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A informao como direito fundamental do consumidor

Paulo Luiz Netto Lbo


advogado, doutor em Direito pela USP, professor e diretor do Centro de Cincias Jurdicas da UFAL.

Sumrio: 1. Insero constitucional do direito informao; 2. Direito informao; 3. Direito fundamental informao; 4. Direitos fundamentais oponveis aos particulares Efeitos diante de terceiros; 5. Fora normativa dos princpios e regras constitucionais de tutela do consumidor; 6. Titular do direito informao; 7. Dever de informar; 8. Requisitos do dever de informar; 9. Efeitos jurdicos da informao publicitria; 10. Informao: oferta ou integrao ao contrato? 11. Vinculao da informao no explcita; 12. Direito informao e garantia de cognoscibilidade; Concluso.

1. Insero constitucional do direito informao O direito informao adequada, suficiente e veraz um dos pilares do direito do consumidor. Nas legislaes mundiais, voltadas a regular as relaes de consumo, a referncia quase uniforme ao direito informao fortalece as caractersticas universalizantes desse novo direito. Afinal, os problemas e dificuldades enfrentados pelos consumidores, em qualquer pas, so comuns, a merecerem solues comuns. Por tais razes, a Resoluo n 30/248 da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 16.04. 1985, determina em seu artigo 3 que necessrio promover o acesso dos consumidores informao. Os efeitos do direito informao no esto contidos, apenas, no mbito da legislao infraconstitucional, pois as constituies mais recentes elevaram-no ao nvel dos direitos fundamentais. Portanto, no diz respeito apenas ordem privada dos sujeitos, mas irradia-se na considerao pblica do campo indisponvel da cidadania ativa, segundo a concepo contempornea que no a v apenas no exerccio do direito oponvel ao poder poltico, mas em face do poder econmico. Os direitos do consumidor, cedio, radicam no interesse pblico social, que no se compagina no clssico interesse pblico estatal. Para desenvolver tal dimenso, sua tessitura est coenvolvida de inevitveis inseres no mbito do direito pblico constitucional, at porque as relaes de consumo so necessariamente transindividuais, pois irradiam efeitos alm

dos sujeitos concretos da aquisio ou utilizao de determinado produto ou servio, para alcanar todos os que sejam por elas atingidos, em ato ou potncia. interessante notar que os temas relativos a direito do consumidor estejam em franca expanso, justamente no momento em que se discute a aguda crise por que passa o Estado social, que permitiu seu surgimento e evoluo. O avano da globalizao econmica d-se a expensas do Estado social, compelido a reduzir ao mnimo a interveno na atividade econmica, em que se insere o direito do consumidor. Os Estados e os direitos nacionais que intervieram na ordem econmica, para consecuo da justia social, ao longo do sculo XX, so obstculos naturais hegemonia do mercado global, que passou a ser a pedra de toque desse fenmeno inquietante, nas ltimas duas dcadas. Na perspectiva jurdicoconstitucional, o Estado social identifica-se pela regulao ou interveno na ordem econmica, dizer, pela limitao do poder econmico e pela definio dos direitos sociais Conferncia proferida na Cerimnia de abertura do 3 Curso de Ps-Graduao em Direito do Consumidor do Centro do Direito do Consumo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no dia 10.11.2000. Na Constituio brasileira, o artigo 6 assim os define: "Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio". Cf. Alosio Ferreira, Direito informao, Direito comunicao, So Paulo, Ed. Celso Bastos, 1997, p. 94/5, que lista as seguintes espcies de informao: informao oral, informao escrita, informao visual, informao audiovisual, informao jornalstica, informao publicitria ou propagandstica, informao recreativa, informao individual, informao institucional, informao popular, coletiva ou geral, informao automatizada. Cf. Actas do Congresso Internacional omunicao e Defesa do Consumidor", Coimbra, 1996. Norberto Bobbio, O tempo da Memria, De senectude e outros escritos autobiogrficos, trad. Daniela Versiani, Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1997, p. 160. Cf. Actas do Congresso Internacional sobre "Comunicao e Defesa do Consumidor", cit., p. 492. A Constituio brasileira optou por norma geral assecuratria do direito fundamental do consumidor, inserida no artigo enumerador dos direitos e

garantias individuais e coletivas (art. 5), prescrevendo: "XXXII O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor". O Cdigo do Consumidor brasileiro (art. 3) admite que pessoa jurdica de direito pblico possa assumir a posio de fornecedor, quando prestar servio mediante remunerao. Do mesmo modo, a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa (art. 2.2). Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, trad. Lus Afonso Heck, Porto Alegre, Srgio Fabris Editor, 1998, p. 281-5. Cf. Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 86. Para um estudo mais amplo do tema, cf. Paulo Luiz Netto Lbo, Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas, So Paulo, Ed. Saraiva, 1991, p. 61-70. Informacin al usurio, in Revista Ajuris, edio especial, Porto Alegre, maro 1998, p. 256. Para Antonio Manoel da Rocha e Menezes Cordeiro (Da Boa F no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1997, p 1234) a confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de atividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes e futuras, que tenha por efetivas. O princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e tutela. Cf. Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 2 edio, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 241. O Cdigo do Consumidor brasileiro, em seu artigo 34, explcito a respeito. Do mesmo modo, a Lei de Defesa do Consumidor portuguesa (art. 8,5 ): "O fornecedor ou prestador de servios que viole o dever de informar responde pelos danos que causar ao consumidor, sendo solidariamente responsveis os demais intervenientes na cadeia da produo distribuio que hajam igualmente violado o dever de informao". Paulo Luiz Netto Lbo, Responsabilidade por Vcio do Produto ou do Servio, Braslia, Ed. Braslia Jurdica, 1996. Cf. Geraint G. Howells, Strict Liability in Common Law: Historical Development and Perspectives. Documentos Bsicos do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil. Blumenau, out./nov. 1995, p. 82.

