Direito Constitucional- João Mendes

Visão Detalhada Sobre Controle De

Constitucionalidade
Olá, tudo bem? Nessa unidade nós vamos estudar o controle de
constitucionalidade nos seus conceitos, nos seus elementos iniciais. 

Começo com a seguinte pergunta: 

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Essa pergunta é baseada, na verdade, em uma afirmação do Paulo
Bonavides. O Paulo Bonavides afirma claramente que o Direito Constitucional
passou por algumas revoluções ao longo de sua história e, uma delas, foi o
controle de constitucionalidade. 

Por que isso é tão importante?

Exatamente porque com o controle nós garantimos ou, pelo menos,

buscamos garantir uma maior efetividade da Constituição. Se a Constituição
estabelecesse normas que não pudessem ser protegidas através de um
controle de constitucionalidade, elas cairiam no campo apenas abstrato, de
previsões idealísticas, sem qualquer resultado prático. Então, controle de
constitucionalidade é fundamental na efetivação das normas constitucionais. 

Para trazer um conceito de controle, como nós poderíamos colocar?

Formulando de um jeito relativamente simples. 

Quando eu falo compatibilidade vertical é exatamente para mostrar que há

uma relação de hierarquia entre o ato que está sendo impugnado e a norma
constitucional que serve como referência para esse controle. Isso nos leva a
um conceito relacional: Ato versus Constituição. 

Quais são os pressupostos de controle de constitucionalidade?

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Existem alguns pressupostos: 

Supremacia material ou superlegalidade, no dizer de Canotilho. Supremacia

material significa dizer que o conteúdo da Constituição se sobrepõe, é
superior ao conteúdo de qualquer outra norma; rigidez da Constituição ou
superlegalidade formal, quer dizer que o texto constitucional não pode ser
alterado por uma lei qualquer, ele pode ser alterado por um processo
específico e rigoroso de mudança textual da Constituição. Então, no nosso
caso, são as emendas constitucionais, a ideia de rigidez da Constituição; e a
existência de órgão competente para o controle de constitucionalidade. Então,
se há controle é necessário que haja algum órgão competente para fazer esse
controle.

A gente pode falar em uma acepção restrita de controle e numa acepção

ampla de controle, em relação ao órgão. Numa acepção restrita, o controle de
constitucionalidade seria a declaração de inconstitucionalidade ou da
constitucionalidade. Aí, nesse caso, somente o Poder Judiciário pode
declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Só que numa acepção ampla,
controle não é só uma declaração, é a mera fiscalização. Aí, nesse caso,
qualquer um dos três Poderes pode realizar o controle de constitucionalidade. 

Então é assim: declarar a norma inconstitucional e, portanto, nula, com efeitos

jurídicos próprios de uma nulidade da norma, só o Judiciário faz. Então, esse

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tipo de controle no sentido mais restrito é o Judiciário. Agora, o controle no
sentido amplo, de fiscalização, qualquer um dos três Poderes pode fazer.
Perfeito?! Beleza.

Quais são os elementos do controle de constitucionalidade? São dois os

elementos: o objeto e o parâmetro. 

Se eu falo, então, que há o controle de um ato em relação a uma norma

constitucional, esse ato é o objeto de controle e essa norma constitucional é o
parâmetro para o controle de constitucionalidade. 

O termo parâmetro também pode aparecer de outras formas, que eu coloquei

para você: paradigma, referência, modelo paradigmático, modelo paramétrico,
modelo referencial, bloco de constitucionalidade, conjunto normativo
paramétrico, e por aí vai. 

O parâmetro também pode ter uma compreensão ampla ou restrita (uma

acepção ampla ou restrita). Na acepção restrita o parâmetro é apenas o texto
constitucional. Então, quando eu proponho uma ação direta de
inconstitucionalidade (ADI) ou um Controle Concreto, só o texto constitucional
serve de referência, okay? Já numa acepção ampla de parâmetro ou de bloco
de constitucionalidade, o parâmetro é a ordem constitucional global. E ordem

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constitucional global inclui o texto constitucional, claro e sempre, mas vai além
do texto, abrangendo, também, normas materialmente constitucionais. 

Normas materialmente constitucionais são aquelas que tratam de decisões

políticas fundamentais, tais como: organização do Estado, organização de
poderes, direitos fundamentais. 

