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1.O que é?

O Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se


formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções
adequadas para os problemas das relações privadas de caráter internacional. (Ferrer Correia)

DIP em sentido amplo DIP em sentido estrito


Trata de todos os problemas que surgem das Apenas resolve a questão de determinação
situações privadas internacionais, das três da lei aplicável para aquela RPI. A nossa
questões relacionadas com as RPI: A disciplina apenas trata do DIP em sentido
competência, Reconhecimento e execução estrito. O ponto de partida, nesta Unidade
de sentenças, Determinação da lei aplicável. Curricular, é sempre que os tribunais
portugueses são competentes.

Tratamos de casos (ou situações) absolutamente internacionais, ou seja, daqueles que, de


acordo com a distinção de JITTA, podem, através de qualquer dos seus elementos (sujeitos,
objeto, facto jurídico) encontrar-se em contacto com vários ordenamentos jurídicos.

2.O que são relações jurídicas internacionais? Relações jurídicas privatísticas,


extraterritoriais.

3. TIPOS DE RELAÇÕES JURÍDICAS INTERNACIONAIS, SEGUNDO JITTA:

1. Relação Interna- apenas tem contacto com a ordem jurídica do foro


2. Relação relativamente internacional- um único ordenamento jurídico, mas externo ao
foro.
3. Relação absolutamente internacional- elementos constitutivos estão em contacto
com mais do que um ordenamento jurídico- relações jurídicas plurilocalizadas.

NOTA: ordenamentos jurídicos plurilegislativos- são aqueles que contêm diversidade legislativa
no sue direito privado- ex: Reino Unido.

O foro é o ordenamento jurídico onde se situa o órgão de aplicação do Direito.

ENTÃO, DIP SURGE DE UM PROBLEMA…

Põe-se um problema de determinação da lei aplicável e de determinação do foro


competente para a resolução do litígio…e é necessário:

1. Determinação da lei aplicável


2. Determinação do tribunal competente
3. Reconhecimento e execução de sentenças e decisões

4. PRINCÍPIOS CARDEAIS DE DIP:

- Da não transatividade e da não retroatividade “Ora, as normas jurídicas, como normas de


conduta que são, veem o seu âmbito de eficácia limitado pelos fatores tempo e espaço: elas
não podem ter a pretensão de regular os factos que se passaram antes da sua entrada em
vigor nem os factos que se passaram ou passam sem qualquer contacto com o Estado que as
edita; elas não podem, por outras palavras, chamar a si a orientação daquelas condutas dos
indivíduos que se passaram para além da sua esfera de influência.“- Batista Machado
5.NORMAS MATERIAIS VS NORMAS DE CONFLITOS: SOLUÇÃO DE PROBLEMAS DE DIP

Método do Direito Material Método conflitual


Disposições legislativas diretas; Em vez de resolver diretamente tais problemas
ex: Convenção de Viena de 1980 mediante disposições legislativas próprias (de caráter
sobre a compra e venda material) designa a lei interna por aplicação da qual
internacional de mercadorias. eles serão resolvidos. Ex: normas de conflitos do CC
Português e Regulamentos Europeus.

6.A Regra de Conflitos

A determinação da lei reguladora/aplicável, faz-se mediante a regra de conflitos, que nos


indica qual das leis interessadas, i.e., qual das leis em contacto com a situação, é a lei aplicável
ou competente. Método:

- A regra de conflitos privilegia um contacto ou conexão;

- A conexão a ser privilegiada será diferente consoante o domínio ou matéria jurídica em


causa;

- Determina como lei aplicável a conexão para que aponta.

7.COMPOSIÇÃO DA REGRA DE CONFLITOS:

CONCEITO QUADRO ELEMENTO DE CONEXÃO:


Princípio da especialização; circunscreve a Elemento da situação de facto a que
questão ou matéria jurídica específica para a podemos imputar a consequência jurídica
qual a Regra de Conflitos aponta a conexão específica do Direito de Conflitos (Exemplo:
decisiva e, mediante esta, a lei competente; Nacionalidade, domicílio, situação do bem).
Os elementos de conexão podem ser móveis ou imóveis:

Elementos de conexão móveis: elementos de conexão cuja concretização e, portanto,


determinação da lei aplicável, pode mudar no decurso do tempo, devido à natureza fática ou
jurídica destes elementos (ex: (1) Residência habitual (2) Nacionalidade (3) Sede da pessoa
coletiva (4) Lugar da situação dos móveis (5) Domicílio (6) Designação da lei aplicável em
matérias de obrigações). Daqui pode emergir um problema: Conflito móvel: quando há
elementos de conexão móveis, a própria relação jurídica movimenta-se, o que pode gerar a
aplicação de leis diferentes ao longo do tempo e, consequentemente, conflitos.

Elementos de conexão imóveis: são elementos de conexão que não são em caso algum
mobilizáveis. São elementos de conexão imóveis os seguintes: (1) Lugar da celebração do
negócio jurídico (2) Lugar da prática do facto ilícito (3) Lugar da situação dos bens imóveis (4)
Lugar da ocorrência do dano; os elementos de conexão imóveis, por vezes, produzem um
problema de interpretação da norma de conflitos. Pensemos, por exemplo, num litígio que
diga respeito à relação matrimonial: será mais razoável considerar-se o elemento de conexão à
data do acontecimento mesmo que seja diferente a lei aplicável no momento da propositura
da ação.

