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Direito Empresarial: Sociedade de Propsito Especfico (SPE) Aspectos societrios, contbeis e fiscais

A proposta do presente estudo comentar, em linhas gerais, os aspectos societrios, contbeis e fiscais da Sociedade de Propsito Especfico, instrumento largamente utilizado em nosso ordenamento jurdico, para a estruturao de negcios, paralelamente adoo da Sociedade em Conta de Participao, tipo societrio desprovido de personalidade jurdica que, por fora da flexibilidade de sua sistemtica, tambm instrumento bastante utilizado na estruturao de negcios. Nesse sentido, procurou-se, ainda, tecer breves comparaes entre um e outro veculo jurdico de estruturao de negcios, com a finalidade de elucidar algumas vantagens e desvantagens de cada um.

1 - Aspectos Societrios e Contratuais


1.1 - Generalidades At o advento do novo Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406 de 10/01//2002), a legislao Ptria no previa expressamente a Sociedade de Propsito Especfico (SPE) como um tipo societrio mercantil. H quem diga, contudo, que a mesma estaria tipificada, ainda que de forma singela, no ora vigente Cdigo Civil brasileiro, por fora de seu artigo 981, pargrafo nico, a seguir transcrito, opinio com a qual no concordamos, conforme passaremos a esclarecer: "Art. 981. .... Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados". (grifamos) No obstante a falta de previso legal expressa, fato que a SPE vem sendo largamente aceita em nosso ordenamento jurdico, na estruturao de negcios. Trata-se, pois, de modelo de negcio com origem em institutos tipicamente norte-americanos, como a 'joint venture', por meio do qual duas ou mais pessoas fsicas e/ou jurdicas vertem suas habilidades, recursos financeiros, tecnolgicos e industriais, entre outros, para executar objetivos especficos e determinados. Ocorre que, a SPE, a despeito do que defendem alguns, buscando amparo no novo Cdigo Civil acima mencionado, no considerada uma sociedade mercantil tipificada pelo legislador brasileiro. Por esse motivo, para que possa existir, deve revestir-se de uma das formas de sociedade tipificadas no ordenamento jurdico brasileiro: Sociedade Limitada (Ltda.), Sociedade Annima (S/A), ou outra qualquer. Nesse sentido, o tipo societrio escolhido para amparar a SPE definir as suas caractersticas bsicas, j que devero ser respeitadas as disposies legais de constituio e funcionamento do referido tipo societrio, se sociedade limitada, Lei 10.406/2002 (novo Cdigo Civil brasileiro); se sociedade annima, Lei 6.404/76, e assim sucessivamente. Uma vez constituda, a SPE adquire personalidade jurdica prpria e, portanto, estrutura destacada das sociedades que a constituram, diferentemente de uma Sociedade em Conta de Participao (SCP) que se fundamenta na relao jurdica em que um empreendedor (denominado scio ostensivo) associa-se a investidores (scios participantes) para a explorao de certa atividade econmica, na qual ao scio ostensivo caber a realizao - em nome prprio - dos negcios objeto da SCP e, conseqentemente, a responsabilidade direta por eles. Portanto, uma vez provida de personalidade jurdica, a SPE, sob uma das formas societrias previstas no ordenamento ptrio, passa a responder pelos direitos e obrigaes decorrentes da realizao do empreendimento para o qual foi constituda, podendo, inclusive, ser acionada em juzo.