Então eu coloquei isso que eu acabei de falar na forma de um esquema, que

você vê aí na sua tela.

Parâmetro em uma acepção restrita é o texto constitucional. E quando eu falo

texto constitucional eu estou falando do texto permanente (art. 1º, 2º, 3º etc.),
estou falando no ADCT e estou falando nas Emendas Constitucionais. E na
acepção ampla, o parâmetro é a ordem constitucional global, que inclui além
do texto constitucional, normas materialmente constitucionais fora do texto.
Okay? Seriam princípios implícitos, tratados de direitos humanos e por aí vai. 

Quero trazer, então, a visão do especialista.

VISÃO DO ESPECIALISTA

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Então, o que ele está querendo dizer aqui, em termos mais simples, é: eu
posso admitir a existência de um princípio constitucionalmente implícito, que
encontre fundamento no texto constitucional ou em outros princípios
constitucionais explícitos. Perfeito?!

Sem querer me aprofundar no tema que eu vou falar agora, mas, por
exemplo, o princípio da proporcionalidade ele não encontra a sua formulação
explícita, organizada no texto constitucional. Você encontra manifestações
dele e a doutrina mais tradicional, e alguns Ministros do Supremo, dizem que
ele deriva do princípio do devido processo legal, influenciado, aí, pela doutrina
americana, pela jurisprudência americana. Então, seria um princípio implícito,
mas que encontra uma fundamentação direta em outros princípios
constitucionais. Perfeito?!

Vamos entrar agora nos modelos de controle de constitucionalidade

.

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Quanto aos modelos organizatórios da jurisdição constitucional, podemos ter
o modelo unitário ou o modelo de separação. O modelo unitário seria aquele
em que o órgão do Judiciário pode fazer tanto controle, quanto qualquer outra
matéria (cumula). No modelo de separação você tem órgãos específicos, um
órgão ou alguns órgãos específicos para fazer o controle de
constitucionalidade, separados do restante do Poder Judiciário. Okay? O
nosso modelo é único, então, qualquer juiz pode no controle difuso, o STF faz
controle difuso, faz controle abstrato, julga matérias que não sejam,
necessariamente, de controle de constitucionalidade e por aí vai.

Quanto ao momento, o controle pode ser preventivo ou repressivo.

Preventivo, também chamado a priori ou anterior; repressivo, também
chamado posterior ou sucessivo. Então, preventivo é aquele que ocorre antes
de a lei existir, na fase de processo legislativo, quando ainda há um projeto. E
controle repressivo quando o projeto já virou lei, já não é mais projeto, já é a
lei propriamente dita. Nós temos as duas hipóteses no Brasil.

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Quanto à natureza do órgão, podemos falar num controle judicial, feito pelo
Poder Judiciário ou num controle político, quando o órgão que faz o controle é
um órgão não judicial. Aqui nós vamos por exclusão. Nós vamos chamar de
político quando não for judicial. Okay? Ou ainda, o modelo misto, em que
você encontre órgãos que sejam judiciais e, também, órgãos não judiciais
responsáveis por fazer o controle de constitucionalidade. No Brasil nós temos
a hipótese mista.

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Quanto ao controle judicial, agora, propriamente dito, podemos fazer aqui
algumas subdivisões. Num aspecto subjetivo ou orgânico – está falando aqui
no aspecto da competência dos órgãos -, o controle pode ser: difuso ou
concentrado. 

Difuso é a hipótese em que qualquer órgão do Poder Judiciário, no âmbito de

sua competência, pode fazer o controle de constitucionalidade. Então, o juiz
federal, nas matérias de competência da Justiça Federal (dele
especificamente), pode fazer o controle. O juiz estadual, o juiz do trabalho e
por aí vai. O Tribunal, por aí vai. Então, isso é o difuso.

Concentrado é quando aquele órgão, aquele tipo de controle, fica exclusivo

para um órgão definido. Então, aquela hipótese ou aquele conjunto de
hipóteses só aquele órgão pode fazer. Okay?

Num aspecto formal ou processual, nós podemos falar via incidental, controle
concreto, incidental, via de exceção ou de defesa, em que a matéria
constitucional, o questionamento constitucional é incidental a um caso
concreto. Ou via principal, via abstrato, via de ação, em que a matéria
constitucional é a questão principal, não é uma questão prejudicial, é questão
principal. No controle incidental é uma questão prejudicial, faz parte da
fundamentação e não do pedido. No controle abstrato a matéria constitucional
é a questão principal, é o próprio pedido. 

