CORPORATIVO E O MONITORAMENTO, PELO EMPREGADOR,
NAS RELAÇÕES VIRTUAIS DE TRABALHO.......................................................................... 121
3 O TELETRABALHO NA ERA DIGITAL..................................................................................... 123
RESUMO DO TÓPICO 2................................................................................................................... 128
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................. 129
TÓPICO 3 — DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: ASPECTOS PERTINENTES
À JURISDIÇÃO E AO FORO COMPETENTE..................................................... 131
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................................. 131
2 APLICABILIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO NOS
CONTRATOS DIGITAIS................................................................................................................ 131
3 ASPECTOS PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO COMPETENTE....................... 136
RESUMO DO TÓPICO 3................................................................................................................... 140
AUTOATIVIDADE............................................................................................................................. 141

REFERÊNCIAS..................................................................................................................................... 143
UNIDADE 1 —

CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS


DIGITAIS

OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• compreender os conceitos dos contratos digitais;

• identificar e reconhecer as características e os deveres;

• conhecer as etapas e a aplicabilidade dos contratos.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade,
você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.

TÓPICO 1 – TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

TÓPICO 2 – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS

TÓPICO 3 – FORMAÇÃO E ETAPAS DO CONTRATO ELETRÔNICO

CHAMADA

Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos


em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá
melhor as informações.

1
2
TÓPICO 1 —
UNIDADE 1

TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS


ELETRÔNICOS

1 INTRODUÇÃO

O tema dos Contratos Eletrônicos é atual e merece a nossa atenção, uma


vez que as relações se tornaram cada vez mais instantâneas com a internet ao
alcance de milhões de pessoas.

A área do Direito Digital é um desafio e exige atualização constante do es-


tudante e do atuante na referida área, pois a internet alcança, cada dia mais, um
número significativo de pessoas, e, com isso, vem a necessidade de se ter tudo ao
acesso das mãos em um clique. No entanto, relações jurídicas e negociais, por meio
da internet, devem ser disciplinadas e reguladas, inclusive, relações contratuais.

Inicialmente, percorreremos os campos dos contratos eletrônicos e as teo-


rias aplicáveis. Vamos lá?!

2 CONTRATOS: CONCEITOS E DECLARAÇÕES DE VONTADE


O contrato é um negócio jurídico, e, na maioria das vezes, plurilateral, ou seja,
possui duas partes, ou, ainda, duas declarações de vontade, com conteúdos coinci-
dentes destinados à criação de direitos e de deveres entre as partes contratantes.

É um ato jurídico bilateral, pois depende de, no mínimo, duas declarações


de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de
conteúdo patrimonial).

Outro conceito de contrato é o acordo de vontades, na conformidade com a lei,


e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos.

Contratos eletrônicos são aqueles nos quais a celebração depende da existên-


cia de um sistema informático, ou da intercomunicação entre sistemas informáticos.
No primeiro caso, quando a interação se dá entre o usuário e o sistema informático, a
manifestação da vontade é estática, pois não extrapola os limites do sistema.

O contrato eletrônico é o negócio jurídico realizado pelas partes contra-


tantes, cuja manifestação de vontade é realizada por meio digital ou eletrônico,
mas, a validade, por meio de assinatura digital ou certificado digital.

3
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

A proposta de um contrato eletrônico, ou de um negócio virtual, pode


se dar por meio da troca de e-mails, da realização de teleconferência, de video-
conferência, da plataforma de e-commerce em sites da internet, de aplicativos de
mensagem instantânea, das redes sociais ou Skype etc.

Pode parecer que o contrato eletrônico não é uma nova espécie de con-
trato, mas um novo meio de estabelecer um negócio jurídico por meio de contra-
to, mas em formato digital. Lembrando que o contrato eletrônico que pode ser
celebrado, digitalmente, total ou parcialmente, pelas partes (ou seja, uma das
partes pode assinar, de forma manuscrita, e, a outra parte, de maneira digital).

Antes do advento da internet entre a população, a manifestação de vonta-


de era puramente estática, sendo concebida na interação da pessoa com o compu-
tador, e ali permanecendo. A partir do uso comercial da internet, a manifestação
da vontade ocorre com a intercomunicação de sistemas informáticos, por meio
da troca eletrônica de dados, e se concretizando através de plataformas digitais.

2.1 PRINCÍPIOS CLÁSSICOS DO CONTRATO


Embora muitos autores utilizem autonomia privada e autonomia da von-
tade como expressões sinônimas, tecnicamente, não se confundem. Vontade psi-
cológica e vontade jurídica não são sempre coincidentes.

O Direito aprecia a vontade no campo do dever ser, reconhecendo-a como


fatos de eficácia jurídica nos limites e na forma por ele mesmo estabelecida. Daí a
diferenciação entre autonomia da vontade e autonomia privada.

A autonomia da vontade decorre da manifestação de liberdade individu-


al, já a autonomia privada é o poder de criar, nos limites da lei, normas contra-
tuais. Dessa forma, a expressão autonomia da vontade tem conotação subjetiva,
psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade, no Direi-
to, de um modo objetivo e concreto.

Autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo


exercício da sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo o
conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.

É um fundamento para a realização de contratos atípicos (Art. 425, CC:


“é lícito, às partes, estipularem contratos atípicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Código”).

A autonomia privada tem, como fundamento ou pressuposto, a liberdade


como valor jurídico (poder de praticar ou não, ao arbítrio do sujeito, todo ato or-
denado ou não proibido por lei; de modo positivo, é o poder que as pessoas têm
de optar entre o exercício e o não exercício dos direitos subjetivos).

4
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

Podemos resumir as diferenças entre autonomia da vontade e autonomia


privada da seguinte forma:

TABELA 1 – DIFERENÇAS ENTRE AUTONOMIA DA VONTADE E AUTONOMIA PRIVADA

FONTE: A autora

Conhecido pelo brocardo “o contrato faz lei entre as partes”, por um lon-
go período de tempo, foi princípio cogente das relações contratuais, o que sig-
nificava que, uma vez que as partes se vinculassem por meio de um contrato, a
ele, deveriam dar cumprimento, independentemente de estarem as prestações
equilibradas ou não.

Tratava de dar amplo reconhecimento à liberdade contratual (autonomia


privada), tendo, como fundamentos: a liberdade e a igualdade formal, a neces-
sidade de segurança jurídica e a intangibilidade dos contratos, a fim de haver
garantia à utilidade econômica.

O pacta sunt servanda, à luz do modelo liberal, justificava-se em virtude do


reconhecimento da ampla liberdade contratual e da compreensão de que os con-
tratos só geravam efeitos entre as partes contratantes. Partia-se, do pressuposto,
de que todos os contratos eram paritários, atuando, as partes, em plena igualdade
de condições, sendo, portanto, o conteúdo obrigatório, uma vez preenchidos os
requisitos de existência, validade e eficácia estabelecidos em lei.

Tratava-se de atribuir ampla vinculatividade ao ajuste pela simples mani-


festação volitiva das partes contratantes, o que garantia um certo caráter absoluto.

Ainda, há o princípio da intangibilidade dos contratos. Reconhecido que


o contrato era mero instrumento de satisfação de interesses particulares das par-
tes contratantes, esse princípio (intimamente associado ao da obrigatoriedade)
impedia qualquer intervenção (inclusive, estatal) sobre o conteúdo das avenças.
Na sua concepção liberal, era o que tornava o conteúdo dos contratos obrigatório,
independentemente do equilíbrio ou da justiça dos resultados.

5
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

A função social é princípio que se preocupa com os efeitos dos contratos junto
às ordens econômica e social, pois as preocupações com o comportamento ético das
partes contratantes é problema de outro princípio (o da eticidade ou boa-fé objetiva).

Embora, reconhecidamente, de definição imprecisa, Pereira (2013, p. 14)


afirma ser, a função social do contrato,
um princípio moderno que vem a se agregar aos princípios clássicos
do contrato, que são os da autonomia da vontade, da força obrigatória,
da intangibilidade do conteúdo e da relatividade dos efeitos. Como
princípio novo, não se limita a se justapor aos demais, antes pelo con-
trário, vem desafiá-los, e, em certas situações, impedir que prevale-
çam, diante do interesse social maior.

São elencados, como exemplos de função social do contrato, prejudicada


pelo abuso da liberdade contratual:

• Induzir a massa de consumidores a contratar a prestação ou a aquisição de


certo serviço ou produto sob influência de propaganda enganosa.
• Alugar imóvel em zona residencial para fins comerciais incompatíveis com o
zoneamento da cidade.
• Ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros.
• Fazer qualquer negócio de disposição de bens em fraude de credores.
• Assinar qualquer contrato que, no mercado, importe o exercício de concor-
rência desleal.
• Desviar a empresa, licitamente estabelecida em determinado empreendimento,
para a contratação de operações legalmente permitidas, como uma fatorizado-
ra, que passa a contratar depósitos, como se fosse uma instituição bancária.
• Haver agência de viagens que, sob a aparência do serviço do seu ramo, con-
trate, na realidade, o chamado turismo sexual, a mediação no contrabando ou
nas atividades de penetração ilegal em outros países.
• Ter qualquer tipo de contrato que importe desvio ético ou econômico de fina-
lidade, com prejuízo para terceiros.

Assim, para se ter, como cumprida, a função social do contrato, não basta
se restringir a observar os princípios do Direito Contratual, como a autonomia
privada, a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual, pois tais princípios têm, emi-
nentemente, uma relação com o conteúdo do contrato.

Para que se conceba um conceito adequado de função social do contrato, é


preciso que se busque, também, um elemento externo, ou seja, o elemento social de-
nominado de bem comum, com vistas à garantia da dignidade da pessoa humana.

Já o princípio da boa-fé, previsto no Art. 422, CC, como princípio contra-


tual, é a boa-fé objetiva, cláusula geral e princípio contratual que deve ser aplica-
do a todas as fases: pré, contratual e pós-contratual, obrigando, os contratantes,
a agirem, entre si, com lealdade e transparência, garantindo segurança à relação
jurídica. Por isso, afirma-se: a boa-fé se presume, a má-fé se prova.

6
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

2.2 FORMAÇÃO, CONCLUSÃO E ELEMENTOS DOS


CONTRATOS
O contrato é o fruto da convergência de vontades que se manifestam, vi-
sando à realização de interesses comuns das partes contratantes, mas apenas a
declaração de vontade não é suficiente, pois é preciso que a vontade seja formali-
zada por meio de documento que regule os fatos e os atos da negociação.

A formação do contrato é um processo composto por uma série de atos


e de comportamentos das partes contratantes tendentes à realização de um inte-
resse comum. Na doutrina, identificam-se quatro fases: negociações preliminares
(ou puntuação); proposta (oblação ou policitação); contrato preliminar; e contrato
definitivo ou conclusão do contrato.

Tomando-se a concepção da obrigação como um processo, é possível afir-


mar a existência de três grandes fases do processo contratual: fase pré-contratual,
fase contratual e fase pós-contratual. Para uma melhor análise, realizaremos um
estudo, percorrendo todas essas fases.

As tratativas podem ter início com a indagação de um preço, a solicitação


de um orçamento, a elaboração de uma minuta contratual ou de um projeto. Nes-
ses momentos, as partes investigam as vantagens (especialmente, econômicas) de
celebrar, ou não, o contrato, o que pode gerar cartas de intenção e até esboços do
instrumento contratual (acordos parciais).

As negociações preliminares se apresentam como fase eventual (podem


ocorrer ou não), e, por isso, não estão previstas, expressamente, no Código Civil.
Excepcionalmente, porém, podem ensejar responsabilidade civil pré-contratual
(aquiliana), em virtude da violação dos deveres anexos de conduta e da legítima
expectativa criada em uma das partes contratantes, o que significa afirmar que,
embora não haja um dever subjetivo de contratar decorrente das puntuações, há o
dever de manter a boa-fé e a probidade, intrínsecas a qualquer relação contratual.

Ao faltar com a boa-fé na fase pré-negocial, o contratante comete abuso de


direito (Art. 187, CC – vedação dovenire contra factumproprium), surgindo, daí, o
dever de indenizar (por perdas e danos), decorrente de responsabilidade objetiva
(independente de culpa).

7
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

NOTA

Enunciado 24, I Jornada de Direito Civil – Art. 422: Em virtude do princípio


da boa-fé, positivado no Art. 422, do novo CC, a violação dos deveres anexos constitui
espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
Enunciado 25, I Jornada de Direito Civil – Art. 422: o Art. 422 do CC não inviabiliza a
aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé, nas fases pré-contratual e pós-contratual.
Enunciado 170, II Jornada de Direito Civil – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada
pelas partes na fase das negociações preliminares e após a execução do contrato, quando
tal exigência decorrer da natureza do contrato.

Pode-se, então, concluir, que a culpa in contrahendo, pelo abandono das


negociações preliminares, só gera responsabilidade quando o diálogo entre os
contratantes já se encaminha para a conclusão do contrato, gerando forte crença
de que o negócio se realiza, e uma das partes, injustificadamente, abandona as
tratativas ou passa a fazer exigências desproporcionais.

A fase de proposta é denominada de oferta, policitação ou oblação. Nessa


fase, a vontade de contratar é manifestada já com a intenção de aderir às condi-
ções oferecidas pela outra parte contratante. A proposta é um negócio jurídico e
unilateral que contém uma declaração receptícia de vontade dirigida para a outra
parte contratante, com a intenção manifestada de se vincular ao contrato, por
isso, gera o dever de celebrar o contrato definitivo.

NOTA

Policitante (ofertante, oferente, proponente, solicitante): aquele que realiza a


proposta. Oblato (aceitante, policitado, solicitado): aquele que recebe a proposta.

Diferente das negociações preliminares, que não são vinculantes, a pro-


posta tem força obrigatória, vincula o policitante. Por isso, a proposta (escrita,
oral ou tácita ) deve conter todos os elementos essenciais do negócio que se pre-
tende realizar (descrição do objeto, preço, prazo de entrega, formas de pagamen-
to etc.). Para ser vinculante, precisa ser séria, clara, completa, precisa e inequívoca
(Art. 427, CC). Presentes esses requisitos, a proposta tem força vinculante.

Ausentes os requisitos, a declaração é tratada, meramente, como um con-


vite para a apresentação de uma proposta ou para o início das tratativas. A obri-
gatoriedade da oferta é um ônus que se impõe ao policitante, devendo mantê-la,
8
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

sobre determinado tempo, a partir da divulgação, assumindo, portanto, o dever


de realizar o negócio jurídico, caso o oblato se manifeste, favoravelmente, à con-
clusão do contrato. A regra, então, é a irrevogabilidade da oferta.

A proposta não pode ser menosprezada, como se não tivesse validade


alguma, pois, via de regra, obriga o proponente. No entanto, a oferta não é consi-
derada obrigatória (Art. 427, CC) em duas hipóteses. Vamos a elas?

Se o contrário resultar dos termos dela – são as hipóteses nas quais os ter-
mos da oferta estabelecem a não vinculatividade em cláusulas expressas, que de-
clarem não ser definitiva, ou reservando o direito, ao proponente, de retirá-la. Ex.:
“proposta sujeita à confirmação”; “não vale como proposta”; “sem compromisso”.

Dependendo da natureza do negócio, isso ocorre em negócios jurídicos,


que, pela própria natureza, são considerados abertos. São hipóteses que podem
ocorrer, por exemplo, nas propostas abertas ao público (destinadas a pessoas in-
determinadas), que limitam a vinculação do anúncio à existência de estoque (Art.
429, CC), ou nos contratos de seguro que exigem a adaptação a cada segurado.

Dependendo das circunstâncias do caso – hipóteses elencadas no Art. 428,


do Código Civil:

I. se, feita sem prazo, a pessoa presente não for imediatamente aceita. É espé-
cie de oferta caracterizada pelo “pegar ou largar”, identificada, na doutrina,
como contrato com declaração consecutiva;
II. se, feita sem prazo, a pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do proponente. O prazo, aqui estabeleci-
do, deve ser analisado no caso concreto de acordo com a boa-fé, os usos e os
costumes (Art. 113, CC), devendo corresponder ao que seria razoável (prazo
moral) para que a resposta chegasse ao conhecimento do proponente. É hipó-
tese identificada, na doutrina, como contrato com declarações intervaladas;
III. se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado.
Ex.: situação que pode acontecer quando a carta com aceitação for entregue aos
Correios, no mesmo momento em que a empresa entra em greve (Art. 430, CC);
IV. se, antes da apresentação da oferta, ou, simultaneamente, chegar, ao conheci-
mento da outra parte, a retratação do proponente. Garante-se, ao proponen-
te, o direito de se retratar da oferta, mesmo quando não haja ressalva, nesse
sentido. No entanto, para que a retratação não gere dever de indenizar, deve
chegar o conhecimento do oblato antes ou simultaneamente com a proposta.

9
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

NOTA

Considera-se, à pessoa presente, a oferta feita pessoalmente (interpraesentes), por


telefone, chat online ou qualquer outro tipo de comunicação semelhante, cujo contato seja
simultâneo. “Presente é aquele que conversa diretamente com o policitante, mesmo que por
algum meio mais moderno de comunicação a distância, e não só por telefone, e ainda que os
interlocutores estejam em cidades, Estados ou países diferentes” (GONÇALVES, 2012, p. 781).
Considera-se feita, à pessoa ausente (inter absentes), a oferta por catálogos, e-mail, cartas ou
qualquer outro tipo de comunicação semelhante em que não haja simultaneidade do contato.

A aceitação se caracteriza como negócio jurídico unilateral pelo qual se


apresenta a concordância com os termos da oferta, e, via de regra, não possui for-
ma especial (princípio do consensualismo). Exteriorizada a aceitação pura e sim-
ples, reputa-se concluído (formado) o contrato, com adesão integral à proposta
recebida. Por isso, a aceitação se configura como um direito potestativo do oblato
de constituir o negócio que lhe é ofertado. O contrato, portanto, constitui-se da
vontade declarada na proposta e da vontade declarada na aceitação.

A aceitação realizada “fora do prazo, com adições, restrições ou modificações,


importará nova proposta” (contraproposta - Art. 431, CC22), ou seja, não pode ser con-
siderada nos moldes da antiga, pois existem alterações, o que indica nova proposta.

A aceitação é a última declaração negocial antes da formação do contrato.


Por isso, para gerar o efeito vinculante, precisa ser pura e simples, e realizada
em conformidade com a forma e os prazos estabelecidos pela oferta; havendo
dissenso do oblato, adições, restrições ou modificações, os papéis se invertem, e o
proponente se torna aceitante.

A aceitação pode ser expressa (escrita, gestual ou oral) ou tácita (por atos
que fazem presumir o consentimento – comportamento concludente). O silêncio
eloquente ou circunstanciado, excepcionalmente, é considerado como uma forma
de manifestação de vontade e se revela: a) quando “o negócio for daqueles em
que não seja costume a aceitação expressa”; e b) quando “o proponente a tiver
dispensado” (Art. 432, CC). O silêncio, para configurar manifestação de vontade,
deve ser consciente, ou seja, o oblato deve ter pleno conhecimento de que o silên-
cio é considerado uma declaração de conformidade com a oferta.

A formação dos contratos decorre de um processo que gera atos e com-


portamentos, das partes contratantes, que visam à realização de um interesse co-
mum, ou seja, as partes estão de acordo, por exemplo, em relação ao objeto e às
demais disposições contratuais, não havendo qualquer ressalva a ser feita.

10
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

O Código Civil utiliza a distinção de contrato, entre pessoas presentes e


entre pessoas ausentes, para fixar o tempo de formação contratual. O contrato entre
pessoas presentes se reputa, formado, imediatamente, ao tempo da aceitação da
oferta (Art. 428, I, CC), se o policitante não tiver estabelecido prazo para a manifes-
tação. Apresentada a aceitação, imediatamente, considera-se concluído o contrato.

Já para o contrato entre pessoas ausentes, quatro são as teorias que visam
explicar o momento de formação, ou seja, a Teoria da Expedição – estabelece que
o contrato se reputa concluído no momento em que o oblato envia a resposta, in-
dependentemente de ela chegar ao conhecimento do proponente ou não. É essa a
teoria adotada como regra pelo Código Civil, no caput, do Art. 434, CC.

O local de formação do contrato é aquele em que se realiza a proposta, não


sendo, necessariamente, coincidente com o local em que se realiza o cumprimento
das prestações. Lembrando que o contrato, mesmo em formato digital, é proposto
em algum local, valendo, também, o proponente, que exerce as atividades principais.

Estabelece, o Art. 435, CC, que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar


em que for proposto”. Trata-se, no entanto, de norma dispositiva, o que significa
que as partes podem eleger outro local, como o local em que é emitida a aceitação.

Determinar o local de formação do contrato é importante para as situações


nas quais este não coincide com o foro de eleição contratual, mas, atenção, não se
deve confundir o local de expedição da aceitação com o domicílio do proponente.

2.3 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS


O fato de os contratos exigirem, para a formação, a coincidência de inte-
resses decorrentes da manifestação de duas ou de mais vontades, não significa
que, obrigatoriamente, sejam produzidos efeitos patrimoniais para ambas. Por
isso, não se pode confundir momento de formação com produção dos efeitos.
Quanto à formação, não há dúvida, o contrato é sempre bilateral. Quanto à eficá-
cia, os contratos se dividem em unilaterais, bilaterais e plurilaterais.

Unilaterais: são os contratos que criam obrigações, unicamente, para uma


das partes, como a doação pura, o mútuo, o comodato, o depósito, a doação, o
mandato, a fiança. Apenas um dos contratantes assume obrigações face ao outro.
A relação jurídica resultante dos contratos unilaterais é simples, pois só uma par-
te é considerada devedora.

Bilaterais (sinalagmáticos ou de prestações correlatas): são os contratos


que geram obrigações (recíprocas) para ambos os contratantes, como a compra e
a venda, a locação, o contrato de transporte. Cada um dos contratantes é, simultâ-
nea e reciprocamente, credor e devedor do outro. Há dependência recíproca das
obrigações (sinalagma). Para que se caracterize a bilateralidade, não é preciso que

11
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

as prestações sejam equivalentes entre si, mas a reciprocidade de prestações. Por


isso, a relação resultante dos contratos bilaterais é considerada complexa, pois as
partes são reciprocamente credoras e devedoras.

Plurilaterais ou plúrimos: são os contratos que contêm mais de duas par-


tes, cuja prestação de cada uma se dirige à realização de um fim comum, como o
contrato de sociedade e o contrato de consórcio, em que cada sócio é uma parte.

Gratuitos ou benéficos: são aqueles nos quais apenas uma das partes au-
fere benefício ou vantagem, onerando a outra parte, como sucede na doação pura
e no comodato. Outorgam-se vantagens a uma das partes, sem exigir contrapres-
tação da outra. Em geral, todo contrato unilateral é gratuito (exceção – ex.: mútuo
feneratício ou oneroso – aquele em que se convenciona o pagamento de juros). A
doutrina divide os contratos benéficos em:

a) Gratuitos propriamente ditos: geram a diminuição patrimonial a uma das par-


tes, como ocorre nas doações puras. Ex.: oferecer uma carona a um amigo.
b) Desinteressados: não geram a diminuição patrimonial a uma das partes, em-
bora beneficiem uma delas. Ex.: comodato e mútuo.

Onerosos: são contratos nos quais ambos os contratantes obtêm proveito, o


qual, porém, corresponde a um sacrifício patrimonial. Ônus e proveito devem estar
em relação de equivalência, como doações com encargo, compra e venda, locação e
empreitada. Ambos os contratantes visam a um proveito, o qual corresponde a um
sacrifício do patrimônio. Em geral, todo contrato bilateral é oneroso. Exceção – ex.:
mandato (ex.: com pagamento, a posteriori, de despesas necessárias à execução).

Vantagens práticas da distinção entre contratos gratuitos e onerosos:

• A responsabilidade do devedor pelo ilícito, nos contratos gratuitos, deve ser


apreciada com benignidade, de tal forma que somente a determina conduta
dolosa nos termos do Art. 392, CC.
• O doador não responde pela evicção nem por vícios redibitórios, exceto nas
doações com encargo.
• O contrato gratuito pode ser anulado pela ação pauliana, independente de
má-fé (Art. 158, CC), e só pode ser interpretado restritivamente (Art. 114, CC).
• O contrato oneroso exige a insolvência do devedor (Art. 159, CC).
• O erro sobre a pessoa é mais grave no contrato benéfico do que no oneroso,
salvo nas prestações de serviços materiais e encomendas de obras artísticas.

Consensuais (solo consensu): são aqueles que se formam, unicamente,


pelo acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa ou de deter-
minada forma. São exemplos a compra e a venda de móveis puras (Art. 482,
CC), a locação e o mandato.

12
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

Reais: são os que exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a


entrega da coisa que serve de objeto, como os contratos de depósito, comodato e
mútuo. Em regra, são contratos unilaterais, uma vez que, entregue a coisa, só res-
ta a obrigação para o depositário, o comodatário e o mutuário, mas nada impede
que sejam, também, contratos bilaterais.

Os contratos onerosos podem ser comutativos ou aleatórios. Comutativos:


são os contratos de prestações certas e determinadas desde o início. As partes podem
antever as vantagens e os sacrifícios que terão, pois não envolvem riscos. Subordi-
nam-se à ideia de equivalência subjetiva (exata ou aproximada) das prestações.

Aleatórios (ou de esperança): alea significa sorte, acaso, evento incerto.


São contratos nos quais o objeto é marcado pelo risco e cuja caracterização não
exige a existência da álea bilateral, basta que haja risco para um dos contratantes.
Uma das partes assume o risco de o fato acontecer ou não, dando-lhe, ou não, o
retorno patrimonial desejado.

Típicos: são os contratos regulados pela lei, os que têm o perfil, nela, traçado.
Não se confunde com contrato nominado, embora se possa afirmar que todo contrato
nominado é típico, e vice-versa. Os contratos típicos não requerem muitas cláusulas,
pois passam a integrar todas as normas regulamentadoras estabelecidas pelo legisla-
dor. São exemplos de contratos típicos as vinte e três espécies previstas no Código Civil.

Atípicos: são os contratos que resultam de um acordo de vontades, não ten-


do, porém, as características e os requisitos definidos na lei. Para que sejam válidos,
basta o consenso de que as partes sejam livres e capazes, e, o objeto, lícito, deter-
minado ou determinável, possível e suscetível de aferição econômica (Arts. 104 e
425, CC - princípio da liberdade e do consensualismo). Exigem minuciosa especifi-
cação de direitos e de obrigações, uma vez que não possuem regulamentação legal
específica, mas se limitam por normas de ordem pública, como a função social do
contrato e a boa-fé objetiva. Exemplos: hospedagem; factoring; engineering.

Nominados (ou confeccionados): são aqueles que têm designação pró-


pria, abrangendo as espécies contratuais que têm nomen iuris e servem de base à
fixação dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentação específica da lei. O
Código Civil de 2002, por exemplo, regulamenta vinte e três espécies de contra-
tos, portanto, são considerados nominados.

Inominados (ou sob medida): são contratos que, devido à enorme diversi-
ficação dos negócios jurídicos, não são previstos de maneira precisa pela legisla-
ção, e, portanto, não possuem denominação própria.

Paritários: são os contratos tradicionais, nos quais as partes discutem, livremen-


te, as condições, porque se encontram em situações de igualdade na fase de puntuação.
Decorrem, diretamente, do exercício da autonomia privada e da liberdade contratual.

De adesão: são os que não admitem a liberdade de discussão das cláusu-


las contratuais. A vontade de um dos contratantes prepondera sobre a outra.
13
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

Uma das partes (normalmente, a economicamente mais forte) elabora to-


das as cláusulas, e, a outra, simplesmente, adere ao modelo previamente confec-
cionado, não podendo modificá-las. São exemplos de contratos de adesão: segu-
ro, consórcio e transporte.

São contratos que não admitem alteração das cláusulas contratuais, de-
vendo, o aderente, aderir ou rejeitar em bloco, limitando-se, assim, à autonomia
das partes. No Código Civil, encontram-se os limites nos Arts. 423 e 424, CC.

NOTA

São características dos contratos de adesão:


a) Uniformidade, predeterminação e rigidez da oferta.
b) Proposta permanente e geral, aberta a quem se interessar (número indeterminado de
pessoas).
c) Aceitação pura e simples do oblato.
d) Superioridade (material) econômica de um dos contratantes.
e) Cláusulas do contrato predispostas e fixadas, unilateralmente e em bloco, pelo policitante.

Os contratos de adesão não se confundem com o contrato por adesão,


embora parte da doutrina os considere termos sinônimos. O contrato por adesão
seria aquele no qual existiriam outras opções para o contratante aderir, isto é,
apesar de não deliberar com ninguém, previamente, o aderente possui diversas
opções no mercado, como os cartões de crédito.

3 DOS FATOS, ATOS E NEGÓCIO JURÍDICO


O contrato é, portanto, negócio jurídico, considerado, aqui, pelo critério
estrutural, como sendo todo fato jurídico consistente em declaração de vontade,
a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, res-
peitados os pressupostos de existência, validade e eficácia, impostos pela norma
jurídica que sobre ele incide.

O contrato é espécie de negócio jurídico, cuja formação exige a manifes-


tação de duas ou de mais partes (bilaterais ou plurilaterais), pois é preciso ter, de
um lado, quem é o contrato, e, do outro lado, quem é o contrato, estabelecendo o
objeto e as demais cláusulas.

Tratando-se do contrato de espécie do gênero negócio jurídico, os elemen-


tos constitutivos são os mesmos, já estudados na Teoria Geral dos Negócios Jurí-
dicos. Por isso, aqui, só relembraremos.

14
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

Para a compreensão do iter (caminho) dos negócios jurídicos, Pontes de


Miranda dividiu o jurídico em três grandes planos: existência, validade e eficácia
(Escada Ponteana ou Pontiana), tricotomia que também se reflete no estudo dos
contratos. A estrutura do negócio jurídico pode ser organizada da seguinte forma:

I. plano da existência, relativo ao ser, isto é, à estruturação, de acordo com a presença


de elementos básicos, fundamentais, para que possa ser admitido, considerado;
II. plano de validade, diz respeito à aptidão do negócio frente ao ordenamento
jurídico para produzir efeitos concretos;
III. plano de eficácia, tendo pertinência com a capacidade de produzir, desde
logo, efeitos jurídicos, ou de ficar submetido a determinados elementos aci-
dentais, que podem conter ou libertar tal eficácia.

3.1 PLANO DA EXISTÊNCIA


O exame desses elementos é progressivo, uma vez que é primordial, ou
seja, de extrema importância analisar os pressupostos da existência do contrato,
tendo início, sempre, a partir desses pressupostos, pois, na ausência, o negócio
não passa de mero fato social, portanto, é incapaz ao produzir os efeitos almeja-
dos pelas partes, sendo dispensável, então, a análise dos demais elementos.

Quando se verifica a existência do contrato, deve-se analisar, de forma


detida, os pressupostos que tornam o contrato válido e claro, por conseguinte,
plenamente eficaz. Importante se lembrar de que os pressupostos de existência
não são regulados de forma expressa e direta pelo nosso ordenamento jurídico,
ou seja, não estão no nosso Código Civil. Dizem respeito a elementos mínimos
que avalizam o suporte fático dos negócios. Com a falta, portanto, há pressuposto
material de constituição. A inexistência do contrato prescinde de reconhecimento
judicial, e não se sujeita à prescrição ou à decadência.

Não havendo unanimidade entre os autores, trabalharemos com os se-


guintes elementos de existência do contrato: a) vontade, sendo que, da sua de-
claração, é forma de exteriorizar o que se pretende e, assim, surtir os efeitos de-
sejados; b) juridicidade, com a necessidade de um agente, idoneidade do objeto e
forma – sem adjetivos; e c) finalidade negocial ou jurídica, o propósito, a finalida-
de almejada, buscada pela declaração de vontade.

Como já vimos, existem negócios jurídicos sem forma especial exigida por lei, e
que têm plena existência, validade e eficácia reconhecidas. Dessa maneira, não existem
argumentos jurídicos e lógicos para que as contratações, como as feitas por correio
eletrônico (e-mail), sites de internet ou qualquer outro meio digital, sejam invalidadas.

Existe boa-fé? Sim, então, não há o que se falar de não reconhecimento


da transação negocial. É o caso, por exemplo, da prestação de serviços de informá-
tica, com os comprovantes de e-mails trocados entre as partes e os de pagamento pela
prestação de serviço, os quais evidenciam o aceite e a celebração do contrato eletrônico.

15
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

3.2 PLANO DA VALIDADE


Os pressupostos de validade são: a) agente capaz (trata-se da capacidade
de exercício ou de fato – vide sistema de incapacidades nos Arts. 3o. e 4o., Código
Civil de 2002); b) objeto lícito (que não contraria a lei, a moral ou os bons costu-
mes), possível (física e juridicamente) e determinado ou determinável; e c) forma
prescrita ou não defesa em lei (princípio do consensualismo e do formalismo).

Quanto à validade dos contratos, conforme disposto no Art. 2.035, CC,


deve ser aplicada a lei vigente no momento da celebração.
Art. 2.035, CC: A validade dos negócios jurídicos e demais atos jurídicos,
constituídos, antes, da entrada em vigor deste Código, obedece ao dispos-
to nas leis anteriores, referidas no Art. 2.045, CC, mas os efeitos, produzi-
dos após a vigência deste Código, aos preceitos, dele, subordinam-se, sal-
vo se houver sido prevista pelas partes, determinada forma de execução.

Os pressupostos exigidos nos contratos clássicos, ou seja, nos contratos


impressos, tradicionalmente, são os mesmos exigidos nos contratos eletrônicos
e/ou virtuais. Não é porque se trata de um contrato em outro formal que não se
exigem as formalidades e os cumprimentos obrigacionais estipulados em lei.

