Pº R P 247 /2007 DSJ -CT - D e cla raç ã o de afe c taçã o de cr éd it o

h ip o te cár i o a o cum p r im en t o d e ob ri g a ç õ es h ip o tec á r ia s – d a s ua

r eg is ta b il ida de à l uz d o reg ime j ur íd i co da s o b riga ç õe s hi potec á r ia s
revisto pelo DL n.º 59 /2006 , de 20 -3 .

PARECER

Re la tór io

1 . No dia 04/12/2006 foi outorgad a e sc r i t u r a d e m ú t u o c om h i p ot eca

n a qu a l se d ec l a r ou f i c ar o r e s p ec t iv o c r éd i t o a f ec t o a o c um p ri m e nt o de
o b r ig aç õ es hi p ot ec ár i as a emit ir pelo Banco mu tu ant e.
À da t a do p ed i d o d e re g i st o qu e ne l a s e an corou, f o rm ul ad o a
c o b e rt o da a p. … do d i a 18/… / … , s ob re o pr é d io d a d es cr i ç ã o 92 2 r e c a í a m
q u a t ro p ré v i a s i n s cr i ç õ e s d e h i p ot e ca, d a s q u a i s a s d u a s ú l t i m as ( in s c . C -
5 e C-6) a favor daquele mesmo credor.
P o r c au s a d i s s o – ou s e j a, p or q u e n ã o v i r i a a s er , d e ac o rd o c o m os
d a d os r e gis t r a i s, prim ei ra hip ot ec a – o s r. C o n s e r v a d or o r d en ou q u e o
r e g i st o s e f iz e ss e com o c a r ác t e r d e p ro v i s ó r i o por dú v i das .
A objecção fundou-a legalmente no alegado desrespeito pelo
e s t atu íd o n o a rt. 1 6. º, n .º 1, a l. a ) d o D L n . º 5 9/ 2 00 6, d e 2 0 / 0 3, d ip l o m a
que es t ab e l e c eu o n ov o regime j urídico aplicável às obrigações
1
hipotecárias e às instituições d e c r édit o h ip ot ec á r io, e p a r a r e mov ê- l a
s u g e r iu duas vias a l t e rn at i v as : ou o cancelamento das inscrições
hipotecárias anteriores, ou a rectificação do tít u lo n o sent ido de n ele se
d e i x a r d e e s t i pu l a r a r ef e r i da af e ct aç ão .
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

2 . E m 2 5/ 0 7 / 2 00 7 req u er eu - s e a c onver s ã o.
P r et en d eu- s e obt ê- la , não med ia nt e of er ec iment o de n ov os
elementos documentais, ma s simp lesmen te atra vés da declaração
complementar feita de que “as o b rig aç õ e s h i p ot e c á ri a s já n ã o s ã o s u j ei t a s
a r eg i s t o , d e a c o rd o c om a l e i v i g en t e” , d ess e m o d o e x ped i t o int en t an d o

1
O quadro normativo ficaria completo com a publicação dos Avisos n.ºs 5, 6, 7 e 8/2006
do Banco de Portugal, publicados no DR, I Série, de 11-10.

1
 levar o sr. C onservador, após reexame da ma téria, a emendar a mão,
retirando do regist o a infundad a prov isoriedade.

3 . F ru st ra d o o int en t o, d ad o qu e o s r. C o n s e r v a d or i n d ef e r i u o
p e d i d o p or n ã o c on s i d e r a r r em o v i d os os impedimentos que em seu cr itério
acert a dament e su scit ara, f oi int e rp o sto o pr e s ent e r e cu rso .
I n s u r g e- s e a r e c o r r en t e c on t ra a não c on v e r s ã o do r eg i s t o
p o r qu ant o, s e gun do a le g a, a in da q uand o f os s e d e ent e n de r s e r d e r e g i st a r
a afectação do créd ito ao cumprimento d e ob rigaç ões h ipot ecárias – o q u e
n ega à c a b eça , em f a c e do n ovo en qu ad rament o n ormat ivo da mat éria
i n t ro du z i do p e l o D L n . º 5 9/ 20 0 6 –, nem assim a circunstância de haver
prioritárias inscrições de hipoteca seria motivo para que o registo da
h i p ot e ca s e n ã o f iz e s s e a t í t u l o d ef in it iv o, dado q ue a ref erid a afec t aç ão
se resumiria a mera cláu sula aces sória – c l á us ul a cu jo re g i st o nã o se
requereu nem se deseja e pelo qual consequentemente será ilegítimo que
v en h a a c o b r a r- s e e m o l u m ent o a l g u m.

