CENTRO UNIVERSITRIO LUTERANO DE JI-PARAN CEULJI PRISCILA NONATO DA SILVA

DAS MUDANAS DA NOVA LEI DOS CRIMES SEXUAIS

Ji-paran 2011 PRISCILA NONATO DA SILVA

DAS MUDANAS DA NOVA LEI DOS CRIMES SEXUAIS

Monografia apresentada Universidade Luterana do Brasil - CEULJI, como requisito para a obteno do Certificado de Concluso do curso de Direito, sob orientao do Profess or MS Valdeir Ribeiro de Jesus.

Ji-paran 2011 RAFAEL NONATO DA SILVA DAS MUDANAS TRAZIDAS PELA NOVA LEI DOS CRIMES SEXUAIS Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Centro Universitrio Luterano de Ji-Paran CEULJI, em 29/junho/2011, para obteno de grau acadmico de Bacharel em Di reito, sob a orientao do Professor Mestre Valdeir Ribeiro de Jesus.

RESUMO

O presente trabalho monogrfico analisa os aspectos relevantes e controvertidos do novo diploma legal disciplinador do crime de estupro. Descreve o tipo penal, be m com o todos os seus elementos, enfocando as implicaes prticas dos diversos entend imentos doutrinrios e jurisprudenciais, relativos s mudanas operadas no tipo penal. Busca ainda, interpretar as disposies legais do crime de estupro em estudo, no mbi to do direito material e processual. Realiza uma abordagem histrica descrevendo o entendimento jurdico a respeito do estupro, em suas diferentes pocas, forjado nas principais civilizaes do mundo, traando uma linha evolutiva at o entendimento jurdic o atual. Tece consideraes a respeito das implicaes prticas provocadas pelo diploma al terador do tipo, Lei n. 12.015/09, tais como, quem efetivamente protegido pela no rma descrita no tipo, nos termos do art. 213 e 217-A, levantando em quais situaes o crime se consuma e as conseqncias relacionadas conduta, destacando os pontos con trovertidos na doutrina e jurisprudncia. Palavras-chave: Crime de Estupro. Dignidade Sexual. Vulnerabilidade. Concurso de Crimes ABSTRACT This monograph examines in detail the relevant and controversial aspects of the new disciplinary statute the crime of rape. Describes the offense as w ell as all its elements, focusing on the practical implications of the various doctrinal and jurisprudential understandings relating to changes in the offense. It also aims to interpret the laws of the crime of rape under study, under the substantive and procedural law. Performs a h istorical approach describing the legal opinion regarding the rape, in their dif ferent eras, forged in the major world civilizations, tracing a line of evolutio n to the current understanding of the law. Presents considerations about the p ractical implications caused by diploma type changer, Law no. 12.015/09, such as who is effectively protected by the standard described in the type, according to art. 213 and 217-A, raising situations in which the crime is consummated and the consequences related to the pipeline, highligh ting the points at issue in the doctrine and jurisprudence. Keywords: Crime of Rape. Sexual dignity. Vulnerability. Contest Crimes

SUMRIO INTRODUO 9

1. HISTORICO DO CRIME DE ESTUPRO 1.1 Ordenaes Filipinas 12 1.2 Cdigo Criminal de 1830 12 1.3 Cdigo Republicano de 1890 1.4 Cdigo Penal Brasileiro de 1940 1.5 Da evoluo nos Cdigos Penais

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2. ALTERAES TRAZIDAS PELA LEI 12.015/09 15 2.1 Da dignidade da pessoa humana e seus reflexos na dignidade sexual 15 3. ESTUPRO 18 3.1 Conceito 19 3.2 O crime de estupro antes 3.3 Objeto jurdico 21 3.4 Elementos do tipo 3.4.1 Elemento objetivo 3.4.2 Elemento subjetivo 3.5 Sujeitos do Crime 3.5.1 Sujeito ativo 3.5.2 Sujeito Passivo 3.6 Consumao e Tentativa 4. ESTUPRO DE VULNERVEL 4.1 Definio de Vulnervel 4.2 Objeto Jurdico 34 4.3 Elementos do Tipo 4.3.1 Elemento Objetivo 4.3.2 Elemento Subjetivo 4.4 Sujeitos do Crime 4.4.1 Sujeito Ativo 40 4.4.2 Sujeito Passivo 4.5 Consumao e Tentativa

e aps a lei 12.015/09 20 22 22 28 28 28 30 31 32 33 35 35 40 40 41 43

5. QUALIFICADORAS 44 5.1 Estupro qualificado pela idade da vtima 44 5.2 Estupro qualificado por leso grave ou morte 5.3 Formas qualificadas do estupro de Vulnervel 6. CONCURSO DE CRIMES 49 6.1 Concurso Formal 49 6.2 Concurso Material 6.3 Continuidade Delitiva 7. CRIMES HEDIONDOS 8. PENA E AO PENAL CONCLUSO 59 53 56

45 48

51 52

REFERNCIAS 60 ANEXOS 61 Anexo 1 Projeto de pesquisa

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INTRODUO Os crimes sexuais sofreram uma mudana significativa com a Lei n. 12.015, sancionad a no dia 07 de agosto de 2.009, agora o antigo ttulo VI Dos Crimes Contra os Costu mes do Cdigo Penal passa a ser denominado Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. E, como toda norma nova, levantou diversas interpretaes jurdicas diferentes. O estudo das mudanas trazidas pela nova lei de suma importncia, pois, foram alteraes significativas. Podemos citar, por exemplo, a juno dos crimes de estupro e atenta ndo violento ao pudor, em um nico tipo penal. A nova lei incluiu no Cdigo Penal, o crime de estupro de vulnervel, bem co mo revogou a presuno de violncia, do art. 224, e ainda trouxe uma regra nova para a ao penal. O estudo do tema importante em face da necessidade de adequar a norma penal ao c ontexto social e histrico, pois os crimes contra a dignidade sexual, provocam gra nde repulsa social. O presente trabalho detalha os diversos aspectos jurdicos e as mudanas dos crimes sexuais, descrevendo como o crime era tipificado, mencionando a conduta, as pena s e os sujeitos dos crimes. Para a elaborao desta monografia, foram utilizados como fontes de pesquisa trabalh os acadmicos, livros, doutrinas, revistas cientficas, e sites da internet. Para o desenvolvimento do trabalho, utilizou-se o mtodo dedutivo, partindo-se de uma idia geral do crime de estupro para entender as conseqncias jurdicas advinhas da mudana trazida pela nova lei. Utilizando-se, ainda, os mtodos histrico-evolutivo e comparativo, para, a partir dos conceitos concebidos por civilizaes passadas, ent ender e determinar o real alcance do conceito jurdico atribudo atualmente aos crim es sexuais. 1. HISTRICO DO CRIME DE ESTUPRO A histria nos mostra que h muito tempo, e praticamente quase todas as civilizaes, o constrangimento da mulher cpula forada era punido com severidade, sendo atribudo ao ofensor, em alguns casos, a pena mais severa existente. O mandamento no desejaras a mulher do seu prximo, descrito na Lei dos Dez Mandamento s, representa a descrio do primeiro crime contra os costumes numa poca histrica em q ue a Lei Divina era mais respeitada pelos homens do que a punio estatal, uma vez q ue, esta precedeu quela (BRANCO, 1966, p.15). No Cdigo de Hammurabi, o estupro era descrito no artigo 130, com a seguinte redao se algum viola a mulher que ainda no conheceu homem e vive na casa paterna e tem con tato com ela e surpreendido, este homem dever ser morto e a mulher ir livre (PRADO , p. 636). Observamos que nesta fase da histria, punia-se o estupro contra a mulher virgem e que ainda estivesse sob o poder de seus pais, ou seja, para que o estuprador fo sse punido, a mulher vitima do estupro deveria ter uma vida respeitvel e ainda pr eencher quesitos ou condies estabelecidas. Entre os hebreus, levava-se em conta em conta se a moa era ou no desposada, neste sentido os autores Nelson Hungria e Romo Crtes de Lacerda (1947, p. 104-105), dispe o seguinte: Entre os hebreus, se a vtima era moa desposada, o inculpado pagava com a prpria vid

a. Se, entretanto, a moa no era desposada, a pena consistia no pagamento de 50 cic los de prata ao pai da vtima, alm de obrigatria reparao do mal pelo casamento. Observamos que, conforme citao eram duas formas de punio para o autor do crime de es tupro, sendo a moa desposada, o autor sofria pena de morte, e no sendo, o autor de veria pagar o dote e casar-se com a vtima, no podendo repudi-la. A lei mosaica punia os delitos sexuais da seguinte forma:

Se um homem for achado deitado com uma mulher que tem marido, ento, ambos morrero o homem que se deitou com a mulher e a mulher; assim eliminars o mal de Israel. Se houver moa virgem, desposada, e um homem a achar na cidade e se deitar com ela , ento, trareis ambos porta a moa, porque no gritou na cidade, e o homem, porque h umilhou a mulher do seu prximo; assim, eliminars o mal do meio de ti. Porm, se algum homem no campo achar moa desposada, e a forar, e se deitar com ela, ento, morrer s o homem que se deitou com ela; moa no fars nada; ela no tem culpa d te, porque, como o homem que se levanta contra o seu prximo e lhe tira a vida, as sim tambm este caso. Pois a achou no campo; a moa desposada gritou, e no houve que m a livrasse. Se um homem achar moa virgem, que no est desposada, e a pegar, e se deitar com ela, e forem apanhados, ento, o homem que se deitou com ela dar ao pai da moa cinqenta c iclos de prata; e, uma vez que a humilhou, lhe ser por mulher; no poder mand a-la embora durante toda a vida. (DEUTERONMIO 22: 22-29). Os egpcios puniam os autores do crime de estupro com a mutilao. J na Grcia, aplicava-se a pena de multa, e depois de constatada a autoria do delit o, a multa era substituda pela pena de morte. Neste sentido: Entre os egpcios, infligia-se ao violentador a pena de mutilao. Na antiga Grcia, a p rincpio, a pena era de simples multa; mas, posteriormente, para penalizar os abus os, foi cominada a pena de morte, que veio a tornar-se invarivel, abolindo-se a a lternativa (anteriormente consentida) entre ela e o casamento sem dote. (HUNGRIA , 1947 p. 104-105) Fernando Capez (2010, p. 18), traz informaes de que, em Roma, punia-se os crimes co ntra a moral, cabendo ao pater famlias a represso. poca em que se fazia justia pelas prprias mos, neste caso, o prprio pai da vtima. O direito cannico alcanou represses absurdas, onde se era condenado pena at mesmo pa ra o simples pensamento e o desejo. J no sculo XVIII, houve vrios movimentos de de scriminalizao de crimes sexuais, permanecendo os danos mais graves liberdade sexua l. 1.1 Ordenaes Filipinas Os autores Nelson Hungria e Romo Crtes de Lacerda (1947, p.105), descrevem que: As Ordenaes Filipinas foram nossa primitiva legislao penal e, punia com pena de mort e o autor do estupro, o artigo era descrito da seguinte forma assim vejamos, todo homem, de qualquer estado e condio que seja que forosamente dormir com qualquer mu lher posto que ganhe dinheiro pelo seu corpo, ou seja scrava, morra por ello. Ademais, no exclua o casamento do ru com a vtima e, impossibilidade de constitu-lo, d everia pagar um dote vtima e, se o autor no possusse bens para efetuar o pagamento, era aoitado e degredado, exceto os fidalgos, que recebiam to somente a pena de de gredo. (PRADO, 2010, p. 597).