Flexible Droit, 6 edio, Parias, LGDJ, 1988, p. 273. A diretiva europia n 84/450/CEE define a publicidade como "qualquer forma de comunicao feita no mbito de uma atividade comercial, artesanal ou liberal tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de servios, incluindo os bens imveis, os direitos e as obrigaes". Cf. Jacques Ghestin, Trait de Droit Civil La Formation du Contrat, 3 edio, Paris, LGDJ, 1993, p. 534. Nesse sentido, um dos mais importantes consumeristas brasileiros, Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin, in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor,Ada Pellegrini Grinover et al., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1998, p. 266. Cf. A Teoria Geral da Relao Jurdica, Coimbra, Centelha, 1981.. A tenso entre globalizao econmica e Estado social levou contradio entre a demanda econmica do Estado mnimo, dominado pelo mercado, e a demanda social da funo regulatria. Mas, a substituio do Estado empreendedor pelo Estado regulador no altera, substancialmente, a natureza jurdica de Estado social, que se diferencia do Estado liberal, da etapa anterior, justamente por intervir nas relaes privadas. Ou seja, enquanto houver ordem econmica constitucional, independentemente do grau de interveno legislativa, judiciria e administrativa, nela fundado, haver Estado social. O direito do consumidor, incluindo o direito informao, insere-se nesse contexto de reforo do papel regulatrio, pois suas regras tutelares configuram contrapartida liberdade irrestrita de mercado, na exata medida do espao de humanizao dos sujeitos consumidores. Afinal de contas, j se tornou um trusmo a afirmao de que todos e cada um de ns somos consumidores, e a dignidade humana no estar assegurada se a realidade existencial de submisso, no mercado de consumo cada vez mais despersonalizado, no for levada em conta pelo direito. A presuno de vulnerabilidade jurdica impe ao direito a imensa tarefa de estabelecer o equilbrio material nas relaes de consumo. O acesso informao, em especial, indeclinvel, para que o consumidor possa exercer dignamente o direito de escolha, mxime quando as necessidades no so apenas reais, mas induzidas pela publicidade massificada. A Constituio brasileira incluiu explicitamente a defesa do consumidor no elenco dos direitos fundamentais (art. 5, XXXII) e, por sua destacada importncia, previu que (art. 5, XIV) " assegurado a todos o acesso informao". Do mesmo modo, a Constituio portuguesa (art. 60) estabelece que os consumidores tm direito informao. O dilogo entre as ordens jurdicas brasileira e portuguesa marcar esta exposio, doravante,

merc da interessante experincia que ora vivenciam, dizer, de uma lado pela origem comum, de outro lado pela integrao a grupos nacionais distintos (Mercosul e Unio Europia)

2. Direito informao Cumpre, inicialmente, delimitar o campo da investigao, pois o tema apresenta dimenso polissmica(2), levado ao paroxismo com a revoluo da informtica. Todavia, em dois mbitos interligados e estreitos, a informao se apresenta com significados aproximados: no direito da comunicao e no direito do consumidor. O direito informao, no mbito do direito da comunicao, tem significado diferenciado. Na perspectiva do direito fundamental da liberdade de expresso, direito oponvel ao Estado, e a qualquer pessoa, de no impedirem o acesso e a transmisso de informao, assim para quem comunica e para quem recebe a comunicao. um direito sensvel e vulnervel ao autoritarismo poltico. Enquadra-se entre os direitos fundamentais de primeira gerao, direitos de liberdade ou direitos prestao negativa. Em sentido estrito, relaciona-se com o direito comunicao, entendido este como direito de procurar, receber, compartilhar e publicar informaes. No se desconhece a relevncia do papel da comunicao, na relao de consumo, bem demonstrada no Congresso Internacional sobre "Comunicao e Defesa do Consumidor", realizado em novembro de 1993, sob a iniciativa e organizao do Instituto Jurdico da Comunicao da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Nele foram abordadas "as cinco vertentes do direito da comunicao": comunicao social, audiovisuais, informtica, telecomunicao e publicidade(3). Essa importncia vem da constatao de estar o consumidor sistematicamente vulnerado pelas distintas tcnicas de comunicao. Sob outro ngulo, a informao mercadoria para a indstria da comunicao. As informaes so bens que as pessoas podem trocar. Nessa hiptese, quem comunica assume a posio de fornecedor, na relao de consumo. O direito informao, no mbito exclusivo do direito do consumidor, direito prestao positiva oponvel a todo aquele que fornece produtos e servios no mercado de consumo. Assim, no se dirige negativamente ao poder poltico, mas positivamente ao agente de atividade econmica. Esse segundo sentido, prprio do direito do consumidor, cobra explicao de seu enquadramento como espcie do gnero direitos fundamentais.