4 . O sr. C onservador n ão alin ha na t ese de qu e o n ov o regime

ju ríd ico da ob r i g ações h i p ote c á ri a s t en h a b an i d o a a f ec t a ç ã o d o s c r é d it o s
g a r an t e s d o s eu cum p r i m en t o da l i st a d o s f a ct os r eg i s t á v eis .
P or u m la do, diz qu e a registabilidade se inf ere da leit u ra das
d i s p os i ç ões p e rt i n ent e s d o n ov o d i p l oma . C i t am o - l o: “ …o D L n . º 5 9 / 2 00 6
p r e ssu p õ e o r e g i st o d a af e ct a ç ã o d o cr é d i t o g a ra n t i d o p or h i p ot ec a, f a ct o
q u e s e c ol h e da l e i t u r a, d e sd e l o g o dos p r e ssup o st os d e t al a f ect a ç ã o n o
a r t i g o 1 6. . º n ºs 1 a ) e 2 ) e b em a ss i m d o s eu c a r á ct e r d e a c es s or i e da d e
e m r el aç ão à h i pot e c a g a r an t e d e emp r é st i m o a f i rm ad a d e si g n a d am ent e
n as di sp os i ç õ e s d os n . ºs 1 e 2 d o 3. º, n . º 1 do 6 . º , c on j u g a do c om o n . º
1 d o 1. º, n . º 4 do 2 1 . º, 26 . º, 27 . º e s o b r et u d o o s eu n . º 4 , 2 8. º n . º s 1 e
2 .”
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

E m a i s d i z , p o r out r o l a d o, q u e s e n o n ov o d ip l o m a s e n ã o p r evê ,
co mo n a q u el e q u e r ev og ou ex p res s a mente se previa, a sujeição a registo
d a af ec t aç ã o, e ss e r e g i st o s e m p re con t i n u ar á a i m p or- s e p o r f o r ç a d o
disposto n o art. 94.º do C RP, “ enqu ant o cl áu su la ou c onv en ç ão ac ess óri a
d o n egócio ju rí di co”, manten do por isso plena actualidade o que a seu

2
 r e s p e it o s u p e r i o r men t e h ou v e p o r bem d e t ermi n a r qua n t o a o m o d o d e
f az e r e d e tr ibu t ar . 2
Nu m p on t o, p o r ém , cor r i ge a q u alif icação qu e elab ora ra : é que,
admite, à face do preceituado no n.º 2 d o a rt . 1 6 . º, s o men t e a s h i p o t ec as
d a s i n s cr i ç õ e s C - 3 e C - 4 s e c on st i t u em e m o b s t á c u l o a o r e g i s t o d ef i n i t iv o
d a qu e ora s e p ede, qu e n ão j á a s h i p o t ec a s d a s in sc r iç õ e s C - 5 e C - 6,
p o st o que t od as as ú l t i m as se en con t r a m n a t it u l a r id a d e do mesmo
3
s u j e it o.

*** **
E x p ost a s a s p os i ç õe s e m con f r on t o e n ã o s e s u s c it an do qu e st õe s
prév ias ou prejudiciais qu e obst em a o c on h ec i men t o d o mér i t o , é ch e ga d o
o momento de emitir parecer.
Fundamenta ção

1 . A qu est ã o c en t ra l q u e n os p r es en t e s au t o s s e d eb at e é a d e sab e r
s e d ep o i s d a ent ra d a em v i g o r d o D L n . º 59 / 20 06 , d e 20 - 3 , d i p l o m a
atrav és d o q u a l s e p r oc ede u à re d efinição da regulamentaç ão jurídica
a p l i c á v e l à s ob r i g aç õ e s h i p ot e c ár ia s e à s e n t i d ad e s d e l a s e m i t ent es 4, é ou
n ã o ( a in da ) f ac to su j e it o a reg is to p redial a circun st ância de det ermin ado
c r é d it o h ip o t ec á r io n o r e sp e ct iv o t ítu lo c on s t i t u t i v o s e d ec l a r a r a f ec t o a o
c u m p r i m en t o d e o br i g a ç õ es h i p ot e cár i a s .
Na bus ca da r es po s t a qu e h av e m os de encon t r a r imp o rt a qu e
t en h a m os bem pr e s en t e o i n c on t o r n á v e l dado de qu e o n os so
ordenamento registral é dominado pelo princípio do num erus cl au sus –
so men te es t ão s u jei t os a r eg i s t o o s f ac tos qu e a lei p a ra t ant o des ign e.
Foi semp re assim, e é assim que cont i n u a a s e r e m f ac e, d e s i gn ad ame n t e,
d o d i sp o st o n a a l . u ) d o n . º 1 d o a rt . 2 . º C RP .
P o r c on seg u in te , pa r a ch eg ar m o s à c on c lu sã o de qu e a af e ct aç ã o d e
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

c r é d it o s h i p ot e cá r i o s à emi s s ã o d e o b r i g aç õ es h i p ot e cá r i a s c on t i n u a a

2
Refere-se à orientação divulgada no BRN n.º 4/2003, p. 12, e ao n.º 5 do Despacho n.º
23/2003, in BRN n.º 11/2003, p. 4 e ss.
3
Na lógica interna da qualificação expendida, a referida “auto-correcção”, diga-se já, é
manifestamente incoerente. Pois como claramente resulta do n.º 2 do art. 16.º, a
existência de hipotecas anteriores do mesmo titular só não constitui obstáculo à
afectação do novo crédito hipotecário contanto que os créditos garantidos por tais
hipotecas fiquem também eles afectos à mesma emissão. Requisito de cuja verificação
nos autos se não encontra vestígio.
4
Ao lado das obrigações hipotecárias, o diploma regulamenta a emissão das que designa
obrigações sobre o sector público, às quais, com adaptações, é aplicável o regime para
aquelas densificado (art. 32.º).

