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Fontes do Direito

Fontes do direito é a expressão metafórica utilizada para descrever os modos de


formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento[1].

Índice
1 Conceito

2 Fontes Materiais

3 Fontes Formais

3.1 Fontes formais próprias e impróprias

3.2 Fontes formais estatais e não-estatais

3.3 Fontes formais principais e acessórias

4 Referências

Conceito
O termo fontes do direito permite a enunciação de definições distintas [2]. A
própria palavra fonte remete-nos imediatamente à imagem de aguá jorrando da terra,
conforme provém do significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem
de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. No entanto, serve como resposta a
indagações básicas, quais sejam: De onde surge o direito? Onde podemos encontrá-lo?
Qual a materialização de seus enunciados? Dentre outras. A metáfora adquire maior
relevância com o movimento de codificação do direito vivido pelos sistemas europeus,
desde o século XIX, já que o direito legislado passa a ter valor significativo[3].

Como explica Vitor Frederico Kümpel[4], as fontes de direito são as formas de


expressão do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e
reconhecimento das normas jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser
entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii) repositório de onde é possível
extrair informações e o próprio conhecimento sobre o direito[5].

Nesse sentido, interessante é a construção do argumento de Tercio Sampaio


Ferraz Junior[6] a respeito da diferenciação entre fontes formais e materiais do direito. O
autor inicia o tópico fontes do direito com o seguinte subtítulo: uma teoria a serviço da
racionalização do estado liberal, pois se o ordenamento jurídico é concebido como um
sistema, podem sim existir antinomias e lacunas que provêm do problema dos centros
produtores de suas normas, bem como de sua unidade e pluralidade. A própria teoria das
fontes do direito implica em reconhecer que o direito não é um dado posto e sim uma
construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já que o reconhecimento
do direito como uma construção cultural humana não exclui seu aspecto formal posto,
ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde com a própria obra.

Porém, mesmo sendo uma dicotomia presente na doutrina, a distinção entre


fontes formais e materiais faz com que a ideia de ordenamento jurídico como unidade
fique ameaçada. A discussão teórica das fontes do direito também faz nascer problemas
de legitimação do próprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte
formalmente reconhecida, como uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que
seria espúria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse ao
espírito do povo em determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz
com que a importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que
serviriam apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a
material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum
elemento material seria reconhecido como válido.

Fontes Materiais
De acordo com Dimitri Dimoulis[7], fontes materiais são os fatores que criam o
direito, dando origem aos dispositivos válidos, sendo assim, todas as autoridades,
pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada
sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razões últimas da existência
de determinadas normas jurídicas ou mesmo do próprio direito, sendo a busca de tais
causas mais filosófica do que jurídica. A idéia de fonte material liga-se às razões
últimas, motivos lógicos ou morais, que guiaram o legislador, condições lógicas e éticas
do fenômeno jurídico que constituem objeto da sociologia jurídica[8].

Por esta razão, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificação de fontes


materiais é controvertida, em função do conflito que existe entre as teorias
funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o
direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito social
analisam o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta
razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia
do direito.

De forma mais ampla, na linha argumentativa de Vitor Kümpel [9] é possível


afirmar que as fontes materiais do direito são todos os fatores que condicionam a
formação das normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais,
sendo todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um
determinado costume ou de um princípio geral de direito, como razões econômicas,
sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte forma. Este
argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a ordem jurídica, aspectos
importantes, mas menos fundamentais para a ciência do direito do que aqueles que
digam respeito ao processo de produção de normas jurídicas.

Fontes Formais
Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem
para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja,
como o direito manifesta-se. Segundo Dimitri Dimoulis[10], o termo fontes formais
indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os
destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de
uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 3º da Lei de Introdução as
Normas de Direito Brasileiro, ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma
alegando sua falta de conhecimento.

Cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas, variando de


acordo com a característica do sistema jurídico de cada sociedade. As fontes formais
podem ser objeto de inúmeras classificações. Como preceitua Vitor Kümpel [11], podem
ser classificadas quanto à sua natureza, quanto ao órgão produtor e quanto ao grau de
importância.