3. Direito fundamental informao Para os propsitos desta exposio, podem ser dispensadas as formulaes doutrinrias acerca da natureza e do alcance dos direitos fundamentais e sua vinculao com os direitos humanos e os direitos naturais. Com todos os riscos epistemolgicos possveis, adota-se a concepo corrente de direitos fundamentais como aqueles que se encontram positivados nas normas constitucionais de cada pas e nas normas infraconstitucionais que as densificam. Os direitos fundamentais costumam ser classificados em geraes, na medida em que historicamente foram ocorrendo. Norberto Bobbio, por exemplo, entende ser possvel identificar quatro geraes, nos dois ltimos sculos de experincias e vicissitudes, no mundo ocidental: os direitos de liberdade, os direitos polticos, os direitos sociais e econmicos e a nova gerao de direitos, relativos " integridade do prprio patrimnio gentico, que vai muito alm do tradicional direito integridade fsica".(4) As geraes no substituram as antecedentes, mas se conjugaram em ciclos de expanso. Desse modo, perpassam as ordens constitucionais. Os direitos do consumidor, dentre eles o direito informao, inserem-se nos direitos fundamentais de terceira gerao e somente foram concebidos tais nas ltimas dcadas do sculo XX. E apenas foi possvel quando se percebeu a dimenso humanstica e de exerccio de cidadania que eles encerram, para alm das concepes puramente econmicas. Com efeito, as teorias econmicas sempre viram o consumidor como ente abstrato, despersonalizado, como elo final da cadeia de produo e distribuio. O homo oeconomicus simboliza o distanciamento da realidade existencial do ser humano que consome. No sujeito; apndice do objeto, somente identificvel mediante o consumo. No mundo atual, at mesmo suas necessidades podem ser artificialmente provocadas pelo monumental aparato publicitrio que cerca os produtos e servios lanados no mercado. A dissoluo da pessoa humana em apenas consumidor bem demonstra o distanciamento da tica economicista dos valores que plasmaram a opo jurdica. O direito do consumidor recuperou a dimenso humana do consumidor, na medida em que o afirma como sujeito, titular de direitos constitucionalmente protegidos. Proteger o consumidor , na incisiva lio de Antnio Pinto Monteiro "lutar pela qualidade do relacionamento humano, no que ele implica de respeito pela dignidade do Homem e pelo seu poder de autodeterminao, e no que ele significa de uma solidria e responsvel participao na vida em comunidade"(5). Desse modo, a migrao para o campo dos direitos fundamentais, na concepo ampla que ostentam na atualidade, tornou-se inevitvel.

4. Direitos fundamentais oponveis aos particulares Efeitos diante de terceiros Em virtude da natureza de prestao negativa dos direitos de liberdade, de primeira gerao, e da tpica oponibilidade ao poder poltico que sempre os caracterizaram, houve, e ainda h, reao a se admitir efeitos dos direitos fundamentais diante de terceiros ou particulares. Cresceu, todavia, uma consistente doutrina a eles favorvel, com repercusses positivas nos tribunais. No se confundem com os direitos fundamentais de prestao positiva oponveis ao Estado, prprios dos direitos sociais, que esto na raiz da crise do Estado de bem estar social ou Estado providncia, que no consegue mais atender s crescentes demandas de servios pblicos. So, ao contrrio, direitos que envolvem interveno ativa do Estado, na legislao, na administrao pblica e no judicirio, para que sejam exeqveis. Com relao ao Estado, esses especficos direitos fundamentais exercem pretenso positiva mediata, a saber, de realizao dos meios que os assegurem, editando-se leis de proteo efetiva(6), instalando-se rgos administrativos voltados preveno, fiscalizao e resoluo de conflitos, e garantindo o acesso facilitado ao Poder Judicirio. Cuida-se de dever geral de proteo, incumbido ao Estado, como estabelece a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa, de 1996 (art. 1). A pretenso positiva imediata dirigida ao particular. No direito do consumidor, o particular quem exerce atividade organizada e permanente de produo e distribuio de produtos e servios(7). Numa perspectiva estritamente jurdica, atividade o complexo ou conjunto de atos teleologicamente orientados, com carter de permanncia e continuidade. Na legislao brasileira, denomina-se genericamente fornecedor, termo que ser utilizado doravante. O questionamento que se fez, quanto natureza de direitos fundamentais, reside no fato de sua realizao envolver a proteo ou defesa de um particular (o consumidor) contra outro particular (o fornecedor), dado a que, historicamente, os direitos fundamentais so atribuveis a todos, e no a um contra outros. Esse entendimento no se sustenta, salvo na ambincia exclusiva dos direitos de primeira gerao, na exata medida em que a regulao da ordem econmica, na Constituio, vai alm da limitao ao poder poltico, como sujeito passivo do dever decorrente. Em suma, o fornecedor, detentor do poder econmico, assume idntica situao passiva ante o direito fundamental, antes apenas reservada aos titulares do poder poltico. Situando a controvrsia na Alemanha, Konrad Hesse d notcia da resistncia doutrinria e jurisprudencial que, no geral, entende no poderem os direitos fundamentais vincularem diretamente os particulares, cabendo ao

legislador de direito privado concretiz-los. Contudo, admite que forte a tendncia de vinculao direta quando se trata de proteo da liberdade pessoal contra o exerccio de poder econmico e social(8).

5. Fora normativa dos princpios e regras constitucionais de tutela do consumidor As constituies jurdico-positivas utilizam enunciados gerais em suas normas, sejam elas regras ou princpios. Porm, pouco importa a generalidade das expresses, ou a indeterminao dos conceitos, pois so normas jurdicas e como tais devem ser tratadas, com fora normativa prpria. Os publicistas abandonaram a idia de efeitos meramente simblicos das normas constitucionais, que durante muito tempo reduziram o alcance dos direitos fundamentais. H, particularmente nos princpios constitucionais, uma eficcia jurdica mnima, a demonstrar que so autoexecutveis e no dependem de concretizao pelas normas infraconstitucinais. So efeitos mnimos dos princpios constitucionais, ainda que de escassa densidade semntica: 1 . Comando positivo ao Estado, principalmente o legislador, de otimizao dos direitos fundamentais, para que algo seja realizado, na maior medida possvel, dentro das possibilidades reais e jurdicas existentes(9); (eficcia positiva) 2. Critrio fundamental de interpretao. Os princpios informam e conformam o contedo e o significado das normas infraconstitucionais, cuja interpretao e aplicao devem deles partir, no podendo ser com eles incompatveis; (eficcia positiva) 3 . Limite para edio das normas infraconstitucionais. Aquelas que forem incompatveis com os princpios constitucionais so rejeitadas pelo sistema jurdico, mediante o controle de constitucionalidade, isto , so inconstitucionais. (eficcia negativa) Os princpios so explcitos ou implcitos, neste caso quando emergirem do sistema constitucional, com idntica fora normativa. O direito informao est posto nas Constituies brasileira e portuguesa, como princpios explcitos. Mas seria implcito, se no tivesse sido expressamente referido, porque de natureza fundamental para tutela do consumidor contemporneo. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis que sejam incompatveis com

