Direitos Fundamentais e Dignidade Humana

Direito Constitucional
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e
na jurisprudência dos Tribunais.
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SUMÁRIO
1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (CONT.)....................................... 3
1.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................................ 3
1.2. TEORIA DOS “4 STATUS” DE JELLINEK ............................................................ 5
1.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E “VEDAÇÃO AO RETROCESSO” ........................... 6
1.4. NATUREZA DE CLÁUSULA PÉTREA DOS DIREITOS SOCIAIS ............................. 7
1.5. RESTRIÇÕES LEGISLATIVAS A DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 10
1.6. COLISÕES (CONFLITOS) ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................... 13
2. DIREITOS INDIVIDUAIS ...................................................................................... 14
2.1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO ......................................................................... 14
2.2. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO................................................................ 16
2.3. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES ...................................................................... 18
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1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (CONT.)

1.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da dignidade humana, previsto no art. 1º, III, CF, apesar de ser amplamente
utilizado no discurso jurídico contemporâneo, enfrenta certos problemas e críticas recentes.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
O seu grande problema é o alto grau de indeterminação desse conceito e, com efeito,
o alto grau de aleatoriedade com que é utilizado no discurso jurídico. Tanto pior, há poucas
tentativas sérias de trazer uma definição, um conteúdo mínimo ou um conceito de dignidade
humana.
Quando a dignidade humana é utilizada em toda e qualquer situação, isto é,
banalizada, acaba-se diminuindo com a sua força normativa, bem como, com a sua
credibilidade no discurso.
Caso se utilize, por exemplo, a dignidade humana como fundamento para questões
menores, como uma cobrança indevida que sequer levou à inscrição no cadastro de
devedores, com efeito, os juízes acabam se tornando insensíveis ao argumento. Como
resultado, em situações em que é realmente importante realçar a figura da pessoa humana –
de se valorizar o homem como um fim em si mesmo e não, como um meio para realização de
projetos pessoais, para a devida proteção de direitos existenciais, ao invés de patrimoniais –
acaba-se criando uma resistência por parte de juízes e tribunais.
Recentemente, a doutrina tem tentado ressignificar, isto é, carrear um conteúdo
mínimo à ideia de dignidade e ela tem sido empregada de maneira mais coerente no discurso
jurídico brasileiro. Talvez a melhor obra que se tenha no Brasil hoje sobre o princípio da
dignidade humana seja a do professor Luís Roberto Barroso, em que se tem a leitura do seu
livro, Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana1 como recomendação para a
segunda fase da prova.
O objetivo do professor Barroso nesse livro é, a partir da reunião de vários casos sobre
o tema colhido na jurisprudência do mundo todo, retirar um conceito mínimo de dignidade
humana, dar a ele uma cara, a fim de que ela não mais seja empregada de forma alheatória
no discurso jurídico. Se tudo é tratado como dignidade humana, ele acaba perdendo a força
normativa nos momentos em que ele deveria ser utilizado. Não há um consenso sobre o que
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Editora Fórum
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seria a dignidade humana. Diz-se que a dignidade humana é muito melhor “sentida” do que
“definida”, haja vista ser um conceito com elevado grau de indeterminação2.
Barroso define, pelo menos, três conteúdos mínimos relativos ao princípio da
dignidade da pessoa humana. Isto é, pode-se empregar a expressão dignidade humana nesses
três seguintes aspectos:
a) Autonomia → as escolhas existenciais daquela pessoa, o seu projeto de vida
boa, deve ser respeitado pela comunidade. Não haveria qualquer tipo de
justificativa para fazê-la alguma restrição. Pode evocar, se for essa a linha
argumentativa, a dignidade da pessoa humana para a proteção do interesse do
indivíduo em se submeter a uma eutanásia, para não prolongar situação de
sofrimento intenso.
b) Valor intrínseco → todo ser humano é um fim em si mesmo, e, portanto,
ninguém pode ser usado como um projeto para realização dos fins de outro. O
professor Barroso se valeu desse argumento para defender na sustentação oral
para a defesa união estável homoafetiva. Se todo homem, segundo Kant, é um
fim em si mesmo, quando se proíbe, por convicções unicamente ideológicas ou
religiosas um casal de homens ou de mulheres de constituir uma família, estar-
se-ia utilizando essas pessoas em meio para se realizar nelas um projeto de vida
de outras pessoas. Do valor intrínseco também deriva a afirmação de que da
dignidade humana derivam diversos outros direitos fundamentais.
c) Valor comunitário → são situações em que se argumenta ser necessário
restringir a vontade do indivíduo porque o sentido da dignidade é dado por
uma concepção da própria comunidade do que seria digno. Por exemplo, sobre
o debate acerca da possibilidade de se compelir uma testemunha de Jeová a
receber transfusão de sangue, poder-se-ia alegar o sentido comunitário da
dignidade para alegar que uma criança não teria como optar pela recusa de
receber o sangue, tendo em vista a sua imaturidade. O pai não poderia fazer
essa escolha pela criança. No próprio debate sobre eutanásia e ortotanásia,
quando se desligaria os aparelhos de alguém com uma doença terminal, os dois
lados podem evocar a dignidade como argumento; de um lado, aquele evoca o
direito ao suicídio assistido em razão da autonomia, e, do outro lado, evocando
o valor comunitário, isto é, que aquela comunidade concebe a vida como um
valor indisponível.
2
Outros autores tentaram definir o que é a dignidade da pessoa humana, como os professores Ingo
Sarlet e Daniel Sarmento.
4
Exemplo de como essa matéria já foi cobrada em concurso, no caso, Procurador do