Fontes formais próprias e impróprias

Quando se fala de classificação segundo sua natureza, as fontes de direito podem


ser diretas (próprias ou puras) e indiretas (impróprias e impuras).

As fontes diretas próprias ou puras, ou imediatas são aquelas cuja natureza


jurídica é exclusiva de fonte, como lei, costumes e princípios gerais de direito, tendo
como única finalidade servir como modo de procução do direito, incidindo qualquer dos
três nas situaçãoes da vida para a concretização do justo.

Como fontes próprias pode-se citar as leis no sentido amplo ou material e as leis
no sentido estrito ou formal como: constituição, emendas constitucionais, tratados
internacionais, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula
vinculante, lei ordinária, lei complementar e lei delegada.

Por lei, entende-se o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de


caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as
relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Em
tese a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo
mesmo.

Quanto à aplicação da lei, devem seguir uma "hierarquia", sendo a Constituição


Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição
Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim,
as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau. Contudo, o grau que se fala
aqui se refere ao procedimento para criação e modificação da norma, com exigência de
quorum mínimo ou votação das duas casas do congresso nacional, por exemplo. Quanto
maior a exigência, maior o grau.

Já fontes indiretas, impróprias ou impuras são aquelas que assumem a função de


fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
No entanto, tal característica não exclui sua finalidade de servir como método de
interpretação legal.

Dimitri Dimoulis, ao tratar da jurisprudência, aponta a necessidade de distinção


entre uma decisão isolada e a jurisprudência assentada.
Em relação à doutrina especificamente, entende-se que é o conjunto da produção
intelectual de juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito. No entanto,
a produção de cada doutrinador pode servir a uma finalidade distinta, resultando em
classificá-la como opiniões pessoais sobre a interpretação do direito em vigor[12].

Por costume, entende-se uma norma aceita como obrigatória pela consciência do
povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido, pois constitui uma imposição da
sociedade. O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro
corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que,
em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”,
isto é, a simples constância do ato.

Com relação à analogia, é possível afirmar que a sua utilização ocorre com a
finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a
casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente
apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.

Fontes formais estatais e não-estatais

As fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e não estatais.
Aquelas, como o próprio nome aponta vêm por determinação e poder do Estado, como
as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito. As não-estatais, por
sua vez, têm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.

Fontes formais principais e acessórias

Fontes principais são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja,
não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a
expressão máxima do direito.

Somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com
base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os
princípios gerais de direito.

Referências
(1) Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. - 6ª ed. - 3 reimpr - São Paulo: Atlas, 2011.
pp. 194.

(2) Ver citação de Luis Pietro Sanchís. Apuntes de Teoria de Direito em Dimoulis,
Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e conceitos básicos,
norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. pp. 166.

(3) Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. - 6ª ed. - 3 reimpr - São Paulo: Atlas, 2011.
pp. 194.
(4) Kümpel, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método,
2007. pp; 59
(5) Poletti, Ronaldo. Introdução ao direito / Ronaldo Poletti - 3. ed. rev. - São Paulo:
Saraiva, 1996. pp. 195.
(6) Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. - 6ª ed. - 3 reimpr - São Paulo: Atlas,
2011. pp. 190 a 195.
(7) Dimoulis, Dimitri. Manual de Introdução ao estudo do direito?definição e
conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e amp. - São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. pp. 166 e 167

(8) Poletti, Ronaldo. Introdução ao direito / Ronaldo Poletti - 3. ed. rev. - São Paulo:
Saraiva, 1996. pp. 195.

(9) Kümpel, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método,
2007. pp. 59.

(10)Dimoulis, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e


conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. pp. 167

(11)Kümpel, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método,


2007. pp. 59 - 60

(12)Dimoulis, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e


conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. pp. 181

DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999

ROSSO, G. Sulla servitù di ‘aquae haustus’, em BIDR, 40, 1932, p. 406; COLOGNESI,
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REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico,


SP, 2002

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, SP, 2009

www.fontedodireito.com.br Fonte do Direito

www.fontedopoder.com.br Fonte do Poder

www.jurisway.org.br O que são fontes do Direito?

As fontes do Direito e sua aplicabilidade na ausência das normas.

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