determinados princpios implcitos, como o da proporcionalidade ou da razoabilidade. Na Constituio da Argentina h norma semelhante, mas de densidade semntica maior, na linha de tendncia de entender a informao como direito fundamental do consumidor. Estabelece seu artigo 42 que "os consumidores tm direito, na relao de consumo, a uma informao adequada e veraz". Uma ltima palavra, relativamente a esse marco conceitual. Os princpios constitucionais esto postados no topo da escala hierrquica das normas jurdicas. Desse modo, esto necessariamente presentes quando da aplicao de quaisquer normas infraconstitucionais, por mais claras e precisas que aparentem. Nada tm em comum com o conceito clssico de princpios gerais de direito, concebidos como regras de clausura do sistema, funcionalmente supletivos, falta de leis expressa ou de costumes (vedao de non liquet ao julgador). A norma de sobredireito brasileira (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, art. 6) assim prev: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costume e os princpios gerais de direito". No so dessa natureza, repita-se, os princpios constitucionais.

6. Titular do direito informao O consumidor, tantas vezes referido, o titular do direito informao. Mas qual consumidor? Por certo no consumidor individual e concreto em determinada relao de consumo, pois o dever de informar objetivamente concebido em relao a todos os adquirentes e utentes do produto ou do servio fornecido. Dessarte, h de ser considerado o consumidor tpico, independentemente do maior ou menor grau de acesso individual informao(10). O consumidor objetivamente considerado um tipo ideal, mdio, para fins de identificao jurdica, ou seja, o tipo mdio a que se destina o produto ou o servio. O tipo ideal ou mdio transpessoal, ultrapassa os interesses e condies individuais ou subjetivos e envolve o interesse coletivo de todos os destinatrios, no tempo e no espao. Sua configurao rejeita um juzo de valor universal, a exemplo do bonus paterfamilias do direito antigo. Em alguns casos, o consumidor tpico qualquer um, inclusive o iletrado, para o qual a informao deve ser a mais simples e acessvel possvel, como se d com os produtos alimentcios postos disposio em supermercados. Em outros casos, certo grau de informao tcnica necessrio para o consumidor tpico, como se d com produtos de informtica.

7. Dever de informar O direito fundamental informao resta assegurado ao consumidor se o correspectivo dever de informar, por parte do fornecedor, estiver cumprido. o nus que se lhe impe, em decorrncia do exerccio de atividade econmica lcita. Para o professor argentino Roberto M. Lopez Cabana, o dever de informar, imposto a quem produz, importa ou comercializa coisas ou presta servios, se justifica em razo de se enfrentarem nessa peculiar relao, um profissional e um profano, e a lei tem um dever tuitivo com este ltimo(11). O dever de informar tem raiz no tradicional princpio da boa f objetiva, significante da representao que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correo, na probidade, na confiana, na ausncia de inteno lesiva ou prejudicial. A boa f objetiva regra de conduta dos indivduos nas relaes jurdicas obrigacionais. Interessam as repercusses de certos comportamentos na confiana que as pessoas normalmente neles depositam(12). Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecvel no mundo social. No direito comum dos contratos, esse princpio implcito, sem embargo da omisso proposital da codificao tradicional, como a brasileira, foi recorrente na doutrina mais atenta evoluo do direito contratual. O princpio da boa f objetiva foi refuncionalizado no direito do consumidor, otimizando-se sua dimenso de clusula geral, de modo a servir de parmetro de validade dos contratos de consumo, principalmente nas condies gerais dos contratos. Anteriormente ao advento das legislaes especficas, a jurisprudncia dos tribunais socorreu-se larga da boa f como clusula geral definidora do limite das condies gerais dos contratos e do efetivo cumprimento do dever de informar. Contudo, o dever de informar no apenas a realizao do princpio da boa f. Na evoluo do direito do consumidor assumiu feio cada vez mais objetiva, relacionado atividade lcita de fornecimento de produtos e servios. A teoria contratual tambm construiu a doutrina dos deveres anexos, deveres acessrios ou deveres secundrios ao da prestao principal, para enquadrar o dever de informar(13). O desenvolvimento do direito do consumidor foi alm, transformando-o no correspectivo do direito informao, como direito fundamental, e o elevando a condicionante e determinante do contedo da prestao principal do fornecedor. No se trata apenas de dever anexo. A Constituio brasileira (art. 170) estabelece que a atividade econmica deve observar, entre outros, o princpio de defesa do consumidor. O princpio dirigido no s ao Estado mas, principalmente, aos agentes

econmicos. O princpio abrangente do direito informao, referido explicitamente no artigo 5, XIV. A fraca densidade semntica do princpio no bice sua aplicao ou executividade imediata. Havendo, como h, legislao infraconstitucional regulamentando a matria, sua aplicao dever ser, sempre, informada do princpio. A concepo, a fabricao, a composio, o uso e a utilizao dos produtos e servios atingiu, em nossa era, elevados nveis de complexidade, especialidade e desenvolvimento cientfico e tecnolgico cujo conhecimento difcil ou impossvel de domnio pelo consumidor tpico, ao qual eles se destinam. A massificao do consumo, por outro lado, agravou o distanciamento da informao suficiente. Nesse quadro, compreensvel que o direito avance para tornar o dever de informar um dos esteios eficazes do sistema de proteo. O dever de informar impe-se a todos os que participam do lanamento do produto ou servio, desde sua origem, inclusive prepostos e representantes autnomos. dever solidrio, gerador de obrigao solidria. Essa solidariedade passiva necessria(14), como instrumento indispensvel de eficaz proteo ao consumidor, para que ele que no tenha de suportar o nus desarrazoado de identificar o responsvel pela informao, dentre todos os integrantes da respectiva cadeia econmica (produtor, fabricante, importador, distribuidor, comerciante, prestador do servio).