1.2 Cdigo Criminal de 1830 Luis Regis Prado (2008, p. 637) demonstra que o Cdigo Criminal de 1830 elencou vrio s delitos sexuais sob a rubrica genrica estupro O que foi duramente criticado pel a doutrina da poca. A lei definiu o crime de estupro em dois artigos, quais sejam, 222 e 225, e a pe na em relao ao anterior, foi diminuda, o casamento do ru com a vtima, permanecia send o aplicada. O crime de estupro tinha pena de priso de trs a doze anos, alm do dote ofendida e a possibilidade do ru casar-se com a vtima. 1.3 Cdigo Republicano de 1890 O Cdigo Republicano tinha o estupro como a cpula violenta em seus artigos 268 e 26 9, e sua pena ficou mais branda, com a possibilidade tambm do casamento do ru com a vitima, vejamos: Art. 268. Estuprar mulher virgem ou no, mas honesta Pena: de priso celular por um a seis anos 1. Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena: de priso celular por seis meses a dois anos. 2 . Se o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena ser au mentada da quarta parte. Art. 269. Chame-se estupro o ato pelo qual o homem abusa com violncia de uma mulh er, seja virgem ou no. Por violncia entende-se no s o emprego da fora fsica, como o e meios que privarem a mulher de sua faculdade, e assim da possibilidade de resi stir e defender-se, como seja o hipnotismo, o clorofrmio, o ether, e em geral os anestsicos e narcticos Para que o ofensor fosse punido com a pena mxima a mulher deveria ser honesta, e no sendo sua pena seria diminuda mais da metade, isto quando o autor era punido. 1.4 Cdigo Penal Brasileiro de 1940 Poucas coisas mudaram tanto em nossa sociedade quanto aos hbitos e comportamentos sexuais. Na dcada de 40, dcada em que o cdigo penal foi editado, a vida sexual das pessoas era muito diferente, os tabus, os paradigmas, os problemas eram diverso s, uma rea em que a sociedade experimentou modificaes muito grandes. Vejamos: O Cdigo Penal brasileiro data de 1940, poca em que a preocupao com a moralidade sexu al, principalmente em relao mulher, era bastante mais acentuada. Alm disso, mulher era dado desempenhar papel de reduzida importncia, de forma que a proteo moral no r aras vezes se sobrepunha aos direitos individuais. (JESUS, 2003, p. 213-214) Observamos que, conforme descrito acima, a preocupao dominante na poca de 1940 era diferente que vivemos hoje, pois, na dcada de 40 a mulher tinha suas habilidades voltadas ao lar, e no lhe era permitido expressar suas opinies. At pouco tempo atrs a mulher no tinha direito at mesmo ao voto, somente tendo acesso livre a esse dire ito em 1946, com o Cdigo Eleitoral. 1.5 Da evoluo nos Cdigos Penais Dos Cdigos anteriormente explorados, pode-se, neste momento tecer algumas conside

raes. No primeiro procurava-se defender apenas a mulher honesta, sob o princpio de que as que no o fossem deveriam arcar com as conseqncias de seu desregramento; no segun do, inspirada no dio ao pecado, com a influncia do cristianismo, todos os infrator es das boas normas sexuais deveriam ser punidos, mesmo quando as vtimas no fossem mulheres honestas e, por fim, no terceiro, a tendncia foi a de mitigao penal, em to dos os casos, desde que observadas as regras gerais da moralidade pblica. (BRANCO , 1966, p. 19-20) O interessante que a sociedade no caracterizava o crime de estupro contra mulhere s desonestas ou prostitutas, deixando-as merc da prpria sorte por no possurem uma libada, podendo sofrer abusos sexuais, sem nenhuma proteo da sociedade. Com o surgimento do cristianismo, a sociedade ento passa a temer quanto ao ento pr egado pecado, passando a se repudiar todos os autores de estupro, no levando em con siderao se a vtima era ou no honesta. Logo depois, surge a mitigao penal, comeando, a partir de ento, a proteger s as ofens as mais graves sociedade, passando a desprender-se das relaes ntimas, familiares e outras que no condiziam com a realidade do momento. No Cdigo Criminal do Imprio, o captulo que tratava dos delitos sexuais vinha com a seguinte denominao o combate aos crimes contra a segurana da honra, no primeiro Cdigo Republicano trazia o combate aos crimes contra a segurana da honra, da honestidade , da famlia, e do ultraje pblico ao pudor, o Cdigo Penal de 1940, trazia a denominao s crimes contra os costumes, e, com a alterao da lei n.12.015/09, temos dos crimes c ontra a dignidade sexual. (BRANCO, 1966 p. 20). As mudanas constantes demonstram que, cada vez que a sociedade evolua, seus reflex os so transferidos para as leis em uma tentativa de adequ-las aos seus anseios. 2. ALTERAES TRAZIDAS PELA LEI N . 12.015/09 Em 10 de agosto de 2009 foi publicada a lei n . 12015, que alterou diversos instit utos do ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal, inclusive sua rubrica original que agora passa a ser denominada crimes contra a dignidade sexual. curioso que hoje em pleno sculo vinte e um pensssemos nos crimes gravssimos, que im portam a violao da liberdade sexual, da autodeterminao sexual, como crimes veladores apenas dos bons costumes, era uma nomenclatura absolutamente obsoleta, desatual izada e por isso no mais est em vigor. Hoje so crimes contra a dignidade sexual. 2.1 Da dignidade da pessoa Humana e seus reflexos na dignidade Sexual Com as alteraes buscou-se adequar o Ttulo IV do Cdigo Penal ao princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1 , inc. III da Constituio Federal. A alterao da legislao veio ao encontro do desajuste da nomenclatura dos crimes contra os costumes, onde de fato no havia quem no criticasse a nomenclatura antiga. Neste sentido Guilherme de Souza Nucci: Pois os tais costumes no apresentavam mecanismos propcios para acompanhar o desenv olvimento dos padres comportamentais da juventude e nem mesmo para encontrar apoi o e harmonia no tambm evoludo conceito, em matria sexual, dos adultos da atualidade . (2010, p.11) Os valores ticos, sexuais e morais vigentes nos anos 40, ano da edio do Cdigo Penal so incompatveis com os princpios e garantias fundamentais elencados na Magna Carta. A alterao do Ttulo VI do Cdigo Penal tem sido avaliada por uma significativa parte d os doutrinadores como positiva, em razo da sua atualizao frente Constituio Federal, omo bem observou Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 11):

Dignidade fornece a noo de decncia, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vincu lado honra. A sua associao ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes a satisfao da sensualidade ou da volpia. O termo dignidade vem conceituado pelos autores Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini como:

O vocbulo dignidade possui diferentes acepes. Segundo o vernculo, dignidade qualid moral que infunde respeito, mas tambm pode significar conscincia do prprio valor, respeito aos prprios sentimentos e valores, e, ainda, qualidade do que grande, no bre, elevado. No contexto normativo em que foi utilizado, o termo dignidade deve ser compreendido em conformidade com o sentido que lhe empresta a Constituio Feder al, que prev a dignidade da pessoa humana como conceito unificador todos os direito s fundamentais do homem que se encontram na base da estruturao da ordem jurdica. N esse sentido, dignidade no pode ser entendida como sinnimo de respeitabilidade ou aprovao social ou associada a um julgamento moral coletivo, mas sim como atributo intrnseco de todo indivduo que decorre da prpria natureza da pessoa humana e no da forma de agir em sociedade. (2010, p. 384). A tutela da dignidade sexual, portanto, deflui do princpio da dignidade humana, q ue se irradia sobre todo o sistema jurdico e possui inmeros significados e incidnci as. Isto porque o valor vida humana, como pedra angular do ordenamento jurdico, d eve nortear a atuao do intrprete e aplicador do direito, qualquer que seja o ramo d a cincia onde se deva possibilitar a concretizao desse ideal no processo judicial. Agora passa a tutelar, a dignidade da pessoa e no mais os costumes sociais como e ram anteriormente protegidos. O captulo vem adequar a realidade, ao princpio da di gnidade da pessoa humana, consistente em um conjunto de direitos que devem ser a ssegurados a todos, com o intuito de impedir a degradao da pessoa perante a socied ade, ou ainda perante outro individuo. Fernando Capez (2010, p. 20), analisa a mudana do ttulo contra os costumes: Mudou-se, portanto o foco da proteo jurdica. No se tem em vista, agora, em primeiro plano, a moral mdia da sociedade, o resguardo dos bons costumes, isto , o interes se de terceiros, como bem mais relevante a ser protegido, mas a tutela da dignid ade do indivduo, sob o ponto de vista sexual. Ingo W. Sarlet (2006, p. 60) props a formulao de um conceito de dignidade da pessoa humana como: (...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva rec onhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de dire itos e deveres fundamentais que assegure pessoa proteo tanto contra todo e qualque r ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existe nciais mnimas para uma vida saudvel.

Na realidade, o princpio da dignidade humana como valor moral e espiritual ineren te pessoa no foi criado nem construdo pela cincia, visto que sempre existiu e preexi stiu acoplado existncia humana (ANDRADE, 2002, p.3), constituindo um mnimo invulnerv l que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente , possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais(MORAIS, 2000, p.4 8). Desta feita, a tutela da dignidade sexual, no caso, est diretamente ligada liberd ade de autodeterminao sexual da vtima, sua preservao no aspecto psicolgico, moral e co, de forma a manter ntegra a sua personalidade. Portanto, a sua liberdade sexua l, sua integridade fsica, sua vida ou sua honra que esto sendo ofendidas, constitu

indo, novamente nas palavras de Ingo W. Sarlet, um complexo de direitos e devere s fundamentais que assegurem pessoa proteo contra todo e qualquer ato de cunho deg radante e desumano. (CAPEZ, 2010, p. 22) Desse modo, o que se tutela a dignidade da pessoa humana, sob o aspecto sexual, e os direitos a ela inerentes, como a sua liberdade, sua integridade fsica, sua v ida ou sua honra etc. Ao lado disso, busca-se a proteo tambm da moralidade pblica se xual, cujos padres devem pautar a conduta dos indivduos, de modo a que outros valo res de grande valia para o Estado no sejam sobrepujados. O que se busca agora que o individuo seja respeitado em matria sexual, garantido a livre escolha, sem nenhuma forma de abuso ou agresso.

3. ESTUPRO

Stuprum, no sentido prprio, significa desonra, vergonha. So atos praticados com vio lncia para a efetiva desonra da vtima. (NUCCI, 2010, p. 901). a obteno da posse sexual por meio de violncia fsica ou moral, conforme a definio da por Nelson Hungria (1947, p. 107). Consiste na conquista da posse sexual utiliza ndo-se da violncia e grave ameaa. Conjuno carnal unio da carne e o autor Nelson Hungria (1947, p. 107), define este t ermo como:

Por conjuno carnal, em face do cdigo, entende-se a conjuno sexual, isto , a cpula se dum naturam o ajuntamento do rgo genital do homem com o da mulher, a intromisso do pnis na cavidade vaginal. Porm s estar caracterizado o estupro, se toda vez que ouver a negativa da mulher, o u do homem para a prtica da relao sexual, o autor, utilizar-se da fora ou grave ameaa para a obteno do ato. 3.1 Conceito

Julio Fabbrini Mirabete, demonstra que o estupro foi o primeiro crime contra a l iberdade sexual, deriva do termo struprum do direito romano, termo que abrangia t odas as relaes carnais. Guilherme de Souza Nucci, (2010, p. 901) traz o seguinte conceito de estupro, na definio de Chrysolito de Gusmo, o ato pelo qual o indivduo abusa de seus recursos fsi os ou mentais para, por meio de violncia, conseguir ter conjuno carnal com a sua vti ma, qualquer que seja o seu sexo. O estupro fora considerado no direito romano, como qualquer ato sem pudor, prati cado contra mulher ou homem, inclusive o homossexualismo e o adultrio. No sentido restrito, temos a conjuno carnal com mulher casada e honesta ou, ainda, mulher vi rgem. Assim dispe o autor Nelson Hungria (1947, p. 108): Havia uma diviso no estupro, o violento e voluntrio, sendo este, subdividido em prp rio e imprprio e, por fim, o estupro qualificado. O estupro prprio seria com a co njuno carnal efetiva; o imprprio, quando no se obteve tal proveito. J o estupro qual ificado ocorreria quando a conjuno carnal fosse acompanhada de seduo, fraude e violnc ia, funcionando como qualificadoras do estupro. O mesmo autor (HUNGRIA,1947, p. 87-90), descreve as mais conhecidas anomalias se xuais, quais sejam: a) exibicionismo; b) erotomania, auto - erotismo ou erotofob ia; c) anafrodisia; d) mixoscopia; e) triolismo; f) necrofilia ou vampirismo; g) gerontofilia; h) bestilialidade ou zoofilia; i) coprolagnia; j) edipismo; k) ur anismo; l) algolagnia.

O termo conjuno carnal define-se pela introduo do rgo masculino na cavidade vaginal. e, por ventura, ocorrer imposio de ato sexual diverso, como passar as mos nos rgos g nitais, tambm estar configurado o estupro, pois, em virtude da mudana legislativa t odo ato libidinoso configura-se crime de estupro. Por sua vez, ato libidinoso pode ser conceituado, como todos os demais atos dest inados a satisfazer a voluptuosidade do agente, como os coitos anal e oral, por exemplo. A liberdade sexual consiste na capacidade do sujeito de dispor do seu corpo livr emente, como destaca Luiz Regis Prado: De dispor livremente de seu prprio prtica sexual, ou seja, a faculdade de se compo rtar no plano sexual segundo seus prprios desejos, tanto no tocante relao em si, co mo no concernente escolha de seu parceiro(...) na capacidade de se negar a execu tar ou a tolerar a realizao por parte de outro de atos de natureza sexual que no de seja suportar, opondo-se, pois, ao constrangimento de que objeto exercido pelo a gente. (2010, p. 599) Todas as pessoas tm o direito de se autodeterminar quanto realizao do ato sexual e o cdigo penal tem a funo de garantir que esse direito seja cumprido, punindo toda p essoa que force outra a praticar ato sexual que no queira, garantindo que toda pe ssoa ao relacionar-se sexualmente o faa em condies de ampla liberdade. 3.2 O Crime de Estupro Antes e Aps o Advento da Lei n. 12.015/09 Houve uma significativa alterao no conceito deste delito, abarcando o novo disposi tivo situaes totalmente diversas das anteriormente tuteladas pelo Cdigo Penal, um a vez que se tutelava apenas a liberdade sexual da mulher. Anteriormente admitia-se somente a mulher no plo passivo do crime de estupro. O d ispositivo atual admite como sujeito ativo do crime de estupro, tanto homem quan to mulher. Houve tambm a juno do crime de atentado violento ao pudor (Art. 214, CP) ao estupro, configurando estupro tanto a conjuno carnal, como qualquer ato libidi noso diverso desta, como explica Fernando Capez (2010, p. 25): Conclui-se, portanto, que o estupro passou a abranger a prtica de qualquer ato li bidinoso, conjuno carnal ou no, ampliando a sua tutela legal para abarcar no s a lib erdade sexual da mulher, mas tambm a do homem.