1.2 - Formao do capital social. O capital social da SPE pode ser integralizado pelos scios com dinheiro, bens mveis e imveis e, ainda, com direitos, desde que a estes possam ser atribudo valor econmico e, uma vez integralizado o capital, as contribuies dos scios passam a compor o patrimnio da SPE, que desses se torna legtima proprietria. Isso, via de regra, no o que ocorre na SCP em que a corrente doutrinria majoritria no direito brasileiro, sustenta que os fundos, ou parte deles, que ficam em poder do scio ostensivo e sob sua gerncia para a realizao do empreendimento, passam sua exclusiva propriedade. Ademais, a SPE tem uma contabilidade prpria e sem qualquer peculiaridade em relao aos demais tipos societrios personificados previstos no ordenamento jurdico ptrio, ao contrrio da SCP onde se abre uma "conta" nos livros do scio ostensivo, na qual so anotadas as entradas de cada scio, inclusive a do prprio scio ostensivo, se for o caso, e lanadas sucessivamente as diversas operaes realizadas em proveito comum. 1.3 - Relaes Internas e Externas na SPE Na SPE as relaes internas e externas sero pautadas no Estatuto/Contrato Social e na legislao que regula o tipo societrio escolhido para abarcar a SPE. 1.4 - Instrumento legal de constituio da SPE O instrumento de constituio da SPE o Contrato ou Estatuto Social celebrado entre os scios, cujas clusulas essenciais devero seguir a legislao que regulamenta o tipo societrio com o qual a SPE revestir-se-, devidamente arquivado no Registro Pblico de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais). 1.5 - Distribuio de Lucros aos Scios Considerando a hiptese de a SPE adotar a forma de sociedade limitada, a distribuio de lucros aos scios, nesse caso, obedecer as disposies e regras estabelecidas no Contrato Social da SPE concernentes ao assunto. Isso porque a legislao em vigor que regula as sociedades limitadas (novo Cdigo Civil brasileiro, Lei n 10.406/2002) no estabelece regra especfica para destinao de resultados da sociedade, ao contrrio das Sociedades Annimas que tm o pagamento de dividendos(1) regulado pelos arts. 201 a 205 da Lei de Sociedades Annimas (Lei n 6.404/76). Portanto, se o contrato social da SPE constituda sob a forma de sociedade limitada estabelecer que a destinao dos lucros ser decidida pelos scios, sem fixar nenhum percentual mnimo para os dividendos, a distribuio dos lucros ser decidida pela maioria dos scios. Do mesmo modo, podero os scios deliberar a periodicidade do levantamento de balano patrimonial para distribuio dos lucros o que, tambm por falta de regra especfica, poder ser efetuado em perodos inferiores a um ano, a livre arbtrio dos scios. Vale lembrar, todavia, que se o contrato social da SPE constituda sob a forma de sociedade limitada no estabelecer regras para pagamento de dividendos e eleger a Lei das Sociedades Annimas como diploma de regncia supletiva, valero as disposies dessa ltima para o assunto e, conseqentemente, pelo menos metade do lucro lquido ajustado dever ser distribuda entre os scios, no fim do exerccio (art. 202 da Lei das S/A).

2 - Scios da SPE e as respectivas responsabilidades


Do mesmo modo, a responsabilidade dos scios da SPE ser determinada pelo tipo societrio escolhido: se constituda sob a forma de LTDA, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social (art. 1052,

Lei 10.406/2002 - novo Cdigo Civil brasileiro); se constituda sob a forma de uma S/A, a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas (art. 1 da Lei 6.404/76 - Lei sas Sociedades Annimas). O mesmo no ocorre na SCP, onde o scio ostensivo, empresrio (sociedade empresria ou empresrio pessoa fsica) que aparece nos negcios com terceiros, contrata em seu nome e assume exclusivamente as responsabilidades inerentes a atividade desenvolvida; e o scio participante, obriga-se exclusivamente ao scio ostensivo nos termos do Contrato Social (art. 991 e pargrafo nico da Lei 10.406/2002 - novo Cdigo Civil brasileiro).