Os negócios jurídicos, cuja manifestação de vontade é feita por meios


eletrônicos, são válidos, trazendo, para a seara dos contratos, uma maior se-
gurança jurídica. Isso quer dizer que, dentro da legalidade, e não ofendendo
qualquer princípio contratual, são plenamente válidos.

Torna-se evidente que, se o Código Civil, expressamente, dispõe sobre a liber-


dade de pactuo e manifestação, desde que não exista formalidade específica requerida
em lei, não há qualquer impedimento para a validade plena dos contratos eletrônicos.

3.3 PLANO DA EFICÁCIA


Os pressupostos de eficácia se relacionam às consequências desejadas pe-
las partes contratantes, e variam, de acordo com cada espécie contratual, com a
presença de elementos acidentais (termo, condição e encargo) e com as consequ-
ências do inadimplemento (juros, cláusula penal, perdas e danos).

Quanto à análise da eficácia, em conformidade com o Art. 2.035, CC, de-


vem ser aplicadas as normas vigentes no momento da produção dos efeitos.

16
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

LEITURA COMPLEMENTAR

CONTRATOS DIGITAIS: APENAS UM MEIO OU NOVA MODALIDADE


CONTRATUAL?

Patricia Peck Pinheiro

*Artigo disponível na Revista dos Tribunais Online Essencial.

Quando iniciamos qualquer estudo a respeito dos contratos, muitas vezes, de-
paramo-nos com uma questão fundamental: qual a verdadeira natureza do contrato?

É inquestionável que todo contrato nasce de uma manifestação de vontade,


que, por muito tempo, associou-se com a própria origem da obrigação. Será que,
em plena era digital, podemos continuar a sustentar que o contrato, para ser válido,
precisa atender, necessariamente, aos requisitos do negócio jurídico [1] (a) agente
capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou
não defesa em lei)? Como fica o fenômeno da tipicidade social, que está implícita na
existência de um contrato sem negócio jurídico a ele relacionado? [2]

Há doutrinadores contemporâneos que defendem, inclusive, que já vi-


vemos a "morte" dos contratos como os conhecemos, a exemplo da obra clássica
de Grant Gilmore [3]. Ainda, retratam o ressurgimento com novas características
mais adaptadas à realidade socioeconômica atual, em um contexto de globaliza-
ção e eliminação de fronteiras físicas entre os Estados.

Pela teoria geral do contrato, na perspectiva legislativa, não diferindo


muito daquela adotada pelo Direito Francês e pelo Direito Alemão, e que é apli-
cada na grande maioria das Escolas de Direito do Brasil, compreende-se que o
contrato seja constituído por duas declarações de vontade, e que, pelo menos,
encontrem-se e coincidam: uma é formulada por uma proposta (Código Civil
(LGL\2002\400)) ou oferta (Código Defesa Consumidor), e, a outra, pela aceita-
ção e pelo consentimento.

O contrato somente pode ser alcançado quando abranger os três aspectos:


a) acordo sobre a existência e a natureza do contrato; se um dos contratantes quer
aceitar uma doação e o outro quer vender, contrato não há; b) acordo sobre o
objeto do contrato; se as partes divergem a seu respeito, não pode haver contrato
válido; c) acordo sobre as cláusulas que o compõem: se a divergência campeia em
ponto substancial, não pode ter eficácia o contrato.

As espécies de declarações de vontade poderiam ser, assim, classificadas:


a) declaração da vontade expressa (realiza-se por meio da palavra, falada ou es-
crita, de gestos, sinais ou mímicas); e b) declaração da vontade tácita (revelada
pelo comportamento). [4]

17
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

Na evolução dos contratos, a tecnologia passou a interferir nesses prin-


cípios ao ponto de construir um novo formato, que subverte as premissas aqui
apontadas, além da estrutura tradicional do contrato, principalmente, se surgir
um título de crédito capaz de circular o direito a um valor (riqueza) independen-
te, inclusive, da obrigação que o originou.

O que tem mais força em uma discussão judicial, a informação por geo-
localização, [5] hoje, é muito mais comum e acessível, já que quase todo aplica-
tivo que se instala em um celular consegue embarcar o dado como um atributo
simultâneo à manifestação de vontade, como ocorre quando se usa um serviço,
como o do Easy Taxi [6] ou o local escrito no documento. Qual dos dois traz mais
garantia de veracidade do ponto de vista técnico e deveria, então, prevalecer na
análise jurídica da relação?

Por tudo isso, Juliana Pedreira da Silva, na obra Contratos Sem Negócio Jurídico,
propõe a revisão do conceito de contrato, propondo que este deveria passar a ter a se-
guinte definição: "O contrato é a própria atividade econômica deflagrada entre dois
ou mais centros de interesses, baseada ou não em negócio jurídico". Por isso, o tema,
aqui, em discussão, é atual e de suma importância, e merece ser mais bem estudado,
pois, afinal, os contratos digitais, ou, também, chamados de eletrônicos, representam
apenas a mudança do meio, que deixa de ser físico ou em papel, ou, se, de fato, são
uma nova modalidade dentro dos contratos atípicos. Ainda, será que são uma outra
coisa, um novo instituto, alguém que vá além do próprio conceito de contrato?

Para responder à questão exposta, devemos voltar à análise do que são os


contratos atípicos, ou melhor, o que são os contratos típicos? A origem do concei-
to vem do termo latino typus, que significa tipo, modelo, molde, forma, o que foi
forjado. Typus vem do verbo grego typto (forjar).

De modo indireto, os contratos atípicos ou inominados são aqueles que


não pertencem aos tipos, que possuem disciplina particular, desde que realizem
interesses merecedores de proteção pelo ordenamento jurídico.

Nos contratos atípicos, o regulamento contratual resulta da vontade das


partes, evidenciando o binômio autonomia privada-responsabilidade contratual.
[7] A força contratual nasce, justamente, do poder, de uma das partes, de exigir,
da outra, o implemento de uma obrigação, desde que tenha cumprido a sua.

Nos contratos atípicos, por não haver regulamentação legal específica, as par-
tes devem se acautelar na fixação das normas contratuais (cláusulas), desde que estas
não contrariem os princípios gerais do direito (a ninguém lesar, dar a cada um o que
é seu, viver honestamente etc.), os bons costumes e as normas de ordem pública.

A liberdade de forma significa que, em princípio, o contrato não está pre-


so a formalidades para a validade, isto é, não está submetido às condições de
formas particulares, pois vigora o princípio do consensualismo, pelo qual se com-
preende que um simples acordo oral pode ser suficiente. No entanto, prevalecem,
nos contratos atípicos, também, os princípios da autodisciplina dos contratos, da
18
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

equidade e do pacta sunt servanda, que traz a força obrigatória do contrato dentro
dos limites da lei. Desse modo, podemos verificar que a disciplina dos contratos
atípicos permite a contínua expansão e o aperfeiçoamento dos contratos, poden-
do, eventualmente, de tempos em tempos, trazer alguma nova forma atípica para
o âmbito dos contratos típicos, o que ocorre há regulamentação por lei [8].

Com o crescimento dos contratos atípicos, também passam a se subdivi-


dir, sendo que, no Brasil, destaca-se a classificação feita por Orlando Gomes, divi-
dindo-os, essencialmente, em a) atípicos propriamente ditos e b) atípicos mistos.

É uma tarefa árdua e complexa fazer uma sistematização dos contratos


atípicos. A lei poderia regular, pelo menos, o que já é conhecido pelos costumes
e pela jurisprudência, com os papéis de garantir respeito à dignidade humana e
evitar o enriquecimento indevido, sem causa.

Acerca da questão da regulamentação dos contratos atípicos, a importância


consiste na fixação expressa ex lege do conceito, princípios gerais que os informam,
princípios da liberdade contratual com as limitações específicas respectivas [9].

"Artigo 421. A liberdade de contratar é exercida em razão e nos limites da


função social do contrato.
Artigo 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão
do contrato, como na sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé.
Artigo 423. Quando existirem, no contrato de adesão, cláusulas ambíguas
ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Artigo 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem
a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Artigo 425. É lícito, às partes, estipularem contratos atípicos, observadas
as normas gerais fixadas neste Código.".

O que seriam os contratos digitais ou eletrônicos? Podemos dizer que o


nascedouro da aceitação jurídica dos contratos celebrados por via eletrônica ocor-
reu com a Lei Modelo da Uncitral, de 1996, que, no Art. 5º. disse o seguinte: "não
se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque es-
teja na forma de mensagem eletrônica".

A mesma lei tratou, ainda, no Art. 11, da formação e da validade dos contra-
tos, "salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e
a aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade
ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrô-
nicas para a formação". Assim, considerando a classificação contemporânea dos con-
tratos atípicos, os contratos eletrônicos seriam uma modalidade de contrato atípico.

Para Lorenzetti, o contrato eletrônico traduz uma transação eletrônica na


qual as declarações de vontade se manifestam por meios eletrônicos, por compu-
tador, podendo ser, inclusive, manifestadas, automaticamente, por um computa-
dor (sistema informático automatizado), ou mediante a oferta pública em um site
e a aceitação, pelo consumidor, através de um click.
19
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

Na visão de Maria Eugênia Finkelstein, "o contrato eletrônico é caracteri-


zado por empregar meio eletrônico para a celebração", ou, ainda, "o contrato ele-
trônico, por sua vez, é o negócio jurídico bilateral que resulta do encontro de duas
declarações de vontade e é celebrado por meio da transmissão eletrônica de dados".

Os contratos eletrônicos, após o advento da internet, passaram a ter uma


dimensão muito mais ampla, alcançando características novas, fazendo surgir a
categoria dos contratos telemáticos.

O contrato telemático (reúne telecomunicações e informática) apresenta


todos os mesmos elementos essenciais, quais sejam, o acordo de vontades, o obje-
to e a forma (algumas legislações prescrevem a causa como outro elemento essen-
cial, como o faz a lei espanhola, mas assim não o faz a lei brasileira).

Há, ainda, os contratos telemáticos a distância, ou off-line, que são aque-


les firmados por meios telemáticos que não permitem o imediato conhecimento
da manifestação de vontade de uma parte contratante pelo outro contratante. São
exemplos os contratos firmados em sites disponíveis na internet e por e-mail, já
que tais meios telemáticos não permitem saber se a parte contratante está conec-
tada no exato momento da manifestação de vontade.

Começaram a surgir os contratos telemáticos desumanizados ou intersis-


têmicos (conhecidos pela sigla EDI - Eletronic Data Interchange), que consistem em
negociações contratuais firmadas remotamente, ou seja, manifestações de vonta-
de dos contratantes se perfazem por comandos eletrônicos e computacionais, sem
o comando da parte contratante.

No entanto, com o uso de novas tecnologias e o surgimento da "internet das


coisas", que fez crescerem as relações contratuais intersistêmicas, com máquinas mani-
festando a vontade de contratar perante outra, gerando obrigações entre elas, os con-
tratos telemáticos evoluíram para um novo conceito, chamado de contratos digitais.

Com a evolução da forma, acompanhou, também, a transformação da ma-


nifestação de vontade, que, assim como a parte que contrata e a testemunha pas-
sam a ser máquinas, o registro da contratação, mesmo quando por ato humano,
também é feito por uma máquina, com a vantagem de se aumentar a segurança ju-
rídica da relação através de uma maior prova de autenticidade (prova de autoria).

Com o aprimoramento da técnica, pode-se afastar, por completo, o risco


de repúdio de uma contratação digital, conforme está evoluindo para o uso da
biometria, mas esse avanço ainda depende, no Brasil, de lei, para que se possa
atribuir uma identidade digital obrigatória a todo brasileiro, o que vem ocorren-
do com o andamento do novo modelo de identidade. [10]

Segue um exposto com os tipos de assinatura digitais já aceitos pelo judi-


ciário brasileiro:

20
TÓPICO 1 — TEORIA DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS ELETRÔNICOS

Assinatura Digital Assinatura Digital


Assinatura Digital
Características
Baseada em ICP- Baseada em não Biométrica -
X Assinatura
Brasil ICP-Brasil Manuscrita
MedProv 2.200-2, MedProv 2.200-2,
Dispositivo MedProv 2.200-2, de
de 2001, Art. 10,
de 2001, Art. 10, §
legal 2001, Art. 10, § 1.º
§ 2.º 2.º
Coordenadas
horizontais,
verticais e de altura
Nome de usuário e da caneta.
senha. Velocidade.
Tokens. Aceleração.
Certificados Plug-ins instalados Tempo.
Atributos de expedidos com em dispositivo Força exercida na
identificação tecnologia aprovada digital. ponta da caneta.
pelo ITI. Certificados Troca de estado da
expedidos por ponta da caneta.
autoridades Inclinação da
independentes. caneta em relação
aos eixos X e Y.
Azimute da caneta.
Elevação da caneta.
ISO 19092:2008.
ISO 19092:2008.
ISO/IEC ISO/IEC 29109-
Metodologia Deliberações do
27002:2013. 7:2011.
para aplicação Comitê Gestor da
ISO/IEC ISO/IEC 19794-
definida ICP-Brasil.
27005:2011. 7:2014.
ISO/IEC 19794-
11:2014.
Efeito jurídico
Contra terceiros. Entre partes. Entre partes.
produzido

A questão da aceitação da assinatura digital, como manifestação de vontade


plenamente válida, inclusive, quando coletada de testemunhas, fiadores e avalistas,
é essencial para garantir que os contratos eletrônicos tenham, pela eficácia, títulos
executivos completos. É o que começou a entender o judiciário nacional também:

"Processual civil. Agravo de instrumento. Execução de título extrajudicial.


Exceção de pré-executividade. Contrato eletrônico. Assinatura digital. Validade.
Inclusão do fiador após a citação do executado. Possibilidade. Artigo 264 do CPC
(LGL\2015\1656). Inaplicabilidade”.

Assim, podemos concluir que a liberdade, no âmbito contratual, revolu-


cionou os meios jurídicos, na história do direito, e continua revolucionando, só
que, agora, com um novo ferramental tecnológico a serviço da evolução humana.

21
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

Independentemente do que o contrato seja, ou venha a se tornar, há um


consenso em torno dos princípios que norteiam a tutela, quais sejam: a boa-fé, a
vedação ao enriquecimento sem causa, o da proteção pela aparência, e alguns mais
que possamos identificar como essenciais à tutela de relações éticas e sustentáveis.

Por último, a evolução tecnológica está trazendo mais força jurídica para
os contratos, no sentido de geração de provas que incluem a geolocalização das
partes (local de celebração), os logs de tempo (para evitar adulteração do momen-
to de celebração), as certezas de autoria e de integridade e que o fato foi devida-
mente testemunhado, logo, ocorreu (só que, cada vez mais, por máquinas, e não
por humanos). Tudo isso deve aumentar a executividade, e não o contrário.
FONTE: PINHEIRO, P. P. Contratos digitais: apenas um meio ou nova modalidade contratual?
2016. Disponível em: https://bit.ly/3waGiW9. Acesso em: 29 abr. 2021.

22
RESUMO DO TÓPICO 1
Neste tópico, você aprendeu que:

• O contrato é o “acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a fi-


nalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos”.

• Os contratos eletrônicos são aqueles nos quais a celebração depende da existência


de um sistema informático, ou da intercomunicação entre sistemas informáticos.

• A autonomia da vontade decorre da manifestação de liberdade individual, já


a autonomia privada é o poder de criar, nos limites da lei, normas contratuais.

• A função social é o princípio que se preocupa com os efeitos dos contratos


junto às ordens econômica e social, pois as preocupações com o comporta-
mento ético das partes contratantes é problema de outro princípio (o da etici-
dade ou boa-fé objetiva).

• Há quatro fases de formação do contrato: negociações preliminares (ou pun-


tuação); proposta (oblação ou policitação); contrato preliminar; e contrato de-
finitivo ou conclusão do contrato.

• O policitante (ofertante, oferente, proponente, solicitante) é aquele que realiza


a proposta.

• O oblato (aceitante, policitado, solicitado) é aquele que recebe a proposta.

• O fato de os contratos exigirem, para a sua formação, a coincidência de inte-


resses decorrentes da manifestação de duas ou de mais vontades, não signi-
fica que, obrigatoriamente, são produzidos efeitos patrimoniais para ambas.

• Os pressupostos de validade do contrato são: a) agente capaz (trata-se da capa-


cidade de exercício ou de fato – vide sistema de incapacidades nos Arts. 3o. e
4o., CC); b) objeto lícito (que não contraria a lei, a moral ou os bons costumes),
possível (física e juridicamente) e determinado ou determinável; e c) forma
prescrita ou não defesa em lei (princípio do consensualismo e do formalismo).

23
AUTOATIVIDADE

1 Os contratos fazem parte do nosso cotidiano, desde o momento em que


compramos um pão na padaria até quando assinamos um contrato de loca-
ção. A respeito do contrato, como podemos compreendê-lo?

2 Os contratos eletrônicos abandonaram o meio tradicional, passando a ser feitos


por outros meios. A respeito disso, diga: por quais meios as propostas se dão?

3 (Ano no: 2014 Banca: VUNESP Órgão: EMPLASA Prova: VUNESP - 2014


- EMPLASA - Analista Jurídico - Direito) Acerca da formação, tratando-se
de um contrato eletrônico, assinale a alternativa CORRETA:
FONTE: <https://bit.ly/3cuhhNO>. Acesso em: 24 abr. 2021.

a) ( ) A oferta em “homepage” não tem força jurídica para dar início à contra-
tação, não vinculando o negócio.
b) ( ) A remessa do número do cartão de crédito e do número de segurança
configura aceitação.
c) ( ) A aceitação para formalizar o contrato somente tem validade se houver
expressa previsão contratual.
d) ( ) O contrato está concluído com a oferta pública em meio eletrônico, sem
a necessidade de aceite.
e) ( ) Por ser meio alternativo de contratação, não há necessidade de manifes-
tação de vontade.

4 (Ano: 2014 Banca: IDECAN Órgão: AGU Prova: IDECAN - 2014 - AGU - Agente
Administrativo). "Os contratos podem ser definidos como um acordo de von-
tade celebrado pelas partes e que devem ser cumpridos por elas, em atenção ao
brocardo pacta sunt servanda e ao princípio da liberdade contratual. É certo, ainda,
que os contratos são regulamentados pelo Código Civil pátrio, que estabelece
espécies deles, como compra e venda, troca ou permuta, doação e locação etc.".
FONTE: <https://bit.ly/3zgzFUn>. Acesso em: 24 abr. 2021.

Acerca das relações contratuais, assinale a afirmativa INCORRETA:

a) ( ) A liberdade de contratar é exercida em razão e nos limites da função


social do contrato.
b) ( ) É ilícito, às partes, estipularem contratos atípicos, ainda que observa-
das as normas gerais fixadas no Código Civil pátrio.
c) ( ) Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do con-
trato, como na sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.
d) ( ) Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renún-
cia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
e) ( ) A proposta de contrato obriga o proponente se o contrário não resultar
dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
24
5 No que concerne aos contratos, em geral, a proposta de contrato, se o con-
trário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das cir-
cunstâncias do caso, obriga o proponente se,

a) ( ) antes dela, chegar, ao conhecimento da outra parte, a retratação do


proponente.
b) ( ) simultaneamente a ela, chegar, ao conhecimento da outra parte, a re-
tratação do proponente.
c) ( ) feita sem prazo para a pessoa presente, não for imediatamente aceita.
d) ( ) feita sem prazo por telefone, for imediatamente aceita.
e) ( ) feita sem prazo para a pessoa ausente, decorre tempo suficiente para
chegar a uma resposta ao conhecimento.

25
26
TÓPICO 2 —
UNIDADE 1

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS

1 INTRODUÇÃO

Neste tópico, trabalharemos com a aplicabilidade do Código de Defesa do


Consumidor nos contratos eletrônicos, uma vez que o CDC é anterior a muitas
contratações eletrônicas que se ampliaram nos últimos anos.

Estudaremos os contratos eletrônicos, especificamente, os interpessoais


e interativos. Ainda, é preciso diferenciá-los dentro das suas peculiaridades, de
modo que seja de fácil percepção o uso de cada um.

Você já parou para pensar que toda vez que baixa um aplicativo você está
assinando um contrato? Então... Várias consequências podem advir, e é necessá-
rio conhecimento para identificá-las, além de ser necessário verificar a existência
de princípios dos contratos eletrônicos que devem ser aplicados nos negócios ju-
rídicos para o fiel cumprimento das obrigações contratuais entre as partes.

2 APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


Entende-se que a regulamentação das relações obrigacionais elaboradas,
executadas e consumadas por meio eletrônico não deve, necessariamente, gerar
uma mudança no direito preexistente que já normatiza, legalmente, todos os con-
tratos privados. Portanto, é válida a aplicabilidade da lei civil, pois não é porque
o contrato é feito por meio eletrônico que está fora do abrigo do ordenamento
jurídico, devendo obedecer aos princípios e às leis vigentes do país.

Ao contrário, as normas legais vigentes se aplicam aos contratos eletrô-


nicos, basicamente, da forma feita em qualquer dos outros negócios jurídicos. A
celebração de contratos via internet se sujeita, portanto, a todos os preceitos per-
tinentes do Código Civil Brasileiro (CC). Tratando-se de contratos de consumo,
são, também, aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

2.1 ABUSOS E O CDC


O consumo sempre foi componente presente no cotidiano da humanidade.
Independentemente da época ou da classe social, os seres humanos são e sempre
foram consumidores.
27
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

A internet é “[...] um meio, um veículo tecnologicamente evoluído, um


amplificador e um difusor das informações disponíveis no mercado de consumo”
(KLEE, 2011, p. 127).

Atualmente, facilmente, são encontrados fornecedores de produtos e ser-


viços indo ao encontro de consumidores, a fim de celebrar contratos pela internet.

A vulnerabilidade já reconhecida aos consumidores, nas relações de consumo


presenciais usuais, estende-se, igualmente, às relações de consumo virtuais, com ainda
mais ênfase, tendo em vista as circunstâncias para a celebração do contrato eletrônico.

Cumpre destacar que a maioria dos negócios jurídicos celebrados no âm-


bito virtual são contratos de massa padronizados, nos mesmos moldes dos con-
tratos de adesão. Nos contratos eletrônicos, o consumidor compra produtos que
são, posteriormente, entregues no endereço indicado.

Facilmente, são encontrados contratos de massa que contêm cláusulas


que garantem vantagens excessivas unilaterais para o fornecedor, diminuindo as
responsabilidades em relação ao consumidor.

São as denominadas cláusulas abusivas, comumente incluídas nos con-


tratos eletrônicos de consumo, ou, então, nos chamados “termos de uso” de sites,
que prejudicam, de maneira exorbitante, os direitos do consumidor, ferindo, in-
clusive, o princípio da boa-fé e equidade.

Abusivas são as cláusulas que, em contratos entre as partes de desigual for-


ça, reduzem, unilateralmente, as obrigações do contratante mais forte ou agravam
as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas. São cláu-
sulas que destroem a relação de equivalência entre a prestação e a contraprestação.

São, portanto, as cláusulas que impõem obrigações injustas, colocando o


consumidor em exagerada desvantagem, causando um desequilíbrio dos direitos
e das obrigações de ambas as partes contratantes.

O Código de Defesa do Consumidor elenca uma série de hipóteses de


cláusulas abusivas no Art. 51, as quais, quando encontradas em contratos de con-
sumo, são consideradas abusivas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, dentre outras, as cláusulas contra-
tuais relativas ao fornecimento de produtos e de serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do for-
necedor, por vícios de qualquer natureza, dos produtos e serviços,
ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a in-
denização pode ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam, ao consumidor, a opção de reembolso da quantia já
paga, nos casos previstos neste Código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;

28
TÓPICO 2 — APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que co-


loquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam in-
compatíveis com a boa-fé ou a equidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negó-
cio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem, ao fornecedor, a opção de concluir ou não o contrato,
embora obrigando o consumidor;
X – permitam, ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do
preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente,
sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de obri-
gação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar, unilateralmente, o conteú-
do ou a qualidade do contrato, após a celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeito-
rias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, dentre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza
do contrato, de tal modo a ameaçar o objeto ou equilíbrio contratual;
III – mostra-se excessivamente onerosa para o consumidor, conside-
rando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das
partes e as outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o
contrato, exceto quando da sua ausência, apesar dos esforços de inte-
gração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado, a qualquer consumidor ou entidade que o represente
requerer, ao Ministério Público, que ajuíze a competente ação para ser
declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto
neste Código ou, de qualquer forma, não assegure o justo equilíbrio
entre direitos e obrigações das partes.

Cumpre salientar que o rol apresentado por esse artigo é somente exem-
plificativo, uma vez que, no seu caput, há a expressão “dentre outras”, podendo,
assim, haver a identificação de novas cláusulas, que, através da interpretação, po-
dem ser consideradas abusivas. A caracterização da abusividade de uma cláusula
independe de análise subjetiva da conduta do fornecedor, ou seja, se há ou não a
má-fé, o intuito de obter vantagem.

Ainda que não haja o dolo do fornecedor em abusar do direito por meio
de alguma cláusula, mesmo assim, é caracterizada como tal. Ademais, importan-
te destacar que o Código de Defesa do Consumidor deixa claro que as cláusulas
consideradas abusivas são nulas de pleno direito, conforme caput, do Art. 51.

29
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

3 CONTRATOS ELETRÔNICOS
Os contratos eletrônicos são incluídos na categoria de contratos atípicos
e de forma livre, não obstante, o conteúdo pode estar disciplinado em lei, como
a compra e a venda ou a locação.

3.1 CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERPESSOAIS


No tocante à classificação feita por Barbagalo (2001), os contratos eletrôni-
cos interpessoais podem ser simultâneos quando
celebrados em tempo real, online”, propiciando interação imediata das
vontades das partes, a exemplo dos contratos em salas de conversação ou
videoconferência, e, como tal, considerados entre os presentes; não simul-
tâneos, quando, entre a manifestação de vontade de uma das partes e a
aceitação pela outra, decorrer espaço mais ou menos longo de tempo. A
essa última categoria, pertencem os contratos por correio eletrônico, equi-
parados aos contratos entre ausentes, já que mesmo estando as partes se
utilizando de computadores, concomitantemente, faz-se necessária nova
operação para se ter acesso à mensagem recebida (LEAL, 2007, p. 86).

Como se dá esse tipo de contrato? Perfaz-se através da comunicação entre


pessoas por meio de um computador, tablet, ou, até mesmo, por meio de celular,
mas em todas as fases da efetivação do contrato. O mais usual é que seja feito em
salas de chat (bate-papo), e-mail (correio eletrônico) ou até videoconferência.

3.2 CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERATIVOS


Esse tipo de contrato eletrônico se caracteriza pela comunicação entre
uma pessoa e um sistema, como é visto, na maioria das vezes, por meio de lojas
virtuais. Para tal sistema, que já foi previamente programado pelo criador ou pelo
operador, você realiza compras no site e interage, na transação, com operações
automáticas, com o contratante, tendo em vista a oferta de bens e de serviços estar
em uma plataforma digital.

Os contratos eletrônicos interativos são, também, chamados de “contratos


por clique”, pois se encontram a um clique do mouse para a confirmação da tran-
sação negocial e a efetivação do contrato.

Referidos contratos são tidos como de adesão, tendo em vista a impossibi-


lidade de discussão das cláusulas por parte do aceitante. Simplesmente, aceitam-
-se ou não as cláusulas unilateralmente estipuladas pelo fornecedor, não há como
reformular o contrato.

Quanto ao meio eletrônico para a instrumentalização do acordo de von-


tades, os contratos eletrônicos podem ser classificados como contratos em rede
aberta e de rede fechada, de acordo com o ambiente digital em que se aperfeiçoa

30
TÓPICO 2 — APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS

o contrato, portanto, pode se dar em rede aberta de comunicação, como a inter-


net, ou concretizados por meio de rede fechada, intranet, com acesso somente
daqueles que dispõem de habitação prévia específica.

DICAS

Quais as principais diferenças entre os contratos eletrônicos intersistêmicos e


os interpessoais? - Renata Cristina Oliveira da Silva
A grande diferença entre o contrato intersistêmico e o interpessoal é que o primeiro é
utilizado por empresas em relações comerciais de atacado e através de rede fechada pelo
sistema EDI (Eletronic Data Interchange), o qual possibilita a troca de informações entre
diferentes computadores através de um sistema único, ou seja, uma empresa faz o pedido
de determinada mercadoria para o fornecedor, o qual também utiliza o mesmo sistema de
forma automática, dispensando a mão de obra humana. Já na segunda modalidade, existe,
sempre, a presença humana, são transações comerciais feitas através de e-mails, chats,
videoconferências, no momento da proposta e no do aceite.
Leia mais em https://bit.ly/3gkUyVD.

4 PRINCÍPIOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA


No Direito Contratual, existem alguns princípios que norteiam as relações
contratuais, como a autonomia da vontade, o consensualismo, a relatividade dos
contratos, a força obrigatória, a onerosidade excessiva e a boa-fé.

Além da aplicabilidade dos citados aos contratos eletrônicos, existem


aqueles que são atinentes e específicos.

4.1 PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA FUNCIONAL


O fato de um contrato se dar por meio virtual não perde a validade
jurídica, pois, obedecidas formalidades legais e em observância a regras
jurídicas e demais princípios atinentes a questões contratuais, verifica-se a plena
aceitação em formato digital.

O referido princípio equipara os contratos tradicionais aos digitais/


eletrônicos, conferindo, a estes, a mesma validade do contrato verbal escrito ou,
até mesmo, tácito.

Portanto, o princípio da equivalência funcional dá a garantia, aos contratos


realizados em meio eletrônico, que devem ser reconhecidos os mesmos efeitos
jurídicos e conferidos aos contratos realizados por escrito ou verbalmente.

31
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

Os meios virtuais não podem ser motivos para a invalidação de contratos,


tendo em vista a segurança jurídica nas relações negociais, uma vez que não são
deixados de lado os princípios contratuais que são vigentes nos contratos tradicionais.

4.2 PRINCÍPIO DA FIGURA DO INICIADOR


Esse princípio também se torna importante, pois indica o momento da
manifestação da oferta pelo proponente e a formação do contrato eletrônico. Aju-
da-nos a identificar o momento em que se estabelece a negociação.

No comércio eletrônico internáutico, considera-se feita a oferta no momen-


to em que os dados disponibilizados pelo empresário, no website, ingressam no
computador do consumidor ou adquirente. A aceitação, por sua vez, verifica-se
quando os dados transmitidos por estes ingressam nas máquinas do empresário.

No caso da oferta ao público, na qual o empresário mantém a proposta no


website, é possível que esse empresário mude, quantas vezes quiser, o conteúdo
da oferta, situação diferente de quando ele envia a proposta a um destinatário
específico através de um meio de telemática sem que possa alterá-la a posteriori.

Na oferta ao público, o empresário não é obrigado a manter a proposta


por um determinado prazo (a não ser que ele mesmo o estipule), mas, também,
não pode lesar aqueles que acessaram a home-page e se interessaram pela oferta.

Para solucionar o conflito, a Lei Modelo da UNCITRAL criou a figura


jurídica do iniciador, que, na definição de Coelho (2002, p. 40), é um conceito jurí-
dico que visa “operacionalizar, de forma mais ajustada à realidade dos negócios
eletrônicos, o momento da manifestação da oferta pelo proponente”.

Com a figura do iniciador, tem-se o entendimento de que a oferta se torna


vinculante a partir do momento em que o potencial adquirente acessa o website do
proponente. Ainda que a oferta seja retirada ou modificada, o empresário deve man-
ter todas as condições inicialmente previstas durante o prazo de validade da proposta,
ou, se não houver prazo estipulado, deve fixar até um prazo suficiente para a resposta
do interessado, conforme preceitua o nosso Código Civil, quando trata de contratos
entre ausentes. No entanto, a nossa legislação acerca do assunto não é esclarecedora,
não fazendo menção à figura do iniciador nem mesmo no projeto de Lei n° 1589/99,
que pretende regulamentar o comércio eletrônico no Brasil. Assim, mais uma vez, pa-
rece-nos adequado utilizar o direito comparado (leia-se: legislações estrangeiras base-
adas na Lei Modelo da UNCITRAL) na solução das situações concretas.

32
TÓPICO 2 — APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS

DICAS

Leia O Que São os Contratos Eletrônicos em https://bit.ly/3cuTvBs.

33
RESUMO DO TÓPICO 2
Neste tópico, você aprendeu que:

• A vulnerabilidade, já reconhecida, aos consumidores, nas relações de consumo


presenciais usuais, estende-se, igualmente, às relações de consumo virtuais.

• Abusivas são as cláusulas que, em contratos entre as partes de desigual força,


reduzem, unilateralmente, as obrigações do contratante mais forte ou agra-
vam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas.

• O Código de Defesa do Consumidor elenca uma série de hipóteses de cláusu-


las abusivas no Art. 51, as quais, quando encontradas em contratos de consu-
mo, são consideradas abusivas.

• Os contratos eletrônicos são incluídos na categoria de contratos atípicos.

• Os contratos eletrônicos interativos são também chamados de “contratos por clique”.

• Contratos eletrônicos interpessoais se perfazem através da comunicação, en-


tre pessoas, por meio de um computador, tablet, ou, até mesmo, por meio de
um celular, mas em todas as fases da efetivação do contrato.

34
AUTOATIVIDADE

1 Ao contrário do que se poderia imaginar, as normas legais vigentes se apli-


cam aos contratos eletrônicos, basicamente, como em qualquer dos outros
negócios jurídicos, possuindo validade, desde que se atentem às regras e às
normativas existentes. A respeito disso, leia as assertivas a seguir e indique
V para verdadeira ou F para falsa:

a) ( ) A celebração de contratos via internet se sujeita, portanto, a todos os


preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro.
b) ( ) Tratando-se de contratos de consumo, não são aplicáveis as normas do
Código de Defesa do Consumidor (CDC).
c) ( ) Os contratos digitais não estão sujeitos às mesmas regras dos contratos
tradicionais.