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No processo subjetivo há um interesse em jogo, interesse esse que envolvem
sujeitos de direito, e aí a matéria constitucional é meramente incidental. No
processo objetivo não há interesse em jogo, não há sujeitos de direito numa
situação de conflito de interesses ou de pretensão, analisa-se a norma em
tese. Então, é para o controle abstrato. 

O controle concreto se dá em um processo subjetivo. Já o controle abstrato se

dá num processo objetivo. 

E aí esse esquema é só uma esquematização de tudo o que foi falado.

Quanto ao momento: preventivo ou repressivo. Quanto à natureza do órgão:
judicial, político ou misto. Quanto ao controle judicial: aspecto subjetivo
(controle difuso ou concentrado); aspecto processual (controle concreto ou
abstrato); quanto à natureza do processo (subjetivo ou objetivo). 

Agora preste atenção, não erre!

NÃO ERRE
E agora, então, eu vou falar do Poder Executivo e do Poder Legislativo e,
depois, do Poder Judiciário. E aí, eu vou pontuar os casos de exceção.

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E agora eu vou falar  do Poder executivo e do poder Legislativo - e depois do
Poder Judiciário, e então vou pontuar os casos de exceção.

No controle político feito pelo Poder Executivo, então, nós temos três
situações: o veto ao projeto de lei por inconstitucionalidade, quando o
Presidente da República entende que o projeto de lei é inconstitucional. Então
ele veta o projeto de lei. Controle político preventivo; legitimidade ativa para a
propositura da ação direta. Aí, nesse caso, tanto o Presidente da República,
quanto o Governador do Estado (art. 103 diz isso). E a inaplicação de lei por
inconstitucionalidade, então, o chefe do Poder Executivo pode determinar aos

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seus órgãos subordinados a não aplicação de uma lei, por considerá-la
inconstitucional. Okay?

Isso já teve objeto de debate no Supremo, se essa hipótese continua legítima

ou não, mas, a priori, ela continua legítima. Okay? Aí seria uma hipótese de
controle político repressivo, pois está negando a aplicação de uma lei
inconstitucional, então já é uma lei. 

Controle político do Legislativo, veja que são mais hipóteses:

Primeiro seria a constituição da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ),

que faz uma análise prévia da compatibilidade dos projetos de lei com a
constituição. Então, é um controle político preventivo clássico. 

Rejeição do veto presidencial. Quando o presidente da República veta um

projeto de lei considerado inconstitucional ou mesmo por interesse público,
não importa. O Congresso Nacional pode rejeitar o veto e aí você tem outra
forma de controle.

Sustação de ato normativo do Executivo que exorbite o seu poder

regulamentar (art. 49, V, da Constituição). Aqui nós temos um controle político
repressivo, porque incide sobre uma norma já existente. Okay?

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O juízo sobre medida provisória, a análise de medida provisória. A medida
provisória já é norma. Então, também é um controle político repressivo. O
Congresso pode rejeitar uma medida provisória por considerá-la
inconstitucional. 

Aprovação de emenda constitucional superadora da interpretação do STF.

Parece esquisito isso, mas é assim: o Legislativo fez uma lei e essa lei foi
declarada inconstitucional. O Legislativo pode – e isso não é ilegítimo não –,
legitimamente, fazer uma emenda constitucional para mudar na Constituição
aquela matéria. Isso não quer dizer que a lei que foi declarada inconstitucional
volta a ser válida. Não, aquela lei nasceu inconstitucional naquela época. Mas
aí o Congresso pode fazer uma emenda mudando a Constituição naquele
ponto e, depois, fazer uma nova lei sobre aquela mesma matéria. Isso é
legítimo, okay? Desde que não viole cláusula pétrea, é legítimo.

Legitimação ativa para propositura de ação direta (ADI). Aí vale para mesa do
Senado, da Câmara e a mesa das Assembleias Legislativas Estaduais e a
Câmara Legislativa do DF.

Inaplicação de lei por inconstitucionalidade. É a mesma lógica que eu falei do

Executivo. Então, a chefia do Legislativo pode determinar aos seus órgãos
subordinados a não aplicação de uma lei inconstitucional.