3 - Tratamento Contbil e Fiscal da SPE


Como fartamente demonstrado alhures, a SPE uma sociedade autnoma, podendo adotar o mesmo regime tributrio de qualquer outra pessoa jurdica, inclusive cumprindo todas as obrigaes acessrias estatudas em Lei. Desse modo, alm das particularidades contbeis e de reconhecimento de receitas e despesas, a SPE poder adotar a sistemtica do Lucro Real ou ento do Lucro Presumido, desde que a receita bruta anual no ultrapasse o limite de R$ 48 milhes e que a atividade a ser desenvolvida possibilite tal opo, consoante estatudo no artigo 13 da Lei 9.718/98, com a nova redao dada pela Lei 10.637/2002. Cumpre mencionar que a base de clculo, quando a empresa est no Lucro Presumido, para fins de IRPJ e CSL, obtida por aplicao de percentuais legais de presuno de lucro (entre 8% e 32% para IRPJ e 12% ou 32% para CSL), incidentes sobre a receita operacional da empresa. Para as demais receitas, financeiras e no-operacionais, a base de clculo equivale a seu prprio valor. Para as empresas que esto no Lucro Real, vale estudar a margem de lucro atribuda atividade, j que esse percentual deve nortear o clculo do IRPJ e da CSL devidos pela SPE. O artigo 15 da Lei n 9.249/95 estabelece os percentuais de presuno a serem aplicados. Ademais, no que tange a Contribuio ao PIS, somente as empresas optantes pelo Lucro Real devem adotar a sistemtica da no-cumulatividade prevista na Lei 10.637/2002, recolhendo 1,65% do total de suas receitas e descontando crditos legalmente previstos. Caso a SPE adote a sistemtica do Lucro Presumido, no estar sujeita sistemtica da no-cumulatividade do PIS e dever recolher, a ttulo de Contribuio, 0,65% incidente sobre sua receita bruta, mensalmente. A mesma regra deve ser aplicada para a COFINS, de acordo com as disposies constantes da Lei n 10.833/2003. Nesse caso, para os optantes pelo Lucro Real, a alquota ser de 7,6%, descontados os crditos previstos na legislao. Para os optantes pelo Lucro Presumido, o recolhimento ser de 3,0% sobre a receita bruta. Considerando as premissas anteriormente citadas, dividimos o estudo dos efeitos da escolha Lucro Real x Lucro Presumido em 4 (quatro) tpicos distintos, como segue: Lucratividade; Receitas Financeiras e Outras Receitas; Periodicidade do Pagamento; Controles Contbeis A seguir, anlise detalhada de cada um dos tpicos e, ao final, quadro com simulao da tributao em cada uma das modalidades: 3.1 - Lucratividade 3.1.1 - Lucro Real No Lucro Real a lucratividade tributada pelo IRPJ e pela a CSLL a efetiva (desconsiderando-se, obviamente, os ajustes fiscais determinados pela legislao de regncia, como, por exemplo, o que determina oferecer tributao proviso para contingncia). Como a base de clculo desses tributos determinada parte do lucro lquido contbil, todas as receitas, custos e despesas so considerados na apurao do IRPJ e da CSLL. 3.1.2 - Lucro Presumido

As regras do Lucro Presumido presumem margens de lucros para as atividades desenvolvidas pela empresa. Assim, o imposto de renda - IRPJ (alquota de 15% + adicional de 10% sobre o que ultrapassar R$ 60.000 trimestrais) e a Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL (alquota de 9%) incidem sobre o faturamento (lquido dos descontos incondicionais, das vendas canceladas e das devolues de vendas) depois da aplicao dos percentuais presumidos de lucratividade de cada atividade. Para o IRPJ os percentuais so: a) 8% (oito por cento) sobre a receita bruta mensal proveniente: a.1) da venda de produtos de fabricao prpria; a.2) da venda de mercadorias adquiridas para revenda; a.3) da industrializao de produtos em que a matria-prima, ou o produto intermedirio ou o material de embalagem tenham sido fornecidos por quem encomendou a industrializao; a.4) de outras atividades no caracterizadas como prestao de servios; b) 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta mensal auferida com as atividades de: b.1) intermediao de negcios (as atividades de corretagem - seguros, imveis, etc - e as de representao comercial so consideradas atividades de intermediao de negcios) b.2) administrao, locao ou cesso de bens imveis, mveis ou direitos de qualquer natureza; b.3) prestao de qualquer outra espcie de servio no mencionada anteriormente, excludos os de natureza hospitalar. Caso a sociedade possua atividades diversificadas, ser aplicado o percentual correspondente sobre a receita proveniente de cada atividade. => Exemplo 1: atividade industrial 8% x 25% = 2% (alquota efetiva de tributao de IRPJ sobre o faturamento) Para a CSLL o percentual de lucratividade da atividade industrial e comercial ser de 12%, sendo que a partir de setembro de 2003 os prestadores de servios tiveram percentual elevado para 32%. => Exemplo 2: atividade industrial 12% x 9% = 1,08% (alquota efetiva de tributao de CSLL sobre o faturamento) => Exemplos 1 e 2: Atividade industrial 2,0% (IRPJ) + 1,08% (CSLL) = 3,08% (alquota efetiva de tributao de IRPJ e CSLL sobre o faturamento) => Receitas financeiras e outras receitas so tributadas sem uso dos percentuais de presuno de lucratividade atribudos atividade, mediante a aplicao direta das alquotas dos tributos (IRPJ -15% e adicional de 10% - e CSLL - 9%). 3.1.3 - Lucro Real X Lucro Presumido Em regra, o Lucro Presumido uma alternativa mais vantajosa para as empresas que possuem ndices de lucratividade superiores aos previstos pela legislao para cada atividade. Nas empresas que apresentam elevados montantes de custos/despesas administrativas (que reduzem a lucratividade do negcio como um todo) e/ou muitas receitas no operacionais e financeiras, o Lucro Presumido no costuma ser vantajoso.