2 Abusivas são as cláusulas que, em contratos entre as partes de desigual


força, reduzem, unilateralmente, as obrigações do contratante mais forte
ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio
entre elas. A respeito disso, leia as assertivas a seguir e indique V para ver-
dadeira ou F para falsa:

a) ( ) Consideram-se abusivas quando excedem e cerceiam direitos do consumidor.


b) ( ) Não se consideram abusivas quando seguem as regras do CDC.
c) ( ) Não há o que falar de existência de abusividade nos contratos, quais-
quer que sejam.
d) ( ) Nos contratos, não se aplica o CDC.

3 Com relação à diferenciação que se pode ter entre contratos digitais e tradi-
cionais, colocando os digitais sem validade alguma, verifica-se que não mais
persiste essa ideia, justamente, pelas cautelas e medidas de segurança toma-
das em ambientes virtuais, com o intuito de evitar fraudes. A esse respeito,
surge o princípio da equivalência funcional. Disserte em poucas linhas.

4 Muitas dúvidas surgiram, há alguns anos, quanto à validade jurídica do con-


trato realizado por meio digital, pois existem fases contratuais que validam o
negócio jurídico no campo eletrônico. Diante disso, criou-se a figura jurídica
do iniciador, que visa “operacionalizar, de forma mais ajustada à realidade
dos negócios eletrônicos, o momento da manifestação da oferta pelo propo-
nente”. Assim, comente a respeito da figura do iniciador e da oferta.

5 A proposta de contrato obriga o proponente se

a) ( ) feita, sem prazo, a uma pessoa presente, não imediata e expressamente


recusada.
b) ( ) o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou
das circunstâncias do caso.
35
c) ( ) feita, sem prazo, à pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do proponente.
d) ( ) antes dela, ou simultaneamente, chegar, ao conhecimento da outra par-
te, a retratação do proponente.
e) ( ) feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do
prazo dado.

36
TÓPICO 3 —
UNIDADE 1

FORMAÇÃO E ETAPAS DO CONTRATO


ELETRÔNICO

1 INTRODUÇÃO

Como o contrato tradicional, os contratos eletrônicos obedecem a etapas de for-


mação para que sejam considerados seguros e com validade jurídica e eficácia plena.

Como já vimos no meio tradicional, em todas as etapas, é preciso verificar


o acontecimento delas no campo virtual/digital. Vamos lá?!

2 DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS


A formação e, por conseguinte, a validade dos contratos eletrônicos, foi,
por um bom tempo, discutida pela doutrina, no sentido que a ausência de assi-
natura autografada não representaria, necessariamente, uma impossibilidade de
vinculação aos termos do contrato.

Com o uso de recursos eletrônicos, é possível classificar a manifestação


da vontade em três níveis: interpessoal, intersistêmica e interativa. Analisando-se
a formação dos contratos, indica-se que a contratação se dá por meio da comu-
nicação entre partes, sendo que os comandos são emitidos pelos usuários dos
sistemas informáticos interligados.

Vamos a um exemplo? É o caso, por exemplo, da comunicação via e-mail,


de serviços de mensagens instantâneas, webconferências etc. No referido am-
biente virtual, as duas manifestações volitivas, essenciais ao preenchimento dos
requisitos de existência da relação jurídica, ocorrem, cada uma ao seu turno, no
momento em que os autores transmitem a mensagem eletrônica. O contrato que
dela se origina é similar (i) ao contrato por correspondência, distinguindo-se des-
te pelo fato de não ser adotado o suporte físico papel, mas o suporte informático;
e (ii) ao contrato verbal a distância, ou por telefone, também se distinguindo deste
pelo meio adotado para veicular a manifestação de vontade.

Nos casos apresentados, em uma única comunicação, não é comum o usu-


ário ter conhecimento imediato das condições da contratação, mas pode, perfeita-
mente, manifestar acordo em relação a eventuais termos e condições preexistentes.

37
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

A comunicação interpessoal pode ser considerada firmada entre presentes ou


entre ausentes. Não é possível considerar que, em uma mensagem enviada por e-mail,
o destinatário tenha tido conhecimento automático e imediato do envio para caracteri-
zar a simultaneidade da vinculação, cabendo, pois, uma análise caso a caso. Por outro
lado, na comunicação de mensagem instantânea ou webconferência, a semelhança com
o sistema telefônico é inequívoca, de forma que pode ser considerada entre presentes.

Na comunicação intersistêmica, os sistemas informáticos se intercomuni-


cam através de comandos automáticos, independentemente da interferência do
usuário. Em outras palavras, o comando emissor é feito mediante a pré-progra-
mação, sendo acionado a cada vez que uma determinada informação é transmiti-
da. Assim funciona, principalmente, a comunicação denominada de intercâmbio
eletrônico de dados (o que, antigamente, era conhecido como  Electronic Data In-
terchange – EDI, migrando-se, atualmente, para a chamada Internet das Coisas, ou
IOT – Internet of Things). Por esse método, interligam-se computadores de centros
de estoques, centros de fornecedores, centros de gerenciamento, dentre outros,
através dos quais a solicitação de uma determinada mercadoria ou de um serviço
ocorre com a verificação automática da diminuição em estoque. Assim, são tratadas
as informações, evitando-se o acúmulo de papéis e a interferência de terceiros.

De forma evidente, não se pode considerar que são os próprios computado-


res que determinam os termos e as condições contratuais em cada ordem de compra
ou de serviço. É necessário haver um contrato, celebrado previamente, que estabeleça
as regras a serem aplicáveis no relacionamento entre partes, inclusive, no que se refe-
re aos diversos contratos que são firmados sem a interferência do usuário do sistema.

Ademais, o contrato deve determinar o momento da manifestação da


vontade das partes e das consequências, no que diz respeito ao vínculo jurídico
formado em cada solicitação, ou seja, em que momento a obrigação se torna im-
perativa, e não mais uma faculdade.

Por fim, na comunicação interativa, ocorre uma espécie de meio-termo


entre as duas hipóteses anteriores. A manifestação da vontade é enviada por uma
pessoa, por meio da transmissão eletrônica de dados, sendo que um sistema in-
formático recebe a comunicação e envia, automaticamente, uma resposta. Cons-
titui, pois, o resultado de uma relação de comunicação estabelecida entre uma
pessoa e um servidor de aplicação.

Essa é, de fato, a forma mais utilizada para efetivar as contratações eletrôni-


cas, estando, os programas de computador, previamente programados para exibir
catálogos, ofertar produtos, serviços, recolher informações, possibilitando, ao usu-
ário, escolher os itens de compra, preencher os formulários indicados e declarar a
aceitação, autorizando o débito no cartão de crédito ou na conta corrente bancária.

Formaliza-se o ato jurídico da oferta quando concluídas as funções de


programação, como a caracterização dos itens à venda, a indicação de preços e de
formas de pagamento, instalando-se o aplicativo em um website com acesso ao
público. Nesse momento, o ofertante está manifestando a sua vontade.
38
TÓPICO 3 — FORMAÇÃO E ETAPAS DO CONTRATO ELETRÔNICO

E o adquirente dos produtos ou dos serviços eletronicamente ofertados?


A vontade estaria expressa após acessar o sistema do aplicativo e, com ele, intera-
gir, preenchendo o campo eletrônico, que solicita a indicação da plena aceitação
aos termos e condições de fornecimento constantes da oferta? Nesse instante, é
celebrado o contrato de adesão.

Ainda que a manifestação da vontade ocorra por meio da transmissão de


dados, o contrato eletrônico formaliza uma relação jurídica como qualquer outra
de natureza contratual, de modo que os aspectos que envolvem as questões pré-
-contratuais são igualmente aplicáveis à espécie. Nas relações massificadas, que,
por sua natureza, envolvem a relação de consumo, há vários aspectos que devem
ser considerados e seguidos pelo ofertante do produto ou do serviço.

Os sítios eletrônicos, ou demais meios eletrônicos, utilizados para a oferta


de produtos ou de serviços, devem disponibilizar, em local de destaque e de fá-
cil visualização: (a) o nome empresarial e o número de inscrição do fornecedor,
quando existirem, no CPF ou CNPJ; (b) os endereços físico e eletrônico, e demais
informações necessárias para a localização e o contato; (c) as características es-
senciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos
consumidores; (d) a discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais
ou acessórias, como as de entrega ou seguros; (e) as condições integrais da oferta,
incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execu-
ção do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e (f) informações
claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Por sua vez, os sítios eletrônicos, ou demais meios eletrônicos, utilizados para
ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação, devem conter,
ainda, (a) a quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato; (b) o
prazo para a utilização da oferta pelo consumidor; e (c) a identificação do fornecedor
responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou do serviço ofertado.

Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrô-


nico, o fornecedor deve (a) apresentar o sumário do contrato antes da contratação,
com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consu-
midor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos; (b) fornecer ferramentas efi-
cazes, ao consumidor, para a identificação e a correção imediata de erros ocorridos
nas etapas anteriores à finalização da contratação; (c) confirmar, imediatamente, o
recebimento da aceitação da oferta; (d) disponibilizar o contrato, ao consumidor,
em meio que permita a conservação e a reprodução, imediatamente, após a contra-
tação; (e) manter um serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico,
que possibilite, ao consumidor, a resolução de demandas referentes à informação,
dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato; (f) confirmar, ime-
diatamente, o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo
mesmo meio empregado pelo consumidor; e (g)  utilizar mecanismos de segurança
eficazes para o pagamento e para o tratamento de dados do consumidor.

39
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

É obrigação, do fornecedor, informar, de forma clara e ostensiva, os meios


adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumi-
dor, que pode formalizá-lo pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem
prejuízo de outros meios disponibilizados. O exercício do direito de arrependimento
gera a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

Os tribunais, nos julgamentos, têm sido favoráveis às contratações eletrô-


nicas em prol da eficácia destas. Provas, como o uso de e-mails e de aplicativos,
contribuem com evidências e rastros materiais, deixando clara não somente a
validade, mas a eficácia.

Considerando que a discussão repousa, principalmente, na autenticidade,


na confiabilidade e na integridade dos documentos eletrônicos, o uso da assinatu-
ra certificada digital é o meio mais confiável e seguro.

2.1 NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES


O contrato eletrônico é o negócio jurídico realizado pelas partes contra-
tantes, cuja manifestação de vontade é recebida por meio eletrônico, como assi-
natura digital, certificado digital, proposta e aceite por e-mail, teleconferência,
videoconferência, plataforma de e-commerce, sistema de mensagem instantânea,
redes sociais ou Skype etc.

Primeiramente, é válido destacar, a seguir, os requisitos e as condições


para que um negócio jurídico seja válido entre as partes contratantes e produza
efeitos perante terceiros. De acordo com o Art. 104, do Código Civil de 2002, para
que os contratos sejam considerados válidos, devem se fazer presentes os seguin-
tes requisitos: (i) partes capazes; (ii) objeto lícito, possível e determinado (ou de-
terminável); e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei (BRASIL, 2002).

A maior parte dos contratos eletrônicos é do tipo “adesão” (Art. 54, do


CDC), ou seja, contratos de adesão são aqueles que não resultam do livre debate
entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar, tacitamente, cláusulas
e condições previamente estabelecidas”.

Os contratos por adesão formulam uma oposição à ideia de contrato pari-


tário, por não existir a liberdade de convenção. Excluem a possibilidade de qual-
quer debate e de transigência entre as partes, sendo que um dos contratantes se
limita a aceitar as cláusulas e as condições previamente redigidas e expressas
pelo outro, aderindo a uma situação contratual já definida nos termos.

Com tais conceitos, podemos entender que os contratos de adesão são,


previamente, definidos por uma instituição, para que se tenha agilidade em atin-
gir os objetivos finais do contratante e do contratado, sem que estejam desampa-
rados por um contrato entre si.

40
TÓPICO 3 — FORMAÇÃO E ETAPAS DO CONTRATO ELETRÔNICO

É fundamental que esses contratos sejam objetivos, claros, tenham des-


critas, claramente, todas as condições essenciais do produto/serviço, com deta-
lhamento técnico, quando necessário, e que apresentem regras claras de cancela-
mento, troca, devolução e desistência (Art. 49, caput e parágrafo único).

Cabe, à empresa, prestar as informações de forma certeira, com guarda de


ciência (ex.: guardar o log da tela com barreira de navegação, fazer envio auto-
mático do contrato para o e-mail cadastrado do cliente), e, do outro lado, cabe, ao
cliente, atentar-se às informações prestadas.

Não cabe, ao consumidor, alegar que “viu, mas não leu”. Deve-se ter mui-
to cuidado com o uso de cláusulas que eximem responsabilidades (Arts. 25, 28,
50 e 51, do CDC). É imprescindível reconhecer que os contratos celebrados eletro-
nicamente, fatalmente, devem utilizar a rede mundial de computadores. Dessa
forma, veremos que a declaração de vontades pode ser realizada a distância, uti-
lizando-se a internet para tal fim.

A formação dos contratos eletrônicos se subdivide em três fases: tratativas ou


negociação preliminar, oferta e aceitação. Nas tratativas, ou negociação preliminar,
há somente a possibilidade de realização de um negócio jurídico, todavia, ainda sem
qualquer oferta concreta e nenhum tipo de obrigação entre as partes contratantes.

2.2 DA OFERTA OU PROPOSTA E DA ACEITAÇÃO


A segunda fase é caracterizada pela oferta, quando um dos contratantes
manifesta, a uma outra parte, a vontade de contratar, conforme inteligência, do
Art. 427, do Código Civil, se não, vejamos: “A proposta de contrato obriga o pro-
ponente se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou
das circunstâncias do caso” (BRASIL, 2002).

Para Barbagalo (2001),  para reger a proposta referente aos contratos ele-
trônicos, aplica-se a lei do local, onde o proponente exerce atividades principais,
independentemente de onde estiverem armazenadas as mensagens constantes do
website, devendo, contudo, informar, suficientemente, ao oblato, a definição desse
local. Por outro lado, se o ofertante dirige a proposta a um mercado determinado,
ainda que, ali, não esteja residindo, geograficamente, este abre mão da prerrogativa
de se submeter à legislação de origem, pois demonstra a intenção de ficar em referi-
do mercado e entabular negociações. Conclui-se, a regra é mais benéfica ao oblato,
pois se considera que o ofertante se localiza, virtualmente, no seu território.

A última fase, na formação contratual, é quando o contratante aceita as condi-


ções definidas na oferta, o que gera a obrigação, das partes, de darem cumprimento
ao instrumento pactuado. Vamos exemplificar? Uma página de e-commerce é destina-
da à venda de produtos eletrônicos. O simples acesso de qualquer pessoa ao referido
site, hospedado na internet, caracteriza a primeira fase, ou seja, as tratativas.

41
UNIDADE 1 — CONCEITOS INICIAIS DE CONTRATOS DIGITAIS

Quando você realiza uma pesquisa a respeito dos produtos de interesse, o inte-
ressado acaba por ter contato com a oferta, após a análise das condições técnicas e das
características do produto oferecido. Por fim, a aceitação se subentende como a conclu-
são do contrato e a necessidade de cumprimento das obrigações impostas, dentre elas,
o pagamento e a entrega do produto, conforme o combinado. Assim, qualquer contrato
firmado pelo meio eletrônico pode e deve ser correlacionado a qualquer outro contrato
firmado pelo meio físico, o que difere é, somente, o instrumento.

Nos contratos eletrônicos, devem, também, ser respeitados os princípios


contratuais, como é o caso da autonomia da vontade, que garante, a qualquer indi-
víduo com capacidade jurídica, os direitos de praticar atos e de assumir obrigações
no campo jurídico, portanto, temos a ideia de que uma pessoa tem o direito de con-
tratar o que quiser, quando quiser, da forma que quiser, desde que a lei não faça ve-
dar tal prática, conforme preconiza o Art. 104, do Código Civil Brasileiro, de 2002.

3 DO LOCAL DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO


E A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Para dirimir os conflitos decorrentes da falta de especificação do lugar de
formação do contrato, contamos com a Lei Modelo da Uncritral, a qual traz, no
Art. 15, então, uma solução possível para o problema.

Da análise do artigo, tem-se que a declaração eletrônica é considerada


expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário, respectivamente,
tenham estabelecimento. Portanto, não se leva em consideração o endereço do
website, nem o endereço físico do servidor, mas o local do domicílio ou o estabe-
lecimento das partes.

No caso de uma das partes possuir mais de um estabelecimento, consi-


dera-se formado aquele que guarde relação mais estreita com o objeto, ou o esta-
belecimento principal. Caso o remetente ou o destinatário não possua estabeleci-
mento, considera-se, então, como tal, o local de residência habitual.

A dificuldade de localização de um local físico, onde se estabeleça o fornece-


dor, além da falta de uniformidade das legislações na esfera internacional, tornam
necessária uma análise do instituto da legislação aplicável ao contrato eletrônico.

Dever-se-ia dirimir os conflitos com normas de direito internacional privado,


tendo em vista que esse é o ramo do Direito que estabelece um “conjunto de regras
que demarcam a competência de várias ordens jurídicas potencialmente aplicáveis à
disciplina das Relações de Direito Privado” (ASCENÇÃO apud LEAL, 2007, p. 119).

Relativiza-se o princípio da territorialidade, adotado pelos Estados, para


que, de acordo com os limites instituídos pelos ordenamentos jurídicos de cada
nação, sejam aplicadas leis estrangeiras dentro dos territórios, não podendo, tais
leis, contrariar princípios e direitos fundamentais nacionais.

42
TÓPICO 3 — FORMAÇÃO E ETAPAS DO CONTRATO ELETRÔNICO

O Art. 9º, da Lei de Introdução ao Código Civil, prevê a possibilidade de


extraterritorialidade, com o intuito de facilitar as negociações internacionais.

O Art. 17, do mesmo diploma legal, contudo, estabelece que não são aplicáveis
as leis estrangeiras se há ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons cos-
tumes. O ordenamento jurídico brasileiro vai mais além, e, no Art. 5º, XXXII, da Cons-
tituição Federal, erige, à categoria de direito fundamental, os direitos do consumidor.

DICAS

Saiba mais a respeito dos contratos eletrônicos em https://bit.ly/2TVvqgH.

DICAS

Leia Contratos Eletrônicos e o Tratamento do Código de Defesa do Consumi-


dor, por Eduardo Santos Teobaldo Segundo, em https://bit.ly/3xaEvk8.

43
RESUMO DO TÓPICO 3
Neste tópico, você aprendeu que:

• Com o uso de recursos eletrônicos, é possível classificar a manifestação da


vontade em três níveis: interpessoal, intersistêmica e interativa.

• A comunicação interpessoal pode ser considerada firmada entre presentes ou


entre ausentes.

• Na comunicação de mensagem instantânea ou webconferência, a semelhança


com o sistema telefônico é inequívoca, de forma que pode ser considerada
entre presentes.

• É obrigação, do fornecedor, informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequa-


dos e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

CHAMADA

Ficou alguma dúvida? Construímos uma trilha de aprendizagem


pensando em facilitar sua compreensão. Acesse o QR Code, que levará ao
AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo.

44
AUTOATIVIDADE

1 Assinale os itens necessários a seguir. Os sítios eletrônicos, ou demais


meios eletrônicos utilizados para a oferta de produtos ou de serviços, de-
vem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização:

a) ( ) O nome empresarial e o número de inscrição do fornecedor, quando


houver, no CPF ou CNPJ.
b) ( ) O endereço físico e o eletrônico, e demais informações necessárias para
a localização e o contato.
c) ( ) As características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os ris-
cos à saúde e à segurança dos consumidores.
d) ( ) A ausência de discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicio-
nais ou acessórias, como as de entrega ou de seguros.

2 Os sítios eletrônicos, ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de


compras coletivas ou modalidades análogas de contratação, devem conter o
que? Assinale os itens necessários, com V para Verdadeiro e F para Falso:

a) ( ) Prazo para utilização da oferta pelo consumidor.


b) ( ) Identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do forne-
cedor do produto ou do serviço ofertado.
c) ( ) Não é possível a compra por meio da internet, somente se haver acesso
a ofertas.
d) ( ) Devem conter todos os termos de negociação. Necessita ser clara e pre-
cisa a informação ao consumidor.

3 A liberdade de contratar tem limite na função social do contrato. Assim, é


CORRETO dizer que os princípios da probidade e da boa-fé:

a) ( ) não autorizam as partes a estipularem contratos atípicos.


b) ( ) são identificáveis apenas nas relações de consumo.
c) ( ) autorizam renúncia antecipada do aderente a direito resultante da na-
tureza do negócio.
d) ( ) devem ser observados na conclusão e na execução do contrato.

4 Como vimos, os contratos digitais possuem a mesma validade jurídica dos


contratos tradicionais, desde que cumpridas as mesmas formalidades exigi-
das e regras previstas no nosso ordenamento jurídico. A respeito da mani-
festação de vontade, disserte a respeito de como pode se dar a manifestação
de vontade do contratante.

5 Nos contratos eletrônicos, a proposta é, também, parte integrante nas fases


contratuais, de modo que se deve levar em conta o local. A esse respeito,
disserte a respeito de que lei é aplicável em relação à proposta?

45
REFERÊNCIAS
BARBAGALO, E. B. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de
computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001.

BRANCHER, P. M. R. Contrato eletrônico. 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Ca-


tólica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://bit.ly/3cMWohh. Acesso em: 29 abr. 2021.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponí-


vel em: https://bit.ly/3xaFPU8. Acesso em: 29 abr. 2021.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor


e dá outras providências. Disponível em: https://bit.ly/3e728Bz. Acesso em: 29 abr. 2021.

COELHO, F. U. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2002.

GONÇALVES, C. R. Direito Civil brasileiro. Contratos e atos unilaterais. São


Paulo: Saraiva, 2012.

KLEE, A. E. L. O diálogo das fontes nos contratos pela internet. Do vínculo


contratual ao conceito de estabelecimento empresarial virtual e a proteção do
consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

LEAL, S. do R. C. S. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via


internet. São Paulo: Atlas, 2007.

NORONHA, F. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autono-


mia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 2001.

PEREIRA, C. M. da S. Instituições de Direito Civil – Contratos. Rio de Janeiro:


Forense, 2013.

PEREIRA, C. M. da S. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

THEODORO JUNIOR, H. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2004.

46
UNIDADE 2 — A

QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS


CONTRATOS VIRTUAIS
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• entender como funciona a segurança nos ambientes virtuais;

• estudar a criptografia, a assinatura eletrônica, a certificação digital e a


biometria;

• compreender as noções gerais dos contratos;

• acompanhar decisões judiciais.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade,
você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.

TÓPICO 1 – A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

TÓPICO 2 – A VALIDADE DOS CONTRATOS DIGITAIS

TÓPICO 3 – O VALOR PROBATÓRIO E A FIDEDIGNIDADE DO


CONTRATO DIGITAL

CHAMADA

Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos


em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá
melhor as informações.

47
48
TÓPICO 1 — A
UNIDADE 2

SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

1 INTRODUÇÃO

O tema da segurança, nos ambientes virtuais, é de vários debates, uma vez


que grande parte da população não consegue mais viver sem o auxílio da internet,
no que diz respeito a obter informações, relações interpessoais e profissionais etc.

Diante de vários fatores, e como se tornou algo extremamente rentável,


eis que milhares de negociações passam pelo ambiente virtual, questiona-se a
questão da segurança da informação. Relações jurídicas e negociais, por meio
da internet, são disciplinadas e reguladas, inclusive, as relações contratuais, mas
como fica a questão da segurança da internet e dos dados?

Percorreremos o caminho da segurança na internet e os meios que são re-


alizados para que um usuário, por exemplo, acesse dados sem ser hackeado, ou,
até mesmo, que sofra perdas financeiras. Vamos lá?!

2 A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS


O surgimento da internet é um dos grandes responsáveis pelo momento
em que se vive atualmente. É importante compreender que a internet é muito
mais que um meio de comunicação digital, ou, até mesmo, uma conexão de uma
rede mundial de computadores. É encontrada e acessada de outros dispositivos,
como smartphones, tablets, ipads, notebooks etc.

Ao falar da internet, pode-se falar de pessoas, sejam elas naturais, jurídi-


cas ou de valores, de pequeno ou de grande valor. Com ela, há inúmeras possibi-
lidades, e, com isso, a informação tem sido considerada algo de valor inestimável.
Além disso, quando um dado ingressa na rede, é possível constatar como é im-
possível a sua exclusão da rede A internet nos traz o conceito multidimensional, a
partir do qual se pode pensar nela em diversas vertentes e facetas, e, isso, é claro,
indica a profunda mudança pela qual o direito digital tem sido pensado, ou seja,
a importante na relação entre os indivíduos.

O profissional, com o seu conhecimento, possui uma importância tremen-


da, como a de garantir a segurança nacional, mantendo dados sigilosos criptogra-
fados e com segurança, para que nenhum terceiro não autorizado tenha acesso e
use indevidamente, seja para uso próprio ou para terceiros.

49
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

O constante estudo e a dedicação de profissionais da era da tecnologia


fizeram com que o avanço tecnológico tomasse proporções tremendas, pois, em
questões de poucos segundos, é possível saber o que acontece do outro lado do
mundo, ter acesso a museus virtuais, a exames de saúde, prova eletrônica, e, até
mesmo, conferências e audiências judiciais, por meio da web.

A era digital é uma realidade, e, segundo um relatório de economia di-


gital, divulgado em outubro de 2017, pela Conferência das Nações Unidas sobre
Comércio e Desenvolvimento, o Brasil ocupa o 4º lugar de um ranking mundial de
usuários de internet, com 120 milhões de pessoas conectadas (PANDARTT, 2021).

3 CRIPTOGRAFIA, ASSINATURA ELETRÔNICA E CERTIFICAÇÃO


DIGITAL
Fique tranquilo, você está seguro, os seus dados estão criptografados!
Quem nunca ouviu algo assim em tempos de tecnologia e invasão à privacidade?
Acreditamos que, em algum momento, sim. Afinal, o que é criptografia?

Cryptos, do grego, significa oculto, algo secreto (CLEMENTINO, 2012). A


criptografia visa, justamente, estabelecer códigos em uma mensagem, de modo
que somente o destinatário a receba e consiga efetuar a leitura. É conhecida como
a arte dos códigos secretos.

A assinatura digital, hoje, reconhecida pela lei, é produto de sofisticada téc-


nica elaborada a partir da criptografia assimétrica, que recebe tal denominação por
não se basear em um segredo comum (do qual dois interlocutores se valem para,
substituindo um signo por outro, segundo um padrão uniforme, ofuscar uma men-
sagem), como nas raízes históricas da prática (CADERNOS JURÍDICOS, 2001).

Preste atenção! A assinatura digitalizada não é o mesmo que a assinatura


digital, pois é o resultado da reprodução eletrônica de uma assinatura manuscrita
do sujeito de direito inserida, manualmente, em um contrato.

Essa forma de criptografia atua a partir de um conjunto de chaves, com-


postas por uma sequência de caracteres gerada por computador, a partir de ele-
mentos aleatórios e fórmulas matemáticas avançadas que viabilizam a correlação.
Com elas, permite-se que, a partir da chave pública (assim chamada, porque é
passível de ampla divulgação, sem prejuízo à segurança do mecanismo), qual-
quer pessoa ou dispositivo possa codificar o conteúdo, que apenas consegue ser
decifrado pela chave privada (cuja posse é reservada ao emissor do par) (CA-
DERNOS JURÍDICOS, 2001).

Ainda, é possível identificar a chave pública associada ao conteúdo codifica-


do com a chave privada, tudo sem ter acesso a ela (CADERNOS JURÍDICOS, 2001).

50
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

A criptografia, considerada como a ciência e a arte de escrever mensagens


em forma cifrada ou em código, é um dos principais mecanismos de segurança que
você pode usar para se proteger dos riscos associados ao uso da internet. Atualmente,
a criptografia já está integrada ou pode ser, facilmente, adicionada à grande maioria
dos sistemas operacionais e aplicativos, e, para usá-la, muitas vezes, basta a realiza-
ção de algumas configurações ou cliques de mouse (CENTRO DE ESTUDOS, RES-
POSTA E TRATAMENTO DE INCIDENTES DE SEGURANÇA NO BRASIL, 2021).

FIGURA 1 – CRIPTOGRAFIA

FONTE: <https://bit.ly/3w85Cfn>. Acesso em: 11 abr. 2021.

Esta difere do cálculo de código hash, pois, como já vimos e devemos, no-
vamente, relembrar, por possuir dois sentidos, ou seja, pode-se obter o conteúdo
original da mensagem a partir do código final gerado. Existe uma área da criptolo-
gia, chamada de criptoanálise, que trata do estudo de técnicas e de metodologias.

É preciso obter a mensagem original a partir do código criptográfico ge-


rado mesmo sem ter a cifra (chave) usada na criptografia. Rainbow Tables, como já
vimos, de forma sucinta, mas que precisamos retomar novamente, pois estamos
em um tópico específico, são muito utilizadas por peritos para lidarem com a se-
gurança por criptografia. Consiste-se em comparar diversos códigos compilados
armazenados em tabelas com as combinações de caracteres do código criptográ-
fico, encontrando a mensagem original.

É muito importante que o perito realize buscas, no computador, questio-


nado por possíveis softwares que apliquem criptografia em arquivos ou em tex-
tos, pois, assim, pode ser obtido o algoritmo utilizado na criptografia, facilitando
a tentativa de descriptografar o texto ou o arquivo.

DICAS

Cartilha de Segurança para a Internet. Acesse https://cartilha.cert.br/criptografia/.

51
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

Não há o que se falar de contratação digital ou de contratos eletrônicos


sem discorrer acerca da certificação digital. A certificação digital é o procedimen-
to, previsto em lei, que traz segurança jurídica às transações realizadas e trans-
porta, ao mundo virtual, a veracidade da pactuação realizada no campo jurídico.

A segurança dos contratos eletrônicos, solidificada pela certificação digital,


evita a “falsidade ideológica virtual” por má-fé dos usuários, ou, até mesmo, para
barrar que pessoas incapazes façam uso de equipamentos e gerem prejuízos inde-
sejados. Após o cadastro em órgão de registro, o consumidor recebe a chave priva-
da e pode realizar atividades consumistas com segurança e eficácia. A certificação
digital, estabelecida e regida pela Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de
2001, depreende-se de toda a legalidade e integralidade da assinatura manuscrita.

Com uma grande demanda para o encontro de novos meios de segurança


durante a realização de negócios ou de quaisquer tipos de identificação real da pes-
soa em meio eletrônico, buscando dar validade jurídica aos documentos eletrônicos,
podem ser utilizados, como meios de prova, as empresas de certificação on-line, que
se especializam em entregar um produto cada vez mais seguro aos usuários.

A segurança é primordial, uma vez que carrega os dados e a assinatura,


sendo a sua identidade no meio virtual. Os dados são criptografados para a me-
lhor proteção, como nos conhecidos chips, implantados no cartão de crédito e na
carteira da OAB, até mesmo, nos dispositivos chamados de Token.

O Token gera senhas, periodicamente, ou quando acionado, estas que li-


beram a utilização ou a utilização de outras identificações, tornando-se uma con-
figuração de liberação de dois passos. Primeiramente, o Token gera uma senha
única, que dá acesso à identificação virtual, gerada de modo aleatório e que dura
apenas alguns segundos, visando, única e exclusivamente, à proteção dos dados
contidos na identificação e na assinatura digital.

FIGURA 2 – E-CPF E E-CNPJ

FONTE: <https://bit.ly/2SkAieI>. Acesso em: 11 abr. 2021.

52
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

No Brasil, foi instituída, em 2001, a Medida Provisória 2.200-2, criando a ICP-


-Brasil, Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, que garante a autenticidade, a
integridade e a validade jurídicas de documentos na forma eletrônica. A Medida Pro-
visória 2.200-2 estabelece normas que instituem as hierarquias e os tipos de certifica-
dos oferecidos no país, além de aplicações, como as transações eletrônicas seguras.

A principal autoridade da ICP-Brasil é o Instituto Nacional de Tecnologia


da Informação (ITI), uma autarquia federal vinculada à Casa Civil da Presidência
da República, cujas missões são manter e executar as políticas da ICP-Brasil. O
ICP-Brasil viabiliza a emissão de certificados digitais com o intuito de identificar,
virtualmente, pessoas físicas ou jurídicas.

NOTA

e-CPF: Identidade digital pessoal (exclusiva para pessoas físicas), que permite


realizar operações na internet com a mesma validade do CPF físico.
e-CNPJ: Certificado vinculado à empresa, emitido para o representante legal desta. Permite
a autenticação para uma série de processos e de entregas de obrigações acessórias ao fisco
que, no caso de pequenas empresas, quem faz é o escritório contábil. Obs.: Por uma questão
de segurança para o empreendedor, não é recomendável o uso do certificado e-CNPJ para
a emissão de notas fiscais eletrônicas. Esse certificado pode ser usado, indevidamente, por
um funcionário, para uma série de outras finalidades.
eNF-e: O mais recomendado para o faturamento de notas fiscais eletrônicas. Certificado
exclusivo para a emissão e o armazenamento de notas fiscais eletrônicas, não permite
acessar outras funcionalidades, como o acesso ao e-CAC da receita federal.

FONTE: <https://bit.ly/2SkAieI>. Acesso em: 11 abr. 2021.

No Brasil, o termo técnico utilizado é o mesmo que nomeia o órgão: in-


fraestrutura de chaves públicas, conhecida, também, como certificação com raiz
única. Assim, uma Autoridade Certificadora Raiz é o ponto mais alto e respon-
sável por executar as Políticas de Certificados, normas técnicas e operacionais
aprovadas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil.

Seguindo a hierarquia, surgem as Autoridades Certificadoras (AC), que


são entidades públicas ou privadas responsáveis por distribuir, emitir, renovar,
revogar e gerenciar todos os certificados vinculados. Além disso, checam se o
titular do certificado possui a chave privada correspondente à chave pública.