ELEMENTOS DE CONEXÃO IMOBILIZADOS: falamos de elementos de conexão móveis, mas


que são imobilizados pelo próprio legislador. Um exemplo deste tipo é o art.º 53 CC.
Elementos de conexão imobilizados de forma suspensa: sabe-se que o elemento de conexão
vai ser imobilizado num dado momento, mas não se sabe quando é que esse momento vai
ocorrer. É o caso do estatuto das sucessões.

8.AS NORMAS DE CONFLITOS PODEM SER UNILATERAIS OU BILATERAIS *1

NORMA DE CONFLITOS UNILATERAL NORMA DE CONFLITOS BILATERAL:


A regra de conflitos pretende apenas A norma de conflitos indica a lei competente para
determinar o caso de aplicação das dirimir qualquer questão jurídica concreta que seja
normas do sistema jurídico a que subsumível à respetiva categoria conflitual, pouco
pertence. (ex: art. 3º, parágrafo 3 do importando se essa é a lei do foro ou a lei
CC francês). estrangeira. (ex: 46º cc).
Outro ex. art. 28º CC, nº3- há uma bilateralização,
que abre a competência, à lei estrangeira.
É uma norma de remissão condicionada a certos
pressupostos.

Normas Bilaterais Imperfeitas

Estas são aquelas que determinam tanto a aplicação da lei do foro como da lei
estrangeira, mas limitam o seu objeto a certos casos que tem uma ligação especial com
o estado do foro. (ex 51º CC), e, só para essas situações que estão conexionadas com o
estado do foro de forma especial é que determinam a lei aplicável podendo essa lei
aplicada ser a lei do foro quer a lei estrangeira.

PERGUNTA TEÓRICA (EXAME)

Comente, criticamente, a seguinte afirmação: “O disposto no art. 28.º do


CC, uma regra de conflitos bilateral, e no art. 13º do Regulamento Roma
I tem subjacente um princípio de justiça formal.”
 EXPLICAÇÃO E DISTINÇÃO DE REGRAS DE CONFLITOS BILATERAIS E UNILATERAIS

São normas unilaterais aquelas que se limitam a remeter a regulamentação das questões para
a lei interna da ordem jurídica a que pertencem. Em sentido inverso, as normas de conflitos
bilaterais tanto remetem para a ordem interna como para a ordem jurídica estrangeira.

*1 Distinguem-se na medida que uma regra de conflito bilateral equaciona uma possibilidade
de solução conflitual, correspondente a um resultado material assente tanto em lei nacional
como em lei estrangeira. A regra de conflitos unilateral fixa a solução jurídica numa norma
material interna- restringe essa aplicação aos seus nacionais em território nacional, e,
acompanha e amplia-se para se aplicar aos nacionais em território estrangeiro.

Daqui podem resultar 2 problemas:

1) Podemos ter uma situação de cúmulo jurídico, quando duas ou mais leis se declarem
simultaneamente competentes para resolver esta questão.
2) Ou podemos ter um problema de lacuna ou vácuo jurídico, que é precisamente a situação
inversa (quando nenhuma das leis em contacto com a situação se considera competente).

 O ART. 28.º, N. º1, DO CC É UMA REGRA DE CONFLITOS UNILATERAL

Apesar do sistema bilateral ser aquele mais seguido na prática, sendo aquele que é
considerado superior pela grande maioria da doutrina, encontramos algumas normas de
conflitos unilaterais no nosso sistema jurídico

É semelhante em alguns aspetos ao artigo 3º do código francês. Vão se aplicar aos franceses
que residem em França, bem como aos que residem no estrangeiro. Esta norma amplia,
porque acompanha todos os franceses e restringe, porque dentro do território francês aplica-
se apenas aos franceses.

O artigo 28º CC é uma regra que se poderá aplicar para salvaguardar a validade dos negócios
jurídicos - Este artigo é um exemplo de uma regra de conflitos com uma estrutura um pouco
diferente. Vem-nos dizer que um negócio jurídico celebrado por um incapaz em Portugal
(como o A) não pode ser anulado por motivo de incapacidade se a lei interna portuguesa o
considerasse capaz. Há aqui uma comparação entre a lei pessoal estrangeira e a lei pessoal
portuguesa. A lei portuguesa considera a pessoa capaz para que a contraparte não fique
surpreendida com a incapacidade do sujeito. O artigo 28º/1 CC vai num sentido de favorecer o
negócio jurídico e a sua validade.

 A SUA RATIO É O FAVOR NEGOTTI CONDICIONADA, NO ENTANTO, À BOA FÉ DA


CONTRAPARTE

O nº2 diz-nos que essa exceção cessa quando a contraparte tiver conhecimento da
incapacidade. Está aqui a questão da boa fé. Por outro lado, tem de ser um negócio bilateral,
não pode ser unilateral, não pode pertencer ao domínio da família e das sucessões e tem
também referente a imóveis situados no estrangeiro. O tráfego jurídico que se pretende
salvaguardar é o nacional e têm de ser negócios correntes que não contendam com a esfera
pessoal, falamos assim da compra e venda, do arredamento, da prestação de serviços
(patrimonial).