Com o exposto acima, para a configurao do delito em tela, basta ocorrer qualquer a to libidinoso diverso da conjuno carnal ou a efetiva conjuno carnal, de acordo com a nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro. Com efeito, as inovaes legislativas do tipo penal so inmeras. Obtivemos o aumento da pena cominada ao delito, tendo como uma das grandes inovaes a incluso da dignidade sexual do homem, como sujeito passivo do delito, uma vez que este, nunca foi pr otegido pelo delito em questo. Na antiga sistemtica do Cdigo Penal, o crime de estupro era definido como Constrang er mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave. Para a configurao do crime era necessria a conjuno carnal, que consiste na introdu do rgo genital masculino na cavidade vaginal, usando de violncia ou grave ameaa. Se o sujeito ativo realizasse com a vtima outro ato libidinoso diverso da conju no carnal, como sexo anal, usando de violncia ou grave ameaa, no estaria c onfigurado o crime de estupro, mas o crime de atentado violento ao pudor, uma vez que, a conjuno carnal se tratava de componente do tipo penal. Atualmente estar caracterizado o crime em tela, quando ocorrer conjuno carnal, ou a inda, quando o autor praticar qualquer outro ato libidinoso, como o sexo oral, c om uso de violncia ou grave ameaa. Importante que, haver o crime de estupro se o ato for de natureza sexual e realiz

ado contra a vontade da vtima pelo emprego de violncia ou grave ameaa. 3.3 Objeto Jurdico Rogrio Greco (2010, p. 453) dispe, poderamos apontar como bens juridicamente protegi dos: a dignidade, a liberdade e o desenvolvimento sexual, pois o agente ao pratic ar o estupro, viola a liberdade sexual e consequentemente a vtima em virtude da h umilhao sofrida, tem a sua dignidade atingida. O bem jurdico tutelado no artigo 213 no somente a integridade fsica da vtima, mas ta mbm a liberdade sexual da mulher ou do homem assegurando que toda pessoa tenho o direito de escolher com quem deseja manter relao sexual, sem nenhum tipo de constr angimento. Protege-se a liberdade sexual em sentido amplo. Diz respeito ao livre consentimen to ou formao da vontade em matria sexual, como elucida Luis Regis Prado. (2010, p. 5 99). Toda ofensa a esta escolha denota o esprito de devassido do agente, pois, at os ani mais irracionais, respeitam a vontade de copular da fmea, sendo procurada pelo ma cho no momento que est no cio, demonstrando, assim, estar pronta ao coito. (NORON HA, 1943, p. 13). Busca-se resguardar a liberdade que a vitima tem de escolher quando, como, onde e com quem exercer sua sexualidade. E este ato avassalador gera traumas psicolgic os srios e, em alguns casos, dependendo da gravidade e da violncia empregada, pode r gerar danos irreversveis. (FILHO, 2006, p. 515). Esta escolha deve ser assegurada a todas as pessoas, conforme suas convices, deven do ser exercitada em total autonomia. (PRADO, 2010 p. 600). Se o estupro se conf igurar no mbito domstico, aplica-se a regra do art. 7 ., inc. III da Lei n . 11.340/06 . 3.4 Elementos do Tipo 3.4.1 Elemento objetivo

Para Mirabete (2010, p. 388), o artigo 213 do Cdigo Penal descreve um tipo misto cumulativo, punindo, com as mesmas penas, duas condutas distintas, a de constrang imento conjuno carnal e a de constrangimento a ato libidinoso diverso. Defende ainda que a prtica de uma ou da outra conduta configura o estupro e a rea lizao de ambas resultaria em concurso de crimes, sustentando na realidade, serem c rimes distintos, embora da mesma espcie, punidos num nico tipo penal. Neste sentido a caracterizao da continuidade delitiva ou do concurso de crimes est ar sujeito ao contexto ftico em que as aes forem perpetradas. Ainda, segundo o autor, a inadmissibilidade da continuidade delitiva e do concur so, numa mesma situao ftica, seria tratar condutas diversas e graves, da mesma mane ira. Esta dplice violao corrobora para uma maior violao sexual da vtima. Neste diapas A mesma soluo, que implica a inadmissibilidade do concurso e da continuidade delit iva num nico contexto ftico, enseja tratamento punitivo igualitrio a condutas basta nte diversas em termos de gravidade, independentemente do nmero e natureza dos at os sexuais violentos praticados, equiparando, por exemplo, a conduta de quem, co m violncia, acaricia as partes pudicas da vtima quela outra na qual o agente, aps as sim agir, fora-a conjuno carnal, por diversas vezes, e, subsequentemente, a outros atos libidinosos como as cpulas oral e anal. A margem, relativamente estreita, mantida entre as penas mnima e mxima cominadas p ara o delito (6 a 10 anos) no corrobora, a nosso ver, essa orientao. (MIRABETE, 201 0, p. 389). Esta no lhes parece melhor opo, pois a redao dada ao tipo manteve a distino entre

no carnal e outros atos libidinosos. A prtica de cada ao tpica suficiente para prov r leso ao bem protegido e a realizao de ambas, configura duas espcies de violaes a li erdade sexual da vtima, ofendendo mais gravemente a mesma. (MIRABETE, 2010, p. 38 9) No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia tem o entendimento que o novo crim e de estupro um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma s cominao de pena, sero punidas individualmente se o agente praticar am bas, somando-se as penas. (HABEAS CORPUS, N . 104.724/MS). O Desembargador Relator Carlos Eduardo Contar, em seu voto no Agravo Criminal, n o Tribunal de Justia de Campo Grande-MS, faz aluso ao entendimento do autor Vivent e Greco, que de igual modo, tambm leciona neste sentido e demonstra que o artigo 213 trata-se de um tipo misto cumulativo, fazendo uma comparao entre este e o mist o alternativo, onde Vemos, nas diversas violaes do tipo, um delito nico se uma condu ta absorve a outra ou se fase de execuo da seguinte, igualmente violada. Se no for possvel ver nas aes ou atos sucessivos ou simultneos nexo causal, teremos, ento, del itos autnomos. (...) A situao em face do atual art. 213 a mesma do que na vigncia dos antigos 213 e 214, ou seja, a cumulao de crimes e penas se afere da me sma maneira, se entre eles h, ou no, relao de causalidade ou consequencial idade. No porque os tipos agora esto fundidos formalmente em um nico artigo que a situao mudou. O que o estupro mediante conjuno carnal absorve o ato libidinoso em pr ogresso quela e no o ato libidinoso autnomo e independente dela (...). No houve, pois, abolitio criminis, ou a instituio de crime nico quando as condutas so div ersas. Em outras palavras, nada mudou para beneficiar o condenado cuja situao de f ato levou condenao pelo art. 213 e art. 214 cumulativamente; agora, seria condenad o tambm cumulativamente primeira parte do art. 213 e segunda parte do mesmo artig o. (Agravo Criminal n . 2010.019750-0/0000-00, 2 . T., TJ-MS) Com o podemos observar acima, praticando o agente a conjuno carnal e outros atos l ibidinosos autnomos na vtima, deve responder pelas duas condutas em concurso. H ainda, uma corrente doutrinria, que define o crime de estupro como um tipo misto acumulado, neste sentido a Desembargadora Snia Regina de Castro entende que, no e ntanto, que consideradas as peculiaridades do caso concreto, correta a manuteno do concurso material entre as figuras tpicas do novo artigo 213, do Cdigo Penal. Rea lmente, a nova disposio do artigo 213, do Cdigo Penal, caracteriza um tipo penal mi sto porquanto descreve mais de uma forma de conduta. No entanto, V-se que o novo tipo no se enquadra adequadamente no conceito de tipo misto alternativo, ou ainda no tipo misto cumulativo, mas, sim, se amolda na definio de tipo misto acumulado. Como bem explicam Helio Cludio Fragoso e Flvio Augusto Monteiro de Barros, a clas sificao dos tipos mistos no se encerra em alternativos e cumulativos. Os tipos pena is mistos tambm podem ser acumulados, isto , quando h reunio de mais de um crime den tro do mesmo tipo penal. Melhor esclarecendo, em vrios tipos penais observa-se a presena de "mais de uma figura tpica de delito" inseridas no mesmo dispositivo p enal, como o caso de tipos previstos nos artigos 208, 242, 244, do Cdigo Penal, p or exemplo. Em tais casos, ntida a inteno do legislador de unir condutas bastante d istintas e materialmente independentes dentro do mesmo tipo penal, sem que se e ntenda tratar-se de crime nico. Ao que parece, o mesmo raciocnio aplica-se no va redao do artigo 213, do Cdigo Penal. Isso porque, ainda que se trate da mesma vti ma e do mesmo contexto ftico, se o agente a constrange a ter conjuno carnal e tambm a obriga a permitir a prtica de sexo anal, no h que se falar em crime nico, m as, sim, na prtica acumulada das duas condutas previstas no aludido tipo pen al. (TJ-/PR Apelao criminal n . 621590-1, da Comarca de Matinhos Vara Criminal e Anexos, 15.04.2010, rel. Des . Snia Regina de Castro) Com o bem esclarece a Desembargadora, o tipo penal em estudo no descreve duas con dutas, mas sim dois crimes em um mesmo dispositivo legal, tratando-se de um tipo misto acumulado. A contrrio sensu, grande parte da doutrina se inclina no sentido de que o novo ar tigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro se trata de um tipo misto alternativo. Conce ituado como um crime de ao mltipla ou de contedo variado, em razo da juno dos delito e estupro e atentado violento ao pudor, entendimento sustentado por Guilherme de

Souza Nucci (2009, p. 18-19), Luiz Regis Prado (2010, p. 601). Nesse contexto, a prtica de conjuno carnal e atos libidinosos diversos sempre confi gurariam crime nico, afastando a possibilidade de concurso de crime ou de continu idade delitiva, como destacado a seguir: So trs possibilidades de realizao do estupro, de forma alternativa, ou seja, o agent e pode realizar uma das condutas ou as trs, desde que contra a mesma vitima, no mesmo local e horrio, constituindo um s delito. (NUCCI, 2010, p. 901). Trata-se da constituio de verbos em associao e estes verbos no podem ser cumulados em concurso de crimes. Outro aspecto relevante sustentado por Mirabete a inexistncia de qualquer inteno do legislador em abrandar os crimes de natureza sexuais em relao lei anterior: Pesa, ainda, em desfavor dessa interpretao, no sentido da alternatividade do tipo, a inexistncia de qualquer indcio no processo legislativo de que fosse inteno do leg islador punir mais brandamente os crimes sexuais do que o fazia a lei anterior ( MIRABETE, 2010, p. 389) Certamente a juno do tipo penal de estupro e atentado violento ao pudor, tinha o c ondo de agravar a punio deste crime que causa tanta repulsa na sociedade. Com a primeira conduta do tipo, temos o constrangimento conjuno carnal, que vem se ndo definida como:

Conjuno carnal, no sentido da lei, a cpula vagnica, completa ou incompleta entre hom em e mulher. A expresso se refere ao coito normal, que a penetrao do membro viril no rgo sexual da mulher, com ou sem intuito de procriao. Bento de Faria inclui no co nceito de conjuno carnal o coito anal e oral. Flamnio Fvero define a conjuno carnal c mo a cpula vaginal, em que introduo do membro viril em ereo, na cavidade vaginal femi ina, com ou sem ejaculao. (MIRABETE, 2010, p. 389)