Esse sistema é conhecido como criptografia assimétrica, assim, cada pes-


soa ou entidade recebe dois códigos ao criar o certificado: certificado público,
para ser compartilhado; certificado privado, para se manter em segurança. Logo,
quando um documento é codificado com a chave pública, só pode ser decodifica-
do com a chave privada correspondente.

53
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

Dando continuidade à hierarquia, surge a Autoridade de Registro (AR),


vinculada às Autoridades Certificadoras, cujas funções são criar a interface e fa-
cilitar o contato entre usuários e ACs, e à Autoridade Certificadora do Tempo,
ao atestar a questão temporal da transação, efetivando a validação jurídica do
conteúdo. Portanto, percebe-se todo um trabalho regulamentador em torno do
contrato digital, com o intuito de se obterem meios para garantir a segurança
jurídica e o combate à fraude no campo digital.

Sob a denominação assinatura eletrônica, encontram-se os variados mé-


todos de comprovação de autoria e de integridade empregados no meio virtual,
para garantir a celebração contratual. Dentre eles, além da certificação digital, há
a criptografia digital, a assinatura digital e a assinatura digitalizada.

Todas possuem as próprias características e especificações. Podemos enten-


der a criptografia como sendo uma maneira de codificar as mensagens entre os inter-
locutores, fazendo com que a mensagem, caso seja plotada por uma pessoa não inse-
rida no contexto (hacker), não possa codificar o significado e o teor da comunicação.

A assinatura digital consiste em uma espécie do gênero assinatura ele-


trônica, e representa um dos meios, dentre os diversos existentes, que associa a
identidade de um indivíduo a uma declaração de vontade veiculada eletronica-
mente. Há, pois, uma diferença entre as nomenclaturas “assinatura eletrônica” e
“assinatura digital”, que podem ser utilizadas como sinônimas.

Enquanto o termo “assinatura eletrônica” abrange o leque de métodos de


comprovação de autoria mencionados, e, até mesmo, outros que possam vir a ser
criados, a palavra “assinatura digital” se refere, exclusivamente, ao procedimento
de comprovação de autoria e de integridade baseado na criptografia assimétrica.

ATENCAO

Não se esqueça da diferença: criptografia: a informação é codificada de for-


ma que apenas o emissor e o receptor podem reconhecê-la através de chaves, que podem
ser assimétricas ou simétricas. Assinatura digital: é uma maneira de comprovar a autoria
do documento, e, para isso, são utilizadas chaves, públicas ou privadas. Certificado digital:
é emitido por uma autoridade reconhecida, como um banco. É um tipo de documento
eletrônico, um tipo de estrutura de dados, que identifica os usuários.

54
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

4 BIOMETRIA 
Se pegarmos o sentido etimológico da palavra, veremos que biometria (do
latim, bio + metria) é a medição da vida, ou, em termos mais gerais, o estudo esta-
tístico de características físicas e comportamentais.

A biometria está ligada à segurança da informação, e tem o objetivo de exer-


cer o controle do acesso físico de pessoas a certos departamentos, salas de banco,
cofres etc. Ainda, identificar e localizar criminosos, proibindo que pessoas não au-
torizadas tenham acesso a dados que são fruto de sigilo. Conheceremos e falaremos
um pouquinho de cada tipo de biometria, da verdade e dos tipos mais comuns.

Podemos listar os seis tipos mais populares, utilizados em uma série de


soluções, mais ou menos seguros, ou com estudos mais avançados do que outros,
e que podem se tornar padrão no futuro. Vamos conhecê-los?!

O método de reconhecimento biométrico, pela impressão digital, é o mais antigo


e de menor custo. Possui alta confiabilidade, uma vez que as digitais do ser humano se
mantêm por toda a vida, a não ser que a pessoas perca as digitais por qualquer motivo.

FIGURA 3 – IMPRESSÃO DIGITAL

FONTE: <https://bit.ly/2RE0rVz>. Acesso em: 11 abr. 2021.

O  reconhecimento facial pode ser encontrado, facilmente, até em celu-


lares, em 3D (como o Face ID, da Apple) ou em 2D (como a maioria dos smar-
tphones). Quando adquirimos o aparelho, são solicitados alguns passos para a
captura da nossa face, e essa imagem capturada é utilizada para o desbloqueio de
funções e a identificação para o acesso livre ao aparelho.

Nem sempre a coleta facial é precisa, e, com o tempo, o usuário vai enve-
lhecendo, ou, até mesmo, possuir um irmão gêmeo.

55
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

NOTA

Uma curiosidade interessante é a “captura”, ou a coleta de digital. Veja que


interessante a notícia a seguir:
Hackers usam impressão digital de copos para desbloquear celulares
Tecnologia Hackers usam impressão digital de copos para desbloquear celulares Em
uma demonstração feita na China, um grupo de hackers que trabalha com a Tencent,
maior portal de serviços de internet do país, usou um novo método para desbloquear os
celulares de estranhos. O time foi capaz de enganar o leitor de digitais, usando digitais
capturadas em um copo d’água.
O método parece de cinema, mas é, razoavelmente, simples: uma pessoa toca em um
copo com os seus dedos e, então, o hacker utiliza um celular para fotografar a impressão
digital deixada no vidro. A equipe produziu um aplicativo capaz de escanear a fotografia
e, em seguida, clonar a digital, que pode, então, ser lida pelo smartphone da vítima. En-
tretanto, o grupo não demonstrou esse método na sua totalidade. A forma como o App
é capaz de separar a impressão digital do restante da fotografia não foi revelada, assim
como a forma de se criar a impressão clonada, que pode ser usada no sensor. Apesar
de os métodos não serem totalmente claros, os hackers alegam que foram capazes de
usar esse recurso com sucesso nos três sensores mais comuns entre os smartphones:
óptico (um sensor na tela, como o do OnePlus 7T), capacitância (um sensor físico, como
o que fica na parte de trás do Google Pixel 3) e ultrassônico (um sensor especializado
na tela, presente na família Samsung Galaxy S10). Recentemente, o sensor ultrassônico
do Galaxy S10 e do Galaxy Note 10 virou notícia, após um tipo diferente de hack permitir
que qualquer pessoa tivesse acesso ao telefone. A Samsung, então, lançou uma nova
atualização, para corrigir essa falha na segurança dos aparelhos. A equipe de hackers chi-
neses disse que o aplicativo de coleta de impressões digitais vem sendo desenvolvido há
meses. Recomendam que as pessoas limpem as digitais de qualquer coisa que tocarem,
inclusive, os celulares, ou que usem luvas, regularmente, para haver segurança quanto a
esse tipo de invasão. Vinicius Szafran – Olhar Digital

FONTE: <https://bit.ly/2RE0Hnv>. Acesso em: 11 abr. 2021.

FIGURA 4 – RECONHECIMENTO DE ÍRIS

FONTE: <https://bit.ly/3569emd>. Acesso em: 11 abr. 2021.

56
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

A biometria utiliza a leitura da íris (a parte colorida do olho humano, que con-
trola a entrada de luz), a qual é extremamente confiável, já que a membrana continua a
mesma por toda a nossa vida. Confere confiabilidade alta e muito difícil de ser burlada.

Hoje, alguns celulares, no mercado, considerados “top de linha”, já tra-


zem um scanner de íris embutido na câmera, oferecendo tal opção de segurança
para proteger os dados.

FIGURA 5 – RECONHECIMENTO DE VOZ

FONTE: <https://bit.ly/3g3lMBb>. Acesso em: 11 abr. 2021.

O método de reconhecimento por voz realiza a análise através de parâmetros físi-


cos, como as cordas vocais, e, até mesmo, analisa o sotaque, o tom de voz etc. O resultado
é um perfil sonoro único, que, em tese, pode ser usado como uma assinatura biométrica.

O reconhecimento por voz possui um custo para a implementação, con-


siderado baixo, porém, há um aspecto negativo, a confiabilidade, uma vez que
qualquer som captado pode comprometer a coleta e a análise da voz. Além disso,
problemas de saúde, que, geralmente, ocorrem nas cordas vocais, ou, até mesmo,
o próprio envelhecimento com o decorrer dos anos, conseguem diminuir os índi-
ces de acerto do reconhecimento da voz.

FIGURA 6 – RECONHECIMENTO DE RETINA

FONTE: <https://bit.ly/2RE0rVz>. Acesso em: 11 abr. 2021.


57
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

O reconhecimento de retina é considerado muito seguro, pois as disposições


dos vasos sanguíneos que irrigam a retina variam de pessoa para pessoa, e não
mudam. Os meios necessários para a coleta e a leitura dos dados não são simples,
o que ajuda, e muito, na dificuldade de se falsificar as informações.

Como se faz o reconhecimento de retina? O usuário deve olhar para um


dispositivo e uma luz infravermelha de baixa intensidade, o que gera a “leitura”.
Embora seguro, é um processo invasivo e incômodo.

FIGURA 7 – RECONHECIMENTO PELA DIGITAÇÃO

FONTE: <https://bit.ly/2TVxvt2>. Acesso em: 11 abr. 2021.

O reconhecimento por digitação, por sua vez, é pouco invasivo, e o fun-


cionamento se dá pela análise do ritmo e da cadência do usuário ao digitar. Cada
pessoa possui um estilo próprio, seja a quantidade de dedos que utiliza, a veloci-
dade com que digita, a força que aplica às teclas etc.

Com baixo custo, a captação dos dados não é tão simples, sendo pouco
confiável, já que um usuário pode mudar o estilo de digitação, de forma incons-
ciente ou intencional.

5 COMPUTAÇÃO QUÂNTICA E CRIPTOGRAFIA QUÂNTICA


Quem nunca se deparou com a decisão de precisar comprar um computa-
dor, e, como usuário comum, não compreender as especificações técnicas de um,
sendo que possui versões mais potentes, dependendo da finalidade.

A internet e a tecnologia evoluíram de forma estrondosa se imaginarmos


que, no passado, os computadores eram da extensão de um prédio inteiro, e que,
nos dias atuais, há um computador na palma da mão e com muita potência.

Afinal, o que é computação quântica? Tem esse nome, justamente, por utilizar te-
orias e propriedades de mecânica quântica na ciência da computação (RUNRUN, 2021).
A computação quântica se aproveita da “estranha habilidade” de partículas subatômicas
de existirem em mais de um estado ou de uma forma específica, a qualquer momento.

58
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

Graças à maneira como a mais ínfima das partículas se comporta, as operações podem
ser realizadas muito mais rapidamente, e com um gasto muito menor de energia, em
comparação ao que acontece em computadores tradicionais (RUNRUN, 2021).

NOTA

O que é a computação quântica? Esse ramo da informática está baseado nos


princípios da superposição da matéria e no entrelaçamento quântico para desenvolver
uma computação diferente à tradicional. Na teoria, seria capaz de armazenar muitíssimos
mais estados por unidade de informação e operar com algoritmos muito mais eficientes a
nível numérico, como o de Shor ou o temple quântico. Essa nova geração de supercom-
putadores aproveita o conhecimento da mecânica quântica, da parte da Física que estuda
as partículas atômicas e subatômicas, para superar as limitações da informática clássica.
Apesar de a computação quântica apresentar, na prática, problemas evidentes de escalabi-
lidade e de coerência, permite realizar inúmeras operações simultâneas e eliminar o efeito
túnel (tunelamento), que afeta a programação atual na escala nanométrica.

FONTE: <https://bit.ly/3g7krt9>. Acesso em: 24 abr. 2021.

Descomplicando: na computação clássica, um bit é uma peça única de


informação que pode existir em dois estados: 1 ou 0. Por isso, é chamado de
binário. Na computação quântica, o bit é substituído pelo “qubit” (quantum bit),
que também tem dois estados. No entanto, diferentemente dos bits, os qubits
podem armazenar muito mais informação, do que apenas 1 ou 0, pois podem
existir em qualquer superposição desses valores (RUNRUN, 2021).

NOTA

O que é um qubit? A informática quântica utiliza, como unidade básica de infor-


mação, o qubit, no lugar do bit convencional. A principal característica desse sistema alternativo
é que admite a superposição coerente de zeros e de uns, os dígitos do sistema binário sobre os
quais se assenta toda a computação, diferentemente do bit, que só pode adotar um valor ao mes-
mo tempo: um ou zero. Essa particularidade da tecnologia quântica faz com que um qubit pos-
sa ser zero e um ao mesmo tempo, e, além disso, em diferentes proporções. A multiplicidade
de estados possibilita que um computador quântico, de apenas 30 qubits, por exemplo, possa
realizar 10 trilhões de operações em vírgula flutuante por segundo, ou seja, cerca de 5,8 trilhões
a mais do que a console PlayStation mais potente do mercado.

FONTE: <https://bit.ly/3g7krt9>. Acesso em: 24 abr. 2021.

59
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

FIGURA 8 – COMPUTAÇÃO QUÂNTICA

FONTE: <https://bit.ly/3g7krt9>. Acesso em: 24 abr. 2021.

Percebemos, com isso, que a computação quântica opera com princípios


totalmente diferentes daqueles de computadores existentes que já conhecemos e
operamos no dia a dia. Estamos falando de novos sistemas extremamente poten-
tes e que possuem a capacidade de resolver problemas matemáticos bem especí-
ficos, como encontrar números primos imensos.

Qual a relação que se tem com números primos? É que os números primos
são essenciais para a criptografia. Assim, é provável que computadores quânticos
possam, rapidamente, quebrar muitos dos sistemas que mantêm a nossa informa-
ção online segura. Por conta desses riscos, pesquisadores já estão tentando desen-
volver uma tecnologia que seja resistente ao hacking quântico (RUNRUN, 2021).

A física quântica prevê alguns comportamentos de partículas que vão


muito além do “sim” e do “não”, do “verdadeiro” e do “falso”. Se, na computa-
ção clássica, o bit é representado por impulsos elétricos ou ópticos, na computa-
ção quântica, o qubit é, na verdade, uma partícula de nível subatômico.

NOTA

Diferenças entre a computação quântica e a tradicional


A computação quântica e a tradicional são dois mundos paralelos, com algumas seme-
lhanças e numerosas diferenças entre si, como o uso do qubit, e não o bit. A seguir, revi-
samos três das mais relevantes.  
Linguagem de programação: A computação quântica não tem um código próprio para
programação e utiliza o desenvolvimento e a implementação de algoritmos muito especí-
ficos. Contudo, a informática tradicional possui linguagens padronizadas, como Java, SQL
ou Python, dentre muitas outras.  
Funcionalidade: Um computador quântico  não é uma ferramenta para uso popular ou
cotidiano, como um computador pessoal (PC). Esses supercomputadores são tão com-
plexos que só têm cabida no âmbito corporativo, científico ou tecnológico.   
Arquitetura: A composição de um computador quântico é mais simples do que a de um
convencional, e não tem memória, nem processador. Esses equipamentos se limitam a
um conjunto de qubits que serve de base para o funcionamento.

FONTE: <https://bit.ly/3g7krt9>. Acesso em: 24 abr. 2021.

60
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

FIGURA 9 – O SALTO QUÂNTICO DA COMPUTAÇÃO

FONTE: <https://bit.ly/3g7krt9>. Acesso em: 24 abr. 2021.

A criptografia quântica é um ramo evolutivo da criptografia tradicional,


utilizando princípios da física quântica para garantir a segurança da informação. É
importante notar que não há uma relação entre computação quântica e criptografia
quântica, exceto pelo fato de ambas usarem a física quântica como base.

FIGURA 10 – CRIPTOGRAFIA QUÂNTICA

FONTE: <https://bit.ly/3ivmpFa>. Acesso em: 24 abr. 2021.

61
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

A criptografia é um conjunto de técnicas que tem, como fim, o compartilha-


mento de mensagens de maneira confidencial, ou seja, sem que pessoas indesejadas
tenham acesso a uma mensagem. Atualmente, baseia-se, principalmente, na difi-
culdade da fatoração de números primos com muitos dígitos (ENFITEC JUNIOR,
2021). É algo muito custoso, computacionalmente falando, o que torna o tempo de
descoberta da chave (”quebra”) inviável, pois o tempo é proporcional ao número de
dígitos ao quadrado. O problema desse método é que a segurança está intimamente
ligada com a capacidade computacional, e não à impossibilidade físico-matemática
de se obter a informação. Com o advento de computadores quânticos, para se fatorar
um número de N dígitos, um computador de 2N qubits (bit quântico) seria o sufi-
ciente para realizar a tarefa em um tempo plausível (ENFITEC JUNIOR, 2021).

A criptografia de chave pública, também conhecida como criptografia as-


simétrica, usa a matemática tradicional para codificar dados, desbloqueando-os
apenas para aqueles que têm a chave, ou que conseguem decifrá-los. Ao contrá-
rio, a criptografia baseada em reticulados usa grades enormes com bilhões de
pontos individuais em milhares de dimensões. Quebrar o código significa ir de
um ponto específico a outro, o que é essencialmente impossível, a menos que
você conheça a rota (MIT TECHNOLOGY REVIEW, 2020).

O sistema de criptografia quântica é baseado nos princípios da física quân-


tica, sendo que o observador de um determinado experimento tem uma influência
direta no resultado. As partículas agem de forma diferente quando são medidas,
diretamente ou não. Caso, por exemplo, haja algum tipo de escuta, a interferência é
percebida de imediato, o que faz com que a transmissão seja interrompida.

No momento, são poucas organizações, no mundo, que usam esse tipo de


sistema, como em alguns bancos, em Genebra, na Suíça, ainda com limitações de uso.
Apenas a curtas distâncias, através de laser, é realizado o processo de transmissão de
dados, permitindo-se, apenas, a conexão de dois computadores de uma vez.

Seria a possibilidade de um número maior de redes quânticas a se benefi-


ciar com a criptografia bem mais segura comparada com a que temos disponível,
hoje, na web, que segue a tendência de estar ultrapassada.

62
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

LEITURA COMPLEMENTAR

OITO PERGUNTAS SOBRE: O QUE É A CRIPTOGRAFIA PÓS-QUÂNTICA?

Ainda que computadores quânticos não sejam uma realidade prática no


nosso dia a dia, o poder de processamento já traz uma preocupação no campo de
segurança: segundo muitos especialistas, conseguiria quebrar as tecnologias de
criptografias atuais.

Um bom exemplo está no Bitcoin: segundo Andersen Cheng, CEO da Pos-


t-Quantum, afirmou, em maio último, que os computadores quânticos poderiam
quebrar a criptografia do Bitcoin até 2022, representando uma séria ameaça à se-
gurança das moedas digitais. Inclusive, especialistas mais, digamos, paranoicos,
afirmam que alguns governos estão desenvolvendo computadores quânticos em
segredo, capazes de corromper o Blockchain em apenas alguns anos. Ainda, de
acordo com Cheng, em entrevista ao site Decrypt, "nenhum governo vai deixar
transparecer que tem um enorme computador quântico, “do tamanho de um es-
tádio”, escondido em um bunker subterrâneo".

O poder do computador quântico é reforçado por  Sundar Pichai, CEO da


Google, ainda que o prazo dado por ele seja mais elástico. Durante o Fórum Econô-
mico Mundial, em janeiro deste ano, ele afirmou que, "em um período de cinco a dez
anos, a computação quântica quebrará a criptografia, como a conhecemos hoje".

De qualquer forma, independentemente do prazo, já há empresas e espe-


cialistas pensando em como se proteger dos computadores quânticos. Uma das
soluções, para isso, é desenvolver uma criptografia que consiga encarar esse tipo
de equipamento de igual para igual. Uma delas atende pelo futurista nome de
criptografia pós-quântica, uma tecnologia que conseguiria impedir ataques de
"PCs quânticos" com eficiência.

Considerando que se trata de um tema complexo, logo, seria necessário


conversar com alguém que entenda muito do assunto. Assim, o "Oito perguntas
sobre" dessa semana procurou Roberto Gallo, CEO e cientista-chefe da Kryptus,
multinacional brasileira que entrega soluções de criptografia e segurança ciberné-
tica altamente customizáveis para aplicações críticas de empresas mundo afora,
e, se tem alguém que sabe do que está falando, é ele.

Canatech - O que é a criptografia pós-quântica e como ela se diferencia da


criptografia atual?
Roberto Gallo: A criptografia pós-quântica (PQC) é aquela que continua segura
mesmo que um computador quântico (o dia em que este for uma realidade prática)
seja utilizado na criptoanálise. Isso significa dizer que os problemas matemáticos
que sustentam a PQC não são, substancialmente, mais fáceis de serem resolvidos
em um computador quântico do que em um convencional. Por outro lado, a
criptográfica atual tem, como elementos-chaves, em particular, duas famílias de
63
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

algoritmos muito versáteis, a RSA e a de Curvas Elípticas. Tais famílias, entretanto,


baseiam-se em problemas matemáticos que são, em tese, fáceis de resolver com
uma máquina quântica: a fatoração de números grandes e o logaritmo discreto.
Essa “facilidade” relativa foi descoberta em 1994, por Peter Shor.

CT - Em termos de segurança, a criptografia pós-quântica apresenta um nível


mais elevado de proteção? Se sim, como?
R.G.: Depende. Proteção pode ser definida como “nível de segurança criptográfi-
ca” ou “confiança no algoritmo”.
Nível de segurança criptográfico está relacionado com o total de recursos (pro-
cessamento, espaço de memória) que um adversário precisa empregar para violar
um mecanismo criptográfico, sendo um assunto no qual há muita confusão.
Quando dizermos que um algoritmo possui, digamos, “256 bits” de segurança, na
verdade, queremos dizer que um adversário, usando as melhores técnicas de ataques
conhecidas naquele momento, precisa, ao menos, de 2256 passos ou posições de me-
mória para violar o objetivo do algoritmo, no caso que ele está sendo utilizado.
O número de bits que, usualmente, aparece, lado a lado, com os nomes dos al-
goritmos, não representa, necessariamente, o nível de segurança. Por exemplo,
considerando o uso para sigilo, o algoritmo AES-256 é muito mais seguro do que
o RSA-4096. Em um cenário no qual “o melhor ataque” não inclui o algoritmo de
Shor, os algoritmos PQC podem ser projetados para ser mais ou menos seguros
do que RSA e ECC, com os tamanhos usuais de chaves.
Quanto à confiança no algoritmo, é preciso entender que ela é construída com o
passar do tempo e com o esforço da criptoanálise, ao longo dos anos. Nesse sentido,
existem alguns algoritmos propostos para serem usados como PQC, que possuem
alta confiança, como o McEliece clássico (baseado em teoria dos códigos), o SPHIN-
CS+ (baseado em hashes) e outros menos, como o SIKE (baseado em isogenias).

CT - Como a criptografia pós-quântica pode proteger ataques que partem de


computadores quânticos (vetores de ataque quântico)?
R.G:  Basicamente, os algoritmos PQC utilizam problemas subjacentes que não
parecem ser afetados pelo algoritmo de Shor.

CT - Quais os principais algoritmos criptográficos são resistentes à criptoaná-


lise quântica?
R.G.: Existem diversas propostas de algoritmos para PQC e que estão em pro-
cesso de padronização, pelo NIST. A seguir, uma lista dos principais candidatos.
Para encriptação de chaves públicas e de acordo de chaves:

• McEliece clássico (meu preferido pessoal, por conta da confiança).


• CRYSTALS-KYBER.
• NTRU.
• SABER.
Para assinatura digital:
• CRYSTALS-DILITHIUM.
• FALCON.
• Rainbow.

64
TÓPICO 1 — A SEGURANÇA NOS AMBIENTES VIRTUAIS

CT - A criptografia pós-quântica já é aplicada, de alguma forma, na indústria


ou nos softwares?
R.G.: Algoritmos PQC já vêm sendo utilizados em escalas variáveis, em experi-
mentos de mundo real e em sistemas de produção, a exemplo das iniciativas da
Google, da Amazon e da Intel. É um assunto quente e que precisa ser levado a
sério, principalmente, por quem precisa manter sigilo ou autenticidade de dados
por períodos muito longos.
Implementações de referência, dos principais algoritmos considerados para pa-
dronização, podem ser encontradas, seguindo os links da página do NIST.

CT - Que países, empresas ou instituições, hoje, são referências no desenvolvi-


mento da criptografia pós-quântica? O que eles vêm desenvolvendo?
R.G.: Nem todos os grupos envolvidos em PQC divulgam resultados, porém, o
papel de liderança dos EUA, com a padronização, é fundamental. Os principais
países com grupos de pesquisas são: França, EUA, Bélgica, Holanda, Alemanha,
Suíça, Japão, Canadá e Reino Unido.
Dentre as grandes empresas, destacam-se: NCC Group, Intel, Google, Ama-
zon, NXP, Orange e  Microsoft. Diversas outras empresas de tamanhos me-
nores também possuem linhas de pesquisa, ou, até mesmo, produtos.

CT - Quais os principais desafios para o desenvolvimento e a utilização cripto-


grafia da pós-quântica?
R.G.: O desenvolvimento de algoritmos PQC requer times com conhecimentos
avançados e profundos nas estruturas matemáticas relacionadas com os proble-
mas subjacentes fundamentais dos algoritmos. Problemas mais novos, do pon-
to de vista do uso de segurança, como as isogenias super singulares, precisam
passar por extenso esforço de criptoanálise pela comunidade, para que se ganhe
confiança na segurança. Esse processo leva tempo.
Além disso, algoritmos PQC, no geral, requerem chaves criptográficas, substan-
cialmente, maiores (SIKE com 2.500 bits, McEliece com 2.500.000), em compara-
ção àqueles usados em ECC (256 a 512 bit), para os níveis de segurança usuais,
por exemplo. Enquanto esse não é um problema para aplicações em ambientes
sem limitações de espectro ou de largura de banda, podem ser impeditivos para
ambientes embarcados, em particular, para a Internet das Coisas (IoT).
Finalmente, é preciso lembrar que, no mundo da criptografia, interoperabilidade é fun-
damental, e esta não pode ser alcançada sem padrões bem definidos. Historicamente, a
indústria tem sido atrapalhada quando muitas opções estão disponíveis, mas nenhuma
é dominante, o que faz com que os “velhos conhecidos”, como o RSA, persistam em uso.

CT - No futuro, soluções de segurança, voltadas ao usuário final, poderão uti-


lizar o recurso de criptografia pós-quântica? Em quais indústrias ou setores,
recomenda-se a implementação de soluções de criptografia pós-quântica?
R.G.: A APQC já está entre nós. Os experimentos da Google, com o Chrome, já em 2016
(CECPQ1), e da Cloudflare e da Google, em 2019 (CECPQ2), demonstram que a cripto-
grafia pós-quântica pode ser entregue, de forma transparente, para os usuários na inter-
net. O OpenSSH 8.0 já incorpora algoritmos pós-quânticos (não como opção default).

65
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

No futuro, o PQC deverá estar em toda a parte, desde blockchains, passando por
conexões TLS e até certificação digital. O grande impulso virá em um par de anos,
quando as iniciativas de padronização já estiverem mais avançadas.
A criptografia pós-quântica é recomendada desde já, em casos de uso nos quais
informações precisam ser protegidas (assinatura, sigilo) por muitos anos, em par-
ticular, registros médicos, defesa e blockchain. Essas informações, com relevân-
cia, normalmente, de décadas, em algum momento, deverão ser contemporâneas
de computadores quânticos, sujeitas a riscos reais desde o momento presente.
FONTE: <https://bit.ly/358zzA0>. Acesso em: 24 abr. 2021.

66
RESUMO DO TÓPICO 1
Neste tópico, você aprendeu que:

• A assinatura digitalizada não é o mesmo que assinatura digital, pois é o re-


sultado da reprodução eletrônica de uma assinatura manuscrita do sujeito de
direito inserida, manualmente, em um contrato.

• A biometria está ligada à segurança da informação, e tem o objetivo de exer-


cer o controle do acesso físico de pessoas a certos departamentos, salas de
banco, cofres etc.

• Existem, no mercado, atualmente, vários tipos de biometria, buscando garan-


tir a segurança da rede e das informações.

• A criptografia é um conjunto de técnicas que tem, como fim, o compartilha-


mento de mensagens de maneira confidencial, ou seja, sem que pessoas inde-
sejadas tenham acesso a uma mensagem.

• A criptografia de chave pública, também conhecida como criptografia assi-


métrica, usa a matemática tradicional para codificar dados, desbloqueando-
-os apenas para aqueles que têm a chave, ou que conseguem decifrá-los.

• O sistema de criptografia quântica é baseado nos princípios da física quântica. O ob-


servador de um determinado experimento tem uma influência direta no resultado.

67
AUTOATIVIDADE

1 Para a verificação de uma assinatura digital em uma mensagem eletrônica,


basta ter acesso:

a) ( ) ao CPF e à identidade do remetente.


b) ( ) à identidade do remetente.
c) ( ) à chave criptográfica dupla do destinatário.
d) ( ) ao certificado digital do destinatário.
e) ( ) ao certificado digital do remetente.

2 Um certificado digital é:

I- Um arquivo eletrônico que contém a identificação de uma pessoa ou instituição.


II- Equivalente ao RG ou ao CPF de uma pessoa.
III- O mesmo que uma assinatura digital.

Está CORRETO o que consta em:

a) ( ) I, apenas.
b) ( ) III, apenas.
c) ( ) I e II, apenas.
d) ( ) I e III, apenas.
e) ( ) I, II e III.

3 A respeito da assinatura digital e da assinatura eletrônica, verifica-se que estas


possuem diferença, e não são sinônimas. Assim, analise as afirmativas a seguir:

I- Assinatura digital permite encaminhar e-mail com garantia de autentici-


dade, integridade e privacidade.
II- O termo “assinatura eletrônica” abrange o leque de métodos de comprovação
de autoria mencionados, e, até mesmo, outros, que possam vir a ser criados.
III- A palavra “assinatura digital” se refere, exclusivamente, ao procedimento de
comprovação de autoria e de integridade, baseado na criptografia assimétrica.

Assinale a alternativa CORRETA:

a) ( ) Somente a I é correta.
b) ( ) Somente a II é correta.
c) ( ) Somente a II e a III são corretas.
d) ( ) Todas são corretas.

68
4 Existem vários tipos de leitura biométrica, destacando-se a leitura da íris,
que lê a parte colorida do olho. A respeito disso, disserte acerca da confia-
bilidade e da segurança do método.

5 Existem vários tipos de leitura biométrica, destacando-se a leitura por meio


do reconhecimento de retina. A respeito disso, disserte acerca da confiabili-
dade e da segurança do método.

69
70
TÓPICO 2 —
UNIDADE 2

A VALIDADE DOS CONTRATOS DIGITAIS

1 INTRODUÇÃO

Apesar de estarmos em uma era cibernética e rodeados por celulares e por


computadores, muitas vezes, exercendo várias atividades em home office, ainda,
impera a dúvida acerca da validade de um documento inteiramente digital.

É preciso quebrar a resistência em relação ao campo digital, pois tudo se


moderniza e as relações negociais e de estudos e pesquisas são feitas por meio
digital. Assim, analisaremos, no presente tópico, todo o processo de validade dos
contratos eletrônicos, de modo a dirimir toda e qualquer dúvida a respeito destes,
conferindo aceitação e validade jurídica. Vamos lá?!

2 DA VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E NOÇÕES


GERAIS
Conforme prescreve o Código Civil de 2002, no Art. 104, o negócio jurí-
dico, para ser válido, requer a presença de partes capazes, do objeto idôneo e da
forma prescrita ou não defesa em lei: “Art. 104. A validade do ato jurídico requer
agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma pres-
crita ou não defesa em lei” (BRASIL, 2002).

Conforme Miranda (1994, p. 93), “o primeiro pressuposto da validade,


quer se trate de nulidade, quer de anulabilidade, é a capacidade civil”. Segundo o
autor, os elementos determinadores da capacidade civil são: a idade, que é fixada
conforme o legislador determina; a normalidade da psique, tomando-se, como
base, a consciência lúcida do fim, objetivo e alcance dos próprios atos; a ausência
de uma pessoa, sem notícias, o que a torna dependente de outrem que cuide dos
seus interesses; a surdo-mudez; a prodigalidade; e o estado social de silvícola.

Importa salientar que o Código Civil de 2002 não considera o estado social
de silvícola e a ausência como caracterizadores de incapacidade. De acordo com
os Arts. 3º e 4º, do Código Civil de 2002, são incapazes, absolutamente, de exercer,
pessoalmente, os atos da vida civil, os menores de 16 (dezesseis) anos. São incapa-
zes, relativamente, a certos atos ou à maneira de os exercer: os maiores de dezesseis
e menores de dezoito anos; os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que,
por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade; os pró-
digos. A capacidade dos indígenas é regulada por legislação especial.

71
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

Quanto ao objeto do contrato, tendo em vista que o contrato é um acordo


destinado a regular interesses, importante menciona que o objeto seja lícito e pos-
sível. Na realidade, a idoneidade do objeto é pressuposto de validade do contrato.
A ilicitude ocasiona a nulidade do contrato. Nesse sentido, o ato ilícito tem, como
pressupostos, ser contrário ao Direito, isto é, infringir princípio do ordenamento
jurídico. É, de objeto ilícito, o ato jurídico que atenta contra a lei e os bons costumes.
Assim, um contrato realizado para a redução de preços, com o fim de eliminar a
concorrência, é ilícito, e, consequentemente, passível de ter a nulidade decretada.

Outro pressuposto de validade de um contrato é a declaração de vontade


das partes contraentes. Deve haver mútuo consentimento de vontade a fim de
que o contrato se forme. Esse consentimento se dá pela declaração de vontade das
partes. A declaração pode ser (i) verbal, escrita ou simbólica; (ii) direta ou indire-
ta; e (iii) expressa, tácita ou presumida, dependendo da forma como é exprimida.

Se a parte se expressa por meio de sinais, a declaração é simbólica. Da


mesma forma, a intenção do declarante determina se a declaração é direta ou in-
direta. Com relação à declaração de vontade, é imprescindível que ela seja mútua.