3
 caber no registo, é mister que na lei encon t remos a previsão da
regist abilidade.
V e j a m os p o i s .

1 .1 . C omeç a o r e cor r i d o p or d i z er qu e o n o v o r e g i m e p r e ssu p õ e o

regist o da af ectação, e qu e t a l se colh e dos requ isit os qu e para ela se
def in em na lei n ov a, nos t ermos citados.
É p on t o d e v i s t a q u e n ã o mer e c e a n o s s a a d esã o ; n ã o c o n s e g u i mos
v e r, n a s d i s p os i ç ões qu e i n d i c a, i s o l a d a ou c on ju g ad a me n t e c on si d e r a d as,
nada que apon te para a sujeição a registo do facto, e menos ainda para a
sua su post a indispen sabilidade. Além de qu e seria f r an cament e anómalo
qu e a admissibilidade do registo se estabelecesse ao abrigo de n orma
sín tese cons t ru ída p e lo in t ér p r et e , a p a rt ir do c ru za m ent o d e e leme nt os
n ormat iv os recolh idos du ma plu r alidade d e d i s po s i ç õ es . A n ó s pel o m e n os
n ão n os oc or r e ex emp lo de out r o f act o cu jo in equ ív oc o ju íz o de
regist abilidade se t enh a tão comp lex a ment e est a belecido. E n em o
d e s m ent i do c o m qu e a est e p r op ó s it o pud é ssem o s s e r c on f r on t a d o s –
prov an do-n os que o procediment o não seria af inal in édit o – decerto
d e s m ent i ria a e x c e pc i o n a l i d ade d o p r oce s s o.

1 .2 . Por n ós , d ef in it iv a m ent e af ir ma m o s que a a f ect a çã o, nos

q u ad ros do n ov o r eg i m e, f i ca à p o rt a d o reg i sto ; e pa ra qu e d i sso não
s o b r e dúv i d a b as t a r á qu e c e n t r em os a n os sa a t enç ão n o c on t eú d o d o
actual artigo 3. º, porque foi neste normativo que se recebeu a es sência
do qu e no DL n.º 125/90, de 16 -4, 5 con st av a do s eu a rt igo 6. º.
Cotejando os dois textos, logo observamos que o que notoriamente
os distin gue f oi o d e s ap a r ecim en t o , n o n ov o r eg i m e , d e t u d o o qu e n o
a nt eri or se r ep ort av a ao r egi st o d a afec t aç ã o, e q u e s e r e g u l a v a n os n . º s
4 a 7. Tudo o ma is, salvo algum pormen or de redacção, permanec e
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

in alterad o, e ex a c t a m en t e di s p os t o p el a m e s m a o rd e m: a a t rib uiçã o ao s

titulares de obrigações hipotecárias de priv ilégio credit ório especial sobre
o s c ré d i t o s h i p ot ec á r i o s a f ec t os ( n . º 1 ) , a p re v a l ên c i a d a h i p ot e c a qu e
g a r an t a os c r éd i t o s af e ct o s s ob r e qu aisquer priv ilégios credit órios
imobiliári os ( n.º 2) , e por f im a n ão su jeição a regist o do priv ilégio
c r e d it ó r io r ec on h ecid o n o n .º 1 ( n.º 3) .

5
Alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 17/95, de 27-1, e 52/2006, de 15-3.

4
 I s t o b ast a, cr e m os b e m , p ar a f i r m e m ent e con c l u ir t e r s i d o m a n if e sto
p r o pó s i t o d o l e g i s l a d o r f az er s a i r a afe ct aç ã o d e c r éd i t os h i pot ecá r i o s d o
regist o predial.