Sendo a conjuno carnal a introduo completa ou incompleta do rgo sexual masculino ao f minino, com ou sem ejaculao, no possvel englobar a cpula vulvar ou vestibular, no co ceito de conjuno carnal, em razo da sua natureza. Da mesma forma, incabvel relacionar a existncia do crime de estupro ao rompimento do hmen, em virtude das hipteses de hmen complacente, devendo, nestes casos, o cong resso carnal ser determinado por outros indcios. Em relao mulher obrigar o homem a conjuno carnal, surge uma hiptese interessante, q tionvel, na nossa tica, pelo menos, que o homem no possa ser coagido ou forado conju no carnal, no mnimo, por razes psicolgicas. O que no impossibilita que o homem seja a do estupro, apenas, quer nos parecer, que esta conduta se amolda com m ais pre ciso a segunda parte art. 213 do Cdigo Penal, segundo Cezar Roberto Bitencourt. (2 010, p. 47). Com segunda conduta do tipo, temos o constrangimento da vtima a praticar ou permi tir que com ela se pratique outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Que, p or sua vez, na definio de Fragoso toda ao atentatria ao pudor, praticada com propsit ascivo ou luxurioso (MIRABETE, 2010, p. 390). Fernando Capez (2010, p.25), conceitua ato libidinoso como outras formas de reali zao do ato, que no a conjuno carnal So as cpulas anormais, os quais instituam o revogado crime de atentado violento ao pudor. Os atos libidinosos possuem um conceito abrangente, pois compreende qualq uer atitude com fundo sexual e tenha o escopo de satisfazer a voluptuosidade, ex ceto as palavras, escritos com teor ertico, visto que a norma faz referncia a ato, realizao fsica concreta. (CAPEZ, 2010, p. 26). De acordo com Hungria, o ato libidinoso tem que ser praticado pela, com ou sobre a vtima coagida. (MIRABETE, 2010, p. 390). Quando o agente masturba-se na presena da vtima sem contato fsico, no se configura o delito. Nesses casos, poder configurar-se o crime de constrangimento ilegal ou o novo artigo 218-A, sendo a vtima menor de 14 anos (CAPEZ, 2010, p. 26).

 importante destacar que, irrelevante a compreenso da vtima a cerca do carter impudi co ou no da ao, bastando que o autor almeje saciar um desejo interno de fundo sexua l. (CAPEZ, 2010, p. 26). Neste sentido, Mirabete (2010, p. 390) ressalta que a libidinosidade do ato no es ta sujeito ao conhecimento da vtima ou da sua malcia, sendo irrelevante o alcance de pudor subjetivo do ofendido. Embora exista contato fsico com o autor e a vtima, quando no for possvel ter o ato c omo libidinoso, como, por exemplo, num beijo no lascivo, ainda que indesejado, a infrao caracteriza apenas a contraveno de perturbao da tranqilidade, artigo 65 da P, ou tambm a importunao ofensivo ao pudor, artigo 61 da Lei Contravenes Penais. (MIR BETE, 2010, p. 390). Pode ocorrer caracterizao do ato libidinoso sem o contato dos rgos sexuais, vejamos: O ato libidinoso pode se manifestar at mesmo sem o contato de rgos sexuais. Por exe mplo: agente que realiza masturbao na vtima; introduz o dedo em seu rgo sexual ou nel e insere instrumento postio. (CAPEZ, 2010, p. 26). O ato libidinoso tambm estar caracterizado toda vez que o agente se utilizar de in strumentos ou mesmo obrigar a vtima a se masturbar para satisfazer sua lascvia. Teremos a conduta ativa quando a vtima, mediante violncia ou grave ameaa, pratica a tos libidinosos no agente, como por exemplo, o sexo oral. J a conduta passiva, oc orre quando o agente pratica atos libidinosos na vtima, como apalpar seus seios, ndegas, ou afagar as partes ntimas, m esmo estando vestida. (CAPEZ, 2010, p. 26-27 ). 3.4.2 Elemento subjetivo Continua sendo o dolo o elemento subjetivo, veja:

No admissvel a modalidade culposa, por ausncia de disposio legal expressa nesse sent do. Assim, por exemplo, se o agente, de forma imprudente, correndo pela praia, perder o equilbrio e cair com o rosto nas ndegas da vtima, que ali se encontrava de itada, tomando banho de sol, no poder ser responsabilizado pelo delito em estudo, pois no se admite o estupro culposo. (GRECO, 2010, p. 454) Caso ocorra do agente praticar algum ato diverso da conjuno carnal sem inteno, ou se ja, de forma culposa, no restar configurado o estupro. 3.5 Sujeitos do Crime 3.5.1 Sujeito ativo

Atualmente o sujeito ativo do crime de estupro pode ser a mulher ou o homem, por tratar-se de crime comum. A afirmativa em relao norma em vigor, de que somente o homem pode ser sujeito ativo do estupro, em razo do constrangimento a conjuno carna l, por ser necessria a penetrao do membro viril no rgo sexual da mulher no correta, a vez que, a lei em vigor incrimina o constrangimento de algum, sendo plenamente possvel mulher figurar como sujeito ativo do estupro, de acordo com o entendim ento de Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 386-387) Para Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 905), trata-se de delito comum e tm-se vri as formas de consumao e dos envolvidos no tipo: (...) os envolvidos no delito podem ser homem-mulher, mulher-homem, homem-homem ou mulher-mulher. Assim sendo, deixa de se falar em crime prprio. importante res

saltar que a cpula pnis-vagina, caracterizadora da conjuno carnal, demanda apenas a existncia de homem e mulher, mas pouco interessa quem o sujeito ativo e o passivo . A mulher que, mediante ameaa, obrigue o homem a com ela ter conjuno carnal comete o crime de estupro. O fato de ela ser o sujeito ativo no eliminou o fato, vale diz er, a concreta existncia de uma conjuno carnal (cpula pnis-vagina). H os que duvidam essa situao, alegando ser impossvel que a mulher constranja o homem conjuno carnal. bstrada a posio nitidamente machista, em outros pases, que h muito convivem com o est upro da forma como hoje temos no Cdigo Penal, existem vrios registros a esse respe ito. Alguns chegam a mencionar ser crime impossvel, pois, se o homem for ameaado, no seria capaz de obter a ereo necessria para a conjuno carnal. Ora, h vrios tipos eaa grave, no necessariamente exercida com emprego de armas no local do delito. Ad emais, existem inmeros medicamentos masculinos na atualidade dispostos a fomentar a ereo.

Os autores Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 387) e Guilherme de Souza Nucci (20 10, 905), no concordam que a mulher no pode ser sujeito ativo do crime de estupro, por impossibilidade da conjuno carnal, uma vez que, estando o homem a ser ameaado, no disponibilizaria de condies psicolgicas para prtica do ato, justificam que, a mul her pode lanar mo de alguns recursos da medicina, como medicamentos, para que a co njuno carnal obtenha xito. Na redao anterior, a mulher que forasse o homem a conjuno carnal, responderia pelo cr ime de constrangimento ilegal, hoje responde por estupro em razo da substituio do t ermo mulher por algum, o que ampliou a incidncia da norma. Outros diziam ainda que, se a negativa da mulher a pratica de relaes sexuais estiv esse respaldada em um motivo justo, elencando como exemplos: o marido estar com alguma doena sexualmente transmissvel, alguma razo moral, como a traio do esposo, fal ecimento de um parente, dentre outras, configurava-se o estupro. (JESUS, 2010, p . 128) Em relao ao constrangimento conjuno carnal, no h a possibilidade de pessoas do mesm exo, figurarem como sujeito ativo ou passivo do delito em questo, pela impossibil idade do coito normal, ressalvadas as hipteses de co-autoria e participao. Neste sentido, Rogrio Greco (2010, p. 453): A expresso conjuno carnal tem o significado de unio, de encontro do pnis do homem com a vagina da mulher, ou vice versa. Assim, sujeito ativo no estupro, quando a f inalidade for a conjuno carnal, poder ser tanto o homem quanto a mulher. No entant o, nesse caso, o sujeito passivo, obrigatoriamente, dever ser do sexo oposto, pre ssupondo uma relao heterossexual. Pelo fato do termo conjuno carnal, para que este se configure necessrio que os suje itos envolvidos sejam do sexo oposto. J na prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, pode ser praticado por pess oas do mesmo sexo. Admitem-se a co-autoria e a participao no crime de estupro. co-autor aquele que co ncorre eficazmente no constrangimento vtima para a consumao do estupro, ainda que c om ela no tenha mantido relaes sexuais ou praticado outros atos libidinosos. Nada i mpede, tambm, que a mulher seja partcipe ou co-autora do crime, colaborando na vio lncia ou na grave ameaa contra a vtima, seja esta do sexo masculino ou feminino. (M IRABETE, 2010, P. 387) 3.5.2 Sujeito passivo O sujeito passivo do crime de estupro pode ser qualquer pessoa, mulher ou homem, independente de sua orientao ou comportamento sexual. O fato de a vtima exercer a prostituio, praticar pederastia ou pedofilia, no ser virgem, ser casada, viva, moa ou

velha, no acarretar a excluso do delito, neste sentido Julio Fabbrini Mirabete. (2 010, p. 388) A inovao legislativa no sujeito passivo a tutela masculina no tipo penal, uma vez que, no Brasil, esta proteo legal aos homens uma novidade, o que de certa forma, t ambm veio adequar o Cdigo Penal Brasileiro de 1.940 aos princpios consagrados na Co nstituio Federal de 1988, garantindo igualdade entre homens e mulheres. Hoje, o cri me de estupro pode ocorrer em relao hetero ou homossexual. (BITENCOURT, 2010. p. 45 )

3.6 Consumao e Tentativa Em virtude da juno do crime de estupro e o revogado crime de atentado violento ao pudor, consuma-se com a conjuno carnal ou com a prtica de ato libidinoso diverso, q uando: (...) ocorre a introduo completa ou incompleta do pnis na vagina da mulher, no sendo necessrio o orgasmo ou ejaculao. Caracteriza-se o crime consumado independentement e da ocorrncia de immissio seminis e do rompimento da membrana himenal. Com relao c onduta de constrangimento prtica de ato libidinosos diverso da conjuno carnal, que configurava antes o delito de atentado violento ao pudor, o momento consumativo do estupro coincide com a prtica do ato. (MIRABETE, 2010, p. 392) Assim, teremos a consumao do crime de estupro quando ocorrer conjuno carnal completa ou incompleta, com ou sem ejaculao, ou ainda, com ou sem a satisfao da lascvia do ag ente. Em respeito consumao da prtica de outros atos libidinosos, deve ser eficiente para g erar a lascvia ou o constrangimento efetivo da vtima, que se expe sexualmente ao au tor do delito, de modo que este busque a obteno do prazer sexual. (NUCCI, 2010, p. 907) No crime em comenta, tentativa possvel: Tratando-se de crime plurissubsistente, torna-se perfeitamente possvel o raciocnio correspondente tentativa. Dessa forma, o agente pode ter sido interrompido, por exemplo, quando, logo depois de retirar as roupas da vitima, preparava-se para a penetrao. (GRECO, 2010, p. 454)

admissvel a tentativa em ambas as condutas, ainda que no haja contato com os rgos se xuais, desde que o agente deixe manifestamente a inteno da prtica do ato, exclusiva mente quando, por expresses inequvocas, o autor demonstre a sua inteno de praticar a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. O delito estar consumado, por m, desde que o sujeito ativo leve a cabo qualquer pratica libidinosa, como leciona Julio Fabb rini Mirabete. (2010, p. 392) Importante destacar que, se as aes do agente que antecede a tentativa da conjuno car nal se tratar de aes normais prtica da conjuno, a exemplo do agente que passa as m s seios da vtima ao rasgar-lhe vestido ou, mesmo, quando esfrega o pnis em sua cox a buscando a penetrao, estes atos devero ser analisados como atos preparatrios ao del ito de estupro, cujo escopo era a conjuno carnal, como destaca Rogrio Greco. (2010, p. 454) 4. ESTUPRO DE VULNERVEL Inserido pela Lei n . 12.015/09, o estupro de vulnervel, um tipo penal especifico,

onde se buscou dar tratamento diferenciado a pessoa menor de quatorze anos, com enfermidade ou deficincia mental, ou que por qualquer outra causa no possa oferece r resistncia ao ato sexual. O crime de estupro de vulnervel est definido no artigo 217-A do Cdigo Penal, da seg uinte forma: Art. 217-A - Ter conjuno carnal ou praticar ato libidinoso com menor de14 (cato rze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 - Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com a lgum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discern imento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2 - Vetado 3 - Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 - Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 4.1 Definio de Vulnervel O autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 407), define pessoa vulnervel como: Pessoa vulnervel, no sentido que lhe conferiu o Cdigo Penal, , primeiramente, a pes soa menor de 18 anos, que, por sua personalidade ainda em formao, se encontra part icularmente sujeita aos abusos e a explorao que sofre, em maior intensidade, os ef eitos danosos causados delitos de natureza sexual (...). Pessoa vulnervel, para o Cdigo Penal, tambm a pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental que no te m o discernimento necessrio em relaes s prticas sexuais e que, por esta razo, tambm encontra particularmente sujeita aos abusos e a explorao sexual.