3.2 - Receitas Financeiras (Outras Receitas) 3.2.1 - Lucro Real Na sistemtica do Lucro Real, as receitas financeiras esto sujeitas mesma carga tributria que as demais receitas, ou seja, ambas integram a base de clculo do lucro real, sobre a qual incide 15% = adicional de 10% de IRPJ e 9% de CSLL. Assim, o fato de a sociedade no contabilizar de forma segregada as receitas financeiras das demais no implica qualquer efeito fiscal e exige menores controles contbeis. 3.2.2 - Lucro Presumido Na sistemtica do Lucro Presumido, as receitas financeiras, por exemplo, so tributadas de forma efetiva e normalmente maior do que se consideradas na sistemtica do Lucro Real. Isso porque, as receitas de vendas integram a base de clculo sobre a qual incide o percentual da atividade, e, somente sobre este resultado, ser aplicada a alquota do IRPJ e da CSLL, ao passo que as receitas financeiras esto sujeitas diretamente s alquotas dos tributos. Assim, enquanto as receitas de vendas so tributadas a 3,08%, as financeiras so tributadas a 34% (efeito conjunto IRPJ e CSLL receitas acima de R$ 60.000 trimestrais). 3.2.3 - Lucro Real X Lucro Presumido A sistemtica do lucro presumido ser mais vantajosa caso a sociedade no apresente elevados montantes de receitas financeiras, uma vez que a carga tributria incidente muito superior quela aplicada s receitas da atividade. Todavia, a opo pelo Lucro Presumido exigir controle em separado das receitas financeiras, no apenas para a justa aplicao das alquotas na sociedade, como tambm para efeito de transferncia das receitas aos investidores, que, caso optem pelo Lucro Presumido, podero apurar corretamente os tributos devidos. 3.3 - Periodicidade Do Pagamento 3.3.1 - Lucro Real No Lucro Real, h duas sistemticas de apurao: anual (mais comum) e trimestral. => Lucro Real anual: O contribuinte deve antecipar todo ms os tributos (IRPJ e CSLL), para, somente ao trmino do exerccio (31/12), realizar o ajuste final e apurar definitivamente o quantum devido. No h possibilidade de se parcelar as estimativas em quotas. Somente na apurao definitiva, em 31/12, que se torna possvel parcelar o ajuste em trs quotas mensais e sucessivas, corrigidas pelos Juros SELIC. => Lucro Real trimestral: No LR trimestral as apuraes so definitivas e o pagamento dos tributos (IRPJ e CSLL) tambm deve ser realizado no ltimo dia til do ms subseqente ao encerramento do trimestre. => Exemplo: Primeiro trimestre (jan, fev, mar), recolhimento no ltimo dia til de abril. No Lucro Real trimestral tambm existe a possibilidade de se parcelar o pagamento dos tributos em 3 quotas. A primeira quota no ltimo dia do ms subseqente ao encerramento do trimestre e a segunda e a terceira nos meses subseqentes, acrescidas de Juros SELIC.