8. Requisitos do dever de informar Cumpre-se o dever de informar quando a informao recebida pelo consumidor tpico preencha os requisitos de adequao, suficincia e veracidade. Os requisitos devem estar interligados. A ausncia de qualquer deles importa descumprimento do dever de informar. A adequao diz com os meios de informao utilizados e com o respectivo contedo. Os meios devem ser compatveis com o produto ou o servio determinados e o consumidor destinatrio tpico. Os signos empregados (imagens, palavras, sons) devem ser claros e precisos, estimulantes do conhecimento e da compreenso. No caso de produtos, a informao deve referir composio, aos riscos, periculosidade. Maior cautela deve haver quando o dever de informar veicula-se por meio da informao publicitria, que de natureza diversa, como adiante se dir. Tome-se o exemplo do medicamento. A informao da composio e dos riscos pode estar neutralizada pela informao publicitria contida na

embalagem ou na bula impressa interna. Nessa hiptese, a informao no ser adequada, cabendo ao fornecedor provar o contrrio. A legislao de proteo do consumidor destina linguagem empregada na informao especial cuidado. Em primeiro lugar, o idioma ser o vernculo. Em segundo lugar, os termos empregados ho de ser compatveis com o consumidor tpico destinatrio. Em terceiro lugar, toda a informao necessria que envolva riscos ou nus que devem ser suportados pelo consumidor ser destacada, de modo a que "saltem aos olhos". Alguns termos em lngua estrangeira podem ser empregados, sem risco de infrao ao dever de informar, quando j tenham ingressado no uso corrente, desde que o consumidor tpico com eles esteja familiarizado. No campo da informtica, por exemplo, h universalizao de alguns termos em ingls, cujas tradues so pouco expressivas, a exemplo do aparelho denominado mouse. A suficincia relaciona-se com a completude e integralidade da informao. Antes do advento do direito do consumidor era comum a omisso, a precariedade, a lacuna, quase sempre intencionais, relativamente a dados ou referncias no vantajosas ao produto ou servio. A ausncia de informao sobre prazo de validade de um produto alimentcio, por exemplo, gera confiana no consumidor de que possa ainda ser consumido, enquanto que a informao suficiente permite-lhe escolher aquele que seja de fabricao mais recente. Situao amplamente divulgada pela imprensa mundial foi a das indstrias de tabaco que sonegaram informao, de seu domnio, acerca dos danos sade dos consumidores. Insuficiente , tambm, a informao que reduz, de modo proposital, as conseqncias danosas pelo uso do produto, em virtude do estgio ainda incerto do conhecimento cientfico ou tecnolgico. Problema mais delicado diz respeito ao chamado risco do desenvolvimento. Considera-se assim o lanamento do produto ou do servio, que posteriormente vm a ser demonstrados inadequados ou inseguros em virtude do desenvolvimento cientfico ou tecnolgico posterior. No momento em que foram concebidos ou desenvolvidos mostravam-se compatveis com o nvel do conhecimento existente. H forte controvrsia na doutrina. No Brasil, a tendncia desconsiderar o risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade, enquadrando-o nos riscos da atividade do fornecedor. Pessoalmente, conforme escrevi alhures(15), entendo que, no geral o risco de desenvolvimento deve ser considerado como exoneratrio de responsabilidade. Todavia, a falta de informao suficiente, acerca do estgio do conhecimento cientfico e tecnolgico sobre a matria, infringe o dever de informar, pois sonega dados necessrios escolha do consumidor.

Todo produto ou servio lanado no mercado, em conformidade com os dados de cincia e tecnologia atualmente irrefutveis, considera-se adequado e seguro ao consumo. Porm, o progressivo desenvolvimento cientfico e tecnolgico poder alcanar estgios de aperfeioamento e qualificao dos mesmos produtos e servios que tornem os anteriores inadequados ao uso. de se ter como unvocos os significados de state of the art (o produto est de acordo com os padres correntes na data de seu lanamento) e risco de desenvolvimento (o produto no alcanou o nvel de qualidade e segurana que seria lcito esperar, na data de seu lanamento), que a doutrina estrangeira busca distinguir(16) Exemplifica-se a primeira hiptese com o cinto de segurana nos automveis que no se tinha como necessrio dcadas atrs; a segunda, com a inadequao do produto por excessiva toxidade, apenas mais tarde reconhecida. A legislao mais recente encaminha-se a considerar exonerativa de responsabilidade o chamado risco de desenvolvimento (incluindo o state of the art), especialmente as que perfilharam a Diretiva da Comunidade Europia de 1985, acerca da responsabilidade do fornecedor. A Diretiva permitiu que se exclusse o risco do desenvolvimento quando se provar que o estado do conhecimento cientfico e tecnolgico no permitia a descoberta da existncia do defeito. O Cdigo do Consumidor brasileiro foi omisso a respeito, o que levou parte da doutrina a sustentar a impossibilidade da exonerao da responsabilidade por tal motivo, permanecendo imputvel o fornecedor. O principal argumento que a lei brasileira adota a responsabilidade objetiva, merc do risco criado pela atividade econmica, no possuindo os consumidores meios de conhecerem os riscos que determinado produto encerra. A veracidade o terceiro dos mais importantes requisitos do dever de informar. Considera-se veraz a informao correspondente s reais caractersticas do produto e do servio, alm dos dados corretos acerca de composio, contedo, preo, prazos, garantias e riscos. A publicidade no verdadeira, ou parcialmente verdadeira, considerada enganosa e o direito do consumidor destina especial ateno a suas conseqncias. O artigo l do Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria estabelece que todo anncio deve ser "honesto e verdadeiro".