A proposta é a primeira declaração de vontade em um contrato. Por meio


desta, uma parte comunica, a uma pessoa com quem deseja celebrar um contrato,
ou ao público, a sua intenção. A proposta deve ser precisa e completa, mas se
admite que, em alguns pontos, seja indeterminada.

A aceitação é a aquiescência a uma proposta. O aceitante integra a sua


vontade na do proponente, sendo que, para a declaração do aceitante ser eficaz,
é necessário que se chegue ao conhecimento de quem fez a proposta. Da mesma
forma, a aceitação só produz efeito se consistir em adesão plena à proposta. Por
serem pontos de extrema importância, proposta e aceitação são tratadas, com
profundidade, no item relacionado à formação do contrato.

Por último, requisito essencial à validade do contrato é a forma pela qual


é realizado. Via de regra, vigora o princípio da forma livre, uma vez que, no
Direito Brasileiro, prevalece a ideia de que o simples consentimento é suficiente
para a formação dos contratos. Isso, no entanto, não cita que todos os contratos
são meramente consensuais. Há casos nos quais a lei prevê a exata forma de ce-
lebração do contrato. Alguns contratos têm a validade condicionada à realização
de solenidades estabelecidas em lei. São os contratos solenes e os contratos reais.

A solenidade de um contrato está relacionada à forma prescrita em lei,


pela qual este deve ser realizado, sob pena de ter a nulidade decretada. Um con-
trato solene exige a lavratura por tabelião. Um exemplo desse tipo de contrato é
o de compra e venda de bem imóvel, que deve se realizar por meio de escritura
pública. A forma integra a substância do ato.

72
TÓPICO 2 — A VALIDADE DOS CONTRATOS DIGITAIS

Contratos reais são aqueles que exigem, para a sua perfeição, além do
consentimento de vontades, a entrega da coisa, feita por uma parte a uma outra,
como ocorre no contrato de comodato. Fácil notar que os contratos solenes, atual-
mente, não podem ser celebrados por meio eletrônico.

Em regra, o contrato se resolve pela execução. Executado o contrato, cum-


pridas as obrigações dele decorrentes, estão extintas as obrigações, além dos direi-
tos que o originaram. No caso de um contrato de compra e venda, por exemplo, a
obrigação principal do comprador é pagar o preço estipulado pelo bem vendido.

A princípio, as compras e as vendas são pagas no lugar ode se conclui o


contrato, mas as partes podem dispor de maneira diversa. É de se destacar que, por
absoluta falta de previsão, não existe nenhuma outra condição de validade especial
para o contrato eletrônico, como o ambiente seguro. Dessa forma, as mesmas con-
dições de validade dos contratos tradicionais devem ser aplicadas para os contratos
eletrônicos. Cumpre ressaltar que o Art. 423, do Código Civil de 2002, estabelece
que, “quando existirem, no contrato de adesão, cláusulas ambíguas ou contraditó-
rias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente” (BRASIL, 2002).
Note que essa é, praticamente, a regra de hipossuficiência presente no Código de
Defesa do Consumidor, que passa a valer para todas as relações civis, além das de
consumo. No caso específico das contratações eletrônicas, a regra é muito útil, uma
vez que, no ambiente virtual, geralmente, são celebrados contratos de adesão.

3 REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A VALIDADE DOS


CONTRATOS E SUJEITOS DO CONTRATO
Não havendo nenhuma proibição na lei, ou previsão de forma de soleni-
dade, qualquer contrato pode ser celebrado por meio eletrônico. Segundo o Art.
104, do Código Civil de 2002, a validade de um ato jurídico requer agente capaz,
objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não de-
fesa em lei (BRASIL, 2002).

Pela nossa lei, somente os contratos consensuais podem ser celebrados


eletronicamente. Contratos solenes, como adoção e compra e venda de bem imó-
vel, não podem ser celebrados eletronicamente. Note, no entanto, que, para ser
comprovada a existência de um acordo de vontades, é necessário que a manifes-
tação da vontade emitida pelas partes seja inatacável.

Para que um contrato eletrônico seja válido, é preciso que as partes contra-
tantes sejam capazes. A confirmação da capacidade é uma questão de segurança
jurídica que deve ser buscada por ambas as partes, por meio de processos de
identificação segura, como a assinatura digital. É de se destacar que, nos contra-
tos eletrônicos, não existe grande diferença quanto ao tratamento das partes, se
tomarmos os contratos tradicionais como parâmetro. O que difere o tratamento
das partes, nos contratos virtuais dos demais contratos, é a complexidade relacio-
nada ao pressuposto da autenticidade.

73
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

Já vimos que o consentimento eletrônico possui idoneidade para veicular


o interesse das partes em assumirem obrigações recíprocas. Ainda, por se tratar
de uma operação jurídica a partir da qual as partes não estão fisicamente presen-
tes, surge um questionamento quanto à autenticidade dos sujeitos envolvidos na
relação jurídica, havendo a necessidade de se estabelecer, com precisão, quem,
efetivamente, está contratando. Assim, o problema da identidade das partes con-
tratantes, em operações virtuais, é, realmente, relevante. A importância desse
tema faz com que seja justo um modo eficaz de reconhecimento das pessoas que
estão contratando, para que as obrigações lhes sejam exigíveis. A solução para o
problema é o sistema de senhas e assinaturas digitais, aliadas com a ICP-Brasil.

FIGURA 11 – CONTRATOS ELETRÔNICOS

FONTE: <https://bit.ly/3cuTvBs>. Acesso em: 11 abr. 2021.

Ora, já aprendemos que a capacidade é um requisito de validade dos atos


jurídicos, e a dificuldade de identificação das partes pode culminar na invalida-
ção do contrato eletrônico, como já ocorria nos chamados contratos epistolares.
Somente a partir do momento em que se pode identificar a autoria, consegue-se
definir, com clareza, a capacidade do ofertante e do aceitante.

Claro está que isso tudo repercute em matéria de responsabilização por


inadimplementos pré e pós-contratual, e na possibilidade de anulação do con-
trato eletrônico por falta de capacidade civil, o que, sem dúvida, é um problema
muito sério, que aflige os estudiosos do contrato eletrônico. Infelizmente, a falta
de capacitação das partes é uma situação comum no âmbito dos contratos virtu-
ais, somente ganhando segurança a partir do desenvolvimento da certificação ou
do uso de senhas e de assinaturas digitais. É fácil notar, assim, que um dos prin-
cipais problemas do comércio eletrônico é o fato de as pessoas não terem certeza
da identidade daqueles com os quais transacionam.

Basso (1998) cita três modos pelos quais as partes podem se certificar de
que estão, efetivamente, tratando com a pessoa certa:

(i) pelo código secreto ou número de identificação pessoal (personal identification


number), que consiste em uma combinação de dígitos que é conhecida
apenas pelos titulares; essa técnica, usada por alguns bancos, é confiável para
identificar as partes, mas não resolve o problema das mensagens enviadas;
74
TÓPICO 2 — A VALIDADE DOS CONTRATOS DIGITAIS

(ii) pela criptografia, que é uma técnica que consiste em codificar o texto,
tornando-o incompreensível; somente uma pessoa que tiver o código
apropriado (chave) pode decodificar o texto e torná-lo compreensível; e
(iii) pelo reconhecimento de características físicas a longa distância, a partir de
certas características pessoais do emissor, como íris, sangue, rosto etc.; este
sistema autentica as partes, mas não os textos, e não é, totalmente, operacional.

A contratação eletrônica exige a integração das partes mediante a conexão


de terminais por meio de rede, gerando a comunicação real entre os contratantes.
No entanto, a comunicação não é feita de forma direta, do ponto de vista ope-
racional. Existem intermediários que atuam com a finalidade de possibilitar a
necessária interligação entre cada terminal e a rede.

Os intermediários são chamados de provedores de acesso. Estes que, an-


tes, prestavam-se, apenas, a possibilitar a interligação dos terminais à rede, com
o tempo, passaram a ser, também, provedores de conteúdo, veiculando informa-
ções contidas em sites que poderiam ser acessados por quaisquer interessados.

Em face do acúmulo de responsabilidades, surgiu a questão jurídica relativa à


responsabilidade dos provedores pelo conteúdo que veiculam. Os intermediários têm
a obrigação de garantir a segurança das conexões que disponibilizam aos usuários.

4 OBJETO DO CONTRATO
O objeto do contrato eletrônico obedece às mesmas regras do contrato
tradicional. Lembramos que somente trataremos daqueles contratos celebrados
de forma eletrônica, e, assim, vamos às regras relacionadas ao objeto contratual.

“Diz-se impossível o objeto quando é insuscetível de realização. Há duas


espécies de impossibilidade: a material e a jurídica” (PEREIRA, 2002, p. 22).

Impossibilidade material é aquela que traduz a inviabilidade da prestação


pretendida, podendo, esta, ser absoluta (não pode ser vencida por ninguém) ou
relativa (pode ser vencida pelas partes). Já a impossibilidade é jurídica quando
a prestação é barrada por obstáculo normativo, e o cumprimento da prestação
ocasiona descumprimento ao ordenamento jurídico.

Ademais, deve ser, o objeto, determinado ou determinável, para que o devedor


possa cumpri-lo. Conforme se vê, tudo isso é plenamente aplicável aos contratos ele-
trônicos, uma vez que, nem eletronicamente, pode-se contratar a morte de alguém (im-
possibilidade jurídica) ou a entrega de um bem destruído (impossibilidade material).

As impossibilidades do objeto ocasionam a invalidação do contrato ele-


trônico, a menos que, de alguma forma, possam ser supridas, como é, geralmente,
o caso da invalidade material relativa. Em conclusão, temos que o objeto de um
contrato eletrônico deve ser lícito, ou seja, deve ser conforme a lei, aplicando-se, à
matéria, os mesmos dispositivos legais aplicáveis aos contratos tradicionais.
75
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

FIGURA 12 – CONTRATO E ASSINATURA DIGITAL

FONTE: <https://bit.ly/3v72MGl>. Acesso em: 24 abr. 2021.

4.1 FORMA DA EXTERIORIZAÇÃO DA VONTADE NOS


CONTRATOS ELETRÔNICOS E DEMAIS PECULIARIEDADES
Segundo a doutrina brasileira, o contrato consensual se torna perfeito e
acabado no momento em que nasce o vínculo entre as partes. São necessárias,
para tanto, duas ou mais declarações de vontade convergentes. Assim, o pro-
ponente emite a declaração de vontade no sentido da realização do negócio, e,
o aceitante, ao receber a proposta, emite a declaração de vontade no sentido de
aceitar, ou não, a proposta.

A proposta e a aceitação são atos pré-negociais, não chegando a constituir,


ainda, negócio jurídico. São, no entanto, capazes de formar a relação contratual,
sendo que a lei brasileira lhes atribui efeitos jurídicos. O vínculo contratual, pro-
priamente dito, nasce quando a proposta e a aceitação são, efetivamente, ligadas
por declarações de vontade convergentes.

Necessário é que a vontade se manifeste na proposta, seja plenamente


compreensível e determinada, devendo, a aceitação, seguir os mesmos moldes.
A vontade das partes é elemento fundamental do contrato. Na formação deste,
sempre se deve levar em conta a fase das negociações.

Embora, nesta fase, ainda não exista o contrato, propriamente dito, as ne-
gociações escritas sempre podem servir de grande auxílio na interpretação e na
execução do próprio contrato a ser celebrado.

A proposta é o momento inicial da formação do contrato, é o ato pelo qual


uma das partes solicita a manifestação de vontade da outra.

A proposta é uma declaração unilateral de vontade, dirigida por uma pes-


soa à uma outra, por meio da qual a primeira manifesta o interesse em contra-
tar. Além disso, a proposta deve conter todos os elementos essenciais do negócio

76
TÓPICO 2 — A VALIDADE DOS CONTRATOS DIGITAIS

jurídico proposto. A obrigatoriedade repousa no ônus imposto ao proponente


de a não revogar, por um certo tempo, a partir da existência, sob pena de ter de
ressarcir perdas e danos.

A proposta válida obriga o proponente, durante o prazo nela estabelecido,


para resposta. Inexistindo prazo e se não houver resposta, pode, a proposta, ser re-
tirada, desde que não tenha havido renúncia à revogação. No entanto, especificado
o prazo da validade, não pode ser retirada até que ocorra o decurso do termo ante-
rior mencionado. Esse ponto é de suma importância para os contratos eletrônicos.

A oferta é vinculante para o proponente, que somente pode se arrepender


antes de o conteúdo da proposta chegar ao conhecimento da outra parte e revogá-
-la. Nos termos do Código Civil de 2002, o proponente só pode revogar a oferta se
a correspondência epistolar, o despacho telegráfico, a mensagem via fax, telex ou
e-mail, conferindo nulidade à proposta, chegar antes ou simultaneamente à oferta.

Com o recebimento da proposta, mesmo que esta não tenha sido objeto de
aceitação, já não pode ser de revogação, sendo, por conseguinte, irretratável nos
casos de contratação online, em chats de conversação, em face do caráter online.

Caso o proponente não queira manter os termos e as condições da proposta,


precisa indenizar a outra parte, em face da responsabilidade pré-contratual de ori-
gem aquiliana. Caso o ofertante queira revogar uma proposta já aceita, há a forma-
ção do vínculo contratual e, consequentemente, a responsabilidade do proponente.

Não se deve considerar, a oferta, um mero convite a fazer oferta, uma vez
que tal evento tem o condão de, apenas, determinar a abertura de negociações.
O destinatário da oferta pode ser uma pessoa determinada ou indeterminada,
tendo, as duas, o mesmo caráter vinculativo. No caso do spam, entendemos que a
oferta deva ser considerada como sendo feita à pessoa determinada, uma vez que
a correspondência é encaminhada ao correio postal dela.

No caso específico dos contratos eletrônicos, é necessário precisar se o site


contém uma série de elementos essenciais e suficientes para constituir uma ofer-
ta. Em caso afirmativo, é uma oferta ao público, vinculatória se for um contrato
de consumo, que se conclui no momento em que o usuário transmite a declaração
de aceitação. Se não contiver os elementos constitutivos de uma oferta, trata-se de
um convite a ser oferecido: o site voltado ao comércio eletrônico oferece e o con-
trato se completa a partir do momento em que recebe a aceitação Nos termos do
Art. 428, do Código Civil de 2002, mesmo que a oferta seja efetivada pela internet,
o ofertante só pode deixar de cumprir os termos nos casos expressamente previs-
tos em lei. Os pontos presentes, nesse dispositivo, são extremamente relevantes
para as propostas veiculadas pela rede.

Nos contratos celebrados eletronicamente, está a realidade de que as partes


contratantes podem estar em conferência em tempo real (online), vendo-se através
do monitor, por meio de câmeras instaladas no computador. O imediatismo da co-

77
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

municação por telefone leva o legislador a equipará-la à proposta entre presentes.


O imediatismo existe, por exemplo, em alguns chats de conversação. Dessa forma,
ofertas feitas nesse ambiente devem, sem dúvida, ser efetuadas entre os presentes.

Situação um tanto diferente é a proposta veiculada em um site. Nesse


caso, não há imediatismo. O ofertante e o aceitante não estão online e conver-
sando. Assim, deve ser aplicado o inciso II, do Art. 428, do Código Civil de 2002,
sendo considerada uma proposta entre os ausentes.

A insegurança atual da rede leva a situações nas quais as informações vei-


culadas em um site podem ser adulteradas por hackers, por exemplo. Nesse caso,
será que essa oferta obrigaria o ofertante? Caso o site prove que ocorre a adultera-
ção, não há a obrigação de honrar a oferta, uma vez que isso deva ser caracterizado
como caso fortuito ou força maior, nos termos do Art. 393, do Código Civil de 2002.

Ainda que o site seja eximido de responsabilidade, é fácil imaginar o transtorno


que uma situação como essa geraria ao consumidor, que perderia a confiança naquele
site, e ao próprio site, cuja fragilidade estaria exposta a todos. Por esse motivo, mais
uma vez, deve ser mencionado que a segurança das informações veiculadas em sites
é matéria de suma importância para o desenvolvimento do comércio eletrônico. Inde-
pendentemente, porém, dessa questão, salienta-se que a celebração de contratos em
chats de conversação é hipótese rara, e que, por isso mesmo, não é tão importante juri-
dicamente. Entretanto, como medida de cautela, aconselha-se verificar se a mensagem
emitida vem a ser, efetivamente, recebida, o que nos leva a adotar a teoria da recepção.

Precisamos ficar atentos ao seguinte: a classificação dos contratos eletrô-


nicos entre presentes ou entre ausentes acaba apresentando relevância jurídica
por ser, esta, a posição tradicional do nosso Direito. Classificamos os contratos
eletrônicos veiculados em sites como entre ausentes, e os contratos eletrônicos
celebrados em chats de conversação como entre presentes.

A aceitação é uma manifestação de vontade, expressa ou tácita, efetuada pelo


destinatário de uma proposta. Feita dentro do prazo, torna o contrato, definitivamen-
te, concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante.

A aceitação deve observar os seguintes requisitos: deve ser oportuna;


deve corresponder a uma adesão integral à oferta; e deve ser conclusiva e coeren-
te. Pode ser expressa ou tácita, ocorrendo pelo início da execução do contrato ou
pela utilização da mercadoria.

Não há requisito formal para a aceitação nos contratos eletrônicos, por


serem consensuais. Nos contratos eletrônicos, geralmente, a aceitação se faz me-
diante o click, na tecla aceitar. A aceitação obriga o proponente. A aceitação se
deve dar no prazo marcado e precisa ser integral. A aceitação parcial gera nova
proposta, nos termos do Art. 431, do Código Civil de 2002.

78
TÓPICO 2 — A VALIDADE DOS CONTRATOS DIGITAIS

O Código Civil de 2002 prevê a possibilidade de retratação do aceitante,


desde que esta chegue ao proponente antes ou simultaneamente à aceitação. Nos
contratos eletrônicos, aplica-se a regra da expedição, aperfeiçoando-se o contrato
a partir do momento em que a aceitação é expedida a quem faz a oferta.

A Convenção de Viena, ratificada no fim de 2009, pelo Brasil, estatuiu que


o silêncio e a inação podem valer como aceitação, mas, nos contratos eletrônicos,
entende-se que tal procedimento não é aceitável. A Convenção de Viena de 1980
adotou a teoria da recepção ao consignar que a aceitação da oferta surte efeito no
momento em que a indicação do assentimento chegue ao proponente.

Quando a proposta é endereçada ao público, entendemos que a aceitação


se dá a qualquer tempo, após a veiculação da proposta na rede, exigindo ato
expresso do aceitante, desde que a proposta não contenha prazo de validade.
Outra questão relevante diz respeito à aceitação mediante utilização de modelo
disponível na rede, como é o caso de software. Nesse exemplo, entendemos que a
utilização do produto produz aceitação.

Um contrato é considerado celebrado no local onde é proposto. Note que se


entendermos que a internet é um lugar, a proposta e a aceitação são realizadas nela,
o que significa que todo contrato celebrado por meio eletrônico deve ser considera-
do como entre presentes, porém, se entendermos que a internet é um meio, o que
parece ser a tendência, a proposta e a aceitação são realizadas em lugares diversos,
devendo, o contrato, ser reputado como celebrado no lugar em que é proposto. A
segunda é a corrente que acreditamos ser a mais correta. A importância de se saber
em que território e em que momento se dá o relacionamento visa poder determinar
qual é a lei aplicada em caso de disputa. Em se tratando de contratos eletrônicos,
a questão é ainda mais relevante, uma vez que a troca de informações é virtual, e,
muitas vezes, não há a geração do papel. Em relações eletrônicas, é muito comum
que o consumidor nem mesmo saiba o local do estabelecimento do fornecedor.

Segundo o Art. 435, do Código Civil de 2002, reputar-se-á celebrado o contrato


no lugar em que foi proposto. Ocorre, porém, que, nos contratos eletrônicos, nem sem-
pre é fácil identificar onde está o proponente, porém, a operação de logística assegura
a localização. O lugar de celebração do contrato é aquele determinado pelas partes. Na
ausência do acordo das partes, é determinado pelo legislador. A Lei Modelo da Unci-
tral determina, como lugar de conclusão do contrato, aquele em que o destinatário tem
a sede principal, independentemente do lugar de instalação do sistema informático.

Por fim, as declarações exteriores de vontade de negociação eletrônica se ma-


nifestam por meios eletrônicos, por computador, podendo ser, inclusive, manifestadas,
automaticamente, por um computador (sistema informático automatizado), ou me-
diante a oferta pública em um site e a aceitação pelo consumidor através de um click.

79
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

DICAS

A biometria tem o potencial de tornar a autenticação mais rápida, mais fácil e


mais segura, desde que seja tratada com o devido cuidado. Assim, leia Uso de Dados Biomé-
tricos Aumenta a Segurança, e também os Riscos, por Maria Korolov: https://bit.ly/2TJ7LQn.

80
RESUMO DO TÓPICO 2
Neste tópico, você aprendeu que:

• A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, deter-
minado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

• A proposta é a primeira declaração de vontade em um contrato.

• A aceitação é a aquiescência a uma proposta.

• Não havendo nenhuma proibição na lei ou previsão de forma de solenidade,


qualquer contrato pode ser celebrado por meio eletrônico.

• A capacidade é requisito de validade dos atos jurídicos, e a dificuldade de


identificação das partes pode culminar na invalidação do contrato eletrônico.

• O objeto do contrato eletrônico obedece às mesmas regras do contrato tradicional.

• A proposta é o momento inicial da formação do contrato, é o ato pelo qual


uma das partes solicita a manifestação de vontade da outra.

• No caso específico dos contratos eletrônicos, é necessário precisar se o site con-


tém uma série de elementos essenciais e suficientes para constituir uma oferta.

• Classificamos os contratos eletrônicos, veiculados em sites, como entre au-


sentes, e os contratos eletrônicos, celebrados em chats de conversação, como
entre presentes.

• A aceitação deve observar os seguintes requisitos: deve ser oportuna; deve


corresponder a uma adesão integral à oferta; e deve ser conclusiva e coerente.
Precisa ser expressa ou tácita, podendo ocorrer pelo início da execução do
contrato ou pela utilização da mercadoria.

81
AUTOATIVIDADE

1 Com relação à validade contratual, analise as afirmativas a seguir:

I- Os contratos se caracterizam pela personalidade unilateral quanto às partes.


II- Os contratos são considerados inválidos, ao consolidarem contratações
que envolvam os incapazes e/ou os absolutamente incapazes.
III- São elementos indispensáveis à validade dos contratos: o consentimento,
a causa, o objeto e a forma.
IV- Nos contratos bilaterais, é facultado o cumprimento de direitos e de deve-
res a uma das partes.

É CORRETO o que se afirma em:

a) ( ) I, apenas.
b) ( ) II, apenas.
c) ( ) III e IV, apenas.
d) ( ) II e III, apenas.
e) ( ) I, II, III e IV.

2 Acerca dos contratos, analise as afirmativas a seguir:

I- Contrato compreende todo acordo de vontades de fundo econômico, que


tem, como objetivo, a aquisição, o resguardo, a transferência, a conserva-
ção ou a extinção de direitos, recebendo o amparo do ordenamento legal.
II- A função social preconiza que as obrigações assumidas nos contratos
valem não apenas porque as partes as assumem voluntariamente, mas,
também, porque interessa, à sociedade, a tutela da situação advinda das
consequências econômicas e sociais.
III- Antes da aceitação, não há contrato, porque, ainda, não há consenso. So-
mente quando o oblato se converte em aceitante, fazendo aderir a sua von-
tade à do proponente, a oferta se transforma em contrato.

Estão CORRETAS:

a) ( ) I, II e III.
b) ( ) I e II, apenas.
c) ( ) I e III, apenas.
d) ( ) II e III, apenas.

3 No que diz respeito às regras da formação dos contratos no Código Civil,


assinale a alternativa que apresenta a afirmação CORRETA:

a) ( ) A proposta deixa de ser obrigatória se, feita sem prazo, a pessoa ausen-
te não for imediatamente aceita.

82
b) ( ) A oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essen-
ciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
c) ( ) A aceitação da proposta fora do prazo, com adições, restrições ou mo-
dificações, não tem efeito.
d) ( ) Os contratos entre ausentes, em regra, tornam-se perfeitos desde que a
aceitação seja recebida.
e) ( ) Reputa-se celebrado o contrato no lugar em que é aceito.

4 Uma das questões que gera forte insegurança na rede é o acesso não auto-
rizado por pessoas mal intencionadas, com a intenção de capturar informa-
ções e, com isso, obter vantagens. Uma das possibilidades para frear esse
tipo de atitude é a criptografia de dados. A respeito disso, disserte como a
criptografia pode ajudar na proteção de dados.

5 A assinatura digitalizada e a assinatura digital são distintas, mas ambas são


utilizadas nos contratos virtuais para finalizar e validar contratos e relações
negociais. A respeito disso, disserte a respeito da assinatura digitalizada.

83
84
TÓPICO 3 —
UNIDADE 2

O VALOR PROBATÓRIO E A FIDEDIGNIDADE DO


CONTRATO DIGITAL

1 INTRODUÇÃO

O documento digital já é uma realidade e está cada vez mais próximo,


pois, atualmente, em muitas relações negociais, faz parte das atividades de forma
tão corriqueira quanto o documento físico. O estado da técnica atual e avançada
de programas e de aplicativos digitais já permite se falar de validade jurídica des-
sa forma de documento digital e/ou eletrônico.

Nas relações humanas, há um acordo implícito de vontade, seja voluntário ou


obrigatório, na sociedade, porém, sempre que estamos frente a um conflito, procura-
mos o Estado para dizer o direito. Para tanto, o juiz, pessoa qualificada para o ofício,
deve solucionar com base na pretensão legal de cada uma das partes em relação ao
direito conhecido. Para isso, precisa analisar as provas constitutivas desses direitos.

Veremos, neste tópico, o valor probatório do documento e/ou do contrato digital.


Analisaremos, também, as decisões judiciais a respeito do contrato digital. Vamos lá?!

2 DO VALOR PROBANTE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO


Primeiramente, antes de adentrarmos na discussão do valor probante do
documento eletrônico, precisamos conceituar o que é documento e o que é docu-
mentos eletrônico. “Documento é todo objeto do qual se extraem fatos em virtude
da existência de símbolos ou de sinais gráficos, mecânicos, eletromagnéticos etc.”
(GRECO FILHO, 2000, p. 208).

Alvim Neto (2013) afirma que documento é uma prova real, já que pode-
mos afirmar que todo documento é uma coisa. O documento eletrônico seria um
documento comum, com a diferença dos modos de analisar e de reconhecer o ma-
terial nele contido, o qual poderia ser reconhecido ou verificado somente através da
leitura da sequência de bits (ou bytes) por um programa específico de computador.

O documento eletrônico compreende o registro de fatos que tem, como


meio físico, um suporte eletrônico ou digital, ou seja, aqui, não estamos falando
de papéis, mas de dispositivos, ou, até mesmo, aplicativos, CDs, DVDs, Blu-Ray
Disc, HDs, pendrives, e-mail etc.

85
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

O documento eletrônico é representativo de um fato através de um texto


escrito, foto, símbolos, gráficos etc., e possui, como suporte de material, uma mí-
dia eletrônica e um hardware, os quais viabilizam o acesso ao conteúdo.

Os documentos eletrônicos também podem ser denominados de docu-


mentos digitais, “[...] ou, até mesmo, de documentos informáticos, mas todos com
o mesmo sentido, sendo todo documento produzido por meio do uso do compu-
tador” (COLEN, 2013, p. 11).

Há uma classificação indicativa de gênero para o documento eletrônico e


uma espécie para o documento digital, já que todo documento digital é eletrôni-
co, mas nem todo documento eletrônico é digital.

NOTA

Documento digital: Unidade de registro de informações, codificada por meio


de dígitos binários. Documento eletrônico: Unidade de registro de informações, acessível
por meio de um equipamento eletrônico.

É certo que, para que uma prova seja considerada válida no nosso sistema
jurídico, a produção deva respeitar os ditames legais. A característica da fide-
dignidade de um documento também está associada à integridade documental.
Em análise, a respeito da identificação da autoria do documento eletrônico, Cle-
mentino (2012) assegura que, mais do que identificarmos o computador no qual
determinado documento é produzido, é necessário que seja identificada a autoria
do signatário. O documento eletrônico possui valor legal desde a publicação da
Medida Provisória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que criou a ICP-Brasil e de-
terminou a validade de documentos assinados digitalmente.

Os mecanismos que atribuem validade jurídica e eficácia probatória aos do-


cumentos eletrônicos são a Certificação Digital, a Assinatura Digital e a Criptografia.

A noção de atribuir certificação a alguma coisa corresponde ao ato de declarar


que aquela coisa determinada é verdadeira, ou seja, certificar é garantir que algo é ge-
nuíno, válido, autêntico, portanto, seguro. A certificação digital certifica a autenticida-
de de uma assinatura digital ao compatibilizar instrumentos tecnológicos e jurídicos.

Da mesma forma que se reconhece a autenticidade de um documento tra-


dicional pela assinatura, a autoria de determinado documento eletrônico é tida pela
assinatura digital. Diante do nosso ordenamento jurídico brasileiro, a autenticidade e
a integridade de um documento digital são garantidas através da assinatura digital.

86
TÓPICO 3 — O VALOR PROBATÓRIO E A FIDEDIGNIDADE DO CONTRATO DIGITAL

O documento digital pode ser produzido por meio de sistemas geren-


ciadores de bancos de dados, por processo de digitalização e/ou com o uso de
software ou de sistema específico. O conceito está fundamentado nos seguintes
pilares: hardware (físico), software (lógico) e informação (suporte + bits).

Segundo Ramalho e Pita (2009, p. 176), a ICP-Brasil funcionaria como um


“verdadeiro sistema de tabelionato de notas digitais”, na medida em que a assi-
natura digital atribui caráter probante ao documento eletrônico equivalente aos
documentos escritos e assinados perante o tabelião de notas.

Importante destacarmos que a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006


(BRASIL, 2006), que regulamenta o uso do meio eletrônico para tramitação de
processos judiciais, dentre outras coisas, cita a assinatura digital emitida por Au-
toridade Certificadora credenciada (MP 2.200/01), como condição de validade ju-
rídica e autenticidade do documento eletrônico.
Art. 1° O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais,
comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido
nos termos desta Lei.
§ 1° Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, pe-
nal e trabalhista, e aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.
§ 2° Para o disposto nesta Lei, considera-se:
I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de
documentos e arquivos digitais;
II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância
com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente, a
rede mundial de computadores;
III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequí-
voca do signatário:
a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autori-
dade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;
b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disci-
plinado pelos órgãos respectivos.
[...]
Art. 8o Parágrafo único. Todos os atos processuais do processo eletrô-
nico serão assinados, eletronicamente, na forma estabelecida nesta Lei
(BRASIL, 2006).

O nosso ordenamento jurídico possui a regulação dos processos jurídi-


cos em forma física, e a alteração destes para o processo eletrônico, por meio da
Lei nº 11.419/2006. Portanto, há alguns anos, o Judiciário vem sofrendo a migra-
ção de processos da forma impressa para o meio 100% digital.

Assim como a assinatura digital, o Brasil adotou o sistema de Criptografia


Assimétrica como mecanismo de proteção ao sigilo dos documentos eletrônicos,
a partir da Medida Provisória 2.200/01. A criptografia consiste em uma técnica
desenvolvida que transforma um texto legível em incompreensível para aqueles
que não o conhecem, assim, não têm acesso ao sistema de cifras.

87
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

Além do processo digital, contamos, hoje, com audiências virtuais e con-


teúdo da audiência gravado em mídia digital e anexado ao processo, não ha-
vendo mais a necessidade de vários termos de audiência impressos. No entanto,
algumas varas do Poder Judiciário ainda contam com processos físicos, e o uso do
documento eletrônico no processo convencional deve observar duas condições: a
conversão à forma impressa, isto é, a reprodução dos dados e dos fatos constantes
do documento eletrônico em meio físico impresso, uma vez que deve ser anexado
nos autos físicos, e a verificação de autenticidade na forma da lei.

Uma questão que surge é a de que a verificação da autenticidade do do-


cumento eletrônico não está inserida no Código de Processo Civil de 2015, e, tam-
pouco, há uma lei específica, mas dispositivos esparsos que, se lidos em conjunto,
permitem interpretar os dispositivos processuais.

Contamos com a MP nº 2.200-2/2001, que institui o ICP-Brasil, órgão respon-


sável pelo reconhecimento e pela garantia da integridade de documentos eletrônicos,
que faz a emissão da certificação digital com base no uso de chaves públicas. Essa
Medida Provisória, ainda, permite que sejam utilizados outros meios de comprova-
ção da autoria e da veracidade do documento eletrônico, mesmo que não se utilize a
certificação digital emitida pelo ICP-Brasil, contanto que seja aceita pelas partes.

Importante mencionarmos que a verificação da autenticidade de um do-


cumento eletrônico comporta dois momentos distintos. Inicialmente, verifica-se a
autenticidade na origem do documento, isto é, a autoria do documento. O segun-
do momento corresponde à verificação da integridade.

A autoria do documento e a integridade podem ser verificadas por meio


de uma assinatura eletrônica, isto é, um meio eletrônico, empregado na origem
do documento, que identifique o autor. Uma das formas de se obter a assinatura
eletrônica se dá pela utilização da assinatura digital, a qual utiliza a criptografia
de dados com um sistema de chaves assimétricas que visa dar muita segurança.
O autor utiliza uma chave privada que deve gerar códigos com base nos dados da
origem do documento. Esses códigos são comparados com a chave pública dos
dados constantes do documento quando for utilizado, permitindo que se verifi-
que se são adulterados ou não. Quando essa verificação for feita por autoridades
certificadoras credenciadas, é emitido um certificado digital, que goza de presun-
ção de veracidade quanto aos dados constantes do documento eletrônico.