1 .3 . É aliás a conclu são a qu e in elu tavelmente se chega por directa

aplicação dos princípios gerais (n. º 2 do art. 7.º do CC iv il): não só o
a r t i g o 3 6. º d a LN e x p re ss am e n t e r ev o ga o d ip l o m a ond e s e pr ev i a n ã o
a p en a s o r e g i s t o c om o , c o m r a r o e s c rú pu l o, a p r ó p r i a ma n e i r a d e f az ê - l o,
como ademais se a L N v eio regu lar toda a matéria da lei an terior, e se
dela, em vincado contraste com o regime que substituiu, es tá
c o m p let am e nt e a us e nt e a r ef e r ên c ia ao r e g ist o d o f ac t o, u m t ão e lo qu e nt e
silên c io não pode ler-s e s en ã o n o sen t i d o du ma d e l i b e r ada ex c lu s ão.
M as s e, isto v is t o, ob sti n a d ament e a l gu ma h es i t ação pu d ess e
persistir quanto ao ponto, ela com cert eza se esfuma ria, de vez, quando
s e c on s i de r e o d isp o st o n o a r t . 3 5. º , n or m a q u e o leg i s l a d o r t ev e o
esp ecia l cu i d ad o d e f or mu l a r p a ra d i z e r qu e “o c an c el am ent o dos ón us
r e g i s t ad os a o a b rig o d a l eg i s l a ç ão a n t e ri o r é e f ec t u ad a c om b a s e em
d e cl a r aç ão d a i n sti t u i ç ão de c r é di t o c r e d o ra”; r eg ist ad os a o ab r ig o da
l e g is la çã o a n te rio r, soment e, porqu ant o ao abr i g o da l e g i s l a çã o n ov a
n ã o q u er o l e g i s l ado r qu e m ai s s e r eg is t e m.

2 . B e m v i s t as as coi s a s, a o f i m e a o c a b o, d e t o das as d i s p os i ç ões

i n v oc ad a s, a n os so v e r u ma s ó , v e r da deirament e, ju st if icaria (qu er de
l e g e d at a, q u e r d e leg e ferenda) a defesa da registabilidade, e essa é, se
b e m j u lga m o s, a d o n . º 2 d o a r t . 3 . º , n a m e d i d a em q u e c on sa g ra a
prevalência das h i p o t ec as que g a r an t a m o c u m p r i m en t o d os c r é d it os
af ect os sobre qu aisqu er priv ilégios imobiliários; o regist o com cert ez a
mu ito f a cilit aria a terceiros tomar conh eciment o do f av orecido lu gar qu e a
h ip ot e ca e m t a is cir c uns t ânc ia s (cu j o e x t ra ct o c o nt iv ess e a m e nç ã o d a
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

af ec t aç ã o, ou a cu jo r eg ist o ela s e enc on t ra ss e a v erb ad a) pod eri a ocu p ar

numa eventual reclamação de crédi t o s, p r efi g u r and o a d i ant e i r a qu e
t o m ar i a n u m f u t u r o e h ip o t ét i c o c on cu rs o d e c r ed o r e s.
M as c on s a b i d a m ent e o no s s o sistema a c e it a e c ont e m p l a a
prevalência de garantias ex tra-regist rais sobr e garantias levadas a
reg ist o, sac r if ican do, n a p ond eraç ão dos int eresses em conf lit o, o m enor
in t eresse – n o crit ério do legislador, bem ent endido - dos t itu lares dest as
ú ltimas. É a ss i m em g era l c o m o s p riv ilégios creditórios (CC iv il, art s.

5
 733. º e 751.º) , e é assim t ambém com o direit o de ret en ção (CC iv il, art.
7 5 9. º, n .º 2 ). N em por a í, p o rt anto, o nã o r e g is t o da a fe ct aç ã o –
a f ec t aç ã o q u e, u ma v ez f e i t a , t e m a v ir tud e de c on f er ir a qu e le e s p ec ial
e s t atut o à h ip ot e c a em t e r m os de g ra du a çã o p e r an t e c r é d itos
c on c o rr en t e s – s i gni f i c a r á qua l q u e r ent o r s e a o s is t e ma .
O l eg i s l a d or do DL 1 25 / 9 0, a l i á s , jus t if i c av a no s eu pr e â m bu lo o
l u g a r d e e x c ep çã o o u t o r ga do à h i p ot e c a n a s c on d i ç õ es d o r e g im e q u e
criava com o argu ment o de daí n ão advir prejuízo para a segurança
j u r í d i c a, v i s t o a a f e c t aç ã o es t ar con fin ad a a b en s s ob r e q u e, à dat a, n ã o
i n c i d i ss em qua i s qu e r ónu s ou en c a rg os .

3 . F o ss e c o m o f os se , cr e m os qu e n ã o s e r i a n u n c a a s i m pl e s m e n ç ão
n o r eg i s t o d e h i p ot ec a d a af ec t aç ã o d o r e s p ec t iv o c r é d i t o a o cu m p r im e n t o
d e o b r i g aç õ e s h i p ot e c ár i a s q u e lh e p o d e ri a as s eg ura r o p ri m e i ro l ugar
entre as garantias concorrentes. Parec e-n os na v erd ad e d e ac omp an har
s e m res e rv a s e c o m a p l au so a p os i ç ã o d ef en d i da p e l o STJ n o s eu a c ó rd ã o
de 27 /1 1/ 2 00 7 6. Ta l como aí se escreveu, “quem in voca a garantia
p r e v is t a [ n o] n . º 2 d o a rt . º 6º [ d o D L n . º 1 2 5/ 90 ] t em d e a l eg a r e p r ov a r
( art .º 342 º, n. º 1, d o C ód. Ci vil ), por s e tr a tar d e el ement o c onst itu tiv o
do seu di reit o, qu e emiti u os tí tu los de crédit o qu e int egram as
o b r i g aç õ es h i p ot ec á ri a s com af ec t a ç ã o do c r é di t o c o n c e di d o a os
executados , g arant id o pela h ip ot ec a , ao c ump riment o daqu elas
o b r i g aç õ es , não sen do suf ic i en te prova de tan to o fa cto de c on sta r
po r a v e rbam en to q ue o c ré di to se e nc o n tra a f ec to a o cum pr im e nto
d e ob riga çõe s hipo te cária s.” 7
E n t e n d i me n t o e s t e c u j o ac er t o o n . º 2 d o a rt . 2 1 . º d o D L 5 9/ 20 06 ,
ao p rec eit u a r q u e “ a s o br ig a çõe s h ip o t ec á ri as , en qu ant o e s tiver e m n a
p o ss e d a e n t i da d e q u e as e m i t i u , n ã o g oz am d o r e g i m e pr ev i s t o n os
arti gos 3.º e 4. º” com o qu e v e io a p os t e ri o ri coon estar, pois daí resu lt a
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