9. Efeitos jurdicos da informao publicitria

Meio sculo atrs, Jean Carbonnier levantara a necessidade da anlise jurdica da publicidade, ao afirmar que "o estudo do contrato na nossa poca no se deveria separar de um estudo da publicidade"(17). Para o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, publicidade "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos e idias"(18). Para atingir suas finalidades, a publicidade deve observar os princpios bsicos de liberdade, identificao, veracidade, lealdade e ordem pblica. Porm, h uma distino qualitativa com a informao em sentido estrito. A publicidade tem por fito atrair e estimular o consumo, enquanto s informao visa a dotar o consumidor de elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer os produtos e servios e exercer suas escolhas. Sem embargo da distino, ambas so espcies do gnero informao, incidindo o dever de informar. Afirmou-se, acima, que a informao obriga. Esclarea-se que obriga o fornecedor, pois o dever de informar de modo adequado, suficiente e veraz decorre da atividade que exerce. Essa obrigao desponta com especial fora na publicidade dos produtos e servios lanados no mercado de consumo, modificando substancialmente os valores jurdicos. A publicidade utiliza principalmente os meios de comunicao social, mas pode estar contida em mensagens dirigidas diretamente ao consumidor, seja por mala direta seja pela Internet, e nos prprios produtos. At o advento e consolidao do direito do consumidor, a publicidade no gerava conseqncias jurdicas a quem dela se utilizasse ou mesmo abusasse. Entendia-se que era o preo a pagar ou a ser suportado pela sociedade, para o desenvolvimento das atividades econmicas, em favor do irrestrito princpio da livre iniciativa. Afirmava-se que era um "dolus bonus", tolerado ou desconsiderado pelo direito, pois sua funo era apenas a de estimular e atrair ao consumo. Mas, j se disse que "a evoluo contempornea do direito positivo, caracterizado pela proteo e informao dos consumidores, a regulamentao da publicidade, a fora obrigatria dos documentos publicitrios e o desenvolvimento da obrigao de informar, parece deixar um lugar muito reduzido ao dolus bonus"(19). Ao meu sentir no h mais lugar algum ao "dolus bonus". Para realizar o direito fundamental informao, o direito do consumidor toma a publicidade sob dois aspectos: no primeiro, a publicidade preenche os requisitos de adequao, suficincia e veracidade, considerando-a lcita; no segundo, a publicidade ultrapassa limites positivos e negativos estabelecidos na lei, para defesa do consumidor, tornando-a ilcita. A publicidade ilcita enganosa quando divulga o que no corresponde ao produto ou servio, induzindo em erro; abusiva quando discrimina pessoas e grupos sociais ou agride outros valores morais. A

publicidade ilcita no produz efeitos em face do consumidor, que pode resolver o contrato por esse fundamento. A Constituio portuguesa (art. 60) proibe todas as formas de publicidade oculta ou indireta. Do mesmo modo, a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa rejeita a publicidade que no seja inequivocamente identificada e desrespeite a verdade e os direitos dos consumidores. O sentido de "inequivocamente identificada" resulta em tornar ilcito o merchandising, a meu ver corretamente. Considera-se merchandising a apario ou insero camuflada de produtos em programas de televiso, rdio, em filmes, em espetculos teatrais, sem indicao da natureza de mensagem publicitria. No direito brasileiro no clara a proibio, havendo entendimento doutrinrio de sua possvel admissibilidade, desde que seja adaptada ao princpio da identificao(20). Penso, ao contrrio, que no preenche o requisito de adequao do dever informar, porque no utiliza a transparncia na publicidade, alcanando o consumidor de surpresa e de modo subliminar. Para os propsitos deste estudo, interessam os efeitos jurdicos obrigacionais da publicidade lcita, nas relaes de consumo. Teriam eles natureza de oferta?

10. Informao: oferta ou integrao ao contrato? sabido que a oferta, seja ela individual ou ao pblico, classifica-se como negcio jurdico unilateral, para cuja existncia e eficcia vinculante basta a nica manifestao de vontade do ofertante ou proponente. Produz, portanto, efeitos jurdicos prprios, antes da aceitao e de sua consumao no contrato. A oferta, como qualquer outro negcio jurdico unilateral, pode ser revogada, nos limites que a lei admita, extinguindo o vnculo obrigacional, alm de estar sujeita s vicissitudes dos vcios subjetivos de vontade, em especial do erro. A informao nas relaes de consumo, e particularmente a publicidade lcita (adequada, suficiente e veraz), integra-se aos contratos de modo objetivo e inevitvel, desde quando concretizados. No pode ser objeto de retratao ou de escusa da obrigao, sob alegao de erro. A lei portuguesa de defesa dos consumidores, de 1996, clara, a respeito (art. 7, 5): "As informaes concretas e objectivas contidas nas mensagens publicitrias de determinado bem, servio ou direito consideram-se integradas no contedo dos contratos que se venham a celebrar aps a sua emisso, tendo-se por no escritas as clusulas contratuais em contrrio". Do mesmo modo, o Cdigo do Consumidor brasileiro (art. 36) determina que toda informao ou publicidade suficientemente precisa "obriga o