Desde 2006, contamos com a possibilidade de assinar documentos, ele-


tronicamente, quando o usuário se encontra no Poder Judiciário, obedecendo ao
regramento de cada tribunal.

Os documentos que são produzidos, eletronicamente, e, depois, anexados


aos processos eletrônicos, os quais possuem a origem verificada por meio de certifi-
cação digital ou assinatura eletrônica, são considerados originais para todos os efei-
tos legais. Já os documentos originais, isto é, aqueles que são produzidos primeiro,
quando convertidos para a forma eletrônica, devem ser conservados até o trânsito em
julgado da sentença ou até o término do prazo para a interposição da ação rescisória.
88
TÓPICO 3 — O VALOR PROBATÓRIO E A FIDEDIGNIDADE DO CONTRATO DIGITAL

Um exemplo simples de documento é quando emitimos a certidão do


INSS na forma eletrônica, ou, até mesmo, o documento do nosso veículo, que
pode ser autenticado por QR CODE ou por meio de digitação de códigos verifi-
cadores no site para atestar a fidelidade do documento oficial.

FIGURA 13 – QR CODE

FONTE: <https://glo.bo/3ivSnB9>. Acesso em: 11 abr. 2021.

3 DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O CONTRATO DIGITAL


Percorreremos um caminho de estudos de análise jurisprudencial, acerca dos
contratos digitais, com o intuito de averiguar como os nossos tribunais estão anali-
sando e julgando as controvérsias e os conflitos jurídicos dos contratos. Vamos lá?!

No julgado a seguir, verificaremos que a contratação em questão se deu


por meio eletrônico, motivo pelo qual, obviamente, não há o que falar de instru-
mento de contrato assinado pelo autor. Além disso, os documentos apresenta-
dos informarão todos os encargos contratuais, podendo-se verificar a duração
do contrato, o valor das parcelas contratuais e as taxas de juros, permitindo, por
conseguinte, a revisão contratual.
APELAÇÃO - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - CONTRATOS ELE-
TRÔNICOS - DOCUMENTO FÍSICO - IMPOSSIBILIDADE - PRINTS
- VALIDADE. A parte requerida trouxe, aos autos, todos os documen-
tos inerentes à relação jurídica firmada entre as partes, possibilitando
a verificação de todos os encargos que recaem sobre o contrato, razão
pela qual esgotada está a sua obrigação. Nos casos em que a celebração
do contrato se dá por meio eletrônico, não há o que falar de exibição do
instrumento de contrato impresso e devidamente assinado pelas partes,
uma vez que tal documento não existe (TJ-MG - AC: 10000200553600001
MG, Relator: Alberto Henrique, Data de Julgamento: 18/06/2020, Câma-
ras Cíveis/13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/06/2020)

O que se vê, desse julgado do TJ-MG, é, justamente, o fato de que se o


meio contratado é o eletrônico, não há razão para se exigir um contrato físico, ou
seja, em modo impresso.

89
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

Se, há alguns anos, não se podia falar da cobrança de valores por meio
eletrônico, hoje, a realidade é outra:

COBRANÇA. Mútuo. Contrato eletrônico. 1. É possível o ajuizamento de


ação de cobrança de numerário decorrente de contrato de mútuo celebra-
do, eletronicamente instruída com os elementos que permitam verificar a
disponibilização do capital ao mutuário – Precedentes. 2. A possibilidade
de aplicação de juros capitalizados mensais depende de expressa previ-
são contratual (STJ, Súmula 539). Recurso parcialmente provido. (TJ-SP -
APL: 00059443220128260270 SP 0005944-32.2012.8.26.0270, Relator: Silvia
Maria Facchina Esposito Martinez, Data de Julgamento: 19/05/2016, 24ª
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/05/2016)

No caso exposto, houve reprodução de tela sistêmica (sistema informati-


zado do banco), indicando a contratação eletrônica e a cópia do extrato bancário,
apontando a disponibilização do montante contratado em conta corrente, portan-
to, não seria razoável o decreto de improcedência da demanda pela ausência de
prova da relação contratual. Portanto, plenamente cabível a ação de cobrança por
meio de contrato de mútuo celebrado eletronicamente.

A seguir, veremos um julgado do STJ que apresentará um contrato de


mútuo celebrado entre as partes através da internet, com tecnologia de certifica-
ção digital, que atribui, ao documento, presunção de validade e veracidade. No
entanto, embora válido, o contrato não produz a eficácia de um título executivo
extrajudicial, pois está ausente um requisito essencial do tipo aberto do inciso II,
do Art. 585, do CPC, qual seja a assinatura de duas testemunhas:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO
DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTIVIDADE DE CONTRATO
ELETRÔNICO DE MÚTUO ASSINADO DIGITALMENTE (CRIPTO-
GRAFIA ASSIMÉTRICA) EM CONFORMIDADE COM A INFRAES-
TRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRAS. TAXATIVIDADE
DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. POSSIBILIDADE, EM FACE DAS PE-
CULIARIDADES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO, DE SER EX-
CEPCIONADO O DISPOSTO NO ART. 585, INCISO II, DO CPC/73
(ART. 784, INCISO III, DO CPC/2015). QUANDO A EXISTÊNCIA
E A HIGIDEZ DO NEGÓCIO PUDEREM SER VERIFICADAS DE
OUTRAS FORMAS, QUE NÃO MEDIANTE TESTEMUNHAS, RE-
CONHECENDO-SE EXECUTIVIDADE AO CONTRATO ELETRÔ-
NICO. PRECEDENTES. 1. Controvérsia acerca da condição de título
executivo extrajudicial de contrato eletrônico de mútuo celebrado sem
a assinatura de duas testemunhas. 2. O rol de títulos executivos ex-
trajudiciais, previsto na legislação federal em "numerusclausus", deve
ser interpretado, restritivamente, em conformidade com a orientação
tranquila da jurisprudência da Corte Superior. 3. Possibilidade, no en-
tanto, de excepcional reconhecimento da executividade de determina-
dos títulos (contratos eletrônicos) quando atendidos especiais requisi-
tos, em face da nova realidade comercial com o intenso intercâmbio de
bens e serviços em sede virtual. 4. Nem o Código Civil, nem o Código
de Processo Civil, inclusive, o de 2015, mostraram-se permeáveis à
realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica
que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de
negócios, que deixaram de se servir, unicamente, do papel, passando
a se consubstanciar em meio eletrônico.

90
TÓPICO 3 — O VALOR PROBATÓRIO E A FIDEDIGNIDADE DO CONTRATO DIGITAL

5. A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certifi-


car, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que
determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está, efe-
tivamente, a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mes-
mos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente
enviados. 6. Em face desses novos instrumentos de verificação de au-
tenticidade e de presencialidade do contratante, possível o reconheci-
mento da executividade dos contratos eletrônicos. 7. Caso concreto em
que o executado sequer fora citado para responder a uma execução,
oportunidade em que poderá suscitar a defesa que entenda pertinente,
inclusive, acerca da regularidade formal do documento eletrônico, seja
em exceção de pré-executividade, seja em sede de embargos à execu-
ção. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(STJ - REsp: 1495920 DF 2014/0295300-9, Relator: Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 15/05/2018, T3 - TER-
CEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018)

O padrão criptográfico de chave simétrica é aquele em que há apenas um


código para criptografar ou descriptografar o documento eletrônico que é assi-
nado, sendo que o assimétrico, ou de chave pública (e mais seguro), utiliza duas
chaves diversas, no caso, uma detida por aquele que assina digitalmente, e outra
pela autoridade certificadora.

Quando da assinatura digital de determinado documento eletrônico, enti-


dades certificadoras fazem gerar um arquivo eletrônico a conter os dados do titular
da assinatura, vinculando-o a uma chave e atestando a identidade. O Art. 6º, da
MP 2.200⁄01, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil,
com o objetivo de garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídicas de
documentos em forma eletrônica, esclarece que as autoridades certificadoras são
"entidades credenciadas a emitir certificados digitais, vinculando pares de chaves
criptográficas ao respectivo titular. Compete emitir, expedir, distribuir, revogar e
gerenciar os certificados, e colocar, à disposição dos usuários, listas de certificados
revogados e outras informações pertinentes, além de manter registro das opera-
ções. Parágrafo único. O par de chaves criptográficas é gerado sempre pelo próprio
titular, e a chave privada de assinatura é do seu exclusivo controle, uso, conheci-
mento. A autenticidade do documento eletrônico é real, pois não é fraudulenta.

Ainda, é possível extrair, da legislação processual vigente, a possibilidade


de reconhecer a executividade ao contrato eletrônico. A assinatura digital com-
prova que a pessoa cria ou concorda com um documento assinado digitalmente,
como a assinatura de próprio punho comprova a autoria de um documento es-
crito. A verificação da origem do dado é feita com a chave pública do remetente.

É preciso compreender de que contrato eletrônico é o documento, em que


pese eletrônico, e ganha foros de autenticidade e veracidade com a aposição da
assinatura digital.

O Art. 10, da MP 2.200⁄01, considera o documento eletrônico privado ou


público, e salienta, ainda, a veracidade das declarações, nele contidas, quando
assinado digitalmente. A propósito:

91
UNIDADE 2 — A QUESTÃO DA SEGURANÇA NOS CONTRATOS VIRTUAIS

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os


fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, pro-
duzidos com a utilização de processo de certificação, disponibilizado pela
ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na for-
ma do Art. 131, da Lei n° 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil.
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de ou-
tro meio de comprovação da autoria e da integridade de documentos
em forma eletrônica, inclusive, os que utilizem certificados não emiti-
dos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou
aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

Não há dúvidas de que o contrato eletrônico, na atualidade, deve ser, e é


colocado em evidência pelas importâncias econômica e social, pois a circulação
de renda é, na maioria das vezes, a principal causa. Como vimos, a assinatura
digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro de-
sinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assi-
natura a utilizara, e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico
e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser
sigilosamente enviados.

Diante de todos esses novos instrumentos de verificação de autenticidade


e de presencialidade do contratante, é possível o reconhecimento da executivida-
de dos contratos eletrônicos, ou seja, é plenamente válido.

NOTA

A notícia a seguir contemplará a ideia que reforçamos nos nossos estudos: a


de que os contratos digitais têm sido validados no nosso ordenamento jurídico.
STJ reconhece a validade de contratos digitais para execução de dívida 18 de maio de
2018, 10h36 Por Mariana Oliveira
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que é possível a execução de dívida
fundada em contrato eletrônico, ao julgar recurso especial apresentado pela Fundação dos
Economiários Federais (Funcef). A entidade queria cobrar devedor com base em negócio
firmado por meio eletrônico, mas teve o pedido negado no tribunal de origem. A justificativa
do juízo de primeira instância foi a falta de requisitos de título executivo do documento,
principalmente, em relação à ausência de assinaturas de testemunhas. O entendimento foi
mantido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Paulo de Tarso Sanseverino afirmou que
assinatura digital garante veracidade de documento assinado por meio digital.
[...] O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, [...] concluiu que o contrato eletrônico
entra nesse conceito e ganha foros de autenticidade e veracidade quando conta com as-
sinatura digital. A ausência de testemunhas, por si só, também não afasta a executividade
do contrato eletrônico, segundo o relator. [...]
REsp 1.495.920

FONTE: <https://bit.ly/3waBMqz>. Acesso em: 11 abr. 2021.

92
TÓPICO 3 — O VALOR PROBATÓRIO E A FIDEDIGNIDADE DO CONTRATO DIGITAL

Outra questão controversa a respeito da contratação por meio eletrônico é


feita em torno do e-mail, no qual, o exame de validade, ou não, da correspondên-
cia eletrônica (e-mail), deve ser aferido no caso concreto, com os demais elemen-
tos de prova trazidos pela parte autora:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDI-
CIAL. CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA (“E-MAIL”) PELO CRE-
DOR, PROPONDO ACORDO PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. SEM
INDICAÇÃO DE VALORES. NOVA PROPOSTA APONTANDO VA-
LORES APROVADOS PARA ACORDO. PAGAMENTO POSTERIOR
COM BASE NA PRIMEIRA PROPOSTA. NEGATIVA DE HOMOLO-
GAÇÃO. VINCULAÇÃO NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTI-
DA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. A correspondência eletrônica
encaminhada pelo credor (email), propondo acordo pela quitação da dí-
vida pelo devedor, mencionando que “o valor exato das parcelas será di-
vulgado após a aprovação do acordo quando for enviado o termo”, con-
figura-se como mera negociação preliminar, e sem efetiva comprovação
de aceitação pelo devedor, a par da existência de outra correspondência,
apontando valores aprovados para acordo, seguido de pagamento, com
base na primeira proposta, em data posterior, não tem caráter vincu-
lante entre as partes (Arts. 427 e 428, I e II/CCB). 2. Decisão denegatória
de homologação de acordo mantida. 3. Agravo de Instrumento à que
se nega provimento. (TJPR - 17ª C.Cível - 0023433-17.2020.8.16.0000 -
Jacarezinho - Rel.: Juiz Francisco Carlos Jorge - J. 22.03.2021)(TJ-PR - ES:
00234331720208160000 PR 0023433-17.2020.8.16.0000 (Acórdão), Re-
lator: Juiz Francisco Carlos Jorge, Data de Julgamento: 22/03/2021, 17ª
Câmara Cível, Data de Publicação: 23/03/2021)

O caso anterior retratou que se deve considerar que a proposta, de fato,


deixou de ser obrigatória, pela ausência de comprovação de que houve a aceitação
imediata ou a resposta em período adequado, nos termos do Art. 428, I e II, do CC.
Posiciona-se a jurisprudência desta Câmara, entendendo que tratativas informais,
via e-mail, não detêm caráter vinculante, sendo inaplicável o Art. 427, do CC.

Importante destacarmos que a garantia probatória do documento eletrônico


não é absoluta, não sendo, também, nos documentos tradicionais. Assim como os
documentos tradicionais, os eletrônicos também não se constituem em prova absolu-
ta. Os mecanismos que lhes atribuem segurança e confiabilidade, validade e eficácia
probatória, certificação digital, assinatura digital e criptografia, não são infalíveis.

DICAS

Leia A Questão do Documento Eletrônico no Código de Processo Civil de


2015, por Ettore Zamidi: https://bit.ly/3xcaG2K.

93
RESUMO DO TÓPICO 3
Neste tópico, você aprendeu que:

• Documento digital é a unidade de registro de informações, codificada por


meio de dígitos binários.

• Documento eletrônico é a unidade de registro de informações, acessível por


meio de um equipamento eletrônico.

• É certo que, para que uma prova seja considerada válida no nosso sistema
jurídico, a produção deva respeitar os ditames legais.

• O documento eletrônico possui valor legal desde a publicação da Medida Pro-


visória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que criou a ICP-Brasil e determinou
a validade de documentos assinados digitalmente.

• Os mecanismos que atribuem validade jurídica e eficácia probatória aos documen-


tos eletrônicos são a Certificação Digital, a Assinatura Digital e a Criptografia.

• A certificação digital certifica a autenticidade de uma assinatura digital, ao


compatibilizar instrumentos tecnológicos e jurídicos.

• A autoria de determinado documento eletrônico é reconhecida pela assinatu-


ra digital.

• A garantia probatória do documento eletrônico não é absoluta, não sendo,


também, nos documentos tradicionais.

CHAMADA

Ficou alguma dúvida? Construímos uma trilha de aprendizagem


pensando em facilitar sua compreensão. Acesse o QR Code, que levará ao
AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo.

94
AUTOATIVIDADE

1 O metadado, dentro da arquivologia, cumpre a função de garantir que o


documento eletrônico não se transforme apenas em informação eletrônica,
sendo necessário que alguns elementos sejam mantidos. A respeito disso,
assinale a alternativa CORRETA:

a) ( ) A aparência original, assegurando o valor comprobatório.


b) ( ) A originalidade, garantindo o valor secundário.
c) ( ) A fidalguia, respeitando o princípio de univocidade.
d) ( ) A conteúdo original, assegurando o valor histórico.
e) ( ) A fidedignidade, assegurando o valor probatório legal.

2 A respeito dos documentos eletrônicos que são utilizados no campo digital


e em várias relações negociais, atualmente, analise as alternativas a seguir e
assinale a alternativa CORRETA:

a) ( ) O documento eletrônico é uma entidade material que necessita de um


contexto administrativo para ser compreendido.
b) ( ) O documento eletrônico é composto por três partes complementares:
a estrutura lógica, o conteúdo e a apresentação física, a qual se efetiva
como um documento de arquivo original apenas na forma impressa.
c) ( ) O documento eletrônico é um documento de arquivo.
d) ( ) De acordo as normas nacionais em vigor, a autenticidade dos docu-
mentos arquivísticos digitais deve ser amparada em procedimentos de
gestão documental.

3 O documento digital é uma realidade, e é necessário observar os suportes


que compõem o referido documento. A respeito, analise as assertivas a se-
guir e marque V para verdadeira e F para falsa:

a) ( ) O documento digital é composto por hardware, software e informação


armazenada em um suporte.
b) ( ) O documento digital pode ser produzido por meio de sistemas gerenciado-
res de bancos de dados, por processo de digitalização e/ou com o uso de sof-
tware ou sistema específico. O conceito está fundamentado nos seguintes
pilares: hardware (físico), software (lógico) e informação (suporte + bits).
c) ( ) O documento eletrônico é composto por três partes básicas: a estrutura
lógica, o conteúdo e a apresentação física, a qual se efetiva como um
documento de arquivo original apenas na forma impressa.

95
4 A Lei n° 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou o uso do meio
eletrônico para a tramitação de processos judiciais, dentre outras coisas, cita a as-
sinatura digital emitida por Autoridade Certificadora credenciada (MP 2.200/01),
como condição de validade jurídica e autenticidade do documento eletrônico. A
respeito disso, disserte a respeito da validade do documento eletrônico.

5 O documento eletrônico é espécie para o documento digital, já que todo do-


cumento digital é eletrônico, mas nem todo documento eletrônico é digital.
Disserte a respeito do documento digital e do documento eletrônico.

96
REFERÊNCIAS
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98
UNIDADE 3 —

TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO


DIGITAL
OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• analisar os campos do direito da personalidade na internet;

• estudar as questões de natureza tributária;

• visualizar as diferenças do teletrabalho e do home office;

• entender o que abarca os contratos eletrônicos.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade,
você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.

TÓPICO 1 – QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

TÓPICO 2 – A ERA DIGITAL E A RELAÇÃO DE TRABALHO

TÓPICO 3 – DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: ASPECTOS


PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO COMPETENTE

CHAMADA

Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos


em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá
melhor as informações.

99
100
TÓPICO 1 —
UNIDADE 3

QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

1 INTRODUÇÃO

Chegamos na Unidade 3, e, ainda, continuaremos a falar dos contratos di-


gitais. Primeiramente, percorreremos os campos dos direitos da personalidade na
era digital, porque não se pode imaginar que a internet é terra sem lei e sem dono.

Tudo que fere a dignidade e a personalidade pode ser passível de inde-


nização por danos morais, pois atinge a moral subjetiva e a honra do sujeito. De
outro lado, abarcaremos os contratos eletrônicos e a questão tributária, principal-
mente, no que corresponde ao comércio eletrônico.

Por fim, estudaremos os crimes cibernéticos, pois, constantemente, vemos


notícias de invasão de dispositivos informáticos e de fraude na internet, de modo
que isso gera crime a quem comete esses atos ilícitos. Então, vamos lá?!

2 PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ERA


DIGITAL
As normas e as decisões do Judiciário, em geral, têm adotado a liberda-
de de expressão como um dos princípios essenciais para a construção de uma
sociedade igualitária, justa e plural. Todavia, quando essa prerrogativa de co-
municação é usada em excesso, ou melhor, em relação ao fato, é utilizada para
lesionar o direito alheio, como a personalidade e a dignidade. Há a necessidade
de prudência, a fim de que certa mensagem não seja instrumento de discurso
de ódio, ferindo a personalidade e a honra de outra pessoa, por exemplo. Além
disso, a liberdade de expressão deve ser tratada como preferencial ao caso em
análise, devido à causa histórica de restrição à imprensa no país, por ser um dos
pressupostos para os demais direitos fundamentais e por ser um instrumento que
favorece o progresso nacional. Como exemplo, pode-se citar o Art. 5º, inciso XLI,
da Carta Magna, de 1988, na qual se narra que “a lei punirá qualquer discrimi-
nação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Ainda, o inciso XLII,
ao expor que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

101
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

FIGURA 1 – NÃO COMPARTILHE

FONTE: <https://bit.ly/353Cpq3>. Acesso em: 24 abr. 2021.

Além disso, há a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Bra-


sil é signatário. No Art. 13, item “5”, indica-se que “a lei deve proibir toda propagan-
da a favor da guerra, e toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que consti-
tua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência” (CADH, 1969).

Com a sociedade da informação, ou seja, com os avanços tecnológicos que


otimizam as relações interpessoais em incremento e difusão da internet, a po-
pulação, de modo geral, viu-se diante de uma nova realidade, a partir da qual
os usuários deixaram de ser meros agentes recebedores de notícias, para serem
criadores e propagadores de conteúdo.

A renovada prática trouxe inúmeros bônus para a aldeia global, mas, do


mesmo modo, vários ônus, pois, sendo certo que as pessoas passaram a ter acesso
às informações, fato benéfico e diretamente ligado ao preceito fundamental de
acesso à informação, isso, simultaneamente, fez com que nem toda informação,
gerada e acessada, fosse verídica.

Tem-se a gênese das famigeradas notícias falsas (Fake News). As Fake News
são notícias fundadas em inverdades, edificadas sem base real ou verificação de
fatos. Ademais, elas têm o intuito de propagar alguma mentira, ou, então, induzir
ao erro, por terem aparência de verdade, seja por uma exatidão parcial ou total,
visando ao resultado financeiro ou não (ITZENDORF NETTO; PERUYERA, 2020).

102
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

As notícias falsas estão diretamente ligadas ao preceito da “pós-verda-


de”, termo considerado, pela Universidade de Oxford, como a palavra do ano,
em 2016. A pós-verdade se interliga a uma relativização da verdade, a uma ba-
nalização da objetividade de dados e à supremacia do discurso emotivo, sendo
um componente que, por meio das Fake News, propaga-se, exponencialmente, em
meio às pessoas, nas redes sociais (D'ANCONA, 2018).

Não se trata de um aspecto da conjuntura contemporânea, por estar na


internet, uma vez que, historicamente, e ao longo da formação da humanida-
de, em vários momentos, as notícias falsas estiveram diretamente vinculadas à
comunicação da população. Pode-se citar o regime nazista, como o ministro da
propaganda, Joseph Goebbels, que usava informações tendenciosas e levianas
perante os judeus e os comunistas. Ainda, o DIP (Departamento de Imprensa e
Propaganda), no Estado Novo, de Getúlio Vargas, que tinha os intuitos de censu-
rar e de fazer propaganda do regime de poder em questão (D'ANCONA, 2018).

FIGURA 2 – FALA O QUE QUER

FONTE: <https://bit.ly/3w8Eugx>. Acesso em: 24 abr. 2021.

Todavia, não bastando a criação e a propagação de notícias falsas, são


usadas como um instrumento de propagação do discurso de ódio. Em alguns ca-
sos, essas notícias falsas são anônimas, e as opiniões descritas no texto carregam
expressões que tendem a violar a honra e a imagem de determinadas pessoas ou
grupos, como ocorreu, recentemente, com a vereadora Marielle Franco, no Rio de
Janeiro. Surgiram Fake News com referências a sua vida amorosa, a sua gravidez e
ao possível envolvimento com o tráfico de drogas (BAUER, 2018).

103
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

As Fake News se tornaram uma verdadeira adversidade para a liberdade


de expressão na sociedade da informação, fundamento que justifica a necessida-
de de discutir esse tema, principalmente, pelo fato de, bienalmente, ocorrerem
eleições no Brasil. O certame de 2018 já demonstrou que as Fake News são poten-
cializadas na esfera da comunicação dos brasileiros durante referidos pleitos.

Considerando que as notícias falsas se tornaram perenes nas relações in-


terpessoais, especialmente, na atualidade, com a maximização do uso da internet,
os efeitos têm sido inúmeros, com a grande repercussão na seara jurídica. A partir
do uso da Rede Mundial de Computadores, a sociedade brasileira se sujeitou a
um novo panorama, no qual há verdadeiro fomento ao gozo da liberdade de
expressão e à distribuição do conhecimento. Além disso, constata-se que, atual-
mente, grupos marginalizados têm a faculdade de usufruir de garantias, antes
suprimidas, devido ao preconceito e à intolerância, ou seja, de se autoafirmar
como tais, inclusive, no campo da internet. Todavia, em meio às redes sociais e
ao fato de esses sujeitos vulneráveis defenderem opiniões e pontos de vista pró-
prios, conforme realidades, vivências e histórias, tornam-se vítimas de ataques de
usuários que não concordam com as convicções, por meio de ofensas caluniosas
diretas ou, então, por meio de notícias falsas. Infelizmente, perante os internautas
brasileiros, a intolerância é, ainda, muito presente, em particular, no que toca a
assuntos políticos, ou, então, a grupos determinados, como mulheres, deficientes
físicos, pessoas negras ou comunidade LGBT (MATSUURA, 2016).

FIGURA 3 – FOFOCA VIRTUAL

FONTE: <https://bit.ly/3cv9dwa>. Acesso em: 24 abr. 2021.

104
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Quais são as consequências jurídicas do uso das Fake News como


instrumento de propagação do discurso de ódio? O ódio é um sentimento, e
todos os seres humanos têm a liberdade de, internamente, vivenciá-lo. Todavia,
em situações episódicas, nas quais esse sentimento é externalizado, sobretudo,
de maneira desenfreada, gera-se repercussão em diversas áreas das relações
humanas e das ciências comportamentais (MARTINS, 2018). Pode-se citar as
ofensas à dignidade existencial, racial, política ou sexual como exemplo de efeito
real que o discurso de ódio pode gerar. Nesse sentido, ocorre a necessidade de
usar a liberdade de expressão com “responsabilidade”, isto é, deve-se interpretar
a proteção trazida pelo Art. 5º, da CRFB/88, a esse princípio constitucional
supramencionado à luz do que prevê, de forma direta, o Código Civil de 2002,
nos Arts. 186 e 187, nos quais se indica que, face ao fato que gera um dano, surge
a obrigação de indenizar, seja por ação ou omissão, ou, então, quando o dano
é “fruto do exercício legítimo de um direito no qual o indivíduo que o detém
ultrapassou os limites da boa-fé e dos bons costumes”.

FIGURA 4 – OFENSA PELA INTERNET

FONTE: <https://bit.ly/3iv8jUw>. Acesso em: 24 abr. 2021.

A liberdade de expressão não é um princípio absoluto e ilimitado. Assim, se


alguma notícia falsa causa dano à imagem ou à honra de determinada pessoa, na esfera
cível, pode-se postular indenização por danos morais. Ademais, se certa notícia inverí-
dica caracteriza crime de racismo, conforme previsto no Art. 20, § 2ª, da Lei nº 7.716/89,
pode-se invocar a aplicação da pena descrita no tipo legal, tratando-se de reclusão e de
multa. Por fim, na seara penal, dependendo do caso concreto, divulgar Fake News con-
figura crime de calúnia, difamação ou injúria (GOULART; LEMOS, 2019).
105
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

FIGURA 5 – FAKE NEWS

FONTE: <https://bit.ly/2SpBb5V>. Acesso em: 24 abr. 2021.

As Fake News, dessa maneira, contaminam até o próprio debate político,


no qual a forte polarização ideológica da comunidade tupiniquim repercute, evi-
dentemente, na internet. Como as redes sociais e os aplicativos de comunicação
instantânea têm a capacidade de, em uma mínima quantidade de tempo e em
alta proporção, disseminar conteúdos, as pessoas acabam apenas compartilhan-
do, desenfreadamente, notícias falsas, regadas a manifestações de ódio, sem, ao
menos, pesquisar e/ou ponderar se determinado texto ou imagem é uma inverda-
de e/ou pode ferir algum direito alheio (AVENDAÑO, 2018).

3 OS CONTRATOS E AS QUESTÕES DE NATUREZA TRIBUTÁRIA


Os contratos eletrônicos, na área tributária, chamam atenção pelos pro-
blemas relacionados às necessidade des, por exemplo, implantar mecanismos e
procedimentos que viabilizem a fiscalização do comércio eletrônico direto, além
de localizar o estabelecimento, uma vez que as vendas são feitas, por meio eletrô-
nico, em um website, com os efeitos para a definição da competência tributária e
a necessidade de se criarem impostos específicos para o comércio eletrônico.

O desenvolvimento acelerado do comércio eletrônico abriu portas para


discussões muito importantes a respeito de questões tributárias entre as pessoas
que atuam nesse nicho de mercado. Muitos empresários entram na área devido
ao potencial de lucro alto, mas não entendem os impostos obrigatórios. Esse co-
nhecimento não é apenas essencial para o cumprimento das regulamentações,
mas, também, para a organização da empresa (incluindo precificação de produ-
tos e logística de entrega). A falta de compreensão da tributação do comércio
eletrônico, no dia a dia, pode levar a situações desagradáveis, como dívidas.

106
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

A fatura eletrônica obrigatória é uma das características que marca o mer-


cado, por se tratar de uma operação comercial efetuada através da internet. Para
conhecermos mais os impostos no e-commerce, veremos que impostos são da área.

Antes de entrar no tema “impostos específicos”, é importante citar os impos-


tos que são mais conhecidos e que todo empreendedor deve saber. Veja alguns deles:

• ICMS: Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços.


• PIS: Programa de Integração Social.
• CSLL: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
• COFINS: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.
• ISS: Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza.
• IRPJ: Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas.
• IPI: Imposto sobre Produtos Industrializados. 

FIGURA 6 – TRIBUTOS

FONTE: <https://bit.ly/3gmH6Az>. Acesso em: 24 abr. 2021.

Uma das dúvidas a respeito da tributação do comércio eletrônico está re-


lacionada ao ICMS. Após uma série de alterações na lei, surgiram as diretrizes
para o comércio interestadual, que passou a abranger o comércio eletrônico.

Desde 2016, a forma de pagamento vem sendo alterada gradativamente.


Atualmente, o país de destino cobra 100% do imposto. Dependendo da localiza-
ção, o percentual fica entre 17% e 20%. Assim, a seguir, conheceremos formas de
tributação específicas do e-commerce, vamos lá?!

Simples Nacional: nesse sistema, o faturamento anual não pode ultrapas-


sar 4,8 milhões de reais. A taxa depende do faturamento dos últimos 12 meses,
variando de 4% a 11,6%.

Lucro presumido: nesse caso específico, o faturamento anual pode chegar


até a cifra de R$ 78 milhões. Supõe-se que o cálculo do lucro seja estabelecido
entre o lucro total e o percentual da receita. Para as prestadoras de serviço, a par-
ticipação é de 32%, e, para as empresas comerciais, de 8%.

107
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Lucro real: Essa abordagem é ainda mais incomum, pois, somente analisando
o lucro líquido de um período específico, o "lucro real" pode ser verificado. Portanto,
em comparação com os outros métodos, deparamo-nos com cálculos mais complexos.

É importante perceber que, além das lojas virtuais, que vendem produtos,
as lojas que vendem serviços também estão sujeitas à tributação específica. A par-
tir de janeiro de 2016, foram criadas novas regras para o recolhimento de ICMS
que impactam diretamente o comércio eletrônico, especificamente, para quem
mantém o comércio e vende produtos online.

Antes das novas regras, o ICMS era recolhido apenas na localidade onde
o comércio eletrônico tinha o CNPJ registrado.

Com a mudança, o imposto deve ser partilhado entre o estado de origem


do envio da mercadoria e estado onde o produto precisa ser entregue, o que aca-
ba aumentando o valor final da arrecadação, especialmente, para as pequenas
empresas, que utilizam o Simples Nacional para o recolhimento de tributos. No
entanto, a OAB entrou com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) no
Supremo Tribunal Federal. Foi concedida uma liminar, suspendendo a norma em
fevereiro do ano passado.

Como a decisão ainda não é definitiva e pode ser revertida, é importante


que pequenos empresários conheçam as novas regras e saibam, de que forma,
elas podem impactar nos negócios. O auxílio de uma boa empresa de contabili-
dade pode ajudá-lo nessa tarefa.

Para quem vende serviços na internet, o recolhimento do ISS (Imposto so-


bre Serviços), COFINS e PIS é obrigatório. Todos os tributos são calculados sobre
o valor do serviço prestado.

NOTA

Vamos saber mais a respeito da tributação e do comércio eletrônico? Tome nota!


Tributação no comércio eletrônico e seus principais aspectos
Em termos de tributação no e-commerce, devemos, em primeiro lugar, categorizar a ope-
ração comercial e classificar as atividades em dois grupos distintos:
Operações de e-commerce que envolvam a venda de produtos através de lojas virtuais e
outros modelos de comércio eletrônico que negociem mercadorias.
Operações de e-commerce que negociem a prestação de serviços.
Os impostos incidentes sobre esses dois grupos são muito distintos, e possuem alíquotas
igualmente distintas, o que afeta a matriz de custos.
A primeira grande diferença é que, no primeiro caso, o da atividade de venda de mercado-
rias, o principal imposto incidente é o ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias,
que é de competência estadual.