 ESTÁ BILATERALIZADA NO N. º3 (EXPLICAÇÃO) TAL COMO O ART. 13.º DO RRI


(DIFERENÇAS)

No entanto, apesar o 28º, nº1 ser uma a regra de conflitos unilateral, o 28º, nº 2 já começa a
apresentar uma ideia de alternativa de aplicação de solução jurídica externa ao direito
português- passa-se a uma possibilidade de aplicação de direito externo ao OJ do foro. A
mesma bilateralização, ocorre no nº3, em que há abertura direta para aplicação de lei
estrangeira mediante requisitos anteriormente mencionados.

 TÊM SUBJACENTE A JUSTIÇA MATERIAL TAL COMO OUTRAS REGRAS DO CC (ART.


36º, N. º1 E 2, ART. 65º, ART. 45.º, N. º2).

 AS EXCEÇÕES DO ART. 28.º, N. º2 CENTRAM O FAVOR NEGOTTI NO TRÁFICO


JURÍDICO CORRENTE E LOCAL. EXPLICAÇÃO
Prende-se com a questão da harmonia do caso julgado- quer-se uma certa harmonia
internacional de julgados, em que a aplicação da lei deve ser o máximo uniforme, possível.
Pretende-se obter justiça material entre casos similares, isto é, subsumíveis às mesmas
estatuições e qualificações jurídicas.

No caso concreto, ao se pretender a salvaguarda do tráfego jurídico português, não faria


sentido equacionar situações que beneficiassem agentes, face a outros, relativamente à
produção de efeitos jurídicos suscetíveis de abalar a certeza jurídica do sistema. Sendo o
negócio jurídico, celebrado em Portugal, deve haver harmonia de julgados e de soluções
materiais, desde logo, por respeito à teleologia da norma- proteção de legitimas expectativas,
da boa fé, e da certeza e segurança jurídicas dentro do território PT.

 JUSTIÇA MATERIAL VS. FORMAL (OU CONFLITUAL, DE PROXIMIDADE) E AS


TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DO DIP

A justiça formal não significa o mesmo que justiça material.

Uma coisa, é aplicar o mesmo sistema conflitual a duas situações distintas, que podem
resultar, em 2 soluções distintas- dependendo dos diversos elementos de conexão. Coisa
diferente é chegar à mesma solução material- isso, apenas o método material pode garantir.

O art. 13º do REG. ROMA I, estabelece uma regra de favor negotti muito semelhante ao 28/3º,
impondo um dever de conhecimento para a invalidade do negócio operar. É uma regra de
conflitos bilateral, pelo que espelha uma modalidade de justiça formal em que dois casos com
os mesmos elementos de conexão podem não ter o mesmo resultado, mas têm a mesma
solução formal/conflitual.

TENDÊNCIA DE DIP: FALTA COMPLETAR

9. MATÉRIAS DO ESTATUTO PESSOAL

Estado dos indivíduos, capacidade das pessoas, relações de família sucessões por
morte (artigo 25. º); início e termo da personalidade jurídica (art. 26. º), direitos de
personalidade (art. 27. º) e tutela de institutos análogos (art. 30. º);

ART. 31º: Tanto a nacionalidade como o domicílio ou a residência habitual são elementos de
conexão que, em princípio, exprimem uma ligação estreita com a pessoa em causa e
asseguram uma continuidade das qualidades e situações jurídicas do estatuto pessoal.

ART. 32º: A lei pessoal do apátrida é a do lugar onde ele tiver a sua residência habitual ou,
sendo menor ou interdito, o seu domicílio legal. Na falta de residência habitual, é aplicável o
disposto no n.º 2 do artigo 82.

Art. 26º: Início e termo da personalidade jurídica- são fixados pela lei pessoal do indivíduo, em
situações de presunção de sobrevivência, aplica-se em casos inconciliáveis, o art. 68º, nº2.

ART. 27º CC: Direitos de personalidade: também é aplicável a lei pessoal; o apátrida goza da
tutela jurídica reconhecida pela lei PT.

Art. 25º: Estado e Capacidade- lei pessoal salvo restrições.


Segundo o critério geral sobre a determinação do momento relevante da conexão para a
determinação da lei pessoal, a capacidade para a prática de um ato jurídico deve ser apreciada
à face da lei pessoal do sujeito ao tempo da prática do ato.

Os elementos de conexão relevantes para a determinação da lei pessoal são móveis, i.e., a
sua concretização pode mudar no decurso do tempo. O Conflito Móvel é um fenómeno de
mudança ou sucessão de estatutos.

REENVIO: O que é?
Quando falámos da interpretação das regras de conflitos (e não do Direito mandado aplicar),
vimos que era tratado pelas questões do reenvio e da qualificação: estes não deixam de ser
uma espécie de critérios de interpretação da própria regra de conflitos

No caso do reenvio, tudo passa pela interpretação da sua consequência jurídica (estatuição),
que nos remete para a aplicação de uma lei. Tudo passa por saber o que consideramos por lei:

 Se as normas materiais desse ordenamento jurídico; ou

 Se também estamos a falar das regras de conflitos dessa lei estrangeira.

Portanto, para iniciarmos uma situação de reenvio, a lei do foro tem de remeter o
tratamento da questão jurídica para uma lei estrangeira.

Porquê considerar o sistema conflitual estrangeiro? Não será isso desvirtuar o sistema
conflitual?

O problema surge porque os sistemas conflituais são diferentes de OJ para OJ.