A desvantagem da apurao trimestral que os resultados (lucro ou prejuzo) so fechados por trimestre. Assim, na hiptese de se apurar prejuzo num determinado trimestre, somente ser possvel compensar 30% do lucro gerado no trimestre subseqente. 3.3.2 - Lucro Presumido No Lucro Presumido as apuraes so trimestrais e o pagamento dos tributos (IRPJ e CSLL) devem ser realizados no ltimo dia til do ms subseqente ao encerramento do trimestre. No caso do primeiro trimestre (jan, fev, mar), recolhimento no ultimo dia til de abril. Nessa sistemtica, a forma de tributao pode se dar pelo regime de caixa (vale dizer, tributao medida do recebimento) e h ainda a possibilidade de se parcelar o pagamento dos tributos em 3 quotas. A primeira quota no ltimo dia do ms subseqente ao encerramento do trimestre e a segunda e a terceira nos meses subseqentes, acrescidas da taxa SELIC. 3.3.3. - Lucro Real X Lucro Presumido Considerando que o Lucro Real trimestral uma opo de risco, vez que impossibilita a sociedade de aproveitar integralmente seus prprios prejuzos dentro do mesmo exerccio fiscal, normalmente as sociedades costumam optar entre o Lucro Real Anual e o Lucro Presumido. Por hiptese, considerando que seja devido o mesmo valor de tributos no ano, tanto no Lucro Presumido quanto no Lucro Real, deve-se observar que a periodicidade de recolhimento do Lucro Presumido bem maior (de trs em trs meses) e com possibilidade de parcelamento com juros SELIC. No Lucro Real a periodicidade mensal e no h possibilidade de parcelamento no decorrer do exerccio. 3.4 - Controles Contbeis 3.4.1 - Lucro Real Na sistemtica do Lucro Real as pessoas jurdicas devem apresentar contabilidade regular, conforme determinao da legislao comercial. Ademais, as pessoas jurdicas tambm esto sujeitas a outras formalidades como, por exemplo, a escriturao do LALUR e Registro de Inventrio. necessrio, ainda, controlar rigorosamente os documentos comprobatrios de seus custos e despesas visando garantir a dedutibilidade dos mesmos. 3.4.2 - Lucro Presumido A sistemtica do Lucro Presumido no exige maiores formalidades contbeis. A rigor, sequer necessrio ter contabilidade regular, sendo necessrio somente a regularidade do Livro Caixa. Como o LP tem por base apenas receitas, a sociedade no precisa se preocupar em controlar as formalidades que envolvem a dedutibilidade das despesas. Todavia, para efeito de transferncia dos lucros efetivamente apurados aos scios investidores, ser sempre necessrio atender s formalidades contbeis exigidas pela legislao comercial. Em concluso, o Lucro Presumido, sob este aspecto, mais benfico para as empresas, na medida em que seus controles so menos rigorosos dos que os aplicveis ao Lucro Real. Esse benefcio , em princpio, meramente operacional, mas vale lembrar que algumas exigncias formais exigidas pela sistemtica do Lucro Real acabam por sobrecarregar de tarefas burocrticas a controladoria das empresas. A ttulo elucidativo do quanto exposto, as planilhas a seguir ilustram situaes prticas comparando as sistemticas de tributao pelo lucro real com tributao pelo lucro presumido.