s e r n ã o j á s eq u er a e m i s sã o d a s o br i ga ç õ e s, m as ant e s a s u a col o ca ç ã o e
s u b sc r i ç ão n o m e rc a d o, qu e e l e v a as h i p ot e cas g ar an t es d os cr éd i t o s a
elas afectos ao lugar cimeiro que lh es r es e r v a o n . º 2 d o a rt . 3.º . N ã o
b a st a a e m i s s ã o – t e m que h av e r s u b sc r i ç ão, s em o q u e a h i p o t ec a ,

6
Tirado no Processo 07A3680, in www.dgsi.pt. Na mesma linha, cfr o Ac. do STA de
03/07/2002 (Proc. 0773/02), colhido no mesmo local.
7
Os destaques do texto são de nossa autoria.

6
 perant e out r as garant ias, v al e r á o v alor que lhe couber, como é norma,
n a d ef in i da es c a l a da pr i o r i d ad e r e g i st ral . 8
D o r eg i sto d a m en ç ã o da afe c t aç ã o a s e – e é e s t a a c on c lu s ã o mai o r
– jamais emergiu a pres unção da efectiva afectação, e portanto da mais-
v a l i a qu e p o r e l a e m s e de d e g rad u a ç ão pa r a a h ip o t ec a ad v i r i a. O
r e g i st o , n o c a so, er a p o rt ant o d e m er a pu b l i c id a d e-n ot í c i a , com e f i c ác i a
meramente enun ciat iv a 9, e s g o t an d o - s e a s u a f u n ção n a a d v er t ênc i a a o
comércio jurídico da virtual prevalência d aqu e l a h ip ot ec a – cont ant o q u e
p a r a t an t o s e v er i f i c a s s em os n ec e ss ár i o s p r es su post o s leg a i s, n os qu a i s
d ec ert o o r eg ist o s e n ã o c onta v a.

4 . M as a s p o s i çõe s d e r e corr e n t e e recorrido acabam por cruzar-se

f u g az m ent e n u m pon t o , p a r a l o g o s e a f a s t a r e m em d i r e c ç õe s c on t r á ria s : é
q u e a mb os at r i bu em à c l á u su l a da afe c t aç ã o do c r éd i t o a o cu mp r im e n t o
d e o b r i g aç õ e s h i p ot e c á r i a s a n at u r ez a d e c l áu sul a a c e ss ó ria d o mú t u o c o m
h ip ot e ca .
A r e cor r en t e , d ef en d end o i ss o , d iz que ( t a mb ém ) p o r i ss o o registo
d a af e ct aç ã o s e n ã o j u s t if i c a , t an t o m a i s que n ã o f o i p o r s i req u er i d o,
n e m d ev en do e v entu a is p r ob lem a s especificamente relacionados com a
l e g a l i d a d e d a c on cret a af ec t aç ã o c o mun i c a r-s e , d i f i cu l t and o - o , a o r e g i st o
d a h i pot ec a .
O s r . C on s e r v a d or , d e f en d end o i s s o, d i z qu e ( t a mb é m) p o r i s s o, o
r e g i st o s e i m p õ e p or f o rç a d o d i sp os t o n o a rt . 9 4. º C RP .
D e qu e lad o est á a r a z ão?