Savigny imaginou um sistema conflitual em que isto não aconteceria, aliás, para que isto não
acontecesse porque, na sua origem, a sede da relação jurídica seria sempre a mesma sede,
pelo que para qualquer ordenamento jurídico a lei aplicável seria sempre a daquela sede
invariável- havia sempre harmonia jurídica internacional. Era o fim último do sistema
conflitual.

Seria ainda mais satisfatório se todos tivessem a mesma solução jurídica. O problema das
relações privadas internacionais derivava do facto de serem tratadas materialmente de
forma diferente de OJ para OJ. Se os pressupostos da responsabilidade extracontratual
fossem iguais em todos os ordenamentos jurídicos, este problema não se colocava, por
exemplo. Não tendo todos os OJ as mesmas soluções jurídicas, há um sistema conflitual, para
que todos aplicassem a mesma lei. SAVIGNY cria um modelo que permitia, ao menos, que
todos aplicassem a mesma lei.

A realidade e a História provaram que cada ordenamento jurídico foi evoluindo e as próprias
regras de conflitos deixaram de olhar só para objetivos de proximidade, refletindo até
objetivos de ordem material e, ao fazerem isso, naturalmente que passaram a ser distintas e
cria-se a tal desarmonia jurídica internacional. Ou seja, cada ordenamento jurídico, através do
seu sistema conflitual, pode aplicar lei diferente.

Soluções: Obrigar a que os ordenamentos jurídicos tenham as mesmas soluções conflituais.


Sendo que, é possível construir isto a partir de dois mecanismos:

 Via convencional ou Espaços jurídicos alargados


Via convencional Espaços jurídicos alargados

Salienta-se a importância da V.G. União Europeia, e, em específico, os


convenção de Haia. regulamentos europeus;

Os países aderentes vão chegar a um Ora, pelo menos entre os estados-membros da UE,
consenso, fazem uma convenção e a aquela desarmonia terá tendência a desaparecer,
solução conflitual será igual nos já que aqueles regulamentos vêm tornar comum a
Estados que aplicam. solução conflitual para determinadas matérias e
isso valerá para todos os estados-membros. E,
Isto tem dois problemas:
portanto, nem se chega a colocar a questão do
1. Nem todos os Estados são de reenvio.
acordo e são livres de
Exemplo: Lei da residência habitual do de cujus
aderir/ratificar (logo não será
quando venha a falecer, no Regulamento das
totalmente universal);
Sucessões.
2. Mesmo que um Estado
MAS, isto não é totalmente assim: os
ratifique, no Direito
regulamentos não são de aplicação universal e
convencional, normalmente, as
pode estar em causa uma norma exterior à União
soluções conflituais podem ser
Europeia;
idênticas, mas só se aplicam
quando a relação privada O que acontece quando isto não é possível ou
internacional em apreço tenha tem limitações?
pontos de contacto com
Os sistemas sempre tiveram como alternativa o
Estados que tenham ratificado:
reenvio; O reenvio, o que vai fazer, é, colocar-se
não tem aplicação universal;
de acordo com o sistema conflitual estrangeiro
para o qual a regra de conflitos remete.

(continuação)

Os Estados podem dizer que não fazem reenvio! Quando os Estados não fazem reenvio,
interpretam a sua regra de conflitos que só se refere somente a título material da lei
estrangeira. Olha para a L1 e só atende à materialidade- exemplo: validade do casamento, art.
49º CC, remissão para L2 que dispõe sobre os impedimentos matrimoniais- não importa se a
lei nacional se tem como competente para dirimir o litígio. O que importa é a materialidade, a
solução material revelada pela lei.

No fundo, o essencial, é conseguir por via do reenvio a harmonia internacional, na medida em


que este mecanismo a permite ao aceitar o sistema conflitual estrangeiro para que a lei
aplicável seja a mesmo num país e no outro

Já os sistemas que admitem reenvio vão ter outras designações consoante a sua aceitação do
sistema conflitual estrangeiro seja menos ou mais amplo.

Modalidades de reenvio:
1. RETORNO- artigo 18º CC; L1- L2-L1

Só temos retorno quando a última lei do circuito retoma para a lei do foro.

2. TRANSMISSÃO DE COMPETÊNCIAS- art. 17º CC; L1-L2-L3

TRÊS MODELOS DE REENVIO: (Portugal não se inclui, completamente, em nenhuma


categoria das seguintes):

1. SISTEMA DE REFERÊNCIA MATERIAL À LEI ESTRANGEIRA - aplicado em quase todos os


regulamentos europeus, menos o das sucessões, aceita a solução material da lei
estrangeira.

Exemplo: A referência que a regra de conflitos faz a uma lei estrangeira é somente às normas
materiais. Portanto, se L1 remete para L2, se essa lei estrangeira não se considerar
competente remeter para L3, L1 continua a aplicar L2 porque não remete para o sistema
conflitual de L2 (remete apenas para as suas normas materiais).

2. REFERÊNCIA GLOBAL OU DEVOLUÇÃO SIMPLES- quando a regra de conflitos remete


para uma lei estrangeira, também aceita a solução conflitual dessa lei estrangeira.

Isto significa que quando L1 remete para L2, não aplica apenas às regras materiais de L2, mas
também as suas regras de conflitos. Por isso, temos o caso do Regulamento das Sucessões em
que se diz que a referência a uma lei estrangeira inclui as suas normas de DIP.