Planilha comparativa Lucro Real x Lucro Presumido Atividade Comercial/Industrial Parmetros: L = 30%*R (margem de lucro de 30%) C = [70%*(R-L)] (custo da atividade de 70%) Objetivo 1: Lucratividade, receitas operacionais
LUCRATIVIDADE - (MARGEM DE 30%) IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURDICA LUCRO REAL (15%*L) ou [15%*L+10%*(L-240mil)], [15%*(8%*R)] + [10%*(8%*R - 60.000/trimestre)] caso a b.c. > 240 mil/ano CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO LUCRO REAL 9%*L PIS LUCRO REAL 1,65%*R, descontados 1,65%*C COFINS LUCRO REAL 7,6%*R, descontados 7,6%*C LUCRO PRESUMIDO 3%*R LUCRO PRESUMIDO 0,65%*R LUCRO PRESUMIDO [9%*(12%*R)] LUCRO PRESUMIDO

Objetivo 2: outras receitas, inclusive receitas financeiras


OUTRAS RECEITAS IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURDICA LUCRO REAL (15%*L) ou [15%*L+10%*(L-240mil)], (15%*R) + [10%*(R-60.000/trimestre)] caso a b.c. > 240 mil/ano CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO LUCRO REAL 9%*L PIS LUCRO REAL 1,65%*R, descontados 1,65%*C COFINS LUCRO REAL 7,6%*R, descontados 7,6%*C LUCRO PRESUMIDO 3%*R LUCRO PRESUMIDO 0,65%*R LUCRO PRESUMIDO (12%*R) LUCRO PRESUMIDO

*no caso de prestao de servios, o percentual de presuno a partir de set/2003 de 32% (IRPJ e CSL), conforme explicitado nos itens anteriores. Traduzindo o quadro em questo numericamente e adotando os parmetros anteriormente mencionados, temos o seguinte: a) Receita de venda: R$ 30 milhes (R) b) Receitas Financeiras: R$ 5 milhes (R`) c) Margem de lucratividade = 30%, ou seja, R$ 9 milhes d) Custo da atividade = 70%, ou seja, R$ 21 milhes (C) e) Crdito do PIS e COFINS no-cumulativos = 80% sobre o custo, ou seja, R$ 11,76 milhes (C)
LUCRATIVIDADE + RECEITAS FINANCEIRAS IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURDICA LUCRO REAL Base de Clculo: R$ 30 mi + R$ 5 mi - R$ 21 mi = R$ 14 mi Tributo: (15%*14 mi) + [10%*(14 mi - 240000] = 2,1 mi + 1,376 mi = 3,476 mi (1) CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO LUCRO REAL Base de Clculo: R$ 30 mi + R$ 5 mi - R$ 21 mi = R$ 14 mi Tributo: (9%*14 mi) = 1,26 mi (2) PIS LUCRO REAL Base de Clculo=(7,6%*R) - (7,6%*C) Tributo: (577.500 - 194.000) = 383.500 (3) COFINS LUCRO REAL Base de Clculo = (1,65%*R) - (1,65%*C) Tributo:(2.660.000-893.760) = 1.766.240 (4) (1) + (2) + (3) + (4): 6.885.740,00 Total da Economia LUCRO PRESUMIDO Base de Clculo = 3%*R Tributo: 3%*35 mi = 1,05 mi (4) (1) + (2) + (3) + (4): 3.901.500,00 2.984.240,00 economia: 43,33% LUCRO PRESUMIDO Base de Clculo = (0,65%*R) Tributo:0,65%*35 mi=227.500(3) LUCRO PRESUMIDO Base de clculo: 12%*30 mi + 5 mi Tributo:[(12%*30 mi) + 5 mi]*9% = (8,6 mi * 9%) = 774.000 (2) LUCRO PRESUMIDO Base de clculo: 8%*30 mi + 5 mi Tributo: [(8%*30 mi) + 5 mi]*25% = (7,4 mi * 25%) = 1,85 mi (1)

NOTA (1)Segundo Modesto Carvalhosa in "Comentrios Lei de Sociedades Annimas", 3


Volume, So Paulo, Saraiva, 2002, pgs. 777, 796 e 818, "dividendo o montante do lucro que se divide pelo nmero de aes. a parcela do lucro relativa a cada ao. o rendimento da ao (...) O direito aos lucros igual ao direito ao dividendo, por isso que dividendo nada mais do que lucro dividido equanimente entre todos os que subscreveram o capital social (...) Receber o dividendo o titular da ao".