Trabalho:
MPT – Procurador do Trabalho – 2010/16º Concurso
Questão 2: Descreva as funções dos direitos fundamentais, explicitando também a sua
articulação com o princípio da dignidade da pessoa humana, indicando, quanto a este,
abrangência conceitual, conteúdo, aplicabilidade, dimensões e alcance.
Por fim, cabe questionar se a dignidade humana seria um princípio ou direito

constitucional. Muitas vezes, usa-se a dignidade humana como se ela fosse um direito
fundamental. Viu-se, contudo, que os direitos fundamentais têm como característica a
relatividade, eles podem vir a ser restringidos. Daí diz o professor Barroso que a dignidade não
seria um direito fundamental a ser ponderado no caso concreto.
Caso se admitisse a ponderação da dignidade humana, acabaria por fim ela sendo
restringida ante a outros interesses, normalmente, patrimoniais. Para o professor Barroso, a
dignidade humana é um princípio, um vetor interpretativo e não, propriamente um direito
fundamental, sujeito à restrição legal. Ademais, segundo o próprio professor Barroso, os
próprios direitos fundamentais derivam da dignidade da pessoa humana3.
1.2. TEORIA DOS “4 STATUS” DE JELLINEK

A teoria dos quatro status de Georg Jellinek é uma classificação bastante cobrada em
provas objetivas, sendo de recorrência nos livros de concurso. Esta é uma teoria que tem por
objetivo descrever, em cada caso concreto, isto é, no exercício de cada direito fundamental,
quais são as relações possíveis dos cidadãos diante do Estado. São eles:
a) Status passivo ou subjectionis (posição de submissão perante o Estado): situação na
qual o direito do cidadão deve ceder perante o Estado, e ele deve ser obrigado a aceitar
a intervenção estatal. Por exemplo, a inviolabilidade do domicílio4 pode ser
relativizada nos casos de flagrante delito. Se alguém tiver cometendo um crime, ele
não pode invocar a inviolabilidade do domicílio.
b) Status negativo (posição de exigir abstenções do Estado): são situações as quais o
Estado pode exigir de abstenção de fazer algo. Por exemplo, um cidadão só pode ser
preso por ordem judicial, devidamente fundamentada, ou no caso de flagrante delito.
Não pode ele ser preso fora dessas situações. Diante de uma prisão ilegal, o cidadão
3
Digressão do professor Eric a partir do minuto 20:43.
4
Art. 5º, XI. “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”.
5
ele exerce um status negativo perante o Estado mediante o qual ele pode exigir que
essa prisão seja imediatamente relaxada.
c) Status positivo ou status civitatis (posição de exigir que o Estado atue em seu favor):
Remonta-se ao caso em que o cidadão exija que o Estado atue em seu favor. Um bom
exemplo seriam os direitos sociais, prestações positivas, as quais o cidadão pode
demandar contra o Estado, como um medicamento da lista do SUS que deva ser
fornecido. Esse controle da omissão do Estado envolve um status positivo.
d) Status ativo (posição de participar da formação da vontade política do Estado): Posição
que deixa ao cidadão a possibilidade de formação da vontade política do Estado. Fala-
se aqui dos direitos políticos, por excelência. Permite-se assim que tome participação
do processo complexo de formação da vontade do Estado, seja votando, seja sendo
votado, ou participando de plebiscito, referendo ou iniciativa popular.
1.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E “VEDAÇÃO AO RETROCESSO”