Exemplo: Nessa situação, L1, se for uma lei de devolução simples, considera competente L2.
Imaginemos que L2 remete para L3. Sendo L1 uma lei de devolução simples, vai aceitar a
referência de L2 para L3 e, portanto, L1 vai aplicar L3. Supondo que L3 também não se
considera aplicável e considera aplicável L4. Como a referência de L1 é apenas às regras de
conflitos de L2, então vai-se aplicar L3 (porque L2 manda aplicar) e não se aplica L4.

3. SISTEMA DE DEVOLUÇÃO DUPLA OU REFERÊNCIA GLOBAL DUPLA- quando um


sistema é de devolução dupla (DD), significa que o tribunal do foro vai fazer tudo
aquilo que a lei estrangeira competente fizer.

Esta referência global dupla significa que se aceita não só a solução conflitual, não só a
material, mas também o próprio sistema de reenvio (de aceitação ou não aceitação de
reenvio e em que modalidade).

Exemplo: Suponhamos que L1 segue o sistema de devolução dupla (DD). Suponhamos que L1
remete para L2 e que L2 remete para L3 e que L3 remete para L4.
(Provavelmente, não haverá esquemas de transmissão de competências com mais de 4 leis (porque para
a mesma questão jurídica não há assim tantos elementos de conexão diferentes. Vimos mais atrás esta
ideia).

L1, se faz uma referência global dupla/devolução dupla (DD) a L2, vai considerar as suas
normas materiais, as suas regras de conflitos (que mandam aplicar L3), mas também vai
considerar o sistema de reenvio de L2. AQUI HÁ 3 HIPÓTESES:

VAMOS CONSIDERAR QUE L2 É SISTEMA DE REFERÊNCIA MATERIAL (RM). Neste caso, L2


remete para L3. Ora, L1, como faz uma referência global dupla (DD) a L2, aceita totalmente a
solução de L2. Portanto, se L2 faz referência material (ou seja, não admite o reenvio) a L3,
significa que L1 vai aplicar L3 (mesmo que L3 remeta L4; porque L2 não admite o reenvio).

VAMOS CONSIDERAR QUE L2 TEM O SISTEMA DE DEVOLUÇÃO SIMPLES (DS). Que lei é que
L2 aplica? L4. Se L1 é um sistema de devolução dupla, faz o que L2 fizer. Então, L1 vai aplicar
L4, pois L1 aceita o sistema de reenvio de L2.

VAMOS CONSIDERAR QUE L2 É TAMBÉM UM SISTEMA DE DUPLA DEVOLUÇÃO (DD). Significa


que L2 vai fazer o que L3 fizer. Portanto, temos de nos colocar como se fossemos o tribunal
de L3. L1 aplica a solução de L3.

SISTEMA PORTUGUÊS DE DEVOLUÇÃO

O que nos interessa é saber é que sistema de reenvio é que o OJ português adota. É um
modelo suis generis que normalmente remete para uma lei que aplica um daqueles sistemas
tipo. O que vamos considerar são as regras do art.º 16 ao art.º 19 do CC. As regras sobre
reenvio do CC só deverão ser consideradas quando a regra de conflitos de que partem para
resolver a questão jurídico-privada internacional é uma regra do CC porque se estivermos a
aplicar uma regra do regulamento europeu, aplicam-se as regras de reenvio desse RE

Em primeiro lugar, no CC encontramos soluções diferentes para transferência de competências


e para retorno. O art.º 17 refere-se à transmissão de competências e o art.º 18 refere-se ao
retorno. O art.º 16 diz que somos um sistema de referência material, salvo se existir uma
situação de reenvio (art.º 17 e art.º 18).

Vamos supor que L1-L2-L3 e L3 considera-se competente. Quando terminamos de preencher


o circuito é que podemos colocar a hipótese do reenvio.

O art.º 19, vem dizer que há duas situações em que não podemos fazer reenvio:

- Se a lei designada pela regra de conflitos for a lei escolhida pelas partes.

- Se com o reenvio o negócio se tornar inválido ou a situação jurídica ineficaz, quando era
válida ou eficaz à luz da lei competente. Assim, o favor negotti precede à harmonia subjacente
ao reenvio.

ART.17º - refere-se à transferência de competências:

Nº1 – o nosso sistema é mais exigente que um sistema de devolução simples.

Tendo isto em consideração, vamos supor que L1 aplica L2 que remete para L3 que não se
acha competente e reenvia para L2. Aparentemente, se olharmos para o exemplo típico do
artigo 17º diríamos que nesta situação não existiria reenvio e aplica-se as normas materiais de
L2.

V «amos supor, agora, esta hipótese: L1- L2 (DS)- L3- (DS)-L2. Qual é a lei que L3 aplica? L3
porque L3 de facto remete para L2, mas como tem um sistema de devolução simples remete
para o sistema conflitual de L2 que vai no sentido de aplicar L3, mas aplica-se indiretamente.

Resta fazer uma outra observação: será que por terceira legislação nós queremos dizer
necessariamente L3? Se tivermos: L1-L2 (DS)-L3-L4, há 4 leis. Deste modo, terceira legislação
significa outra legislação que se considere direta ou indiretamente competente.
No fundo os pressupostos do artigo 17º, resumem-se a isto: para haver reenvio, em matéria
de transferência de competências, é necessário que L2 aplique Ln (outra legislação que não
tem de ser L3) e a Ln se considere competente direta ou indiretamente. Considerando esta
espécie de fórmula, conseguimos sempre resolver qualquer situação de reenvio.