O Cdigo estabelece trs grupos de pessoas consideradas vulnerveis, os menores de qua torze anos, os portadores de enfermidades ou doena mental, ou ainda as pessoas qu e por qualquer outra causa no podem oferecer resistncia. A vulnerabilidade, seja em razo da idade, seja em razo do estado ou condio da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenes de terceiros quando no exercc io de sua sexualidade, so consideradas vulnerveis por no disporem de condies fsicas sicolgicas para manter relaes sexuais. (PRADO, 2010, p 624) O autor Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 408) entende que segunda parte do 1 . d o artigo 217-A do Cdigo Penal, levar a diferentes interpretaes do tipo penal, no que concerne definio do que seja qualquer outra causa que impossibilite a vtima de ofe er resistncia. 4.2 Objeto Jurdico O artigo 217-A busca resguardar o sadio desenvolvimento sexual das pessoas consi deradas pelo legislador como vulnerveis, tanto pela falta de maturidade em matria sexual, quanto por alguma enfermidade, doena mental ou alguma outra causa, ca paz de torn-las vulnerveis, tornando-se vtimas mais fceis de serem ludibriadas. Em relao ao bem jurdico, Csar Roberto Bitencourt elucida que: Na realidade, na hiptese de crime sexual contra vulnervel, no se pode falar em libe rdade sexual como bem jurdico protegido, pois s e reconhece que no h a plena dispon ibilidade do exerccio dessa liberdade, que exatamente o que caracteriza sua vulne rabilidade. Na verdade, a criminalizao da conduta descrita no art. 217-A procura

proteger a evoluo e o desenvolvimento normal da personalidade do menor, para, na s ua fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicolgicos, seu comporta mento sexual. (2010, p. 93)

No estupro de vulnervel busca-se resguardar o desenvolvimento normal da sexualida de. As conseqncias psicolgicas de um estupro, como sabemos, refletem de vrias maneir as na vida das vtimas sendo o trauma ainda maior quando estas so crianas, adolescen tes ou pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado. No caput do tipo penal, o bem da vida tutelado o desenvolvimento sexual do menor de quatorze anos, de acordo com o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, presumind o a lei, de maneira absoluta, que no possui a maturidade necessria para manter com liberdade relaes de natureza sexual. (2010, p. 409) No entanto, no pargrafo primeiro do sobredito dispositivo legal, vislumbramos a p roteo s pessoas que tambm so consideradas vulnerveis, que em razo de uma enfermidade deficincia mental, no possuem o discernimento necessrio para a prtica de atos sexua is. A parte final do pargrafo primeiro, por sua vez, protege a liberdade sexual da pe ssoa que independentemente de seu amadurecimento sexual, se acha impossibilitada , por qualquer outra razo, de opor-se a pratica da conjuno carnal impossibilitada, por qualquer outra razo, de opor-se a pratica da conjuno carnal. Rogrio Greco aponta como bens juridicamente protegidos a, liberdade, dignidade e o desenvolvimento sexual. (2010, p. 518) Para Luiz Regis Prado (2010, p. 623), busca-se preservar tambm a indenidade ou int angibilidade sexual das pessoas vulnerveis, assim entendidas aquelas que no tem su ficiente capacidade e discernimento para consentir de forma vlida no que se refer e a pratica de qualquer ato sexual. 4.3 Elementos do Tipo 4.3.1 Elemento objetivo A conduta tpica ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso diverso com men ores de 14 anos ou com as pessoas vulnerveis nos termos do 1 do artigo 217-A do Cdi go Penal. Difere-se do artigo 213, porque no crime de estupro contra vulnerveis no exige o e mprego de violncia ou grave ameaa, o crime estar configurado se o agente o pratica com menor de 14 anos ou pessoas vulnerveis, conforme dispe o 1 do artigo 217-A. sabido, que durante anos nossos Tribunais Superiores, analisava a presuno de violnc ia do artigo 224 do Cdigo Penal, a questo que se discutia era se a presuno tratava-s e de absoluta ou relativa. Em algumas decises, onde a vtima do estupro era menor de 14 anos e j possuam uma vid a promiscua os desembargadores afastavam a presuno de violncia. Para Guilherme de S ouza Nucci (2010, p 927) e Cezar Roberto Bitencourt (2010, 95), a criao do artigo 217-A no Cdigo Penal, e a substituio da presuno de violncia por vulnerabilidade, no o condo de sepultar esta presuno:

A cautela, nessa interpretao, se impe. A alterao da forma tpica de descrio do estup pessoa incapaz de consentir na relao sexual foi positiva, mas no houve descriminal izao da conduta. Ao contrrio, gerou elevao da pena. Portanto, tendo ocorrido simples inovao de redao do tipo, no h fora suficiente para alterar a realidade, nem tampouco debates havidos, h anos, nas cortes brasileiras, ao menos em relao presuno de viol a ser absoluta ou relativa quanto ao menor de 14 anos (...). Desse modo, continu amos a sustentar ser vivel debater a capacidade de consentimento de quem possua 1 2 ou 13 anos, no contexto do estupro de vulnervel. Havendo prova de plena capacid ade de entendimento da relao sexual (ex.: pessoa prostituda), no tendo ocorrido violn cia ou grave ameaa real, nem mesmo qualquer forma de pagamento, o que poderia con figurar o crime do art. 218-B, o fato pode ser atpico ou comportar desclassificao. Entretanto, manter relao sexual com pessoa menor de 12 anos, com cincia disso, pro

voca o surgimento da tipificao no art. 217-A, de modo absoluto, sem admisso de prov a em contrrio, para a tutela obrigatria da boa formao sexual da criana. (NUCCI, 2010, p. 927)

Segundo o autor, se a vitima tiver a idade inferior a 12 anos, no h o que se discu tir, o art. 217-A dever ser aplicado. Agora, o debate sobre o consentimento da v itima com 12 e 13 anos deve prosperar. O contexto social, a forma de criao, o con hecimento em matria sexual deve sopesar nas decises dos julgadores. Como a norma e ntrou em vigor h mais de um ano, algumas decises nos Tribunais Superiores no compar tilham esta idia, onde tem prevalecido que a vulnerabilidade absoluta, vejamos: Hb eas Corpus. Penal e Processual Penal. Estupro. Violncia Presumida. Carter Absoluto . 1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presuno de vi olncia de que trata o artigo 224, alnea a do Cdigo Penal absoluta. 2. A violncia pr mida foi eliminada pela Lei n. 12.015/09. A simples conjuno carnal com menor de qu atorze anos consubstancia crime de estupro. No se h mais de perquirir se houve ou no violncia. A lei consolidou de vez a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. O rdem indeferida. (STF-HC 101 .456-MG, 2 . T., Rel. Ministro Eros Grau, 09/03/2010, v.u.) Para o autor Cezar Roberto Bitencourt, temos duas espcies de vulnerabilidade, uma absoluta (menor de quatorze anos) e outra relativa (menor de dezoito). (2010, p. 90) O doutrinador Rogrio Greco e Luiz Regis Prado no compartilham desta mesma idia, par a eles, a idade da vtima trata-se de um critrio objetivo, o tipo no est em nenhum mo mento fazendo aluso a nenhum tipo de presuno, e sim, est categoricamente proibindo q ualquer pessoa de manter relacionamento sexual, ou ainda, praticar qualquer ato libidinoso diverso, com pessoa menor de 14 anos. (2010, p. 513 e p. 624 respecti vamente) Com o sabemos, constantemente veiculado nos meios de comunicao notcias de crimes se xuais perpetrados contra pessoas vulnerveis, como por exemplo, a pedofilia. A idi a primordial do art. 217-A consiste em punir com maior rigor estes criminosos. C omo a pena do estupro de vulnervel maior que o estupro descrito no art. 213 do Cdi go Penal, se o agente usar de violncia ou grave ameaa para obrigar menor de 14 ano s conjuno carnal, por exemplo, para Rogrio Greco, o art. 217-A, continua tendo apli cabilidade. (2010, p. 514) Neste mesmo exemplo, para Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 410), o agente respo nder pelo artigo 217-A, mesmo usando do emprego de violncia ou grave ameaa, uma vez que este absorve o crime previsto no artigo 213 do Cdigo Penal. Se o agente desconhecia que a garota era menor de 14 anos e mantm conjuno carnal co m ela, ocorrer erro de tipo, de acordo com as circunstancias em que o fato ocorre u, poder ocasionar atipicidade ou a desclassificao para o art. 213 do Cdigo Penal. (NUCCI, 2010, p. 932) Sendo o sujeito passivo pessoa vulnervel nos termos da lei, em razo da sua especialidade, o agente ser submetido a uma punio mais severa e, o emprego da violn cia ou grave ameaa ser valorada pelo juiz na fixao da pena, neste sentido Julio Fab brini Mirabete (2010, p. 410). Para o autor Julio Fabbrini Mirabete o artigo 217-A trata-se de um tipo misto cu mulativo da mesma forma do artigo 213 do Cdigo Penal vejamos: Entendemos tratar-se de tipo misto cumulativo, punindo-se num nico artigo conduta s distintas, a de ter conjuno carnal e a de praticar ato libidinoso com menor de 1 4 anos, ou outra pessoa vulnervel (1 ). A prtica de uma ou outra conduta configura o crime de estupro de vulnervel e a realizao de ambas constitui, em princpio, duas in fraes. (2010, p410)

Segundo este entendimento ser a situao ftica em que as aes forem realizadas, que demo straram a possibilidade da ocorrncia de crime nico, concurso material ou continuid ade delitiva.

Se os atos libidinosos praticados com pessoa vulnervel constiturem atos preparatrio s da conjuno carnal, estaremos perante de crime nico. Se, por ventura, o agente aps a conjuno carnal praticar com a vtima coito anal, comete dois crimes de estupro. ( MIRABETE, 2010, p. 411) Para a doutrina majoritria, tanto o artigo 217-A como o artigo 213 do Cdigo Pen al constituem tipos mistos alternativos, firmada no sentido de que a prat ica de uma ou duas condutas concomitantemente, ainda que de forma reiterada no m esmo contexto ftico, sempre configurar crime nico. (NUCCI, 2010, p. 927) A ausncia de discernimento e a incapacidade de oferecer resistncia para a prtica do ato sexual, prevista no 1 do artigo 217-A, deve-se a uma compreenso e vontade de m odo consciente, ou um a impossibilidade de exteriorizar seu dissenso atravs de at os visveis de averso ao comportamento do agente. (MIRABETE, 2010, p. 411) interessante observar que a lei no menciona estas impossibilidades descritas acim a, como decorrentes de uma condio da vtima imutvel ou provisria preexistente ou ser c ontingente e provisrio, devendo estar presentes no momento da consumao do crime. (M IRABETE, 2010, p. 411) A distino desta impossibilidade de oferecer resistncia prevista no dispositivo deve ser verificada em todos os casos concretos, tendo em vista o aumento significat ivo da pena no crime de estupro de vulnervel se este ficar constatado. Estando a vtima nos estados de supresso da conscincia ou da vontade, tais como, sob a ao de anestsicos, onde a mesma no ter conscincia ou vontade de praticar o ato, ou inda, encontrando-se a mesma amarrada e amordaada por ter sido vtima de um seqestro , tendo conscincia do ato, mas no possui condies de oferecer resistncia, nestes casos podemos observar as impossibilidades de resistncia descrita no 1 do artigo 217-A, pois as mesmas impedem de forma absoluta que a vtima resista ao estupro. (MIRABE TE, 2010, p. 411) Por outro lado, se a vtima conservar alguma capacidade de entendimento e autodete rminao e o autor utilizar do emprego de violncia ou grave ameaa para a prtica do estu pro, estar configurado o crime descrito no artigo 213 do Cdigo Penal. (MIRABETE, 2 010, p. 411) Conforme entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, (2010, p 390) a ltima parte do 1 do artigo 217-A, no exige que a incapacidade para oferecer resistncia realizao do to sexual, seja preexistente a conduta do agente, abarcando tambm a incapacidade que o prprio autor provoca na vtima com o intuito de facilitar o estupro, tornando assim, desnecessrio o emprego da violncia ou grave ameaa. Com o visto a violncia ou grave ameaa no fazem parte do tipo penal do artigo 217-A, mas mesmo estando presentes essas circunstncias o crime estar configurado, desde que a vtima seja considerada pessoa vulnervel, vejamos: Assim, deve-se ter por configurado o estupro de vulnervel tambm nos casos em que o agente emprega violncia, grave ameaa ou fraude para reduzir a vtima ao estado de a bsoluta impossibilidade de resistncia antes da pratica da conjuno carnal ou do ato libidinoso. o que pode ocorrer nas hipteses: do agente que, aps desferir um golpe violento na vtima, a amarra e a amordaa para ento estupra-la; da vtima que constrangida mediante grave ameaa a ingerir um potente narctico; do agente que sub - repticiamente insere na bebida da vtima o mesmo narctico; do mdico ou en fermeiro que, a pretexto de administrar um medicamento, injeta na vtima uma substn cia anestsica ou outra droga que lhe causa perda da conscincia etc. (MIRABETE, 20 10, p. 412) Agindo o autor de modo a reduzir a vitima ao estado de absoluta impossibilidade de resistncia, dever responder pelo artigo 217-A, em razo da pena cominada a este d elito. Responsabilizar o agente que dolosamente provoca essa incapacidade absoluta na vt ima com a sano mais leve aplicada para o crime de estupro, geraria uma punio injusta . Enquanto quem, aproveitando-se da vulnerabilidade da vtima responderia por estu pro de vulnervel, ambas as condutas devem ser tipificadas pelo artigo 217-A do Cdi go Penal, para que se alcance um tratamento punitivo equitativo. (MIRABETE, 2010 , p. 412)