108
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Já no segundo caso, o da prestação de serviços, o principal imposto é o ISS – Imposto


Sobre Serviços, de competência municipal. Tributação no e-commerce de mercadorias:
Nesse segmento, há, também, uma subdivisão, que se faz necessária para o perfeito en-
quadramento da questão tributária no e-commerce. Nesse tipo de e-commerce, devemos
dividir as empresas em duas categorias: Lojas virtuais, que compram produtos e os reven-
dem no ambiente online; e as lojas virtuais que são apenas mais um canal de venda dos
produtos, distribuidor ou varejista.
Em termos práticos, não há diferença entre a tributação no comércio eletrônico e as lojas que
operam no mundo físico. Ainda, a comparação é válida. Os tributos, no e-commerce brasilei-
ro, estão sendo discutidos intensamente, e é provável que tenhamos modificações nessa área
em breve, mas, no momento, as regras são as que estamos apresentando por aqui.
Nas operações de e-commerce nas quais o empresário compra produtos para revender
na internet, incide o ICMS em vendas para pessoas físicas ou pessoas jurídicas que não
sejam contribuintes do ICMS. Nesse caso, a alíquota utilizada deve ser a adotada no estado
onde esteja situada a loja virtual, independentemente da localização do comprador.
No caso das vendas nas quais o comprador é uma pessoa jurídica, e, também, contribuinte
do ICMS, a alíquota praticada deve ser a interestadual. Além disso, incide, sobre as vendas,
o pagamento de ICMS substituto, quando for o caso, o COFINS e o PIS sobre o faturamen-
to da loja virtual, e, finalmente, o IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição
Social Sobre o Lucro Líquido, calculado sobre o resultado operacional da empresa.
A tributação, no e-commerce, descrito na segunda opção anterior, quando a loja virtual é ape-
nas mais um canal de vendas do próprio fabricante, empresa distribuidora ou varejista, incidem
todos os impostos descritos anteriormente, e, ainda, o IPI – Imposto Sobre Produtos Industria-
lizados, quando a loja for do fabricante ou do importador das mercadorias comercializadas.
Tributação no comércio eletrônico de serviços: No caso das operações de e-commerce
que tenham, como foco de vendas, a prestação de serviços, a situação é diferente. No
caso, são devidos o ISS – Imposto Sobre Serviços, COFINS e PIS, calculados sobre o valor
do serviço prestado. Além disso, incidem, também, como no caso anterior, o IRPJ e o
CSLL sobre o resultado operacional da loja. Dependendo da natureza do serviço, a loja
virtual também deve fazer a retenção na fonte do ISS, COFINS e PIS, além do CSLL e IRPJ.
[...] É importante analisar o regime tributário no qual a empresa se enquadra, pois, para pe-
quenas e médias operações, existem regimes, como MEI e Simples Nacional, que podem
reduzir, sensivelmente, a carga tributária incidente sobre as vendas de uma loja virtual.
Além disso, deve-se ficar atento ao desenrolar da tramitação do Protocolo 21, do Conse-
lho Nacional de Política Fazendária, que autoriza a cobrança de ICMS pelos Estados de
destino na venda de produtos pela internet, ainda em discussão. Quando aprovado, deve
mudar muita coisa na legislação referente ao assunto.

FONTE: <https://bit.ly/3gmH6Az>. Acesso em: 24 abr. 2021.

4 ASPECTOS DA CRIMINALIDADE INFORMÁTICA


A era tecnológica, a popularização da internet e o cometimento de crimes
por meio da internet tornaram necessária a intervenção do Poder Legislativo para
tipificar os crimes cibernéticos, definindo melhor as condutas no âmbito digital.

A conduta de invadir dispositivos eletrônicos, até 2012, não era tipificada


como crime no Direito Penal Brasileiro, fato que mudou após a criação da cha-
mada Lei Carolina Dieckmann (Lei nº 12.737/2012). Assim, tem-se o Art. 154-A,
do Código Penal, que prevê, então, o crime de invasão de dispositivo informático.
Vamos conhecer mais a respeito dos crimes cibernéticos?

109
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Utiliza-se a expressão “crimes cibernéticos”, a qual é utilizada na Convenção


Sobre o Cibercrime, também conhecida como Convenção de Budapeste, tratado inter-
nacional firmado no âmbito do Conselho da Europa. O que é um crime cibernético?

Primeiramente, conceituaremos os crimes cibernéticos, que podem ser


puros, comuns ou mistos.

Crimes cibernéticos puros são aqueles nos quais a conduta ilícita tem, por
finalidade exclusiva, o sistema de computador como ferramenta, acessando, in-
clusive, dados e sistemas.

Os crimes cibernéticos comuns são a condutas ilícitas, nas quais o agente


utiliza o sistema de informática como mera ferramenta, não essencial à consuma-
ção do delito.

Os crimes cibernéticos mistos, para a conduta ilícita, necessitam do uso


da internet ou do sistema informático, sendo uma condição indispensável, mas o
bem jurídico visado é diferente do informático.

Nos crimes cibernéticos próprios, o meio do crime e o objeto são o sis-


tema informático do sujeito passivo. O bem jurídico objeto de proteção, pela lei
penal, é, justamente, a inviolabilidade das informações dos dados. Já os crimes
cibernéticos impróprios são aqueles que afetam o bem jurídico comum, ou seja,
o patrimônio, e, para operar a conduta ilícita, utilizam-se sistemas informáticos.

FIGURA 7 – CRIMES CIBERNÉTICOS

FONTE: <https://bit.ly/3w9RTF3>. Acesso em: 24 abr. 2021.

O dispositivo informático é mero instrumento eleito pelo agente criminoso,


que, inclusive, pode executá-lo e consumá-lo de outra forma, sem o dispositivo.
Crimes, como estelionato, furto, falsificação de documentos, racismo etc., ou seja,
todos esses delitos já existiam antes da chegada do “ciberespaço”, praticados sem
o dispositivo informático. Agora, podem ser praticados por um e pelo outro meio.

110
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Já os crimes cibernéticos próprios, segundo Ferreira (2005, p. 261), são

[...] atos dirigidos contra um sistema de informática, tendo, como su-


bespécies, atos contra o computador e atos contra os dados ou progra-
mas do computador. Atos cometidos por intermédio de um sistema de
informática, e, dentro deles, incluídas infrações contra o patrimônio;
infrações contra a liberdade individual; e infrações contra a proprieda-
de imaterial pressupõem o computador como instrumento do crime,
pois impossível se realizarem sem o meio informático.

O dispositivo informático é condição essencial para a realização da con-


duta, que não poderia ser praticada fora do ambiente virtual. Como exemplos
de crimes cibernéticos próprios, há a pornografia infantil, por meio do sistema
de informática (Art. 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA); a
inserção de dados falsos em um sistema de informações (Art. 313-A, do Código
Penal); a corrupção de menores em salas de bate-papo da internet (Art. 244-B, §1º,
do ECA); a invasão do dispositivo informático (Art. 154-A, do Código Penal) etc.

DICAS

Convidamos você a fazer uma leitura mais aprofundada do tema crimes


cibernéticos no livro a seguir: NETTO, A. P.; PIERITZ, V. L. H. Crimes cibernéticos. Indaial:
UNIASSELVI, 2020. Está disponível na Biblioteca Virtual da UNIASSELVI. Acesse pelo se-
guinte link: https:// bit.ly/2IFwdwQ.

Crimes cibernéticos podem ser plurilocais ou a distância, mas é preciso


examinar se é punição da conduta criminosa e se é ou não atingida pela lei penal
brasileira. Outra reflexão: é, o crime, punível pela lei brasileira? O que é conside-
rado lugar do crime nos crimes cibernéticos, segundo o Código Penal e o Código
de Processo Penal Brasileiro?

O local do crime e o da infração penal são definidos a partir de um terri-


tório, ou seja, a lei penal brasileira é aplicável sempre, via de regra, nos limites do
território jurídico nacional, portanto, a jurisdição brasileira, a determinado crime
cibernético, está vinculada a esse crime ter sido praticado no território brasileiro.

O território em que se considera praticado o crime é definido por norma


de direito material, trazida no Art. 6º, do Código Penal, que considera, por local
do crime, o da ação ou da omissão típica ou o do resultado obtido ou esperado.

111
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

De outra forma, o legislador determina, indiretamente, para os crimes ci-


bernéticos praticados contra particulares, diversas condicionantes. Isso ocorre por-
que, atendendo ao disposto no inciso II, o Brasil se obriga, internacionalmente, a
reprimir a delinquência cibernética, contemplando o requisito exigido. Ainda, é ab-
solutamente possível a hipótese de que o autor do crime cibernético seja brasileiro.

Em um e em outro caso, a jurisdição nacional alcança a conduta quando


cumpre os requisitos do §2º, do dispositivo legal: 1. Entrar, o agente, no território
nacional; 2. Ser, o fato, punível, também, no país em que foi praticado; 3. Estar, o
crime, incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 4.
Não ter sido, o agente, absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 5.
Não ter sido, o agente, perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (BECHARA; FLORES, 2019).

Caso a conduta seja praticada em território nacional, e o resultado se dê,


exclusivamente, no exterior, o Estado brasileiro reserva o direito de punir a re-
ferida conduta (Art. 6º, do Código Penal), e tem, por juiz natural, o magistrado
brasileiro, com jurisdição sobre o território em que se localiza o dispositivo in-
formático utilizado na infração penal (Art. 70, § 1º, do Código de Processo Penal)
(BECHARA; FLORES, 2019).

Se há resultado correspondente a uma ou a mais vítimas no interior do


território nacional, ocorre multiplicidade de juízes competentes, já que existe con-
figuração de um ou de mais resultados em diferentes territórios internos, mais
o juiz competente para o resultado externo, sendo, cada um deles, igualmente
competente (BECHARA; FLORES, 2019).

É importante se lembrar de que, como documento internacional, tem-se a


Convenção de Cibercrimes, firmada no âmbito do Conselho da Europa, e, da qual,
o Brasil optou por não ser signatário. É considerada, a Convenção, a maior norma
de Direito internacional sobre o assunto, e que determina que condutas devem ser
adotadas pelos Estados-parte, incluindo soluções acerca dos conflitos de jurisdição.

O Art. 22, da Convenção, adota o princípio da territorialidade como base


legitimadora para que cada Estado puna as condutas cometidas no território.
Ainda, determina que o Estado abdique do princípio da nacionalidade, segundo
o qual pode punir o nacional que praticar crime no exterior, em favor do Estado
no qual se cometer o crime (BECHARA; FLORES, 2019).

A respeito do local do crime de furto virtual, a jurisprudência nacional


tem entendido que o local de consumação é onde o bem é subtraído da vítima,
exatamente como ocorre com o estelionato, que diverge do furto apenas em re-
lação à forma de alienação da coisa alheia (BECHARA; FLORES, 2019). Assim,
a legislação aplicável é a legislação nacional, que apresenta os entraves das con-
dições de extraterritorialidade e de falta de adaptabilidade quando testadas em
crimes cibernéticos, pois se prendem a conceitos extremamente territorialistas,
enquanto o ciberespaço, local onde se desenvolvem a conduta e o resultado dos
crimes cibernéticos, não possui delimitação física.
112
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Importante frisar que nem todos os crimes praticados na internet são de


competência da Justiça Federal. Para que haja a competência da União, é mister a
adequação formal em alguma das hipóteses previstas no Art. 109, incisos IV e V,
da Constituição Federal de 1988.

Ainda, no que diz respeito aos crimes cibernéticos, surge a lei apelidada
de “Lei Carolina Dieckmann”, a Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, que
entrou em pleno vigor no último dia 3 de abril de 2013, alterando o Código Penal
para tipificar os crimes cibernéticos propriamente ditos (invasão de dispositivo
telemático e ataque de denegação de serviço telemático ou de informação), ou
seja, aqueles voltados contra dispositivos ou sistemas de informação, e não os
crimes comuns, praticados por meio do computador.

Dispõe, o Art. 154-A, do Código Penal, sobre a tipificação do crime de


invasão de dispositivo informático:
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não
à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo
de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou
informações sem autorização expressa ou tácita do titular do disposi-
tivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: (Incluído
pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência Pena - detenção, de 3 (três) meses
a 1 (um) ano, e multa (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) – Vigência.

A lei incrimina, como condutas de invasão de dispositivo informático:

• Invadir dispositivo informático alheio de qualquer espécie, conectado ou não em


rede, desde que violado mecanismo de segurança (senha, firewall etc.). A finali-
dade do criminoso é a de obter, adulterar ou destruir dados ou informações.
• Instalar, no dispositivo informático, qualquer vulnerabilidade, com o fim de
obter uma vantagem ilícita (patrimonial ou não).
• Produzir, oferecer, distribuir, vender ou difundir dispositivo ou programa de
computador com o intuito de permitir a invasão do dispositivo informático
ou a instalação de vulnerabilidades.

O objeto jurídico tutelado pela norma é a liberdade individual do usuário do


dispositivo informático. Como dispõe o Art. 154-A, do Código Penal, as penas, para
esses delitos, são de reclusão de 3 (três) meses a 1 (um) ano de detenção, e multa. No
entanto, as penas aumentam de 1/6 a 1/3 se a invasão gera prejuízo econômico.

O crime é qualificado com penas que vão de seis meses a dois anos de reclu-
são e multa, caso a conduta não configure outro crime mais grave, quando a invasão
gerar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos co-
merciais ou industriais, e informações definidas, em lei, como sigilosas. Se há divul-
gação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou das
informações obtidas, a pena do crime qualificado é, também, aumentada de 1/3 a 2/3.

113
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

As penas, conforme o caso (tipo simples ou qualificado) são aumentadas de


1/3 até a metade, se o crime for praticado contra Presidente da República, governado-
res e prefeitos, Presidente do Supremo Tribunal Federal, da Câmara dos Deputados,
do Senado Federal, da Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do
Distrito Federal ou da Câmara Municipal, ou dirigente máximo das administrações
direta e indireta federais, estaduais, municipais ou do Distrito Federal.

Importante: se a conduta for mais grave do que a simples invasão, com a


finalidade de obtenção, adulteração ou destruição dos dados ou das informações,
ou instalação de vulnerabilidades, por exemplo, fraudes em netbanking (furto
qualificado), estelionato ou extorsão, interceptação de comunicação telemática, o
crime de invasão de dispositivo informático será desconsiderado, porque consti-
tuirá, somente, um meio para o cometimento daquelas condutas.

114
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

LEITURA COMPLEMENTAR

UMA ANÁLISE SOBRE A PROPAGAÇÃO DO ÓDIO PELA INTERNET E


SUAS CONSEQUÊNCIAS

A internet, em especial, as redes sociais, proporciona a aproximação entre


as pessoas em todo o mundo. [...] Contudo, o que faz pessoas comuns, que, tal-
vez, não se comportem, assim, na vida offline, adotarem uma postura agressiva
no mundo virtual, atacando os demais por motivos, muitas vezes, banais? Para
Orkut Büyükkökten, criador da finada rede social que levava o seu nome, “a in-
ternet transformou a humanidade de muitas maneiras, deixou muitas coisas mais
fáceis e eficientes, mas estamos mais sozinhos e desconectados do que nunca”.

Ele acredita, ainda, que um dos motivos que explica esse campo de ba-
talha nas redes sociais é a cultura do narcisismo, pois estamos “cercados de es-
pelhos, que refletem, não verdadeiramente, como nos sentimos, mas o que que-
remos que o mundo veja em nós”. Tudo isso foi potencializado com a chegada
do Facebook e do Instagram, nos anos mais recentes. Os usuários não estão dis-
postos a repensar opiniões.

[...]

Vida offline X vida online

Enquanto na “vida real”, vivida fora da tela do computador ou do smar-


tphone, as pessoas se seguram para não expressar opiniões preconceituosas e
agressivas, com medo das consequências, esses comportamentos são liberados na
vida virtual. Orkut acredita que “as mídias sociais deixaram o bullying mais fácil,
porque é mais simples intimidar alguém e não ter consequências”. Além disso,
“as pessoas podem criar perfis falsos ou se tornar anônimas” para atacar umas às
outras, sem medo de represálias. Entretanto, as coisas estão começando a mudar.
Recentemente, o Ministério Público do Reino Unido determinou que crimes de
ódio que acontecerem no ambiente virtual serão julgados com os mesmos crité-
rios e rigor dos crimes do “mundo real”, o que inclui racismo, sexismo, xenofobia
e homofobia. A medida visa não somente punir os usuários, mas, também, coibir
o crescimento desse tipo de crime no mundo online.

O que a psicologia e a psiquiatria dizem a respeito

Em 1921, Freud escreveu uma obra-prima da psicologia: Psicologia das


Massas e Análise do Eu. No livro, ele explica que a mentalidade das pessoas muda
quando elas se veem fazendo parte de um grupo, em especial, um grupo no qual
há uma busca por aceitação. Assim, quando, em massa, o sujeito não responde
mais a determinadas situações da mesma maneira como ele faria individualmen-
te. De acordo com o psiquiatra Luiz Sperry, “é como se a capacidade racional
estivesse parcialmente anestesiada, e, as emoções, afloradas”.
115
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

O especialista compara o comportamento de massas, do Facebook, com


uma torcida de futebol. “Assim como em uma torcida organizada, vamos forman-
do grupos com pessoas que têm alguma coisa a ver com a gente. Esses bandos
virtuais ficam, de certa forma, latentes, até que as emoções começam a fluir e, de
forma contagiante, viralizam”, explica o psiquiatra. Além disso, segundo Freud,
os movimentos de massa produzem uma espécie de hipnose nos sujeitos, hipnose
essa que tem, como pressuposto, a substituição do superego (instância moral que
controla os impulsos do indivíduo) pela figura do hipnotizador.

Para Michel Petrella, [...] “os sujeitos cometem atrocidades em total esqueci-
mento de si mesmos e dos valores éticos, como o respeito mínimo aos direitos hu-
manos”. Petrella ressalta o “Efeito Lúcifer”, do psicólogo social estadunidense Philip
Zimbardo. “Alguns tipos de transtornos de personalidade ou transtornos parafílicos
podem gerar uma espécie de circuito de prazer compulsivo. O sujeito utiliza as redes
sociais como forma de descarga de energia, ou, ainda, uma forma de realizar fanta-
sias perversas, que não teria coragem de realizar no mundo real”, explica.

No livro O  Efeito Lúcifer, Zimbardo retrata um experimento conduzido


em uma prisão nos Estados Unidos. O efeito transformou a potência humana de
criação em uma potência destrutiva, e homens considerados “de bem” podem
se tornar verdadeiros monstros, desde que o ambiente, assim, os favoreça. Para
o psicólogo, “para que ocorra uma desindividuação, um distanciamento do pró-
prio self em detrimento de uma ideologia, o sujeito precisa estar em anonimato.
Um sujeito anônimo tem a falsa impressão de invisibilidade e pode se sentir se-
guro, motivado e onipotente”.

Petrella reforça que “é importante separar as consequências do movimen-


to de massa das pessoas que, realmente, possuem transtornos de personalidade
ou parafílicos, para que não haja uma total patologização do ódio na internet”.
Afinal, tratar todas as pessoas que disseminam discursos de ódio nas redes so-
ciais como doentes seria um equívoco. [...]

As consequências legais do discurso de ódio

Conversamos com Gisele Truzzi, advogada especialista em Direito Digi-


tal e proprietária do Truzzi Advogados, para entender melhor as consequências
legais da disseminação de discursos de ódio. Ela explica que as atitudes conside-
radas como crime de ódio, no mundo virtual, são as mesmas do mundo offline.
Aqui, no Brasil, nas redes sociais, as mais comuns são o preconceito racial, a in-
júria por preconceito e o preconceito religioso, além das ameaças e da difamação.

Para o preconceito racial, por exemplo, a pena é de reclusão de um a três


anos e multa, enquanto a injúria por preconceito é penalizada com uma detenção
de um a seis meses, ou multa. Contudo, não é somente o agressor que arca com
as consequências, caso a vítima tenha decidido acionar a justiça: os provedores
de internet também podem ser penalizados, mas, somente caso, após a ordem
judicial específica, não tomem as providências para tornar indisponível aquele
conteúdo apontado como infringente.
116
TÓPICO 1 — QUESTÕES PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

O que fazer caso seja alvo de um discurso de ódio

Truzzi diz que uma vítima de discurso de ódio, proferido pela internet,
pode provar a acusação na justiça, com prints, contendo o conteúdo ofensivo, mas
“é importante que os prints sejam efetuados, englobando-se todo o conteúdo ofen-
sivo publicado, aparecendo a data de postagem e o link respectivo”. “O ideal seria
elencar todos os prints em um único documento, com respectivos links originais e
data de publicação”. Já se as capturas de tela forem referentes a mensagens troca-
das em chats coletivos, “é importante, também, tirar prints da lista de integrantes
do grupo e dos contatos daqueles que fizeram as publicações ofensivas”, reforça a
especialista. No entanto, para esses casos, o mais recomendado é usar uma ata nota-
rial. “A ata notarial é uma espécie de certidão elaborada por um Tabelião (Cartório
de Notas), que, por ter fé pública, atribui 100% de validade jurídica ao documento,
ou seja, em um processo judicial, nem o juiz, nem a outra parte poderão contestar a
ata notarial apresentada. Já um print de tela pode ser contestado, pois é um arquivo
de imagem que, eventualmente, pode ser manipulado”, explica a advogada.

Por fim, a advogada também recomenda que as vítimas não respondam


às mensagens ofensivas recebidas, por mais difícil que seja conseguir se segurar
na hora do "sangue quente". Ainda, é importante não excluir aquele conteúdo,
mantendo as mensagens e os e-mails originais, que serão a prova essencial para
o caso, mesmo que existam prints desse conteúdo. Então, “de posse do conteúdo
probatório impresso e armazenado em mídia eletrônica, dirija-se à Delegacia de
Polícia mais próxima para registrar um Boletim de Ocorrência. Explique o ocorri-
do ao escrivão de polícia, entregue os impressos e solicite que ele salve uma cópia
dos arquivos eletrônicos”, completa.
[...]
FONTE: <https://bit.ly/3pElLqo>. Acesso em: 11 abr. 2021.

117
RESUMO DO TÓPICO 1
Neste tópico, você aprendeu que:

• As Fake News são notícias fundadas em inverdades, edificadas sem base real
ou verificação de fatos.

• As Fake News se tornaram uma verdadeira adversidade para a liberdade de


expressão na sociedade da informação.

• Pode-se citar as ofensas às dignidades existencial, racial, política e sexual


como exemplos de efeitos reais que o discurso de ódio pode gerar.

• A liberdade de expressão não é um princípio absoluto e ilimitado. Assim, se


alguma notícia falsa causa dano à imagem ou à honra de determinada pessoa,
na esfera cível, pode-se postular indenização por danos morais.

• Para quem vende serviços na internet, o recolhimento do ISS (Imposto sobre


Serviços), COFINS e PIS é obrigatório. Todos os tributos são calculados so-
bre o valor do serviço prestado.

• Crimes cibernéticos puros são aqueles nos quais a conduta ilícita tem, por
finalidade exclusiva, o sistema de computador como ferramenta, acessando,
inclusive, dados e sistemas.

• Os crimes cibernéticos comuns são as condutas ilícitas nas quais o agente uti-
liza o sistema de informática como mera ferramenta, não essencial à consu-
mação do delito.

• Os crimes cibernéticos mistos, para a conduta ilícita, necessitam do uso da


internet ou do sistema informático, sendo uma condição indispensável, mas o
bem jurídico visado é diferente do informático.

• O dispositivo informático é mero instrumento eleito pelo agente criminoso,


que, inclusive, pode executá-lo e consumá-lo de outra forma, sem o dispositivo.

118
AUTOATIVIDADE

1 Crimes cibernéticos, ou cibercrimes, são atividades ilegais, praticadas em


ambiente virtual, que vão além do roubo de informações financeiras. Uti-
lizam computadores e internet para atingir os mais variados objetivos, por
meio de uma rede pública, privada ou doméstica. No entanto, existem clas-
sificações quanto aos crimes cibernéticos. ____________________ são aqueles
nos quais a conduta ilícita tem, por finalidade exclusiva, o sistema do com-
putador como ferramenta, acessando, inclusive, dados e sistemas. Acerca do
exposto, assinale a alternativa CORRETA, que completa a sentença:

a) ( ) Crimes cibernéticos puros.


b) ( ) Crimes cibernéticos impuros.
c) ( ) Crimes cibernéticos mistos.
d) ( ) Crimes cibernéticos impróprios.

2 Apelidada de "Lei Carolina Dieckmann", altera o Código Penal para tipifi-


car, como infração, uma série de condutas no ambiente digital, principal-
mente, em relação à invasão de computadores, além de estabelecer punições
específicas, algo inédito, até então. Portanto, a lei dos crimes cibernéticos,
conhecida como Lei Carolina Dieckmann, diz respeito a qual lei?

a) ( ) Lei nº 12.737/2012.
b) ( ) Lei nº 8069/1990.
c) ( ) Lei nº 12.965/2014.
d) ( ) Lei nº 12868/2008.

3 Crime cibernético é uma atividade criminosa que tem, como alvo, ou faz uso
de um computador, uma rede de computadores ou um dispositivo conectado
em rede. Invadir um dispositivo alheio é crime, de qualquer espécie, conectado
ou não em rede, violando os mecanismos de segurança (senha, firewall etc.),
objetivando, de forma criminosa, obter, adulterar ou destruir dados ou infor-
mações. Qual é o nome dado a esse crime? Assinale a alternativa CORRETA:

a) ( ) Pedofilia.
b) ( ) Perturbação sexual.
c) ( ) Fraude por internet.
d) ( ) Invasão de dispositivo informático.

4 Os crimes cibernéticos comuns são as condutas ilícitas nas quais o agente utiliza
o sistema de informática como mera ferramenta, não essencial à consumação do
delito. A respeito disso, disserte acerca dos crimes cibernéticos e como se prevenir.

119
5 A liberdade de expressão não é um princípio absoluto e ilimitado. Assim,
se alguma notícia falsa causa dano à imagem ou à honra de determinada
pessoa, na esfera cível, pode-se postular indenização por danos morais. As-
sim, disserte a respeito das provas que podem ser coletadas nos crimes que
ofendem o direito à personalidade.

120
TÓPICO 2 —
UNIDADE 3

A ERA DIGITAL E A RELAÇÃO DE TRABALHO

1 INTRODUÇÃO

Chegamos ao Tópico 2, no qual veremos a era digital e a influência na área


do trabalho, pois, se, antes, era inimaginável o trabalho da comodidade de casa,
veremos que, com a internet, tudo isso mudou. No entanto, questões trabalhistas,
sob à luz da era digital, devem ser debatidas, e, até mesmo, disciplinadas, para,
inclusive, existir a proteção aos trabalhadores, o uso do e-mail corporativo e o
monitoramento das atividades pelo empregador.

Ainda, diferenciaremos o home office do teletrabalho, pois, muitos, no dia a


dia, confundem e colocam estes como sinônimos, sendo que possuem diferenças
substanciais e que merecem o nosso estudo e a nossa atenção. Vamos lá?!

2 O E-MAIL CORPORATIVO E O MONITORAMENTO, PELO


EMPREGADOR, NAS RELAÇÕES VIRTUAIS DE TRABALHO
Os e-mails podem ser de caráter pessoal, corporativo, comercial ou publi-
citário. É um meio comum de comunicação virtual para a concretude, inclusive, de
negócios, além da questão da comunicação pessoal, e que fica registrada. Muito se
discute acerca do monitoramento, do e-mail, do empregado pelo empregador, ou
seja, poderia, o empregador, exercer o controle do e-mail corporativo do empregado?

A regra geral é a seguinte: é permitido o monitoramento do e-mail do


empregado desde que seja o da empresa, isto é, do corporativo, com o domínio
da empresa, por exemplo: @empresa.com.br. Ainda, o empregador precisa cienti-
ficar o empregado acerca do monitoramento e/ou, até mesmo, explicar o não uso
do e-mail corporativo para fins pessoais.

É importante deixar claro, ao colaborador/empregado, que o uso do e-mail


corporativo deve acontecer somente para fins de atividades empresariais, ou seja,
o e-mail é exclusivo para uso em serviço, o qual poderá ser monitorado.

Aplica-se o critério da ponderação de interesses porque a intimidade do em-


pregado entra em conflito com a segurança da empresa (direito de propriedade), pois
o empregado pode utilizar o e-mail corporativo para fins ilícitos. Como exemplo,
podemos citar o uso indevido da logomarca que acompanha o e-mail, solicitando va-
lores que não foram pedidos, na verdade. Outro exemplo é a divulgação de conteúdo
de pedofilia, causando danos, que podem ser irreparáveis à empresa.

121
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Além da ciência da situação por parte do empregado, alertando-o acerca


da utilização do e-mail corporativo para fins particulares ou para fins diversos,
que não sejam do meio profissional, podem ser geradas advertências, suspensões,
e até demissão por justa causa, dependendo da gravidade do fato, conforme pre-
vê o Art. 482, da CLT (D'ANCONA, 2018):
Art. 482. Constituem justa causa, para rescisão do contrato de traba-
lho, pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do
empregador, quando constituir ato de concorrência à empresa para
a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não
tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama, praticado no serviço e contra
qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo
em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas
contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de
legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar;
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exer-
cício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.
Parágrafo único – Constitui, igualmente, justa causa para dispensa de
empregado da prática, devidamente comprovada em inquérito admi-
nistrativo, de atos atentatórios à segurança nacional (BRASIL, 1943).

A violação de segredo da empresa, em relação ao e-mail corporativo, pode


acontecer, por exemplo, quando o funcionário repassa informações sigilosas da
empresa, utilizando o e-mail corporativo. Outras situações do Art. 482, da CLT,
podem se enquadrar com a situação do e-mail corporativo.

A jurisprudência tem decidido no sentido de que o monitoramento de


e-mail eletrônico da empresa, ou seja, do corporativo, e não do pessoal, que é
disponibilizado, ao empregado, para fins profissionais, não caracteriza qualquer
tipo de violação ao sigilo à correspondência (Art. 5º, XII, da CF/88), justamente,
por não se tratar de correspondência pessoal, mas de relação profissional.

Não há o que se falar de qualquer ofensa ao direito à intimidade, e, muito


menos, do sigilo de correspondência, podendo, sim, o empregador, ter amplo e ir-
restrito acesso ao conteúdo das mensagens trocadas na máquina, no celular, atinen-
te ao e-mail corporativo. Afinal, a finalidade do e-mail empresarial é a de potencia-
lizar a eficiência da empresa, uma vez que se trata de uma ferramenta de trabalho.

122
TÓPICO 2 — A ERA DIGITAL E A RELAÇÃO DE TRABALHO

Agora, imagine um funcionário, utilizando, de forma indevida, e, até


mesmo, imprópria, mensagens com conteúdos fúteis, impróprios, ou recebendo
fotos de conteúdo pornográfico, pedófilo ou preconceituoso. O Tribunal Superior
do Trabalho reconhece a possibilidade do monitoramento do e-mail corporativo.
Assim, vamos ao seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUSTA
CAUSA. PROVA ILÍCITA. Nenhum dos dispositivos declinados como
violados, incluindo-se o Art. 5º, XII, da CF, disciplina a matéria ineren-
te à ilicitude da prova para que se possa reputar violado. Além disso,
a ilicitude da obtenção da prova pressupõe inobservância de norma
disciplinadora, o que não sucedeu. Sob o prisma da violabilidade do
sigilo dos e-mails, tampouco, há o que falar de violação do Art. 5º,
XII, da CF, por se tratar de e-mail corporativo, e não privado, meio de
comunicação disponibilizado pelo empregador apenas para uso pro-
fissional, conforme normas internas de conhecimento do empregado e
com ”expressa previsão de gravação e monitoramento do correio ele-
trônico, ficando alertado que o colaborador não deve ter expectativa
de privacidade na sua utilização (item 6.1 – fl. 176)”, conforme noticia
o acórdão regional […]” – AIRR-1461-48.2010.5.10.0003, 3ª Turma, Re-
lator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte (BRASIL, 2015).

Advertido o empregado da proibição de usar, indevidamente, o e-mail


corporativo, e de que este somente pode ser usado para finalidades atinentes à
função, a empresa pode checar o conteúdo dos seus e-mails, sem qualquer viola-
ção legal ou constitucional.

A atividade profissional deve ter uma base ética pautada pela lealdade,
pela boa-fé e pela transparência, respeitando-se as normas da empresa em conso-
nância com o princípio da razoabilidade, em que os limites fundamentais à inti-
midade e à privacidade do empregado devem estar em equilíbrio com os direitos
da propriedade privada e à livre iniciativa, asseguradas ao empregador.

3 O TELETRABALHO NA ERA DIGITAL


Em muitos casos, a presença do trabalhador não é necessária nos locais físicos,
onde se tenha o estabelecimento da empresa, com a presença do empregador ou dos
prepostos para dirigirem a prestação pessoal dos serviços. É o caso do teletrabalho.

Com o mundo digital, a figura do teletrabalho se ampliou, porém, é neces-


sário destacarmos alguns aspectos que caracterizam o teletrabalho:

• Geralmente, a atividade é realizada a distância, ou seja, fora dos limites dos


quais os resultados são almejados.
• As ordens são dadas sem condições de se ter o controle físico ou direto da
execução.
• O controle é ocasionado pelos resultados das tarefas executadas.
• As tarefas são executadas por intermédio de computadores ou de outros equi-
pamentos de informática e telecomunicações.

123
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

FIGURA 8 – TELETRABALHO

FONTE: <https://bit.ly/357Lo9I>. Acesso em: 24 abr. 2021.

O teletrabalho é mais uma forma de organização da atividade do empre-


sário do que, necessariamente, um novo tipo de trabalho, com uma autorregu-
lamentação. Logo, em uma qualquer das modalidades, o teletrabalho pode ser
autônomo ou subordinado (relação de emprego).

A caracterização do teletrabalho, como subordinado ou autônomo, de-


pende da análise das condições concretas de execução da prestação dos serviços,
constatando-se, pelas peculiaridades, se há ou não a presença de controle, direção
e fiscalização quanto ao trabalho prestado.

Para o teletrabalhador, a caracterização da subordinação não deve valo-


rizar apenas se o trabalhador recebe, ou não, ordens do tomador, ou se as ativi-
dades, por ele exercidas, inserem-se na atividade econômica do empregador. A
análise passa pela atuação laborativa do trabalhador com a estrutura empresarial.