Possibilidade de revogação da lei inconstitucional. E aí, não precisa nem

explicar. O Congresso vai lá e revoga a lei anterior, ainda que a motivação por
trás disso seja a inconstitucionalidade. 

Resolução suspensiva do Senado Federal. Um tema que é visto dentro do

controle concentrado de constitucionalidade. Diz lá que o Senado pode
suspender, no todo ou em parte, lei declarada inconstitucional, por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal (STF). 

E apreciação da constitucionalidade pelo Tribunal de Contas. Lembra que

Tribunal de Contas não é Poder Legislativo? É órgão autônomo, mas como
ele se vincula ao controle externo feito pelo Legislativo eu o coloquei aqui.
Mas Tribunal de Contas não é Poder Legislativo. Eu coloquei mais por
afinidade temática. Perfeito? Veja que o Tribunal de Contas não pode declarar
a norma inconstitucional, mas ele pode apreciar a inconstitucionalidade de
algum contrato, de alguma norma e por aí vai. 

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E o Controle Judicial? 

Falamos do político e o controle judicial. Como eu falei, o repressivo é a regra.

O controle judicial é, em regra, repressivo, seja pela via difusa ou
concentrada. O preventivo é a exceção. E que exceção é essa? Que
hipótese é essa?

É a hipótese de impetração de mandado de segurança por Parlamentar na

hipótese de PL (Projeto de Lei) ou PEC (Proposta de Emenda à Constituição)
em que se verifica violação ao devido processo legislativo constitucional. 

Então, o Parlamentar – e o Parlamentar apenas – pode impetrar um mandado

de segurança contra mesa diretora da casa do Poder Legislativo, quando
verifica que aquele projeto de lei ou que aquela PEC está em contrariedade
ao processo legislativo constitucional. Okay? E aí, o STF estará, nesse caso,
realizando um controle judicial preventivo. 

Veja a jurisprudência.

JURISPRUDÊNCIA

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Perfeito? Bacana!

Vamos falar agora sobre a tipologia da inconstitucionalidade. 

Nós podemos falar em inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade

formal. 

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A material também é chamada de nomoestática. Material tem a ver com
conteúdo, então, o conteúdo da norma viola o conteúdo da Constituição. E
inconstitucionalidade formal tem a ver – desculpe-me a expressão – com
forma, também chamada de nomodinâmica. Tem a ver com o processo de
elaboração da norma, por isso a ideia de dinâmica, de movimento. 

Ela se subdivide em procedimental ou inconstitucionalidade formal

propriamente dita. E pode se dar pelo vício de iniciativa, quem apresentou o
projeto de lei não tinha atribuição para isso, então é um vício subjetivo; ou um
vício depois da iniciativa. A iniciativa foi correta, mas depois houve algum erro,
por exemplo, o quórum de aprovação foi o quórum errado, aí é um vício
objetivo. É uma inconstitucionalidade formal procedimental, seja por vício
objetivo, seja por vício subjetivo; e a inconstitucionalidade formal orgânica,
que tem a ver com a repartição de competência federativa. Então, assim, o
Estado fez uma lei usurpando a competência da União, ou a União usurpando
a competência municipal, ou seja, um ente da federação invadiu a
competência do outro ente da federação. 

Eu fiz um esquema aqui que sintetiza isso:

Inconstitucionalidade material (conteúdo); formal, se subdivide em

procedimental e orgânica. E a inconstitucionalidade procedimental se

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subdivide em vício subjetivo – que é iniciativa – ou vício objetivo – que é o
curso do processo. 

A inconstitucionalidade pode ser total quando todo o diploma normativo é

inconstitucional; ou parcial, quando parte do diploma normativo é
inconstitucional.

Essa é bem simples: inconstitucionalidade por ação e por omissão. Por ação
também é tranquilo, né, quando o Poder Público pratica um ato, elabora uma
norma que é contrária à Constituição, então, ele agiu e violou a Constituição,
ele fez o que não deveria fazer. A inconstitucionalidade por omissão é o
contrário, o Poder Público não fez o que deveria fazer, ele se omitiu.

A omissão pode ser total ou parcial. Então, ele não fez a lei que deveria
regular aquela matéria ou ele fez uma lei que regulou parte da matéria e não a
totalidade que deveria ter sido regulada, então, omissão parcial.