8
De notar que antes da plena entrada em vigor do novo regime – o que só aconteceria no
último trimestre de 2006, com a publicação dos referidos Avisos do Banco de Portugal –
terão sido escassíssimas as emissões de obrigações hipotecárias no mercado financeiro
português, o que claramente contrasta com a prática então adoptada por algumas
instituições bancárias de fazer incluir nos seus modelos-tipo de clausulado aplicável aos
mútuos com hipoteca, e em especial nos destinados a financiar a aquisição de habitação,
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

a inclusão de declaração de afectação (e daí que – permita-se-nos a ironia – fosse

provavelmente maior o número de registos de afectação do que propriamente de
obrigações hipotecárias em circulação). Em entrevista ao “Jornal de Negócios” de
18/01/2006 (p. 27), o advogado Pedro Cassiano Santos, conhecido profissional na área
das operações de emissão e colocação de dívida, dizia que o instrumento fora utilizado no
princípio dos anos 90 por duas instituições, para depois desaparecer. Balanço de que
também CALVÃO DA SILVA se fazia eco em 2005, ao referir-se (in “Titul[ariz]ação de
Créditos – Securitization”, p. 157) à “apagada utilização” das obrigações hipotecárias.
Ter-se-á assim cumprido o pouco optimista vaticínio que logo nos primeiros tempos de
vida da figura lhe fora augurada por alguns (Cfr. ARMINDO RIBEIRO MENDES, “Um Novo
Instrumento Financeiro: As Obrigações Hipotecárias”, in “Revista da Banca”, n.º 15,
Julho/Setembro de 1990, p.p. 59 e ss.; quanto ao prognóstico, especificamente, cfr. p.
100, parágrafo 36.). Com a nova moldura legislativa, porém, as obrigações hipotecárias
conheceram uma segunda vida, e têm-se sucedido as emissões e anúncios de emissões,
como instrumento privilegiado de refinanciamento das entidades promotoras.
9
Sobre a noção de publicidade enunciativa, cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, “Direito Civil – Reais”,
2000, p. 358

7
 D e lad o nenhu m, bem n os qu er parecer.

4 .1. De la d o n e nhu m por qu ant o a r e f e r id a a f ec t aç ã o em

c i r cu n st ân c i a a l gum a p od e e n qua d r ar- s e n a c at e g or i a das c on v en çõe s e
cláusulas acessórias de que trat a o ref erido art. 94. º. T a is cláu su las e
c on v enç õe s , c o mo i m e d i a t am e n t e s e a p r e ende du m a su a r á p i da l e i t u r a,
são aqu ela s qu e d i r ec t a m en t e c o nt en dem c o m o e s t at u t o j u r í d i c o d o b e m
objecto do facto registado, modelando ou conformando em part iculares
t e r m os o s u b st an t i v o “ d es e n h o” d es s e m es m o f a c t o .
O r a a a f ec t aç ã o d e d e t e r m ina d o c r éd i t o h i p ot e c á r i o a o c u mp r i m en t o
d e o b r i g aç õ e s h i p ot e c ár i a s em n a da – m a s ri g oro s a m ent e na d a – a l t e ra o
“ p es o j ur íd ic o” d o bem , posto não ficar ele em c onsequência mais onerado
d o qu e j á e s t av a ou f ic a r á p o r c au s a d o r e g i st o d e h i pot e ca. A r e l a ç ã o
jurídica real estabelecida entre o devedor e credor mantém-se tal como
es t av a, com o recort e e a d ens id ad e q u e n es s e n ív e l s u b ja c ent e l h e f o i
pelas partes imprimida.
A a f ect aç ã o pode, nos s u m á r io s t er mo s d es c ri t o s , mui t o
sen siv e l men t e at i n g i r o intere s s e d e terceiros credor es, que, fiados na
q u a l i d a d e d o l u ga r t abu l a r q u e por v e n t u r a t iv e ss e m log r ad o ob t e r, s e
v ê e m i n es p e ra d a men t e r e l e g a d os p ara p o s i ção s e cun d ári a , f o rç ado s qu e
f i c a m a ced e r p r i ma z i a à r ea l i z a ç ã o d e c r éd i t o g u a r d ad o p o r h ip o t ec a
posteriormente registada.
P a ra o dev e d or , por é m ( ass i m c o m o p a r a o p r é d i o e sp e c i a l m en t e
ad st rito ao c u m pr i m en t o) , na d a m ud a. Depois da a f e ct açã o, e
i n d ep e n d ent e m en t e d e l a , o d e v ed o r só t e m d e ( c on t in u a r a ) cum p r i r a s
suas ob rigações contratuais, mormente pagando a tempo e horas as
prestações correspondentes ao reembolso do capit a l e ju ros v encidos. A
a s s in a l a da a f ect a çã o d o c r éd i t o – c om o a l i á s a su a eve n t u a l c es s ã o ou
penh ora – é da ún ica responsabilidade do credor h ipotecário perant e os
Instituto dos Registos e do Notariado . mod. 4

seus pró p r i o s c r e d or e s t i t u l a res d as o b r i g aç õ e s h ip o t ec á r i as

correspondent es, e por essa respon sab ilidade responde em primeira lin h a
o próprio crédito, enquanto activo seg r e ga d o n o p at r imó n i o d es t e – o
crédito , n ot e-s e bem, qu e n ã o o p r é d i o d ad o e m h i p o t ec a pa r a su a
g aran ti a . P el o c r éd i t o h i p ot e c á ri o res p ond e o p ré d i o; p e l a s ob rig aç õ es
h ip ot ecá r ia s r esp ond e o c r éd it o h ip ot ecá r io.
A af ectação, por consegu inte, man if est amen t e n ã o con stit u i – nunca
c on st i t u i u – c on v enç ã o ou c lá u s u l a a cessória pa ra efeitos do disposto no