4.3.2 Elemento subjetivo

O elemento subjetivo no artigo 217-A consiste no dolo, na vontade de praticar co njuno carnal ou ato libidinoso diverso, com menor de 14 anos ou pessoa vulnervel no s termos do 1 do mencionado artigo. Em relao ao autor deste crime necessrio que o mesmo tenha conscincia dessa condio d ima de vulnerabilidade. O equvoco do agente quanto idade, enfermidade ou doena men tal da vitima abrangida pelo dolo eventual. O erro, quanto a essas condies afasta o dolo, podendo se configurar outro crime (art. 213 C.P.), como destaca Julio F abbrini Mirabete (2010, p. 412) Para os doutrinadores Rogrio Greco e Cezar (2010, p. 520) Roberto Bitencourt (201 0, p. 99), o erro de tipo afasta o dolo e, sem dolo no h crime, ante a ausncia de pr eviso culposa. No estupro de vulnervel no h necessidade de nenhum fim especial, bastando a vontade do agente em obrigar a vitima a praticar as condutas descritas no tipo, em relao ao estupro descrito no art. 213, boa parte da doutrina defende ser necessria esta finalidade especfica, consistente na prtica da conjuno carnal. Para Fernando Capez (2010, p. 87), no se exige o elemento subjetivo do injusto co nsistente na finalidade de satisfazer a lascvia. Difere-se do elemento subjetivo do estupro descrito no art. 213, porque neste o doutrinador Guilherme de Souza N ucci (2010, p. 904), defende ser necessria a satisfao da lascvia, exigindo-se o elem ento subjetivo especfico. 4.4 Sujeitos do Crime 4.4.1 Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Em relao conjuno carnal no pode o agente ser do mesmo sexo do menor, em razo da impossibilidade do coito normal; o que no ocorr e na hiptese da pratica de ato libidinoso, estando configurado o crime de estupro de vulnervel independentemente do sexo do autor do delito, conforme Julio Fabbri ni Mirabete (2010, p. 409) e Rogrio Greco (2010, p. 519) Para Cezar Roberto Bitencourt, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime d e estupro de vulnervel, inclusive, pessoa do mesmo sexo. (2010, p. 94) 4.4.2 Sujeito passivo O sujeito passivo descrito no caput do delito de estupro de vulnervel o menor de quatorze anos, para o autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 409), em face da redao dada ao dispositivo legal, no existe mais a violncia presumida, ve jamos:

Diante da redao do art. 217-A, no h mais que se cogitar de presuno relativa de violn , configurando-se o crime na conjuno carnal ou ato libidinoso praticados com menor de 14 anos, ainda quando constatado, no caso concreto, ter ele discernimento e experincia nas questes sexuais. irrelevante tambm se o menor j foi corrompido ou ex erce a prostituio, porque se tutela a dignidade sexual da pessoa independentemente de qualquer juzo moral. Teremos a configurao do delito, com a prtica da conjuno carnal ou atos libidinosos di versos, realizados contra menores independentemente de experincia em relaes sexuais

, a rigor no vige mais a presuno relativa de violncia contra menores de 14 anos, par a o autor Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 388) No entanto no uma questo pacfica, para Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 94 a 96), Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 37) o legislador continuou lanando mo da violnc ia presumida, de modo, camuflado: A proteo conferida aos menores de quatorze anos, considerados vulnerveis, continuar a despertar debate doutrinrio e jurisprudencial. O nascimento de um tipo penal ind ito no tornar sepultada a discusso acerca do carter relativo ou absoluto da anterior presuno de violncia. (NUCCI, 2010, p. 37) Embora o legislador tenha optado por retirar do texto legal a expresso presuno rela tiva, o raciocnio que se inclinava o Supremo Tribunal Federal deve continuar prev alecendo. No h melhor mtodo do que analisar cada caso concreto, para verificar as c ondies pessoais de cada ofendido. No pargrafo primeiro do artigo 217-A, temos dois sujeitos passivos. Na primeira p arte do dispositivo o legislador protege as pessoas que possuem alguma enfermida de ou doena mental, capaz de priv-la do discernimento necessrio referentes s questes sexuais, devendo esta enfermidade ou doena mental ser devidamente examinada por p ercia psiquitrica competente, buscando - se aferir a ausncia deste discernimento pa ra a prtica de atos sexuais, no se tratando de uma presuno legal absoluta, conforme posicionamento de Mirabete (2010, 409), Rogrio Greco (2010, p. 519). Na segunda parte deste mesmo pargrafo referente ao crime de estupro contra vulnerv eis, esto s pessoas que se encontram incapacitadas de oferecer resistncia a pratica do ato sexual por qualquer outra razo, que no estas j mencionadas (menor de 14 ano s, enfermidade ou doena mental). A causa capaz de impossibilitar a vtima a oferecer resistncia a pratica do ato sex ual, no entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, deve ser: Causa que impossibilita a vtima de oferecer resistncia deve ser entendida como aqu ela que torna desnecessrio ao agente o emprego de violncia ou grave ameaa como meio para a consumao do delito, embora este possa ocorrer. A ultima formula legal abra nge tanto as pessoas que se encontram em estados permanentes ou episdios de supre sso de conscincia ou vontade (coma, desmaio, anestesia, hipnose etc.) como aquelas que, embora presente o dissenso interior, se encontram incapacitadas de atuar a sua vontade de se opor a conduta do agente (hemiplegia, drogas que paralisam et c). (2010, p. 410)

So causas em que a vtima por mais que queira oferecer resistncia, no possua condio f cas nem psicolgicas para faz-lo.

4.5 Consumao e Tentativa

A consumao prevista na primeira parte do art. 217-A dar-se- com a conjuno carnal, no endo necessrio a introduo total, rompimento do hmen, nem a necessidade de ocorre r a ejaculao. (GRECO, 2010, p. 518 e BITENCOURT, 2010, p. 101) No que se refere prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, a consumao se d r no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vtima, no i mportando o consentimento da vtima a realizao do ato. (GRECO, 2010. p. 519) O consenso da vitima a prtica do ato, faz-se consumar o delito, pois no tem nenhum a relevncia jurdica para fins de tipificao do crime, em virtude da lei ter adotado o critrio cronolgico. (PRADO, 2010, p. 624) A tentativa possvel em ambas as condutas do tipo penal, por tratar- se de crime p lurissubsistente. Para a constatao da tentativa faz-se necessrio que as circunstanc

ias mostrem nitidamente o desgnio do agente em praticar os atos sexuais com a pes soa vulnervel. Estaremos diante de uma hiptese de tentativa, segundo Julio Fabbrini Mirabete (20 10, p. 412), quando: H tentativa, por exemplo, se o agente proferiu a grave ameaa ao menor para que se submete-se aos atos libidinosos, mas este logrou fugir; s e o agente e a menor de 14 anos so surpreendidos, j despidos, no interior de um motel, quando s e preparavam para a pratica dos atos sexuais etc. Para a caracterizao da tentativa necessrio que o agente tenha usado de violncia cont ra a vtima, com o intuito de constrang-la a pratica da conjuno carnal ou outros atos libidinosos. A desistncia voluntria ser possvel, desde que esta ocorra antes de qualquer prtica li bidinosa. 5 QUALIFICADORAS 5.1 Estupro Qualificado Pela Idade da Vtima Nos pargrafos 1 e 2 do artigo 213 temos as formas qualificadas do estupro, tais com o, idade da vitima, leso grave ou morte. A qualificadora descrita no pargrafo primeiro dispe sobre a idade da vtima, sendo esta menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos, a pena cominad a ser de oito a doze anos de recluso, Julio Fabbrini Mirabete ao comentar esta qua lificadora dispe que: H erro evidente na redao do dispositivo que se refere ao menor de 18 ou maior de 14 anos. O equivoco no prejudica a aplicao da norma. Justifica-se a pena mais grave em razo da presuno legal de que o adolescente nessa faixa etria, embora se lhe reconhea certa liberdade sexual, ainda mais vulnervel do que o adulto aos crimes sexuais e por vezes mais danosos so os efeitos sobre a s ua personalidade em formao. (2010, p. 393)

A conjuno aditiva correta nesta redao menor de 18 e maior de14 anos, pois a inteno legislador foi qualificar o crime para as pessoas na faixa etria de 18 a 14 anos, ou seja, as pessoas com 17 anos onze meses e vinte nove dias e as com quatorze anos e um dia. Pois os menores de dezoito anos correspondem a todas as pessoas de 18 anos at o recm-nascido e os maiores de quatorze anos seriam todas as pessoas acima desta idade, desta forma a qualificadora abrangeria todas as idades. Da forma que a qualificadora est redigida no texto legal, a mesma deveria ser apl icada a todas as pessoas indistintamente e no esse o sentido da lei. Ocorrendo a morte da vtima, a punio do agente ser nos termos do artigo 213, 2 , pena 2 a 30 anos de recluso, devendo o juiz ao arbitrar a pena considerar a hiptese da vtima ser maior de 14 e menor de 18 anos. (MIRABETE, 2010, p. 393) A ocorrncia, porm, do resultado morte determina a punio do agente nos termos do 2 , d vendo o juiz considerar na aplicao da pena a circunstancia de ser a vitima maior d e 14 e menor de 18 anos. (MIRABETE, 2010, p. 393) 5.2 Estupro Qualificado Por Leso Grave ou Morte Conforme alterao legislativa trazida pela lei 12.015/09, para a incidncia das quali ficadoras, necessria que a leso grave e a morte decorram da conduta do agente, nes te sentido Julio Fabbrini Mirabte (2010, p. 393) e Guilherme de Souza Nucci. (20