Tema ao qual se recomenda a leitura em todas as etapas do concurso para a
Magistratura do Trabalho. Como é frequente nos períodos de crise, interesses econômicos
valem-se de todos os meios para se preservarem, como é legítimo em uma democracia.
Contudo, como consequência desta situação, ataques muito fortes aos direitos sociais,
mais especificamente aos direitos trabalhistas e à Justiça do Trabalho. No próprio contexto da
Reforma Trabalhista, em que exsurge o risco, por detrás de argumentos jurídicos, de que
direitos venham a ser esvaziados. Nesse contexto é que se insere o tema da vedação ao
retrocesso. Contudo, da mesma forma que a dignidade da pessoa humana, esse princípio, vez
ou outra, é utilizado de maneira banal.
José Vicente Santos Mendonça, professor da UERJ afirma que:
"Inicialmente, cabe compreender suas duas acepções: (i) uma vedação genérica,
aplicável a todas as normas constitucionais, cujo efeito é invalidar, por
inconstitucionalidade, uma lei que, sem regular diferentemente, revogue outra lei
que tornava eficaz determinado ditame constitucional; (ii) uma vedação
específica, aplicável ao regime dos direitos fundamentais sociais e relacionada
com a redução, por via legislativa, do patamar que estes hajam alcançado”. José
Vicente Santos Mendonça. Vedação ao retrocesso: o que é e como perder o medo.
Revista de Direito dos Procuradores Do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vide:
https://www.academia.edu/22959315/Veda%C3%A7%C3%A3o_do_retrocesso_
o_que_%C3%A9_e_como_perder_o_medo
Em outras palavras, há alguns sentidos possíveis para a expressão vedação ao
retrocesso. Primeiramente, se uma lei revoga outra lei que concretizava um direito
6
fundamental, sem nenhuma proteção equivalente ao direito revogado, se viola o princípio da

vedação ao retrocesso.
Por exemplo, o art. 5º, XXXII determina que o Poder Público proverá na forma da lei a
defesa do consumidor. Seria inconstitucional uma lei que revogasse o CDC sem inserir uma
nova lei que dispusesse sobre o sistema protetivo ao consumidor. Não há, conforme essa
concepção, óbice algum à possibilidade de se reformular o CDC, e, eventualmente, reduzir um
pouco a proteção ao consumidor para equilibrar as relações jurídicas. A revogação – pura e
simplesmente – contudo, seria inconstitucional segundo o princípio da vedação ao retrocesso.
A segunda concepção sobre a vedação ao retrocesso supõe que, uma vez alcançado
um nível de proteção e concretização de direitos na sociedade, não poderiam eles ficar
condicionados à redução dos recursos a eles locados em um momento posterior.
O princípio da vedação ao retrocesso impede, pela via legislativa, que se reduza em
relação ao que já foi conquistado. Esta é uma teoria com forte lastro de plausibilidade. Se a
Constituição determina que, para concretizar determinado direito fundamental ou social que
haja uma lei, reduzir o alcance de um comando com fundamento constitucional vai na
contramão de uma determinação constitucional. Não à toa que esse tema pode ser evocado
em relação à Reforma Trabalhista.
Veja-se um exemplo de como o tema já foi cobrado em provas discursivas.
TRT 21 – Juiz do Trabalho 2010
Questão 4: No contexto do direito constitucional, conceitue e explicite a aplicação dos
princípios da solidariedade e da vedação do retrocesso social, diante das tentativas
políticas de desconstrução do Direito do Trabalho e de precarização das relações sociais.
1.4. NATUREZA DE CLÁUSULA PÉTREA DOS DIREITOS SOCIAIS