8
 art. 9 4. º . 10 P a t en t e m e n t e, ela não faz pa r t e da “ e c on om i a ” da
c on t ra t u a li z a ç ão d o m ú t u o com h i p ot ec a , as s erç ã o e st a q u e g an h a f o r os
d e ev i d ênc i a qu ando n a dev id a c on t a s e t o m a o d ad o da m a i s c om p l e t a
i r r e l e v ân ci a d a v on t a d e d o dev e d or n a d e c i s ã o d e a f ect aç ã o d o c ré d i t o à
emissão de ob r i g a ções h i pote c á ri a s. Ta l c ré d i t o f az p a rt e d o p at ri mó ni o da
entidade emitente, e usá-lo como act i v o s u b ja c en t e à e m i s s ã o é s ó u m
acto – desde qu e cu mp rida a part icular disciplin a ju rídica para o efeito
def in ida – de ren d ib iliz ação desse patr imón io, a qu e a esf era ju rídica do
d e v ed o r é c o m p l et am e n t e i n dif e r en t e. S e a ss i m n ã o f os s e – e p o rt ant o , s e
fosse verdade que a afectação in terfere com a relação devedor / credor
h i p ot e cá r i o – , c o mo p e r ce be r o qu e n o n . º 4 d o ar t . 6 . º d o d i p l o m a
r e v og a do s e es t at u ía , a o p r ev e r qu e par a as h ip o t ec as qu e já es t iv e ss e m
c on st i t u í da s à d at a d a sua e n t r ad a em v i g or o r e g i st o d a af e ct a ç ã o s e
f a r i a à v i s t a d a d ec l ar a çã o d a e n t i d ad e em i t ent e ( s e m, p o r t a n t o, p r ov a
a lg u ma de anu ên c ia do d ev ed o r h i p o t ec á r i o ) ?

4 .2 . M as, s e n ão é u ma c láu su la ac essória d o mút uo com h ip ot eca, a

q u e s e rec on du z e n t ã o o t e o r d a c l á u s u l a 1 3. ª, qu ando d i s p õe q u e “o
c r é di t o cu j a g a ran t i a é a h i p ot ec a ora c on s t i t u í da fica af e ct o , s em
qualqu er prejuízo para os mutuários, ao cumprimento de obrigações
hipotecárias a em itir pelo Banco…”?
P o r nós, a n ã o m a is – n ã o va l e m a is – d o qu e u m a m e r a d ecl ar ação
de intenção, a qu e t an t o p od e – p od i a – c o m o n ã o p o d e – p o d i a – s e gu i r -
s e a ef ect iv a af ectaç ão. E a v erd ad e é qu e, as ma is d as v ez es , nã o s e
s e gu i a .
A c láu su la d e af ect a çã o n ã o c on st it u i p o rt ant o, d e t o d o, c l áusu l a
a c e ss ó r i a s u b su m íve l n a l g u ma da s h i pót e s es d o a rt . 9 4. º.

5 . Já se vê qu e at ribu ir o limit ado alcance que se expôs à inserção,

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n a escritu r a qu e f ormaliz a a const itu ição do crédit o, de cláusu la de

10
E não cremos que o aqui defendido verdadeiramente afronte o teor do n.º 3 do
despacho n.º 23/2003. Este despacho foi proferido para obviar a dúvidas interpretativas
relacionadas com a aplicação do Regulamento Emolumentar dos Registos e do Notariado,
no seguimento das alterações que lhe foram introduzidas pelo DL n.º 194/2003, de 23-8,
e cremos que deve ser adequadamente lido – ou deveria tê-lo sido – unicamente a essa
luz. A despeito dos seus literais dizeres, não foi com certeza seu propósito emitir
veredicto sobre a natureza de cláusula acessória da declaração de afectação. E no que
toca à “orientação” publicada no BRN n.º 4/2003, ela parece mesmo pressupor a
autonomia, diante do mútuo com hipoteca, da afectação – pois de outro modo mal se
compreenderia a referência feita à al. a) do n.º 1 do art. 101.º, em cujos termos a
afectação manifestamente se registaria não fosse o facto de o art. 6.º do DL 125/90
dispor por outro modo.