Exemplo: L1- L2 (RM) -L3 (RM)-L2. Se aplicarmos a fórmula: qual é a lei que L2 aplica? L3. L3
considera-se competente direta ou indiretamente? Não, pelo que não há reenvio e
aplicamos L2.

Nº2 Os nº2 e nº3 do artigo 17º CC preveem duas hipóteses que só se aplicam se a regra de
conflitos que o tribunal português estiver a lidar incidir sobre uma matéria do estatuto pessoal
das pessoas singulares. O nº2 diz-nos que, então, “Cessa o disposto no nº anterior”, ou seja,
volta-se ao sistema de referência material do artigo 16º CC, “se a lei referida pela norma de
conflitos portuguesa for a lei pessoal de um interessado que residir habitualmente em
território português ou em país que considere competente o direito interno do Estado da sua
nacionalidade”. O nosso artigo 31º nº1 nos diz que a lei pessoal é a lei pessoal do indivíduo.

Vejamos: L1- L2- L3-L3: (lei nacional – LN; e lei da residência habitual-LRH) Temos de estar perante
matéria de estatuto pessoal em que L2 é a Lei Nacional. L1 terá de ser a lei da residência
habitual ou pode existir uma lei fora do circuito, desde que esta faça referência material para
L2 (lei nacional). Podemos ter, portanto, as seguintes opções:

(Nota: só partimos para a análise deste nº2 se os pressupostos no nº1 estiverem verificados).

(1) L1 (LRH)- L2 (LN)-L3-L3;

(2) L1 – L2 (LN)- L3-L3- a lei da residência habitual situa-se fora do circuito só que faz referência
material à lei da nacionalidade.

Em qualquer uma destas situações, vai-se aplicar a regra geral e fazer cessar o reenvio.
Porquê? Porque estamos em matéria de estatuto pessoal, as duas conexões mais importantes
são: a lei nacional e, depois, a lei da residência habitual. Portanto, a residência habitual, ainda
que em posição subalterna à lei nacional, tem muito relevância e o legislador entendeu que
realizar o reenvio significaria sacrificar a solução conflitual portuguesa numa situação em que a
lei da residência habitual insistia na aplicação da lei nacional. Em suma, nós não podemos
desistir da aplicação da lei nacional se o interessado residir na lei do foro ou se residir noutro
estado cuja regra de conflitos faz referência para a Lei Nacional do interessado.

Nº3 Este artigo vem considerar uma hipótese igual à que vimos para 17/2 com uma nuance: é
que L3 é a lex rei sitae.

A matéria continua a ser do estatuto pessoal, mas tem de ter relevância patrimonial.

Neste reduto de relações pessoais com incidência patrimonial de bens imóveis, se esta terceira
lei for o lugar da situação dos imóveis voltamos a fazer reenvio mesmo que se aplique aquela
situação toda do nº2.

Princípio da efetividade- justifica a aplicação do artigo.

EM SUMA, SE ANALISARMOS O ART. 17º VEMOS QUE:

- O Nº1 É UMA EXCEÇÃO À REFERÊNCIA MATERIAL À LEI ESTRANGEIRA, em virtude da


harmonia internacional de julgados; é necessário que a terceira lei, se tenha direta ou
indiretamente competente;
- NO Nº2, privilegia-se a conexão nacionalidade porque há uma intervenção qualificada da
aplicação da lei nacional e desvaloriza-se o princípio da harmonia de julgados em benefício do
princípio da aplicação da lei nacional e da lei da residência habitual.

- Nº3: A circunscrição a matérias patrimoniais dentro do estatuto pessoal encontra-se no n.º3

Porque estamos em matéria do estatuto pessoal, privilegia-se a conexão com a lei nacional. Há
intervenção qualificada da LRH.

ART.18º- estamos a falar de situações de retorno para a lei do foro; Este retorno pode ser
indireto quando L2 remete para L3, mas L3 remete para L1:

Nº1- A condição que este artigo acaba por estabelecer para que haja este retorno é a de que
L2 aplique o direito interno português, não bastando que haja uma remissão para a lei do foro.
L2 terá de ser uma lei de referência material, o que significa que L2, ao remeter por L1, ao ser
uma lei de referência material vai aplicar, sem sombra de dúvidas, o direito material de L1.

-Se L2 tivesse um sistema de devolução simples considerar-se-ia competente indiretamente:


L1- L2(DS)-L1, significa que L2 se aplica a si própria e se L1 fizer o reenvio aplica L1.