Quanto aos direitos fundamentais, há um precedente muito importante na ADI
939/DF, na qual se reconhece que o catalogo de direitos fundamentais não se restringe ao art.
5º ou sequer ao Título II da Constituição. Pode-se assim encontrar direitos fundamentais em
todo o texto constitucional. Quanto à consequência prática desta asserção, o art. 60, §4º
regula o procedimento de reforma da Constituição por meio de emenda.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
7
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de

estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não
pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Nesse procedimento, assinala o art. 60, § 4º, IV, que não será objeto de emenda as
propostas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais. Logo, são cláusulas pétreas os
direitos e garantias individuais. Estes, em verdade, consistiriam, conforme interpretou o STF,
que, a princípio, corresponderiam somente àqueles mencionados no art. 5º.
Contudo, a corte arguiu que os direitos fundamentais devem ser pautados quanto à
sua interpretação do alcance pelo princípio da máxima efetividade. Logo, em matéria de
direitos fundamentais seria admissível interpretação extensiva para garantir a eles maior
proteção. Entre “direitos e garantias individuais” afirmou o STF que se deveria ler como
direitos fundamentais, isto é, todos os direitos referidos no título II.
Caso se entenda como tais direitos que vão além do art. 5º, o catálogo já se amplia,
porque o mencionado Título II abrange desde o art. 5º ao art. 17 da Constituição. Inclui-se aí
todos os direitos sociais, políticos, desde partidos políticos aos direitos individuais e coletivos
do trabalho, todos como cláusula pétrea. Disse ainda o STF, que, mesmo que não estejam
inclusos no Título II, pode estar o direito em qualquer ponto da Constituição para que se lhe
reconheça o atributo de direito fundamental.
Veja-se que o STF entendeu nesta ADI que o art. 150, CF é cláusula pétrea, no qual se
elencam as limitações constitucionais ao poder de tributar.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
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II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação

equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por
eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou
direitos;
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver
instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de
vias conservadas pelo Poder Público;
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais
ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas
brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo
na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013)
Quando se diz ao Estado quais são os limites da tributação constitucionalmente

legítimos, no fundo, o direito fundamental que aqui se protege é a propriedade. Afinal, a
atividade tributária do Estado recai sobre o patrimônio, de modo que a proteção do
contribuinte consigna uma proteção ao direito de propriedade, direito fundamental previsto
no art. 5º.
Para se evitar a incoerência de restringir indevidamente um direito fundamental
previsto no art. 5º com a reforma de outro dispositivo constitucional, entendeu o STF pela
9
conveniência de uma interpretação extensiva dos direitos fundamentais para que lhe
reconheça a natureza de cláusula pétrea.
Na prática, diz o art. 60, § 4º que não será objeto de deliberação proposta de emenda
tendente a abolir direitos fundamentais. Logo, há a possibilidade de Emenda Constitucional,
tanto para ampliar, quanto para restringir um direito fundamental, desde que essa restrição
preserve o chamado núcleo essencial do direito.
Por exemplo, uma proposta de EC poderia aumentar a idade mínima para Presidente
da República ou agravar os requisitos necessários para o ingresso no cargo de juiz, desde que
essa restrição não ultrapassasse o razoável, como definir que a idade mínima para ser
Presidente fosse de 70 anos. Não pode a restrição na prática eliminar esse direito.
➢ E quanto à novos direitos fundamentais, como a duração razoável do processo,
inserida no art. 5º, pela EC nº 45/2004?
Entende-se, majoritariamente, que novo direito fundamental introduzido por emenda
à Constituição não perfaz cláusula pétrea. Na verdade, o rol de cláusulas pétreas foi instituído
pelo poder constituinte originário. Não poderia o constituinte derivado dispor sobre o que
fosse cláusulas pétreas.
Trata-se de um limite implícito ao poder de reforma. Logo, emendas que introduzem
novos direitos fundamentais poderiam ser eliminadas por uma emenda futura. No caso da
duração razoável do processo, há os que dirão que ela já derivava do devido processo legal,
como todas as demais garantias processuais constitucionais. Porém, reitere-se, a doutrina
constitucionalista entende não ser clausula pétrea no direito fundamental.
1.5. RESTRIÇÕES LEGISLATIVAS A DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quando se estudou as características dos direitos fundamentais, foi dito que eles são
pautados pelo princípio da relatividade, e, portanto, são limitáveis pelo Estado. Mesmo a vida,
é relativizada constitucionalmente em caso de guerra declarada, e mesmo pela legislação
infraconstitucional. Por exemplo, o art. 23 do CP autoriza a quem quer que seja matar alguém
em legítima defesa.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Trata-se assim de uma restrição legislativa a um direito constitucional. Assim como o

