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DIREITO PENAL DO INIMIGO: algumas consideraes. Como citar este artigo: ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira.

Direito Penal do Inimigo: Algumas reflexes. Disponvel em http://www.lfg.com.br. 20 de junho de 2009. A proposta sobre a abordagem do tema: Direito Penal do inimigo, neste espao, no o de aprofund-la, mas, apenas, de traar algumas rpidas reflexes, dada a sua importncia, sobretudo, acadmica. O penalista alemo Ginther Jakobs o arquiteto dessa idia, o que, alis, lhe tem custado severas crticas por muitos e, em contrapartida, elogios por poucos. A verdade que Jakobs, para estruturar essa teoria, separa os indivduos em cidados (pessoas) e no-cidados (no-pessoas, inimigos) e conseqentemente defende tratamentos penais diferenciados. Para os cidados (pessoas), um Direito Penal do fato, garantista, do cidado, isto , a aplicao de uma punio onde se respeite os direitos e garantias individuais (princpio da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, da culpabilidade, do contraditrio); enquanto que, em relao ao no-cidado (inimigo, no-pessoa), um Direito Penal do autor, onde o respeito a essas garantias no necessrio. A grosso modo, pode-se afirmar que a construo do Direito Penal do inimigo est sedimentada em duas bases tericas: de um lado, no contrato social (Rousseau) e, de outro, na teoria sistmica do socilogo Niklas Luhmann, mais especificamente na sua teoria da expectativa normativa. A idia bsica dessa construo parte da premissa de que para viver em sociedade as pessoas se comprometem a cumprir o ordenamento jurdico vigente (contrato social), produto da vontade geral. Ora, isso cria a expectativa de que, a partir dessa premissa, todos devero cumprir as normas de condutas que compem o ordenamento jurdico. Com efeito, a partir dessa perspectiva, quando algum viola o comando proibitivo de uma norma est, na realidade, quebrando a expectativa (Luhmann) que a sociedade alimenta de que todos so fieis s normas jurdicas, o que justifica a punio do seu violador. Logo, a finalidade da pena nessa perspectiva a de preservar a vigncia da norma, mais especificamente, preservar a sua autoridade o seu comando. Entretanto, para Jakobs, a aplicao deste ou daquele Direito Penal (do cidado ou do inimigo) depender do grau da leso sociedade (identidade social). Se levemente lesada, aplica-se o Direito Penal garantista e se a leso for bastante significativa (Luiz Regis Prado), aplicase o Direito Penal do inimigo (infiel ao sistema). o que ocorre, por exemplo, em relao ao terrorismo, em que Jakobs defende a aplicao de um Direito Penal do inimigo, porque quem pratica ato dessa natureza no pode ser considerado cidado, isto , perde o status de pessoa, logo o tratamento punitivo deve ser outro, pois o Direito Penal, nesta ltima

hiptese, deixa de ser de ultima ratio e passa a ser de prima ratio, o que no deixa de ser um Direito Penal de exceo. A justificativa dessa metodologia punitiva prende-se ao fato de que o nocidado (inimigo), no s no exemplo do terrorismo, como em outras hipteses semelhantes, alm de desrespeitar o comando normativo do ordenamento jurdico, busca a sua destruio, da a rotulao de inimigo da sociedade, logo no merece outro tratamento. Sobretudo em relao ao Direito Penal do inimigo a punio tem um carter preventivo. A punio se d no especificamente pelo o que o agente fez (Direito Penal do fato, sedimentado na culpabilidade), mas sim pelo perigo que representa sociedade, pelo que poder fazer (Direito Penal do autor, sedimentado na periculosidade).