fornecedor que a fizer veicular ou dele se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". Trata-se, pois, de obrigao decorrente de lei, de integrao contratual compulsria, no se enquadrando, por inteiro, na teoria do negcio jurdico. Essa teoria, melhor dizendo teorias, aprofundam, no plano conceitual, o princpio da autonomia da vontade, pouco importando que arranquem da vontade em si ou da declarao, pois os efeitos negociais queridos so reconhecidos e validados pela lei, nos seus limites. Todavia, a mensagem ou oferta publicitria no recebida pelo direito com os efeitos queridos pelo fornecedor (atrair ao consumo), mas com efeitos jurdicos obrigacionais definidos pela lei, a saber, vinculando objetivamente o contedo da informao, no interesse dos consumidores. Se de negcio jurdico unilateral se tratasse, ento poderia o erro ser oponvel ao vnculo obrigacional dela decorrente. E assim, o fornecedor estaria escusado de celebrar o contrato com o consumidor atrado pela mensagem publicitria, alegando que teria havido erro. As conseqncias do erro so a ele imputveis, que, se for o caso, ter pretenso e ao contra o publicitrio. O erro, por exemplo quanto ao preo anunciado, integra-se no risco de sua atividade, no podendo ser oposto aos consumidores, que estariam mais vulnerveis a tais prticas, quase sempre intencionais de atrao enganosa. A jurisprudncia dos tribunais brasileiros, sem embargo de vacilaes naturais ante modelos que escapam do sistema tradicional dos contratos, tem rejeitado o argumento escusativo de erro da mensagem publicitria. A firme orientao nesse sentido previne a soluo de conflitos evitveis e favorece o cumprimento da proteo constitucional do consumidor. Esse efeito preventivo e benfico tem sido traduzido na prtica de muitas empresas em definirem, na publicidade, o nmero exato de unidades dos produtos venda e melhor preciso no preo e nas condies de pagamento. Assim, no se pode considerar a publicidade como oferta, no sentido tradicional do termo, melhor se concebendo como modo de integrao compulsria aos contratos de consumo.

11. Vinculao da informao no explcita A informao insuficiente ou deficiente (informao no explcita) no pode ser bice vinculao obrigacional do fornecedor, em benefcio do consumidor. Em outras palavras, a informao obriga, ainda que no esteja explicitada, pouco importando que essa omisso seja intencional ou involuntria.

A informao no explcita, que vincula, toda aquela necessria ao conhecimento e compreenso do consumidor tpico, e no seu interesse, emergente da natureza do produto ou do servio. Nesse sentido, tambm integra o contrato de consumo. As regras tcnicas aplicveis segurana de determinado produto, por exemplo, integram a informao como nelas estivessem. Do mesmo modo, as caractersticas de qualidade utilizadas em produtos e servios similares, pelos demais fornecedores. Se assim no fosse, estar-se-ia a admitir, por via transversa, conduta fundada em venire contra factum proprium. A falta do dever de informar constitui no apenas violao ao direito do consumidor informao mas ao direito-dever de concorrncia, pois estaria em indevida posio de vantagem, que a ordem econmica constitucional rejeita (artigo 170, IV, da Constituio brasileira).

12. Direito informao e garantia de cognoscibilidade O direito fundamental informao visa concreo das possibilidades objetivas de conhecimento e compreenso, por parte do consumidor tpico, destinatrio do produto ou do servio. Cognoscvel o que pode ser conhecido e compreendido pelo consumidor. No se trata de fazer com que o consumidor conhea e compreenda efetivamente a informao, mas deve ser desenvolvida uma atividade razovel que o permita e o facilite. um critrio geral de apreciao das condutas em abstrato, levando-se em conta o comportamento esperado do consumidor tpico em circunstncias normais. Ao fornecedor incumbe prover os meios para que a informao seja conhecida e compreendida. A cognoscibilidade abrange no apenas o conhecimento (poder conhecer) mas a compreenso (poder compreender). Conhecer e compreender no se confundem com aceitar e consentir. No h declarao de conhecer. O consumidor nada declara. A cognoscibilidade tem carter objetivo; reporta-se conduta abstrata. O consumidor em particular pode ter conhecido e no compreendido, ou ter conhecido e compreendido. Essa situao concreta irrelevante. O que interessa ter podido conhecer e podido compreender, ele e qualquer outro consumidor tpico destinatrio daquele produto ou servio. A declarao de ter conhecido ou compreendido as condies gerais ou as clusulas contratuais gerais no supre a exigncia legal e no o impede de pedir judicialmente a ineficcia delas. Ao julgador compete verificar se a conduta concreta guarda conformidade com a conduta abstrata tutelada pelo direito. Pretende-se com a garantia de cognoscibilidade facilitar ao consumidor a nica opo que se lhe coloca nos contratos de consumo massificados, notadamente quando submetidos a condies gerais, isto , "pegar ou largar" ou avaliar os custos e benefcios em bloco, uma vez que

no tem poder contratual para modificar ou negociar os termos e o contedo contratual. A Lei portuguesa das clusulas contratuais gerais, de 1985, com as alteraes havidas pelo Decreto-Lei n 220 de 1995, em seu artigo 5, prev um dever de comunicao prvia e integral, ao consumidor, das condies gerais que devero ser integradas ao contrato individual. A norma estabelece que a comunicao deve ser realizada de modo adequado e com antecedncia necessria, tendo em conta a extenso e a complexidade das condies, a possibilidade de seu conhecimento efetivo por quem use de comum diligncia, cabendo ao fornecedor o nus da prova da efetiva e adequada comunicao. O Cdigo do Consumidor brasileiro (arts 46 e 54) estabelece que os contratos de consumo no sero eficazes, perante os consumidores, "se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo", ou houver dificuldade para compreenso de seu sentido e alcance, ou se no forem redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, ou se no forem redigidos com destaque, no caso de limitao de direitos. Todas essas hipteses legais configuram elementos de cognoscibilidade, situando-se no plano da eficcia, vale dizer, sua falta acarreta a ineficcia jurdica, ainda que no haja clusula abusiva (plano da validade). Os contratos existem juridicamente, so vlidos mas no so eficazes. O direito do consumidor, portanto, desenvolveu peculiar modalidade de eficcia jurdica, estranha ao modelo tradicional do contrato. No lugar do consentimento, desponta a cognoscibilidade, como realizao do dever de informar.