10, p. 916) Na lei anterior o tratamento jurdico dado s qualificadoras era diverso, as qualifi cadoras estavam descritas no art. 223 do Cdigo Penal, a leso grave deveria decorre r da violncia e a morte decorrer do fato, o que, para parte da doutrina, determina va tratamento diferenciado entre as qualificadoras com relao ao nexo causal, segund o Julio Fabbrini Mirabete.(2010, p. 394) Na redao da antiga sistemtica do Cdigo Penal, se formaram duas posies doutrinrias a peito das qualificadoras no crime de estupro. A corrente que se inclinava no sen tido de que qualificadora no seria aplicada, nos casos em que a leso grave no deriv asse da violncia, mas sim da grave ameaa empregada pelo agente. O autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 394), nos traz duas situaes que ilustram estas hipteses, vejamos: Se a vtima ao ser ameaada, sofre um enfarte, a leso correspondente no ense java a incidncia da qualificadora porque no decorrente da violncia; mas, s e lhe advm a morte, o estupro seria qualificado, porque, embora inexisten te a violncia, resultou ela do fato. Da mesma forma fazendo o agente co m que a vtima ingira, sem perceber, um narctico violento, para adormec-la e, assim, viabilizar a prtica dos atos sexuais violentos, causando-lhe a morte, o xito letal deveria ser atribudo porque decorrente do fato, m as se o resultado fosse leso grave, responderia ele por estupro simples em co ncurso com o outro crime (leso culposa). Demonstrando o tratamento diferenciado para a ocorrncia da leso grave e a morte. P or outro lado, outra parte da doutrina sustentava que no deveria ser dispensado t ratamento diferenciado para a leso grave ou a morte, a despeito da redao do disposi tivo e a qualificadora incidiria todas s vezes, que as mesmas decorressem da violn cia empregada pelo agente na pratica do delito. Apesar da lei 12.015/09 estabelecer que a leso grave e a morte devem decorrer da conduta do agente, buscando extinguir o tratamento diferenciado vigente em relao a este dois resultados que qualificam o estupro, a divergncia em torno da qualific adora no foi de toda sepultada. O autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 394), entende que o termo conduta desc rita nos pargrafos do artigo 213, refere-se lei a conduta do estupro, descrito no caput e disciplinado no dispositivo, e no a toda e qualquer conduta. Destarte, ao vincular a conduta ao resultado qualificador, houve uma ampliao em face da lei ant erior em relao leso corporal, decorrente da violncia e uma restrio quanto morte, erivava do fato passando a resultar da conduta do agente a consumao do estupro. Para a incidncia da qualificadora necessrio que haja liame subjetivo entre a condu ta do agente e a leso grave ou morte da vtima. Segundo Julio Fabbrini Mirabete, o estupro ser qualificado por meio da conduta do agente e, tambm pela grave ameaa ou violncia empregada pelo autor, vejamos: Diante da nova disciplina da matria, portanto, exige a lei que haja nexo causal e ntre a leso grave ou morte e a conduta praticada pelo agente dirigida realizao do e stupro. Evidentemente, qualifica o estupro a leso ou a morte decorrente da violnci a empregada no constrangimento vitima, da conjuno carnal ou do ato libidinoso prat icado. No h dvida de que se deve reconhecer a qualificadora tambm na hiptese de leso u morte que resulte da grave ameaa ou, em geral, da conduta dirigida consumao do es tupro, abrangidos os meios utilizados na execuo do delito. Assim, se em razo da gra ve ameaa feita pelo agente a vitima sofre leso grave ou morre ao saltar do veiculo em que ambos se encontram, na tentativa de fuga, deve-se reconhecer a forma qua lificada. Da mesma forma, se a leso ou morte decorre do golpe desferido na vtima p ara facilitar o estupro ou do ato libidinosos praticado, consistente, por exempl o, na introduo de um objeto no corpo da vitima, deve ele responder por estupro qua lificado. (MIRABETE, 2010, p. 394-395) Segundo o autor afirmar que por conduta se deva entender toda a atuao criminosa do agente no contexto do fato, no parece ser o entendimento mais adequado, pois ampli aria a aplicabilidade das qualificadoras. Segundo este entendimento, se o agente ao praticar um estupro, decide por motivo diverso, matar a vtima, responderia po

r estupro qualificado e no por estupro em concurso com homicdio. (MIRABETE, 2010, p. 395) O revogado artigo 223 versava que: Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso de quatro a doze anos. Pargrafo nico - se do fato resulta a morte: Pena - recluso de doze a vinte e cinco anos De forma majoritria predominava da doutrina que no havia tratamento diferenciado entre as qualificadoras. Para a configurao do estupro qualificado, exigia-se que entre as qualificadoras. Para a configurao do estupro qualificado, exigia-se que admitia concurso de crimes, quan do a leso corporal no decorresse da violncia, respondendo o agente por estupro e le so, ou estupro e homicdio. (MIRABETE, 2010, p. 394) Para o reconhecimento do estupro qualificado importante observar de igual modo o elemento subjetivo. Conforme estabelece o artigo 19 do Cdigo Penal, pelo resultad o que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao me nos culposamente, Portanto, se no h culpa e a morte ou a leso decorre de fato fortuit o ou fora maior afasta - se a qualificadora, por tratar-se de crime qualificado pelo resultado. Porm, se ao praticar o estupro o agente culposamente causar a morte ou leso grave na vtima, configura-se o estupro qualificado. (MIRA BETE, 2010, p. 395) Importante destacar que a nova redao dada ao artigo 213 do Cdigo Penal, no soluciono u as controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais existentes em relao leso grave ou m rte da vtima, quando o agente as pratica com dolo, direto ou eventual, porque, a e xemplo da lei anterior, no expressa em relao ao elemento subjetivo exigido em r elao ao resultado que qualifica o estupro . (MIRABETE, 2010, p. 395) Ainda segundo o posicionamento do autor Julio Fabbrini Mirabete(2010, 396/397), ocorrendo leso grave ou morte em um crime sexual tentado, decidia --se que, result ando a leso grave da violncia empregada para a pratica do crime sexual, ocorria tentativa qualificada. O que permitia uma pena mnima cominada tentativa de estup ro qualificado inferior, aquela prevista na hiptese de leso corporal seguida de m orte, por exemplo. Segundo este entendimento, a soluo mais adequada seria aquela que levasse em cont a a morte ou leso grave decorrente da violncia ou do fato e, no do crime, aplicando -se o artigo 223 (revogado), sem diminuio ainda que no o crime no se consumasse. Oc orre que, embora elevando o legislador as penas cominadas para o estupro qualific ado, a pena mnima prevista para a hiptese do estupro tentado com resultado morte i dntica a cominada para a leso corporal seguida de morte, de apenas 4 anos. 5.3 Formas Qualificadas do Estupro Contra Vulnervel As qualificadoras do estupro de vulnervel esto previstas nos pargrafos 3 e 4 do artig o 217-A do Cdigo Penal. Conforme dispe os referidos pargrafos, incidir a qualificado ra se da conduta caracterizar leso corporal de natureza grave, ou morte, hipteses em que se prev pena de 10 a 20 anos e 12 a30 anos de recluso, respectivamente. (MI RABETE, 2010, p. 413) Para a incidncia das qualificadoras descritas nos pargrafos 3 e 4 do artigo 217-A, ecessrio que entre a leso grave ou a morte e a conduta do agente haja o nexo de ca usalidade, a leso ou a morte ocorreu em razo dos meios empregados pelo agente n a prtica do delito, em um mesmo contexto ftico. (MIRABETE, 2010, p. 413). A violncia ou grave ameaa do estupro de vulnervel est inserida no novo diploma legal e, pode gerar a incidia da qualificadora, de acordo com o entendimento do autor Guilherme de Souza Nucci. (2010, p. 916) No ser toda conduta do agente durante a consumao do delito que ser configurada como q ualificadora, mas sim aquelas que esto relacionadas prtica delituosa. (MIRABETE, 2 010, p. 413) Neste sentido, se o agente no intuito de vencer a resistncia oferecida pela vtima a prtica do ato, causa-lhe uma leso grave, morte ou introduz objeto no corpo da vi tima, o crime qualificado. (MIRABETE, 2010, p. 413) Contudo, o agente responder por concurso material se, durante as prticas libidino sas, decide por qualquer motivo m atar a vtima, praticando conduta diversa

de homicdio. (MIRABETE,2010, p. 413) Ressalte-se, conforme j observado anteriormente, que a lei no se refere ao evento lesivo decorrente do fato, como previa a lei anterior nos crimes de estupro e at entado violento ao pudor qualificado por morte (art. 223, pargrafo nico do C.P.), frmula mais abrangente que mesmo assim era interpreta da restritivamente. Aplicam-se ao estupro de vulnervel as causas de aumento previstas no artigo 226 e no artigo 234-A, III e IV. 6 CONCURSO DE CRIMES

Temos posies divergentes na doutrina em razo da admissibilidade de concurso de crim es, na nova redao dada ao artigo 213 do Cdigo Penal. Para alguns doutrinadores, por tratar-se de um tipo misto cumulativo, por ter du as condutas e, consequentemente dois crimes, haver concurso. Em contrapartida, outra parte da doutrina se inclina no sentido de que o arti go 213 do Cdigo Penal trata-se de um tipo misto alternativo, so duas condutas, ma s a pratica de apenas uma, ou as duas condutas em uma mesma situao ftica, configura crime nico. 6.1 Concurso Formal Para os que consideram o artigo 213 um tipo misto cumulativo, ser cabvel o concur so de crimes no estupro, tanto na hiptese de conjuno carnal como na prtica de qualqu er ato libidinoso praticado pelo agente. Neste sentido, o crime nico estar configu rado, somente quando os atos libidinosos praticados pelo agente serem atos prepa ratrios para a conjuno carnal. Quando, porm a conjuno carnal e os atos libidinosos praticados pelo agente, no const ituem meros atos preparatrios, responder por mais de um tipo penal em concurso ou em continuidade delitiva, pois agindo o agente com inteno diversa, para esta corre nte, pratica duas condutas e deve responder por dois crimes. Para Mirabete, se o agente repetir a pratica da conjuno carnal violenta, de igual modo, no se configu rar crime nico, vejamos: Praticados somente atos libidinosos, mas autnomos, em momentos diversos, um aps a consumao do outro, no h crime nico, mas concurso de infraes, podendo-se reconhecer, forme o caso, a continuidade delitiva. O mesmo ocorre na repetio da conjuno carnal c ontra a mesma vtima. (MIRABETE, 2010, p. 398)

Na nova redao dada ao crime de estupro s duas condutas, qual seja, a conjuno carnal e a pratica de atos libidinosos, so descritas no mesmo tipo penal e, ambas constit uem estupro, sendo, neste caso, para esta corrente doutrinria, um bice a mais para se admitir a continuidade delitiva, uma vez que ambas as condutas, constituem m odalidades de estupro. Se uma pessoa que sabe estar contaminada de doena venrea, comete o crime de estupr o responde por dois delitos em concurso formal, estupro e perigo de contgio de mo lstia venrea, esta regra, todavia s tem aplicao se a molstia no for efetivamente tra itida. Com efeito, de acordo com o artigo 234-A, inciso IV, com a redao dada pela Lei n . 1 2.015/09 se houver a transmisso da molstia venrea, aplica-se apenas o crime de estu pro, com um aumento de um sexto at a metade da pena em razo da efetiva transmisso d a doena. A contrario sensu, os doutrinadores que consideram o crime de estupro um tipo mi sto alternativo, no admite a configurao de concurso de crime, ainda que o agente pr atique mais de uma conduta, no mesmo contexto ftico, sempre estarem os diante de

um crime nico. 6.2 Concurso Material Nos moldes do artigo 69 do Cdigo Penal, existir concurso material quando o agente, por mais de uma ao ou omisso, executa duas ou mais condutas tipificadas com o crim e. O concurso material poder ser aplicado entre estupros cometidos reiteradamente, q uando os requisitos do art. 71 do CP no estiverem presentes, conforme ressalta Gui lherme de Souza Nucci. (2010, p. 915) Configura-se o concurso material quando o agente, aps a consumao do estupro pratica outro delito, como homicdio ou leso corporal grave, se estes derivar da conduta d o agente para a consumao do estupro, consuma-se o estupro qualificado. No a mais falar em concurso material no delito de estupro, para os que entendem t ratar-se de um tipo misto alternativo, neste sentido: Na anterior redao do Cdigo Penal, os crimes dos arts. 213 e 214 eram considerados d e espcies diferentes, segundo doutrina e jurisprudncia majoritria, de forma que pod eria haver concurso material entre as infraes. Se o agente, exemplificando, mantiv esse conjuno carnal e, em seguida, coito anal com a vitima, configurados estariam dois crimes hediondos em concurso material. O advento da Lei n . 12.015/09, unific ando o estupro e o atentado violento ao pudor, na figura do art. 213, faz desapa recer o concurso material entre a conjuno carnal forada e outro ato libidinoso, igualmente forado, contra a mesma vtima, no mesmo local e hora. O tipo misto al ternativo, constituindo crime nico a prtica de qualquer seqncia de atos libidinosos (incluindo, por bvio, a conjuno carnal). (NUCCI, 2010. p. 912) Ainda segundo este posicionamento, se configurado o concurso material dos artigo s 213 e 214, antes da vigncia da Lei n . 12.015/09, cabe ao juiz da execuo penal, em f ace da lei penal benfica ora existente, unificar as penas, reconhecendo, se prese ntes os requisitos do art. 71, o crime continuado (NUCCI, 2010, p. 913) 6.3 Continuidade Delitiva

Outra modalidade de concurso de crimes a continuidade delitiva, prevista no arti go 71 do Cdigo Penal, consistente em verdadeiro benefcio dado ao agente, desde que presentes alguns requisitos, quais sejam: prtica de crimes da mesma espcie, nas m esmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, vejamos: AO PE AL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstncias de tempo, modo e l ocal. Crimes da mesma espcie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidad e. Supervenincia da Lei n . 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benfica. Art . 5 , XL, da Constituio Federal. HC concedido. Concesso de ord em de ofcio para fins d e progresso de regime. A edio da Lei n . 1 2.015/09 torne possvel o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudo r, quando praticados nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local e contra a m esma vtima. (STF HC 86.110/SP, 2 T., rel. Min. Cezar Peluso, 02.03.2010, v.u.) Antes do advento da Lei n . 12.015/09 os crimes de estupro e atentado violento ao pudor no eram considerados da mesma espcie, mas, to somente, do mesmo gnero, razo pel a qual no se caracterizava a continuidade delitiva. Ocorre que, devido s alteraes emolduradas com a nova redao dada ao Cdigo Penal, tais iguras tpicas foram unificadas em um s dispositivo legal (art. 213, do Cdigo Penal) , que recebeu simplesmente a denominao de estupro. Assim sendo, nada mais se discut e em relao impossibilidade de aplicao da continuidade delitiva em casos de crimes se xuais, sendo perfeitamente possvel e at corriqueira sua caracterizao nos casos concr etos.