GRÁFICO 1 – PAÍSES E TELETRABALHO

FONTE: <https://bit.ly/3pEXQXT>. Acesso em: 24 abr. 2021.

124
TÓPICO 2 — A ERA DIGITAL E A RELAÇÃO DE TRABALHO

NOTA

Fique por dentro dos Estados brasileiros e do teletrabalho


Ranking dos Estados em percentual de teletrabalho potencial:
• Distrito Federal: 31,5%.
• São Paulo: 27,7%.
• Rio de Janeiro: 26,7%.
• Santa Catarina: 23,8%.
• Paraná: 23,3%.
• Rio Grande do Sul: 23,1%.
• Brasil: 22,7%.
• Espírito Santo: 21,8%.
• Roraima: 21,0%.
• Tocantins: 21,0%.
• Rio Grande do Norte: 20,9%.
• Goiás: 20,4%.
• Minas Gerais: 20,4%.
• Mato Grosso do Sul: 20,3%.
• Paraíba: 19,8%.
• Sergipe: 19,4%.
• Amapá: 19,1%.
• Acre: 19,0%.
• Ceará: 18,8%.
• Pernambuco: 18,8%.
• Bahia: 18,6%.
• Mato Grosso: 18,5%.
• Alagoas: 18,2%.
• Amazonas: 17,7%.
• Maranhão: 17,5%.
• Rondônia: 16,7%.
• Pará: 16,0%.
• Piauí: 15,6%.

FONTE: <https://bit.ly/3pEXQXT>. Acesso em: 24 abr. 2021.

A Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) indica que o teletrabalho é uma moda-


lidade de trabalho a distância, no qual a prestação de serviços ocorre, preponderante-
mente, fora das dependências do empregador, contudo, o comparecimento, no estabe-
lecimento do empregador, para a realização de atividades específicas, as quais exijam a
presença do empregado, não descaracteriza o regime do teletrabalho (Art. 75-B, CLT).

A existência do controle da jornada de trabalho não é essencial para a confi-


guração da subordinação. Vale dizer: o trabalhador pode ser considerado emprega-
do, independentemente de ter ou não o direito à percepção de horas suplementares.

Não se pode esquecer de que o trabalho realizado a distância é uma mo-


dalidade de trabalho externo, portanto, de acordo com o Art. 62, I, da CLT, não
tem direito à percepção de hora extra se a atividade externa, exercida pelo empre-
gado, for incompatível com a fixação do horário de trabalho.
125
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

De forma nada razoável, contrariando o bom senso na aplicação da legis-


lação trabalhista, a Lei 13.467/17 incorporou o inciso III ao Art. 62, CLT, excluindo,
assim, o empregado, em regime de teletrabalho, do direito à percepção de horas
extras. De forma literal, a exclusão deve ser evitada, observando as peculiarida-
des do caso concreto, com pena de se perpetrar a fraude empresarial ao direito à
percepção das horas extras por parte do empregador.

No teletrabalho, o empregado não tem direito à percepção da jornada


suplementar se fica evidenciado que os meios telemáticos e informativos de co-
mando, controle e supervisão não indiquem, por exemplo, que: (a) o empregado
esteja submetido a uma jornada de trabalho predeterminada; (b) a execução das
tarefas atribuídas ao empregado gere tempo para a consecução e que tenha um
determinado prazo para a realização; (c) o trabalhador é obrigado a retornar, a
qualquer contato, de forma imediata; (d) se tenha a obrigação de o empregado
ficar “ligado”, de forma virtual, por 24 horas diárias; (e) se tenha uma carga diária
de tarefas; e (f) programas de controle de acesso e de jornada de trabalho.

GRÁFICO 2 – FERRAMENTAS MAIS USADAS NO TELETRABALHO

FONTE: <https://bit.ly/3ivdOCE>. Acesso em: 24 abr. 2021.

A existência da subordinação e a adoção dos recursos telemáticos e infor-


máticos não gera a afirmação de que o empregado, no teletrabalho, esteja vincu-
lado, necessariamente, ao regime de sobreaviso. Em outras palavras, a caracte-
rização do sobreaviso exige que o trabalhador tenha restrição à locomoção nos
horários de descanso (inteligência do Art. 244, § 2º, CLT). O TST entende que o
uso do aparelho bip, ou de celulares, pelo empregado, por si só, não caracteriza
o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece, na residência
dele, aguardando, a qualquer tempo, a convocação para o serviço.

126
TÓPICO 2 — A ERA DIGITAL E A RELAÇÃO DE TRABALHO

DICAS

Teletrabalho, Trabalho Remoto ou Home Office: O Que É e Quais São os seus


Direitos?: https://bit.ly/3z9rPMd.

127
RESUMO DO TÓPICO 2
Neste tópico, você aprendeu que:

• Os e-mails podem ser de caráter pessoal, corporativo, comercial ou publicitá-


rio. É um meio comum de comunicação virtual para a concretude, inclusive,
de negócios, além da questão de comunicação pessoal, e que fica registrada.

• A regra geral é a de que é permitido o monitoramento do e-mail do empre-


gado, desde que seja o da empresa, isto é, do corporativo, com o domínio da
empresa, por exemplo: @empresa.com.br.

• Além da ciência da situação por parte do empregado, alertando-o acerca da


utilização do e-mail corporativo para fins particulares ou para fins diversos,
que não sejam do meio profissional, podem ser geradas advertências, suspen-
sões, e até demissão por justa causa, dependendo da gravidade do fato.

• O teletrabalho é mais uma forma de organização da atividade do empresário do


que, necessariamente, um novo tipo de trabalho, com uma autorregulamentação.

• A existência da subordinação e a adoção dos recursos telemáticos e informá-


ticos não gera a afirmação de que o empregado, no teletrabalho, esteja vincu-
lado, necessariamente, ao regime de sobreaviso.

128
AUTOATIVIDADE

1 A comunicação passou por transformações na era da internet. As corres-


pondências se tornaram eletrônicas, por meio do e-mail. A respeito da cor-
respondência eletrônica, do e-mail, e das suas características, assinale a al-
ternativa CORRETA:

a) ( ) Possuem apenas caráter impessoal.


b) ( ) Possuem caráter corporativo, comercial, publicitário.
c) ( ) Possuem apenas caráter comercial.
d) ( ) Possuem caráter publicitário, impessoal.

2 Os e-mails são uma forma de comunicação rápida, eficiente, e que permite o


armazenamento de informações. E-mails são utilizados, no cotidiano, com
o intuito de uma efetiva comunicação com todos da empresa. A respeito da
ciência do monitoramento de e-mail, existe uma comunicação entre o em-
pregado e a empresa? Ela é importante? Disserte a respeito disso.

3 No âmbito empresarial, os e-mails são utilizados para a comunicação e a


integração entre os colaboradores, podendo haver o monitoramento pelo
empregador. O monitoramento da empresa, ao e-mail corporativo do em-
pregado, constitui ofensa ao direito de intimidade e/ou violação ao sigilo e
à correspondência do empregado? É permitido?

4 Sob o prisma da violabilidade do sigilo dos e-mails, surgem a invasão e o


monitoramento da empresa no e-mail privado, ou seja, e-mail pessoal do
colaborador, e não da empresa. A respeito disso, havendo referida violação,
que princípio constitucional é violado?

a) ( ) Princípio da privacidade.
b) ( ) Princípio da liberdade.
c) ( ) Princípio da individualidade.
d) ( ) Princípio da autonomia.

5 Empresas utilizam e-mails como forma de comunicação, e muitas estabele-


cem normas de vigilância e de monitoramento no maquinário, nos sistemas
da empresa, ou, até mesmo, nos e-mails corporativos. A respeito do moni-
toramento, analise as assertivas e assinale a CORRETA:

a) ( ) É necessária a ciência expressa, do monitoramento, pelo colaborador.


b) ( ) Não é necessária a ciência do monitoramento pelo colaborador.
c) ( ) O monitoramento, em qualquer hipótese, é proibido.
d) ( ) A ciência é facultativa pela empresa.

129
130
TÓPICO 3 —
UNIDADE 3

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: ASPECTOS


PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO
COMPETENTE

1 INTRODUÇÃO

Chegamos ao Tópico 3, e, agora, percorreremos o caminho do Direito in-


ternacional no que diz respeito às questões contratuais por meio digital, analisan-
do as de jurisdição.

Afinal, você sabe onde é executável um contrato por meio digital, e por
pessoas que residem em países diferentes? Em caso de descumprimento contra-
tual, como e onde posso ingressar com uma possível ação judicial?

Antes, você realizava compras na sua cidade e nas lojas que conhecia,
tudo fisicamente. Contudo, hoje, você busca o menor preço, mas com qualida-
de, não é mesmo?! Assim, passa a procurar nos sites da internet, mas quer estar
protegido legalmente. Assim, estudaremos as compras e os contratos em meio
online, mas realizados no plano internacional. Vamos lá?!

2 APLICABILIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


NOS CONTRATOS DIGITAIS
O contrato eletrônico é celebrado por meios digitais ou eletrônicos, feito
de modo diferente em relação à forma e a como se materializa o contrato virtual/
eletrônico dentro do nosso ordenamento.

Existe um crescimento da forma contratual na modalidade digital. Eis


que, com a internet, faz-se tudo on-line, e, todos os dias, existem mais serviços
que aderem à contratação on-line, rápida, fácil e instantânea, sendo, inclusive, um
grande impulso para a economia mundial.

Lawand define (2003, p. 34) define o contrato eletrônico da seguinte maneira:


Os contratos eletrônicos são a expressão jurídica do comércio eletrôni-
co, que significa, na sua essência, um fluxo e refluxo de bens e de servi-
ços realizados mediante uma rede de comunicações informatizada. Os
problemas que suscitam não são, substancialmente, distintos daqueles
relativos à contratação ordinária.

131
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

Já Coelho (2002, p. 41) traz o seguinte conceito de comércio eletrônico, compreen-


dido como “[...] a atividade comercial explorada através do contrato de compra e venda
com a particularidade de ser, esse contrato, celebrado em ambiente virtual, tendo, por
objetivo, a transmissão de bens físicos ou virtuais e de serviços de qualquer natureza”.

Marques (2002, p. 98) define comércio eletrônico


[...] entre fornecedores e consumidores, realizado através de contrata-
ções a distância, as quais são conduzidas por meios eletrônicos (e-mail
etc.), por internet (online) ou por meios de telecomunicações de massa
(telemarketing, TV, TV a cabo etc.), sem a presença física simultânea
dos dois contratantes no mesmo lugar (mas à distância).

Em virtude do aspecto internacional do comércio eletrônico, várias enti-


dades paraestatais vêm se empenhando em traçar diretivas relacionadas a essa
modalidade de comércio e às assinaturas digitais.

As diretivas devem ser adotadas por países que legislam a respeito do


comércio eletrônico. Nesse sentido, no futuro, é provável que as legislações dos
países, nessa matéria, não sejam conflitantes entre si.

É necessário ressaltar que as iniciativas internacionais ainda estão enga-


tinhando, e pouquíssimos são os países que já possuem legislação de comércio
eletrônico. Fica ressaltado que o intuito é tão somente dar, ao leitor, um pano-
rama dos avanços das iniciativas legislativas em matéria de comércio eletrônico
ao redor do mundo, e não analisá-las ou compará-las com as nossas iniciativas,
posto que, no nosso caso, quase nada que possuímos possa vir a ser comparado.

Acreditamos que, em face do aspecto internacional do comércio eletrôni-


co, e da característica de ser sem fronteiras, a preocupação se justifique e o caráter
internacional da matéria dê ensejo à celebração de contratos com vários países,
motivo pelo qual o conhecimento do estágio de avanço da legislação do comércio
eletrônico pode ser útil quando da possível negociação de contratos eletrônicos.

Como norte dos contratos eletrônicos internacionais, tomamos a lei do


Modelo da Uncitral do comércio eletrônico, pois, desde a década de 1970, a Co-
missão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral) vem
demonstrando preocupação acerca das transações eletrônicas, e se sabe que vá-
rias outras iniciativas precedem a atual Lei-Modelo.

A Lei-Modelo da Uncitral, do comércio eletrônico, de 1996, é uma das


principais bases, para as legislações a respeito da matéria, que vem sendo criada
ao redor do mundo. Vale salientar que a Lei-Modelo da Uncitral serve apenas
como modelo para os países associados às Nações Unidas.

É uma mera sugestão para que os países associados elaborem leis, toman-
do, como base, o modelo. O estudo, no entanto, é importante, por ser uma inicia-
tiva pioneira, e que, por esse motivo, serve, inúmeras vezes, como fonte de inspi-
ração para os poucos diplomas legislativos relacionados ao comércio eletrônico.
132
TÓPICO 3 — DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: ASPECTOS PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO COMPETENTE

É verdade que as orientações da Organização para Cooperação e Desenvol-


vimento Econômico (OECD) vêm influenciando, e muito, a comunidade interna-
cional, porém, o pioneirismo da Uncitral deve ser destacado, em face da maior an-
tiguidade, pois há um marcante papel na adoção de novas leis ao redor do mundo.

Os principais pontos da Lei-Modelo da Uncitral, a respeito do comércio


eletrônico, são:

• A definição de vários conceitos, incluindo o de mensagem eletrônica.


• A regulação das formalidades legais para as mensagens eletrônicas.
• A regulamentação da comunicação via mensagens eletrônicas.

FIGURA 9 – COMÉRCIO ELETRÔNICO E LEI

FONTE: <https://bit.ly/3x7BXmP>. Acesso em: 24 abr. 2021.

A respeito dos avanços mencionados, acreditamos que a maior contribui-


ção da Lei-Modelo da Uncitral, acerca do comércio eletrônico, diga respeito aos
direitos do consumidor. A nota 2, da Lei-Modelo, transcrita a seguir, é emblemá-
tica nesse sentido: Esta Lei não se sobrepõe a nenhuma regra geral que se destine
à proteção do consumidor.

A Lei-Modelo da Uncitral traz, também, um guia, que soluciona muitas


das questões que deixam de ser resolvidas no corpo da Lei-Modelo. Esta visa à
redução dos riscos de atividades ilegais na internet e delimita o campo de aplica-
ção, de forma a regulamentar qualquer tipo de informação na forma de mensa-
gem de dados, usada no contexto das atividades comerciais (Art. 1º).

No Art. 2º, a Lei-Modelo estabelece várias definições, a fim de esclarecer


o campo de incidência, como mensagem eletrônica, intercâmbio eletrônico de da-
dos, remetente, destinatário, intermediário e sistema de informação. Para a lei, a
mensagem eletrônica é definida como a informação gerada, enviada, recebida,
ou arquivada eletronicamente, levando-se em conta as modernas técnicas de co-
municação, intercâmbio eletrônico de dados e correio eletrônico, além de outras

133
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

formas de comunicação menos avançadas, como o fax. Intercâmbio eletrônico de


dados é definido como a transferência eletrônica de informações estruturadas de
computador para computador, ainda que efetuada manualmente.

São consideradas como remetente e destinatário as pessoas que emitem e as


que devem receber as mensagens, respectivamente. Mesmo que a remessa seja efetua-
da em módulo automático, deve ser responsabilizada, pela mensagem, a pessoa que a
programa. A Lei-Modelo exclui, de responsabilidades, o provedor de acesso à internet.

A definição de “sistema de informação” engloba os meios técnicos em-


pregados para transmitir, receber e arquivar informações. No Art. 4º, abre espaço
para que os particulares possam pactuar livremente, privilegiando-se, no que for
possível, a autonomia da vontade privada.

No que tange à interpretação, a Lei-Modelo assume, como princípios ba-


silares, a boa-fé e a necessidade de promover a uniformização da aplicação. Para
entender a amplitude dessa disposição, necessária se faz a análise do guia no
qual consta uma lista não exaustiva dos princípios, que são: 1) facilitar o comércio
eletrônico no interior e além das fronteiras nacionais; 2) convalidar as operações
efetuadas por meio das novas tecnologias da informação; 3) fomentar e estimular
a aplicação de novas tecnologias de comunicação; 4) promover a uniformidade
do direito aplicável à matéria; e 5) apoiar novas práticas comerciais.

Já que falamos do comércio eletrônico, precisamos citar a Organização


Mundial do Comércio (OMC). Na época da criação, o tema comércio eletrônico
estava apenas emergindo, sendo novo demais para ser colocado em pauta nas
negociações comerciais multilaterais.

As questões diretamente relacionadas ao comércio eletrônico foram tra-


tadas, pela primeira vez, na Primeira Conferência da OMC, realizada em Cin-
gapura, em 1996, quando se adotou a Declaração Ministerial sobre Comércio de
Tecnologia da Informação.

A declaração, também conhecida como Acordo de Tecnologia da Infor-


mação, previa, para o ano de 2000, a liberalização do comércio eletrônico para
alguns países. A importância global do comércio eletrônico foi reconhecida, pela
OMC, em 20 de maio de 1998, através da Declaração Ministerial sobre Comércio
Eletrônico, ocorrida em Genebra, Suíça.

Por meio da Declaração, ficou estabelecido um programa de trabalho, a fim


de examinar as questões que envolvessem o comércio eletrônico, levando em consi-
deração as necessidades econômicas e financeiras dos países em desenvolvimento.

Tendo em vista a importância do tema, uma vez que o comércio eletrô-


nico está em expansão e proporciona novas oportunidades para o comércio, o
Conselho Geral da OMC adotou a Declaração Ministerial em 25 de setembro de
1998, estabelecendo que o exame das questões, envolvendo o comércio eletrônico,

134
TÓPICO 3 — DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: ASPECTOS PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO COMPETENTE

deveria ser abordado pelos principais órgãos da OMCA. A OMC entende, como
comércio eletrônico, toda produção, distribuição, propagação, venda ou entrega
de bens e de serviços por meios eletrônicos.

O programa da OMC, ainda, leva em conta todas as questões relacionadas


ao desenvolvimento de uma infraestrutura para a ampliação do comércio eletrô-
nico. O comércio eletrônico e as questões envolvidas são examinadas, pela OMC,
em três planos distintos (serviços, bens e propriedade intelectual), por meio dos
seguintes órgãos, respectivamente: Conselho do Comércio de Serviços, Conselho
do Comércio de Bens e Conselho da Proteção à Propriedade Intelectual.

O Conselho do Comércio de Serviços tem, como escopo, no plano do co-


mércio eletrônico, examinar (e preparar o relatório anual acerca do assunto) a
transparência das relações, a participação crescente de países desenvolvidos, a
regulação doméstica, a padronização na prestação dos serviços, a proteção da
moral, a prevenção de fraude, a competição e o acesso à rede.

O Conselho do Comércio de Bens deve tratar dos seguintes aspectos re-


ferentes ao comércio eletrônico: facilidade de acesso ao mercado e aos produtos
oferecidos por meio eletrônico, padronização nas vendas de bens e deveres costu-
meiros. Da mesma forma, cabe, ao Conselho, a preparação de um relatório a respei-
to do desenvolvimento dos assuntos citados. Como competências do Conselho da
Proteção à Propriedade Intelectual, estão a averiguação da proteção dos direitos de
autor e de correlatos, a proteção das marcas e a apreciação das novas tecnologias.

O Secretário do Comitê sobre Comércio e Desenvolvimento elaborou uma


nota na qual trata das implicações do comércio eletrônico para os países em de-
senvolvimento, para ajudar os trabalhos do Comitê em relação ao Programa de
Trabalho do comércio eletrônico. Essa nota não exaure as questões a serem deba-
tidas, nem as trata de maneira aprofundada. O objetivo é, apenas levantar alguns
aspectos, para que as delegações possam entender melhor como os países em
desenvolvimento podem se beneficiar com o comércio eletrônico.

Convém destacar que o Comitê do Comércio e Desenvolvimento, respon-


sável pela avaliação das implicações do comércio eletrônico, considera, nas aná-
lises, as necessidades econômicas e financeiras dos países em desenvolvimento.

Dentre as questões que devem ser avaliadas pelo órgão, podem ser desta-
cadas as seguintes: (i) efeitos do comércio eletrônico nos prospectos econômicos
dos países em desenvolvimento, notadamente, dos pequenos e médios empreen-
dimentos; (ii) estudo das maneiras capazes de aumentar a participação dos países
em desenvolvimento no comércio eletrônico, especialmente, como exportadores de
produtos por meio eletrônico; (iii) uso de informação tecnológica na integração dos
países em desenvolvimento no Sistema de Comércio Multilateral; (iv) implicações
dos possíveis impactos do comércio eletrônico sobre os tradicionais meios de distri-
buição física de mercadorias para os países em desenvolvimento; e (v) implicações
financeiras do comércio eletrônico para os países em desenvolvimento.

135
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

O trabalho realizado pela OMC, em relação à pesquisa acerca do comércio


eletrônico, não se restringiu ao período de 1998. O assunto esteve presente, como
tema de discussão, nos outros anos, quando os diversos conselhos eram encarre-
gados de apresentar os respectivos relatórios acerca das mais diversas questões
que o envolviam.

A Conferência Ministerial, ocorrida em novembro de 2001, em Doha, Qa-


tar, endossou o programa de pesquisa da OMC acerca do comércio eletrônico,
iniciado em 1998, e estabeleceu que os conselhos deveriam continuar a adotar a
prática de preparar relatórios anuais dos principais aspectos do comércio eletrô-
nico, considerando que a importância, para o Comércio Mundial, é crescente.

3 ASPECTOS PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO


COMPETENTE
Uma questão com a qual nos deparamos é o dilema da jurisdição e do foro
competente nos âmbitos das contratações e do comércio eletrônico, a nível inter-
nacional, pois o local da formação do contrato eletrônico é um ponto de extrema
importância para o Direito moderno.

Segundo o Art. 435, do Código Civil de 2002, reputa-se celebrado o con-


trato no lugar onde é proposto, o que, de resto, está em consonância com o Art. 9º,
§ 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual a obrigação resultante
do contrato é feita no lugar no qual residir o proponente, sendo válida, a lei do
país, para dirimir questões decorrentes.

NOTA

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto


(BRASIL, 2002).
Art. 9o  Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
[...] § 2o  A obrigação resultante do contrato se reputa constituída no lugar em que residir o
proponente (BRASIL, 2002).

Deixemos claro, então: a respeito do contrato internacional, independen-


temente de as partes contratantes serem ou não nacionais do mesmo Estado, e
terem ou não o mesmo domicílio, aplica-se a lei do lugar do ato (Art. 9º, caput,
LINDB). Quer dizer, onde se contrata, a lei local (territorial) regula as condições.
Ainda, acerca do contrato internacional, que venha a ser executado no Brasil e
dependa de forma essencial (Art. 9º, § 1º, LINDB), deve obedecer à lei brasileira.

136
TÓPICO 3 — DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: ASPECTOS PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO COMPETENTE

É importante anotar que a execução, no Brasil, e dependência da forma espe-


cial, para a convalidação, são fundamentais. Os dois requisitos devem estar presen-
tes, pois são considerados complementares. São intrínsecos, fixados em lei, de forma
que a falta ou a ausência nulifica o negócio jurídico. Intrínsecos são aqueles requisitos
sem os quais o negócio jurídico não tem a validade pretendida, essenciais e indispen-
sáveis para configurar os contornos jurídicos do instituto que se pretende utilizar.

Outro aspecto que tem trazido muita expectativa ao Direito Internacional


Privado é a formação do contrato pela expedição da aceitação ou da resposta, quan-
do entre ausentes. Nesse caso, é considerado regido pela lei do lugar onde é pro-
posto, ou se há troca de contraproposta no lugar da última proposta feita pelo pro-
ponente, aceita pelo proposto (Arts. 434 e 435, CC). Isso parece simples, mas não é.

Vamos a um exemplo? Uma empresa paraguaia coloca, no próprio site,


uma oferta de venda de certo produto em quantidade e valor determinados por
certo preço. Uma empresa, no Brasil, que aceite isso, deve ter o contrato regido pela
lei do Paraguai. Contudo, se a empresa brasileira apresenta alguma contraproposta
e, eventualmente, acaba sendo aceita pela empresa paraguaia, a lei que rege o con-
trato deve ser a brasileira. Assim sucessivamente, até o fechamento da negociação.

No direito interno, a aceitação fecha o contrato, que se presume celebrado


no lugar onde é proposto (Arts. 434 e 435, CC). No âmbito internacional, o pro-
ponente dá as cartas pela aceitação do negócio pelo proposto, e a lei que precisa
reger o negócio é a do local da residência do proponente.

O que o Direito Internacional Privado leva em conta é a residência no Estado,


e não no local onde é proposto, pois o proponente pode ter muitos domicílios e resi-
dências no mesmo Estado, o que, para o Direito Internacional Privado, nada significa.

O Direito Internacional Privado prefere a residência, porque, nela, estão


os elementos de maior vínculo das partes contratantes, uma vez que, com o do-
micílio, considera-se a fixação jurídica da pessoa.

E quando for pessoa jurídica? Nesse caso, a residência é o lugar da sede


e/ou onde estão os principais órgãos de decisão e de administração, pelo simples
fato de entes inanimados (empresas, sociedades, fundações, aeronaves e barcos)
não poderem ostentar o animus. O animus, ou seja, a vontade livre de decidir em
direito, é fundamental, e só o ser humano o tem.

Na nossa concepção, esses artigos podem e devem ser aplicados aos contratos
eletrônicos. Ocorre, porém, que nos contratos eletrônicos, nem sempre é fácil identi-
ficar onde está o proponente, porém, a operação de logística assegura a localização.

O lugar de celebração do contrato é determinado pelas partes. Na ausên-


cia de um acordo, é decidido pelo legislador. A Lei-Modelo da Uncitral determi-
na, como lugar de conclusão do contrato, aquele onde o destinatário tem a sede
principal, independentemente do lugar de instalação do sistema informático.

137
UNIDADE 3 — TEMAS PERTINENTES DO CONTRATO DIGITAL

O Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo a vulnerabilidade do


consumidor na relação de consumo, prevê que a ação de responsabilidade civil
do fornecedor pode ser proposta no domicílio do consumidor.

As partes podem estabelecer uma cláusula, determinando a jurisdição e


a lei aplicável ao contrato, desde que esta não seja mera imposição derivada do
abuso de uma posição dominante. A manifestação da vontade, nos contratos
internacionais, deve ser, sempre, expressa e inequívoca, inclusive, e, principal-
mente, no que tange à lei aplicável e às questões que advêm dela, haja vista ser,
o contrato internacional, sempre regulado por uma lei nacional, determinada a
partir dos critérios fornecidos pelo Direito Internacional Privado.

As cláusulas de eleição de lei, jurisdição e foro podem estar inseridas


no corpo do contrato, assinado, eletronicamente, no fim, ou podem ser tratadas
como uma contratação independente, exigindo manifestação da vontade espe-
cífica. Portanto, esse tipo de declaração, que, em muitos casos, gera renúncia a
direitos, não pode ser manifestada apenas por um simples “click”.

Importante destacar que a abusividade de cláusulas de eleição de foro


necessita da análise de elementos fáticos, pois é preciso estudar o foro eleito pelas
partes nos termos propostos, no sentido de melhor examinar se tal cláusula difi-
culta o acesso da parte hipossuficiente ao Poder Judiciário.

O direito de acesso à justiça é um direito humano, internacionalmente


reconhecido por meio de tratados e de convenções internacionais. O Pacto das
Nações Unidas de Direitos Civis e Políticos, de 1966, por exemplo, ratificado pelo
Brasil e promulgado por meio do Decreto nº 592/92, dispõe, no Art. 2º, sobre a
obrigação do Estado de garantir o acesso a um recurso efetivo, perante os tribu-
nais, a qualquer pessoa que tenha os direitos e as liberdades violados, assim como
o cumprimento da decisão obtida.

A Lei de Arbitragem Brasileira (Lei 9.307/96) promove significativo avan-


ço no campo do princípio da autonomia da vontade, ao permitir, às partes, em
contrato nacional ou internacional, estipularem, por meio de convenção arbitral,
a lei aplicável, ou, até mesmo, determinarem que sejam aplicados princípios ge-
rais de direito, além dos usos e dos costumes. É evidente que tal escolha de lei ou
de princípios não pode atentar contra os bons costumes e a ordem pública, não
contendo abusividades e o não acesso à justiça.

A menção clara, direta e expressa, ao direito de as partes escolherem a lei


aplicável ao contrato, seja eletrônico ou não, desde que exista cláusula arbitral,
prevendo a utilização de meio alternativo e não estatal de resolução de conflitos,
não encontra precedentes na nossa lei brasileira, mas representa uma espécie de
alinhamento do ordenamento jurídico brasileiro ao direito que se encontra em
vigor em diversos países.

138
TÓPICO 3 — DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: ASPECTOS PERTINENTES À JURISDIÇÃO E AO FORO COMPETENTE

A Convenção do México, da qual o Brasil é signatário, contempla, de for-


ma direta e expressa, a possibilidade de as partes, em um contrato internacional
de livre escolha, elegerem o direito que deve os reger, mas, até hoje, o conteúdo
da Convenção não foi internalizado na legislação brasileira, e segue aguardando
apreciação pelo Congresso Brasileiro.

Assim, concluímos que a aplicação do direito estrangeiro deve obedecer


a regras processuais próprias, distintas daquelas que se referem à aplicação do
direito interno. O direito brasileiro está caminhando quanto aos contratos ele-
trônicos internacionais.

DICAS

Leia Contrato Internacional à Luz do Direito Internacional Privado Brasileiro,


por Josué ScheerDrebe, em https://bit.ly/2SfqrHj.

139
RESUMO DO TÓPICO 3
Neste tópico, você aprendeu que:

• Os contratos eletrônicos são a expressão jurídica do comércio eletrônico, que


significa, na sua essência, um fluxo e um refluxo de bens e de serviços realiza-
dos mediante uma rede de comunicações informatizada.

• Tomamos, como norte, a Lei-Modelo da Uncitral, acerca do comércio eletrônico.

• Os principais pontos da Lei-Modelo da Uncitral são: a definição de vários


conceitos, incluindo o de mensagem eletrônica; a regulação das formalidades
legais para as mensagens eletrônicas; e a regulamentação da comunicação via
mensagens eletrônicas.

• A Lei-Modelo assume, como princípios basilares, a boa-fé e a necessidade de


promover a uniformização da aplicação.

• O Conselho do Comércio de Bens deve tratar dos seguintes aspectos, referentes


ao comércio eletrônico: facilidade de acesso ao mercado e aos produtos oferecidos
por meio eletrônico, e padronização nas vendas de bens e de deveres costumeiros.

• Segundo o Art. 435, do Código Civil de 2002, reputa-se celebrado o contrato


no lugar onde é proposto, o que, de resto, está em consonância com o Art. 9º,
§ 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

• A abusividade de cláusulas de eleição de foro necessita da análise de elemen-


tos fáticos.

CHAMADA

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AUTOATIVIDADE

1 Pelas regras do direito internacional privado brasileiras, um contrato en-


tre duas empresas brasileiras, assinado em Nova York, com previsão de
cumprimento no Brasil, e cláusula de foro que indica São Paulo como foro
exclusivo do contrato, é regido pela lei

a) ( ) brasileira, por ser o local de cumprimento da obrigação principal.


b) ( ) brasileira, por ser o foro exclusivo do contrato.
c) ( ) brasileira, por ser a nacionalidade comum das empresas contratantes.
d) ( ) norte-americana, por ser o local de assinatura do contrato.
e) ( ) norte-americana, apenas em relação à forma e às formalidades.

2 Uma empresa brasileira está negociando, com uma empresa estrangeira, um


contrato de compra de subprodutos de petróleo. A vendedora do produto
insiste em incluir uma cláusula, prevendo que o contrato seja regido pelas leis
uruguaias. Se o contrato é assinado no Brasil, essa cláusula é válida?

a) ( ) Sim, por se tratar de um contrato internacional.


b) ( ) Sim, por ser um contrato entre empresas do Mercosul.
c) ( ) Sim, se a solução de controvérsias for feita por arbitragem.
d) ( ) Sim, desde que obtido o referendo do Congresso Nacional.
e) ( ) Não, pois o contrato feito no Brasil não é internacional.

3 Um contrato de compra e venda, entre uma empresa brasileira e uma norte-


-americana, contém uma cláusula, indicando, como foro competente, o Rio
de Janeiro, e outra cláusula, com as leis das Ilhas Cayman como aplicáveis.
O contrato é assinado nos Estados Unidos, em um estado onde há plena
autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável. Caso o contrato seja
objeto de uma disputa judicial no foro escolhido, a cláusula de lei aplicável

a) ( ) é considerada inválida, porque as Ilhas Cayman não guardam suficien-


tes vínculos com o contrato para justificar a escolha da lei desse país.
b) ( ) não é considerada válida no Brasil, pois o Art. 9º, da Lei de Introdução
ao Código Civil, tem caráter imperativo.
c) ( ) é considerada válida porque, nos termos do Art. 9º, da Lei de Introdução
ao Código Civil, a lei aplicável ao contrato é a do local da constituição.
d) ( ) não é válida no Brasil, pois a cláusula de lei aplicável deve sempre se-
guir a cláusula de foro.
e) ( ) é considerada inválida no Brasil, tendo em vista que o contrato é firma-
do entre duas empresas que não têm sede nas Ilhas Cayman.

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4 Uma das leis que disciplina a respeito do comércio eletrônico perante o di-
reito internacional é a Lei-Modelo da Uncitral. A respeito dela, destaque os
principais pontos abordados.

5 A Lei de Arbitragem Brasileira (Lei 9.307/96) promove significativo avanço


no campo do princípio da autonomia da vontade, ao permitir, às partes,
em contrato nacional ou internacional, estipularem, por meio de convenção
arbitral, a lei aplicável, ou, até mesmo, determinarem que sejam aplicados
princípios gerais de direito, além dos usos e dos costumes. A respeito disso,
disserte acerca da escolha e do que não pode ser violado no contrato.

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