legislador infraconstitucional define, na lei de transplantes, que o momento da morte é a
morte encefálica. A partir daí, se poderia desligar os aparelhos de quem se encontre em
estado de morte encefálica e doar os seus órgãos. Outro caso são os presídios. A CF não
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menciona expressamente que no presídio o diretor do estabelecimento abra a

correspondência de um preso. Não obstante, a lei infraconstitucional o autoriza, qual o
exemplo de outros diversos casos em que há restrições a direitos fundamentais.
A discussão ora se assenta sobre como se dá essa restrição aos direitos fundamentais.
Quem melhor trabalha esse ponto é o livro do ministro Gilmar Mendes. Haveria etapas, isto
é, um caminho a ser seguido para se verificar se determinada restrição a um direito
fundamental é válida.
1) Delimitar o âmbito de proteção do próprio direito fundamental. Algumas vezes, o
próprio direito fundamental já exclui uma situação do seu conteúdo. Exemplo: não há
inviolabilidade do domicílio em flagrante desastre (art. 5º, XI). O art. 5º, XI da CF assim
dispõe que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Assim, a inviolabilidade
do domicílio em tais casos não dispõe de proteção constitucional, resta fora do âmbito
de proteção do direito fundamental.
2) Verificar situações em que a própria Constituição já autoriza expressamente restrições

legais. Ex: art. 5º, incisos VI, VII, XV, XXIV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXXIII, XLV, XLVI,
LVIII. “Na forma da lei”; “nos termos da lei”; “salvo nas hipóteses previstas em lei”;
“assim definida em lei”; “no prazo da lei”. São casos mais simples, nos quais a
Constituição expressamente autoriza uma restrição legislativa. Outro exemplo é o art.
5º, XIII, não citado entre os acima, no qual se postula ser “livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer". Quando uma lei exige a inscrição nos quadros da OAB seja precedida de
prova, ou mesmo que a atividade médica seja precedida de inscrição no CRM, são
restrições autorizadas pela própria Constituição.
3) Mesmo quando não se autoriza restrição legislativa expressamente, é possível

justificar restrições, desde que a restrição vise proteger direitos ou valores
constitucionalmente protegidos. Exemplo: execução penal. Art. 41, XV da LEP (Lei
7.210/84)5 e art. 5º, XII da CF/886. O sigilo da correspondência do preso pode ser
violado de forma fundamentada e excepcional, para não acobertar práticas ilícitas,
ainda que não exista tal exceção no art. 5º, XII. Este não traz expressamente a
5
Art. 41. “Constituem direitos do preso: XV - contato com o mundo exterior por meio de
correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons
costumes”.
6
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
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possibilidade de restrição do sigilo da correspondência. Como não existem direitos