Há ainda uma situação que ainda não foi tratada: L1- L2(DD)-L1- como L2 faz aquilo que L1
fizer a harmonia internacional de julgados está sempre assegurada

1- Escola de Coimbra: considera que devemos sempre fazer o retorno; que L1 se deve
aplicar por si própria. a lei do foro é a lei que, segundo o princípio da boa
administração da justiça, é a melhor de se aplicar porque é a que o tribunal conhece
melhor.
2- Escola de Lisboa: tem um entendimento completamente diferente: é que o reenvio é
excecional e está sujeito a uma condição (que é L2 aplicar o direito interno de L1) e
aqui essa condição não está verificada ou não se pode dar como verificada. (algo que
sabemos que se verifica se L2 for uma lei de RM, não se verifica se for de DS, mas L2,
tendo DD, só aplica o direito interno de L1 se L1 fizer o reenvio)

Nº2- Em matéria de estatuto pessoal, considera que, numa hipótese em que pode haver
reenvio, se estivermos perante o estatuto pessoal, L2 é a lei nacional e só há reenvio seL1 for
a lei da residência habitual ou se a Lei da residência habitual remeter para L1. 18/1 e 2 são
cumulativos: L1(LRH)-L2(LN c /RM) ou LHR-L1.

Art. 19º - veio limitar as situações de reenvio quando delas possa resultar uma situação de
invalidade num negócio jurídico, ineficácia ou ilegitimidade de posição jurídica adquirida

Exemplo: Suponhamos que temos uma situação de transmissão de competências em que


pudéssemos fazer reenvio: L1 – L2 – L3 –L2. A harmonia internacional de julgados mandaria
fazer reenvio, MAS, se virmos que à luz de L3, o negócio jurídico é inválido, quando seria válido
à luz da L2, então não podemos fazer reenvio, porque resultaria na invalidade do NJ.

 No art. º19, numa situação de harmonia de julgados que reclamaria reenvio, a lei diz
não ao reenvio, porque daí resultaria a invalidade do negócio.
 Quando L2 for lei escolhida pelas partes, quando estejamos perante autonomia
conflitual, não devemos fazer reenvio. No fundo, o reenvio iria desvirtuar o sentido
da regra de conflitos que indicava a lei escolhida pelas partes.
Qualificação
Qualificar é o mesmo que classificar. Quando falamos em qualificação em termos jurídicos, no
fundo estamos a falar da subsunção de factos, de situações da vida, à hipótese típica da norma
jurídica. Quando aplicamos qualquer norma material realizamos uma tarefa de qualificação.

Temos uma tendência para ver o fenómeno de forma inversa que é a aplicação da norma aos
factos, mas, se pensarmos bem, ao fazê-lo também fizemos o inverso que é subsumir os factos
à descrição factual típica prevista na norma. Por mais específica que seja a hipótese da regra
de conflitos hoje (exemplo: regras de conflitos que se referem de forma especializada aos
regimes de bens, forma do casamento, forma da disposição testamentária e capacidade para
fazer disposição testamentaria), teremos sempre uma questão jurídica que naturalmente vai
ter um conteúdo variável em função de cada ordenamento jurídico

1- Existem conceitos quadros que precisam de ser densificados no âmbito do direito


material, podendo essa densificação variar de ordenamento para ordenamento. Irá
ter uma geometria variável. ESTA É A PRIMEIRA DIFICULDADE;

2- A SEGUNDA DIFICULDADE tem a ver com o que vamos trazer à hipótese da norma, ao
tipo legal? Aquilo que vamos trazer à descrição típica são factos tal como eles
sucederem. Temos uma realidade que vamos subsumir ao tipo legal. Ora, isso na
norma material, mas na regra de conflitos não é exatamente isso que trazemos ao
conceito-quadro. O que lhe vamos trazer para saber se de facto é aquela regra de
conflitos que vamos aplicar? Vamos trazer ao conceito quadro posições jurídicas já
acomodadas juridicamente ou, se quisermos simplificar, normas materiais.

Como é que vamos ultrapassar estas dificuldades?

Teoricamente podemos distinguir 3 momentos na operação de qualificação jurídica em DIP:

(1) Então, o primeiro problema é o da interpretação do conceito quadro que pode


teoricamente ser feita de uma de quatro maneiras:
a. Segundo o direito material do foro
b. Segundo o direito material da lex causae
c. Segundo o direito comparado
d. Segundo o direito formal ou conflitual do foro
(2) A segunda questão que é relevante é a própria determinação do objeto da
qualificação
(3) Temos, por fim, o terceiro momento que é o da aplicação das regras de conflitos

1- O PRIMEIRO PROBLEMA É O DA INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO QUADRO QUE


PODE TEORICAMENTE SER FEITA DE UMA DE QUATRO MANEIRAS
A- Segundo o direito material do foro (lex materialis fori)- significaria que cada figura ou
instituto referido pela regra de conflitos teria exatamente o conteúdo, os limites, que
o direito material do foro conferisse àquela mesma figura. (EXEMPLO: Acontecia isto
com a União de Facto até à Lei 7/2001- esta tinha alguns efeitos jurídicos, mas não
existia uma lei que a regulasse especificamente. Ora, outros OJ, à data da entrada em
vigor desta Lei, já continham disposições sobre a União de Facto. Numa situação
internacional colocavase a questão de saber como trataríamos uma situação
internacional de União de Facto. Teríamos dificuldade em considerar aquele regime
jurídico previsto na lei estrangeira que nós desconhecíamos enquanto tal como uma
forma de constituição de família).E, portanto, esta visão restrita do conceito-quadro
àquilo que é emprestado pelo direito material do foro deve ser colocado de lado,
pelo menos numa primeira análise.

B- Segundo o direito material da lex causae, ou seja, da lei referida pela própria regra
de conflitos- Obviamente que isso levaria a que cada regra de conflitos se
transformasse numa espécie de norma em branco. Ou seja, nós não podemos dizer
simultaneamente que não vamos densificar o conceito quadro de acordo com o direito
do foro para depois alegarmos a sua transformação numa regra em branco.