Concluso Procurou-se demonstrar que o mundo atual assiste a transformaes substanciais, para muitos irresistveis, em que os Estados e os direitos nacionais so postos em tela de julgamento, quanto sua funo prestante, em face da globalizao econmica. A crise do Estado social - a promessa generosa e solidria da ltima etapa do Estado moderno - repercute nos direitos fundamentais de terceira gerao, onde se incluem os direitos do consumidor, que brotaram de seu seio. Paradoxalmente, enquanto o Estado social se reduz, na exata medida do avano do mercado global, o direito do consumidor se expande, sabido que somente possvel faz-lo mediante a interveno estatal, na legislao, nas aes e polticas pblicas de proteo e na forte atuao da administrao da justia. Esse paradoxo no pode ser entendido seno como

fato, contrrio dura lgica do mercado, decorrente da conscincia de que o consumidor no o elo enfraquecido e despersonalizado da cadeia econmica de produo e distribuio. pessoa com necessidades, desejos, ideais, que merece respeito sua dignidade humana, que somente o direito pode assegurar. Na era da informao, justamente a informao erigida em direito fundamental do consumidor, de cada cidado, no plano mais elevado que o sistema jurdico pde desenvolver, de modo a que a tutela jurdica arme-o de condies para o exerccio da liberdade de escolha, como contrapartida ao mercado massificado que tende a todos submeter sua lgica. No plano internacional, a resoluo da ONU e as diretivas das ordens supranacionais afirmam o reconhecimento da natureza fundamental do direito informao. A informao e o dever de informar tornam realizvel o direito de escolha e autonomia do consumidor, fortemente reduzida pelos modos contemporneos de atividade econmica massificada, despersonalizada e mundializada. Nessa direo, recupera parte da humanizao dissolvida no mercado e reencontra a trajetria da modernidade, que prossegue o sonho mais alto do iluminismo, a capacidade de pensar e agir livremente, sem submisso a vontades alheias, cada vez mais difcil na economia globalizada de Estados e direitos nacionais enfraquecidos, onde as principais decises econmicas so tomadas por conselhos de administrao de empresas transnacionais. O desafio que se coloca ao jurista a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimenso ontolgica e no como simples e abstratos plos de relao jurdica e muito menos como objetos manipulveis pelos interesses econmicos. Tratando do direito civil, mas com aplicabilidade certeira ao atual direito do consumidor, o grande jurista e humanista portugus Orlando de Carvalho(21) pugnou pela "repersonalizao" do direito, como autntico princpio, fundado na "acentuao de sua raiz antropocntrica, da sua ligao visceral com a pessoa e seus direitos". Restaurar a primazia da pessoa assentar o direito na dignitas humana e conceb-lo como um "servio da vida", um foyer da cidadania ativa.

Notas 1.Na Constituio brasileira, o artigo 6 assim os define: "Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio". 2.Cf. Alosio Ferreira, Direito informao, Direito comunicao, So Paulo, Ed. Celso Bastos, 1997, p. 94/5, que lista as seguintes espcies de

informao: informao oral, informao escrita, informao visual, informao audiovisual, informao jornalstica, informao publicitria ou propagandstica, informao recreativa, informao individual, informao institucional, informao popular, coletiva ou geral, informao automatizada. 3.Cf. Actas do Congresso Internacional omunicao e Defesa do Consumidor", Coimbra, 1996. 4.Norberto Bobbio, O tempo da Memria, De senectude e outros escritos autobiogrficos, trad. Daniela Versiani, Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1997, p. 160. 5.Cf. Actas do Congresso Internacional sobre "Comunicao e Defesa do Consumidor", cit., p. 492. 6.A Constituio brasileira optou por norma geral assecuratria do direito fundamental do consumidor, inserida no artigo enumerador dos direitos e garantias individuais e coletivas (art. 5), prescrevendo: "XXXII O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor". 7.O Cdigo do Consumidor brasileiro (art. 3) admite que pessoa jurdica de direito pblico possa assumir a posio de fornecedor, quando prestar servio mediante remunerao. Do mesmo modo, a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa (art. 2.2). 8.Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, trad. Lus Afonso Heck, Porto Alegre, Srgio Fabris Editor, 1998, p. 281-5. 9.Cf. Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 86. 10.Para um estudo mais amplo do tema, cf. Paulo Luiz Netto Lbo, Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas, So Paulo, Ed. Saraiva, 1991, p. 61-70. 11.Informacin al usurio, in Revista Ajuris, edio especial, Porto Alegre, maro 1998, p. 256. 12.Para Antonio Manoel da Rocha e Menezes Cordeiro (Da Boa F no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1997, p 1234) a confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de atividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes e futuras, que tenha por efetivas. O princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e tutela.

13Cf. Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 2 edio, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 241. 14.O Cdigo do Consumidor brasileiro, em seu artigo 34, explcito a respeito. Do mesmo modo, a Lei de Defesa do Consumidor portuguesa (art. 8,5 ): "O fornecedor ou prestador de servios que viole o dever de informar responde pelos danos que causar ao consumidor, sendo solidariamente responsveis os demais intervenientes na cadeia da produo distribuio que hajam igualmente violado o dever de informao". 15.Paulo Luiz Netto Lbo, Responsabilidade por Vcio do Produto ou do Servio, Braslia, Ed. Braslia Jurdica, 1996. 16.Cf. Geraint G. Howells, Strict Liability in Common Law: Historical Development and Perspectives. Documentos Bsicos do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil. Blumenau, out./nov. 1995, p. 82. 17.Flexible Droit, 6 edio, Parias, LGDJ, 1988, p. 273. 18.A diretiva europia n 84/450/CEE define a publicidade como "qualquer forma de comunicao feita no mbito de uma atividade comercial, artesanal ou liberal tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de servios, incluindo os bens imveis, os direitos e as obrigaes". 19.Cf. Jacques Ghestin, Trait de Droit Civil La Formation du Contrat, 3 edio, Paris, LGDJ, 1993, p. 534. 20.Nesse sentido, um dos mais importantes consumeristas brasileiros, Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin, in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor,Ada Pellegrini Grinover et al., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1998, p. 266. 21.Cf. A Teoria Geral da Relao Jurdica, Coimbra, Centelha, 1981.

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