Então, inconstitucionalidade por ação e por omissão. Por omissão se

subdividindo em total e parcial.

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A inconstitucionalidade pode ser, ainda, direta ou indireta. A indireta também
pode ser chamada de reflexa ou oblíqua. 

A direta é aquela que incide sobre o ato normativo primário. Você está vendo
aí no esqueminha: Constituição, ato normativo primário. Se esse ato
normativo primário está logo abaixo da Constituição, viola a Constituição,
inconstitucionalidade direta.

Se tiver um ato abaixo do primário, nós chamamos de ato normativo

secundário, um decreto regulamentar, por exemplo. Esse decreto
regulamentar não pode ser objeto de ADI, okay? Ele vai ser objeto de controle
de legalidade. Então, o Supremo não admite a inconstitucionalidade indireta,
reflexa ou oblíqua. Perfeito?

Há hipóteses em que o ato normativo secundário é materialmente primário.

Então, apesar de na forma ele ser secundário, no seu conteúdo equivale a um
primário e aí será uma inconstitucionalidade direta. É uma situação
excepcional, mas é uma inconstitucionalidade direta.  A inconstitucionalidade
indireta, né, reflexa ou oblíqua, não.

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A simples é: a norma viola a Constituição. A por arrastamento ou também
chamada por derivação, por arrasto, consequencial, por atração, ricochete,
em cascata, por reverberação normativa é assim:

Eu tenho uma norma A, que é inconstitucional. Só que eu tenho uma norma B,

que só existe em função da norma A. Se a A é inconstitucional, ela é
inconstitucional por arrastamento. Okay? Essa por arrastamento pode ser
vertical. Então, eu tenho uma lei que é inconstitucional e um decreto
regulamentar dessa lei que só existe em função da lei. Ora, se a lei é
inconstitucional, o decreto regulamentar será arrastado junto com a lei, né,
inconstitucionalidade por arrastamento. 

Veja que esse decreto regulamentar não poderia ser objeto de controle,
porque não cabe inconstitucionalidade indireta, mas como a lei é
inconstitucional, ele é atingido pela inconstitucionalidade da lei, a
inconstitucionalidade da lei reverbera nele. Entendeu? Ricocheteia na lei e
atinge ele. Essa é a lógica. Perfeito?

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Inconstitucionalidade originária e superveniente. A inconstitucionalidade
originária é aquela que se dá no nascimento da norma. A norma nasce
inconstitucional. Na superveniente ela se torna inconstitucional. E aí, tem duas
hipóteses, uma que o Supremo aceita e outra que o Supremo não aceita. 

O Supremo não aceita a inconstitucionalidade pelo advento de nova norma

constitucional, uma nova Constituição ou uma nova emenda. Então, a lei é de
1985, ela nasceu válida com base na Constituição de 1967/1969, veio a
Constituição de 1988 (CF/1988) e ela está incompatível com a CF/1988. Não
há inconstitucionalidade superveniente aqui. O que há é uma não recepção.
Ou a Lei é de 2018 e em 2019 é feita uma Emenda, e essa Lei que em 2018,
quando foi feita, era legal, era legítima, agora ela está incompatível com a
Emenda. Seria uma inconstitucionalidade superveniente por causa da
Emenda, só que o Supremo não admite. Não, isso não é inconstitucionalidade
superveniente, é hipótese de não recepção também. Okay?

Ou por força da mutação constitucional. Aí o Supremo admite. Então, é assim:

a lei nasceu válida. Só que a sociedade muda, os valores sociais mudam, a
sociedade se transforma, o direito evolui e aí os conceitos mudam, a
interpretação muda, o sentido do texto constitucional muda e, por vezes, a
mudança do sentido do texto constitucional faz com que algo que no passado
era considerado válido seja considerado agora inválido. Okay? Então, seria
uma inconstitucionalidade superveniente por força da mutação constitucional.

Veja a jurisprudência.

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 JURISPRUDÊNCIA

Com isso fechamos os tipos de inconstitucionalidade, fechamos esse tema.

Nós vimos conceitos, parâmetro, objeto, elementos da Constituição, os tipos e
modelos de inconstitucionalidade, os modelos de controle de
constitucionalidade. Okay?

Desejo a você bons estudos e um forte abraço.

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