9
 a f ec t aç ã o d o c r éd i t o a o cu mp r i m e n t o d e o b r i gaç õ e s h i p ot e c ár i a s, s i g n if i c a
ao mesmo tempo entender que se nos afigura altamente duvidoso que nos
p o d e r es de a p r ec i aç ã o d o c on s er v a d o r c ou b es s e v e r if i c a r o cu mp r im e n t o
d o requ i s it o d e qu e t a l c r édi t o e s t i ves se g a rant id o p o r p rime i ra hi pote ca,
min gu ando- lh e a qu alif icação – à h ipot e c a d o c ré d it o d e c l a ra d o a f ec to –
s e m p re qu e as s i m n ã o f os s e – p o r h av er r eg i sto d e h i p ot e c a s a n t er i o r e s e
/ ou de outros ónus (cfr. a rt . 1 1. º d o D L 1 2 5/ 90 ) .
Se irregula ridade houvesse, ela seria d a af ec t aç ã o, n ã o d a h i p ot ec a .
S e a af e ct a çã o p r es su põe a h i p ot e ca, a h i p ot ec a p o r sua v ez , enq u a n t o
vínculo entre devedor e cred or e en quanto ónus sobre o prédio, precede e
“ d es conh ec e” a af ec t aç ã o; em v erd ade, n em a ev en tu a l a f ec t aç ã o n em a
ev en tu al d es af ec taç ão at in gem a v ida d a h ipot eca, q ue s egu e o s eu
próprio curs o. Há dois es t r at o s , ní ve is o u p a t am a re s s ob re p ost o s , s endo
q u e o que é p r ó pr i o d a h i p o t ec a – q u e p oder í a m o s d i z e r p r imá r i o o u
f u n d ant e – n ad a t em q u e v e r c o m o que s e p a ssa n o n í v e l o u p at ama r , d e
s e gun d o gr a u , d a afe c t aç ã o. Log o, s en do a s s im as c ois as , ma n if est ament e
d e s a jus t ad o s e n os a f i gu r a a d e c i são t an ta s v e z es r e p e t ida de f a z er
i m p r e gn a r o r e g i s t o d e h i pot e ca, d u v id an d o - o, d o v í c i o o u v íc i o s q u e
p orv en tu ra inqu inas s em a afec t aç ã o. 11

6 . Ju l g a mo s h a v er s u f i c i en t em e n t e d emonstrado os equívocos de que

p a d ec e a f u n d a me n t a çã o d a q u a l i f i c a çã o i m pugn ad a.
P r op omos, em confor mid a de, o p r ov iment o d o rec ur s o; e r et ir amos ,
d o qu e f i ca d it o, e e m es s ên c i a , as s eg u in t e s
C ON C LUS Õ ES

1 . À luz do novo regime jurídico ap licáv el às obrigações hipotecárias

in st itu ído pelo D L n. º 59/ 2006, de 2 0 - 3, a a f ec t aç ã o d e c r é d it o s
hipotecários ao cumprimento de obr ig a ç õ es h i p o t ec á r i as d e i x ou d e
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s e r f act o s u j e it o a r e g i st o .

11
Reconhecendo a discutível utilidade de nos pronunciarmos acerca dum modo de fazer
que, como se viu, pertence ao passado, não deixaremos contudo de assinalar que a
circunstância de a lei anterior expressamente determinar que o registo da afectação do
crédito ao cumprimento de obrigações hipotecárias se fizesse por menção no extracto do
registo de hipoteca de maneira nenhuma constituiria impedimento a que em sede de
qualificação claramente se “separassem as águas” da hipoteca e da afectação. As dúvidas
que houvesse de levantar relativamente à regularidade da afectação deveriam unicamente
reflectir-se no registo da afectação, não no registo da hipoteca a que circunstancialmente
ela se achasse unida. O problema não era da hipoteca, mas sim da afectação em si
mesma. E distinguindo assim substantivamente os dois planos, nenhuma dificuldade
haveria, cremos bem, em limitar uma eventual provisoriedade por dúvidas, ou mesmo
uma recusa, à afectação.

10
 2 . A c l áu su la i n s er t a e m c on t r at o de mú t u o c o m h ip o t ec a p el a q u a l s e
faça constar que a entidade credor a afectará o crédit o à emissão de
o b r i g aç õ es h i p ot ecá r i a s não c o n st i t u i , n em no plano da r e l a ç ão
j u r í d i c a pes s o a l n em n o da r e l a ç ã o jur í d i c a r e al, c l áu su la a c es s ória
p a r a ef e i t o s do d i spo s t o n o a rt . 9 4. º C RP , p e l o que t a mb é m n ã o s e rá
por a í q u e s e m os t r a r á ac e rt a d o c onc lu i r p e l a m a nut en çã o d o re gis to
d o in d i ca do f a ct o.

L is b oa, 28 d e Maio d e 20 08

A n t ón i o M an u e l Fer n and e s L o p es, relator, Isabel Ferreira Quelhas

Geraldes, Maria Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira, Luís M anu el Nun es
M a rt ins, M a r ia M ad a lena Rod r igu e s Teixeira, João Gu imarães de Gomes
B a s t o s, J os é A sc en so N u n es da M a i a.

P a r ec e r ap r ov a d o , p o r u n an i m i d a d e, em s e s s ã o d o C on s elh o T éc n i co
d e 2 8 d e M a i o d e 20 0 8.

E st e p a rec e r foi h o m o l og ad o pel o Ex mo. Senh or P res id en t e em

1 1 . 0 6. 20 08 .
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11