A possibilidade de continuidade delitiva no estupro quando a vtima submetida conj uno carnal e prtica de outros atos libidinosos, tanto na redao atual, como na reda ogada do dispositivo, sempre suscitou divergncias doutrinrias. Para Guilherme de Souza Nucci: Surge o delito continuado, quando se puder detectar a sucessividade das aes no tem po, podendo-se, tambm, captar mais de uma leso ao bem jurdico tutelado. O crime con tinuado uma fico, criada em favor do ru, buscando uma justa aplicao da pena, quando e observa a prtica de vrias aes, separadas no tempo, mas com proximidade suficiente para se supor serem umas continuaes das outras. Pode dar-se no contexto do estupro . (2010, p. 915) Admite-se a possibilidade de estupro continuado quando o agente estupra a mulher , usando de violncia moral e, aps alguns dias, retorna e novamente a estupra, usan do de violncia moral contra a vtima que, por ter seu filho na mira do agente, se s ubmete ao ato sexual. necessrio que o constrangimento seja realizado em datas div ersas. (NUCCI, 2010, p. 915) Antes da alterao legislativa no delito de estupro, prevalecia na doutrina a no apl icabilidade da continuidade delitiva, uma vez que o estupro e o atentado violent o ao pudor no eram crimes da mesma espcie, pois, enquanto neste a lei protegia a p rpria inviolabilidade carnal, naquele o bem jurdico objeto da tutela penal era a l iberdade sexual no sentido estrito. (MIRABETE, 2010, p. 398) Quando o pai estupra sucessivamente a filha em datas diversas, temos crime conti nuado de estupro, em que o juiz aplica uma s pena aumentada de um sexto a dois te ro (art. 71 do C.P.). Nesta hiptese, como o agente pai da vtima, existe ainda um au mento de metade da pena previsto no art. 226, inciso II do Cdigo Penal. Por outro lado, mesmo tipificados em artigos distintos, havia pondervel corrente jurisprudencial que admitia a continuidade, argumentando que apesar de serem cri mes distintos, eram delitos da mesma espcie. 7. CRIMES HEDIONDOS Com previso expressa na Lei dos crimes hediondos, o estupro, atentado violento ao pudor e suas formas qualificadas, assim como os demais delitos elencados no art igo 1 na Lei n . 8.072/90 so considerados hediondos, devido a sua periculosidade e r eprovabilidade social. Com o j vimos o artigo 214 do Cdigo Penal passou a fazer parte do novo crime de es tupro. A Lei n . 12.015/09 revogou os artigos 214, 216, 223 e 224 do CP. Para Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 914), o aumento de metade da pena previs ta no artigo 9 da Lei n . 8.072/90, no subsiste mais porque o artigo 224 do Cdigo Pen al, como visto, foi revogado pela Lei n . 12.015/09, o qual referia - se ao aument o de pena nas hipteses legais: Com a supervenincia da Lei n . 12.015/09, foi revogada a majorante prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, no sendo mais admissvel sua aplicao para fatos poster iores sua edio (REsp1.102.005-SC, 5 . T., Rel. Felix Fischer, 29/09/2009, v.u.). Com o a majorante disposta no artigo 9 da Lei n . 8.072/90 no tem mais aplicabilidad e, parte da doutrina acena que em razo do artigo 5 , inciso XL da Constituio Federal, torna-se imperiosa a aplicao retroativa da lei penal benfica, em cumpri mento a uma ordem constitucional. (NUCCI, 2010, p. 914) Ocorre que, no em todos os casos concretos que a lei atual mais benfica ao agente. Se, na situao ftica o juiz entender ser aplicvel o aumento de pena previsto no arti go 9 da lei dos crimes hediondos, com base do art. 224 do CP, por exemplo, sendo a vtima menor de quatorze anos (conforme a legislao anterior); a pena cominada seri a de nove anos, acima do que dispe o art. 217-A, oito anos a anterior neste caso seria mais gravosa do que a atual. Por sua vez se no caso concreto o juiz no entendesse aplicvel a presuno de violncia, por importar em bis in idem, a pena seria de seis anos, mais benfica que a legisl

ao atual, a situao ftica que ir avaliar ser ou no a hiptese de retroatividade da le Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/09, dentre outras alteraes criou o del ito de estupro de vulnervel, que se caracteriza pela prtica de qualquer ato libidi noso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental , no tenha o necessrio discernimento ou no possa oferecer resistncia. Frisou-se que o novel diploma tambm revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipteses de violnc ia presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnervel, c om pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presuno, sendo inser ido tipo penal especfico para tais situaes. Em seguida esclareceu-se, contudo, que a situao do paciente no fora alcanada pelas mudanas promovidas pelo novo diploma, j q e a conduta passara a ser tratada com mais rigor sendo incabvel a retroatividade da lei penal mais gravosa. Considerou-se, por fim, que o acrdo impugnado es taria em consonncia com a jurisprudncia desta Corte (HC, 99.993-SP, 2 T., rel. Joaq uim Barbosa, 24/11/2009, v.u., grifamos). Para que o art. 217-A tenha aplicabilidade, deve-se analisar de forma pormenoriz ada cada situao, porque como vimos, nos casos em que a presuno prevista no revogado artigo 224 do Cdigo Penal, no incidir, por entender o magistrado no ser aplicvel ao caso, a lei atual torna-se mais prejudicial ao agente. Em relao ao atentado violento ao pudor e o estupro com violncia presumida descrito no revogado art. 224 do Cdigo Penal, existia uma divergncia na doutrina, se estes deveriam ser considerados crimes hediondos. O doutrinador Fernando Capez (2010, 50), se inclinava para a sua assertiva, vejamos: Entendamos que tambm possuam essa natureza, pois a lei no fazia nem autorizava qualq uer distino entre as formas de violncias. Com efeito, submeter uma criana de 9 anos conjuno carnal, seduzindo-a com doces e brinquedos, no nos parecia ser uma conduta menos grave que empregar violncia real contra um adulto. Ambas as formas eram, na realidade e na letra da lei, crimes hediondos. Nesse sentido, vinham se manifes tando os Tribunais Superiores. (CAPEZ, 2010, p. 50)

No vislumbrando diferenas entre a violncia real e a violncia presumida, ambas possue m suas gravidades, devendo-se levar em conta que as crianas so vtimas mais fceis de serem ludibriadas. (MIRABETE, 2010) A violncia presumida prevista no artigo 224 foi revogada e o artigo217-A do Cdigo Penal, trouxe a terminologia estupro de vulnervel, consistindo um delito autnomo, com sanes prprias, inclusive com a previso de formas qualificadas. (CAPEZ, 2010, p. 51) Para Fernando Capez (2010, p. 51), a Lei n .12.015/09 sepultou os debates sobre a violncia presumida no estupro, e conseqentemente alterou a Lei n . 8.072/90, conside rando tanto o estupro, quanto o estupro de vulnervel e suas formas qualificadas, crimes hediondos. A progresso de regimes para os crimes hediondos era inicialmente vedada, por prev iso expressa na Lei, com a promulgao da lei 11.464/07, a progresso de regimes passou a ser admitidos aos crimes hediondos e equiparados (art. 2 , 1 ). 8. PENA E AO PENAL

O caput do artigo 213 versa que a pena cominada ao estupro corresponde de seis a d ez anos de recluso. Ocorrendo leso grave e sendo a vtima menor de dezoito anos, oit o a doze anos de recluso. Se da conduta resultar a morte da vtima, doze a trinta a nos de recluso. Diferente do que versava a regra anterior, hoje, em virtude das alteraes trazidas pela Lei n . 12.015/09, a exceo que existia anteriormente passou a ser a regra, ou s eja, a ao penal pblica condicionada representao, admitida anteriormente nas situae que a vtima ou seu representante legal no dispusesse de condies financeiras para cus tear a ao penal sem o prejuzo de sua prpria subsistncia ou de sua famlia, agora, a a regra.

O artigo 225 do Cdigo Penal versa que: Art. 225 - Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se median te ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico - Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada s e a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.

Conforme descrito no caput do artigo 225, a ao nos crimes contra a liberdade sexual (estupro, violao sexual mediante fraude e assdio sexual), e nos crimes contra vulne rvel (estupro de vulnervel, satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adoles te, favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel), ser penal pblica condicionada a representao. Como regra geral a ao ser pblica condicionada representao, respeitando-se a intimid da vtima, cabendo a vtima a deciso. Porm a ao ser pblica incondicionada, quando a for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, segundo o pargrafo nico do mesmo disposit ivo. Segundo o autor Rogrio Greco (2010, p. 462/463), a Smula n . 608 do Supremo Tribunal Federal ainda tem aplicabilidade: Em que pese a nova redao legal, entendemos ainda ser aplicvel a Smula n . 608 do Supre mo Tribunal Federal, que diz: Smula 608. No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o d elito de estupro for cometido com o emprego de violncia real, a ao penal ser de inic iativa pblica incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposies conti das no art. 225 do Cdigo Penal, somente se exigindo a representao do (a) ofendido ( a) nas hipteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaa. Para o autor toda vez que houver violncia real, a Smula 608 do Supremo, dever ser a plicada e, a representao do ofendido somente seria necessria se o crime for cometid o com o emprego de grave ameaa. Entendimento diverso:

Elimina-se a Smula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de pessoa adulta, a inda que cometido com violncia, a ao pblica condicionada representao. Lembremos s l smula fruto de Poltica Criminal, com o objetivo de proteger a mulher estuprada, com receio de alertar os rgos de segurana, em especial, para no sofrer preconceito e ser vtima de gracejos inadequados. (...) unificaram-se o estupro e o atentado vi olento ao pudor e conferiu-se legitimidade ao Ministrio Pblico para a ao penal, desd e que a vtima concorde em representar. (NUCCI, 2010, p. 63) Aps o advento da Lei n . 12.015/09, a smula 608 no deve ter aplicabilidade, pois a le i conferiu legitimidade ao Ministrio Pblico para a ao penal, desde que a vtima repres ente. Fato interessante que no existe regra dizendo que a ao incondicionada se o autor do crime for ascendente, tutor ou curador. Assim, se o pai estupra a filha de 19 a nos a ao penal depende de representao da vtima. A nova redao do artigo 225 do Cdigo Penal passa a idia de que tambm no estupro qualif icado pela leso grave ou morte, a ao penal depende de representao. A procuradoria Ger al da Repblica, entretanto, ingressou com ADIN4301, a fim de que o Supremo Tribun al Federal declare que a exigncia de representao nesses casos fere os princpios da d ignidade da pessoa humana e da proibio da proteo deficiente por parte do Estado, de modo que em relao s figuras qualificadas a ao deve ser incondicionada. (STF, ADI 4301 -3/600) O casamento da vtima com o estuprador at alguns anos extinguia a punibilidade e em alguns casos, at mesmo o casamento com terceiro extinguia a punibilidade do estu

prador. Tais dispositivos j no se encontram em vigor desde que a Lei n . 11.106/05 revogou os incisos, VII e VIII do artigo 107 do Cdigo Penal. Ocorre que, como a ao penal era privada o casamento da vtima com o estuprador antes da condenao, passou a ser interpretada como perdo do ofendido, o que no mais possve , porque o perdo do ofendido instituto exclusivo da ao privada e atualmente a ao pen l sempre pblica no crime de estupro. Em suma, o casamento nos dias de hoje no gera nenhum efeito.

CONCLUSO

Conclui-se que, a juno dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tem lev antado vrias divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. No tocante ao sujeito ativo do estupro a lei foi inovadora, admitindo que a mulh er, assim como o homem possam figurar no plano ativo, o que j vinha sido consider ado pela doutrina e jurisprudncia, nos casos de coautoria e participao deste delito . Quanto ao concurso de crimes doutrina divide-se em razo do tipo penal ser um ti po misto cumulativo, onde se admite o concurso de crimes, o que no aceito para os doutrinadores que consideram o artigo 213 como um tipo misto alternativo. Verifica-se assim, que a presuno de violncia foi expressamente revogada pela Lei n . 12.015/09, criando-se um delito autnomo com a nomenclatura Estupro de Vulnervel, art . 217-A do Cdigo Penal. Para a doutrina esta presuno no foi de toda sepultada, deven do levar em considerao as situaes fticas em que o delito se concretizou e no represen ao da vtima, exceo quando a vtima tratar-se de pessoa vulnervel ou menor de 14 anos. istindo um debate em relao leso grave ou morte, que neste impossibilita a vtima de r epresentar, favorecendo a impunidade.

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ANEXOS

Anexo 1: Projeto de Pesquisa