C- Segundo o direito comparado: consistiria em tentar encontrar um conteúdo


intermédio entre todas as soluções globalmente consideradas para uma determinada
figura jurídica.

Esta ideia de através do direito comparado criar para as regras de conflitos uma espécie de
conceito quadro como sumula de conteúdos materiais universalmente aceites é bastante
sedutora, mas acaba por não ser muito praticável desde logo porque as diversas soluções vão
evoluindo ao longo do tempo e porque uma ideia de conceito maioritário deixaria de fora
muitas soluções jurídicas

D- Segundo o direito formal ou conflitual do foro: Significa que aceitamos que o conceito
quadro de uma regra de conflitos pertence ao todo que é o ordenamento jurídico do
foro sem que com isso não possamos de alguma forma aceitar que outras soluções
jurídicas de alguma forma diferentes, sistematicamente diferentes, não possam
assumir funções semelhantes. Ou seja, chegamos a uma interpretação teleológica e
funcional dos conceitos usados por regras de conflitos.

Exemplo: a presunção de paternidade recai em relação ao marido da mãe, mas no direito


islâmico esta presunção também existe, mas perdura por 3 ou 4 anos após a morte do
cônjuge. A nossa presunção assenta numa realidade biológica. Ora, como é evidente esta
presunção de paternidade não assenta nas mesmas premissas que a nossa [portuguesa], já
que a nossa assenta na ideia de que, normalmente, o marido da mãe é o pai biológico da
criança, o que não nos permite justificar a continuidade daquela presunção de anos após a
morte do marido. Neste caso, não pode haver uma integração no conceito quadro.

O conceito quadro deve ser interpretado não pelo direito material do foro, não como noção
de direito comparado. No fundo, quando o legislador conflitual cria uma regra de conflitos,
enuncia uma questão jurídica que pode ser respondida pelas potenciais leis aplicáveis de
formas ligeiramente diferentes, desde que cumpram a teleologia daquela questão jurídica.
De facto, é preciso que as soluções das leis oferecidas se relacionem de forma essencial com
esta questão jurídica.
Portanto, o conceito quadro deve ser interpretado segundo o direito conflitual do foro, o
que significa que o legislador conflitual quando cria a regra de conflitos, cria um conceito-
quadro que é um conceito-questão.

No fundo coloca uma questão jurídica que pode ser respondida pelas potenciais leis
aplicáveis de forma ligeiramente diferentes desde que cumpram a função/teleologia daquela
mesma questão jurídica. No fundo é necessário que as diversas soluções se relacionem do
ponto de vista teleológico e funcional de forma essencial com esta questão jurídica. É do
elemento de conexão eleito que se consegue revelar a natureza jurídica ou função da
hipótese prevista nessa mesma norma.

Ferrer Correia diz até que um conceito-quadro abrange todos os institutos ou conteúdos
jurídicos, PT ou estrangeiros, aos quais convenha, segundo a seu ratio legis, o tipo de
conexão adotado pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito.

Será que o legislador europeu segue esta abordagem?

Nós temos de pensar que neste caso o legislador europeu é o foro para estes efeitos. Ou seja,
é o próprio legislador europeu que diz o que está e não está lá, mas ainda assim muitas vezes
existem dúvidas porque os conceitos que utilizam não estão dependentes dos direitos
materiais de cada Estado- são conceitos próprios regulados pelo próprio legislador europeu

2- A SEGUNDA QUESTÃO QUE É RELEVANTE É A PRÓPRIA DETERMINAÇÃO DO


OBJETO DA QUALIFICAÇÃO: o quid a subsumir são, no fundo, normas materiais de
qualquer uma das leis aplicandas.

Tomemos como exemplo A e B que têm um litígio do foro privado, cada um deles alega a
aplicação da lei de ordenamentos distintos, invocando as suas normas materiais. O órgão de
aplicação de direito vai ter de olhar para essas regras materiais e determinar se se enquadram
no conceito-quadro para determinar se a regra de conflitos é aplicável ou não.

Na tarefa da qualificação, o próprio Tribunal do foro deve analisar um direito estrageiro e deve
fazê-lo no seio do seu próprio OJ – lex causae para tarefa da caracterização da norma material.

O tribunal do foro para saber se pode ou não subsumir aquela norma ao conceitoquadro da
regra de conflitos tem de saber quais são as funções, a teleologia, dessa norma, especialmente
quando a situação material estrangeira é diferente da do foro. A interpretação do conceito
quadro deve ser ampla, não deve ficar “agarrada ao foro”. Essas características vão ser
colhidas ao direito material do outro Estado. Ou seja, tem de se perceber no seio do seu
ordenamento de origem quais são as suas características.

3- TEMOS, POR FIM, O TERCEIRO MOMENTO QUE É O DA APLICAÇÃO DAS REGRAS


DE CONFLITOS:

Robertson e Roberto Ago vieram dizer que havia uma coisa que teria de se fazer primeiro a
que eles chamaram de qualificação primária- esta seria, no fundo, uma tarefa que passava
por olhar para os factos tal como eles são apresentados ao Tribunal e caracterizá-los de
acordo com o direito material do foro- só assim é que encontramos a regra de conflitos.

(falta terminar)

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