absolutos, nesse caso a restrição legislativa que autoriza o diretor do estabelecimento
a abrir a correspondência, é uma restrição constitucional, que promove outros valores
constitucionais, como o direito à segurança, citado pelo art. 5º, caput. Ou seja, mesmo
quando a lei expressamente não autoriza se pode justificar restrições legislativas como
base em outro direito fundamental assegurado.
4) 4º. “Limites dos limites”. Verificar os limites das restrições legislativas ao direito
fundamental, analisando se:
a) A restrição preservou o núcleo essencial do direito fundamental (não esvaziou o
conteúdo do direito). Uma restrição viola o núcleo essencial nos casos em que, a
pretexto de restringir, ela esgota o direito. Exemplo: a CF traz o princípio da
individualização da pena criminal. Um condenado tem o direito de cumprir a pena
de forma adequada às suas circunstâncias pessoais (se ele é reincidente, se o crime
foi praticado com violência ou grave ameaça, idade, sexo e etc.). A Lei de Crimes
Hediondos (lei 8.072/80), afirmara na sua redação original que, no caso dos crimes
hediondos e equiparados, o regime seria integralmente fechado. Ou seja, o
condenado iria cumprir toda a pena no regime fechado. O STF afirmou que essa
previsão legal violava o núcleo essencial da individualização da pena. O legislador
poderia ter trazido requisitos mais gravosos para a progressão do regime, mas
jamais poderia eliminar a progressão do regime, decorrência direta do princípio da
individualização da pena.
b) A restrição é justificável diante do princípio da proporcionalidade e subprincípios.
Questão - Procurador do Trabalho – 2012

Sobre a restrição de direitos humanos e direitos fundamentais, é CORRETO afirmar que:
a) No Brasil, a Constituição da República não admite a restrição de direitos fundamentais,
os quais constituem cláusulas pétreas7.
b) Não é possível haver restrição de direitos nem de garantias fundamentais por meio de
legislação infraconstitucional, mesmo que a norma Constitucional remeta a
regulamentação da matéria ao legislador ordinário8.
c) Excepcionalmente, a Constituição da República admite a restrição de direitos e
garantias fundamentais que ela própria consagra, em razão de interesses superiores.
7
Ainda que os direitos fundamentais sejam cláusulas pétreas, é admissível a sua restrição.
8
Essa assertiva está errada, porque é possível a restrição de direitos e garantias fundamentais por meio
de legislação infraconstitucional.
12
d) Os direitos humanos devem ser aplicados integralmente pelos países signatários dos
respectivos Tratados internacionais, não sendo admissível falar-se em “ressalvas”
restritivas a suas cláusulas9.
1.6. COLISÕES (CONFLITOS) ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Aqui, menciona-se o caso em que dois sujeitos que têm direitos fundamentais que são
contrapostos e colidem. O exemplo clássico: de um lado, liberdade de expressão, de outro,
direito à imagem e à intimidade, direitos que entram frequentemente em conflito. Mais uma
vez, destaca-se o livro do professor Gilmar Mendes.
1) Segundo Gilmar Mendes, deve-se identificar os direitos em colisão e o núcleo de
proteção de cada um deles. Pode ser que sequer exista conflito, isto é, um
antagonismo entre direitos fundamentais. Exemplo: matar alguém no palco alegando
liberdade artística. É livre a manifestação de liberdade artística, mas matar não é
conduta protegida pela liberdade artística, pois esta não abrange o direito de matar
alguém, logo, sequer há conflito.
2) Não há hierarquia entre direitos fundamentais no Brasil. Todas as normas

constitucionais originárias têm a mesma hierarquia. Por isso, tentar solucionar através
da concordância prática ou harmonização. Se os direitos fundamentais têm a mesma
hierarquia na Constituição, em princípio deve-se identificar uma solução que consiga
abarcar, promover e resolver os dois princípios em conflito. A isso designa-se como
princípio da concordância prática ou da harmonização. Exemplo: investigação de
paternidade. A investigação de paternidade envolve, de um lado, o direito do sujeito
em descobrir a sua origem genético-familiar, que, para muitos, deriva da dignidade
humana. E, de outro lado, há alguém que não quer se submeter ao exame de DNA para
não ser reconhecido como pai. Este, com essa intenção, invoca o direito de não
produzir prova contra si mesmo. Em outras palavras, a pessoa tem o direito a saber
quem é o seu pai, mas a outra tem o direito de não se submeter ao exame. Entende-
se, com previsão expressa da lei, que o suposto pai não pode ser coagido a realizar o
exame. Porém, caso ele se recuse, estabelece contra ele uma presunção relativa de
paternidade. Esta é uma forma de se conciliar dois diretos fundamentais
aparentemente em conflito.
9
Na verdade, é possível que, no direito internacional, se faça reserva ao tratado e ele não venha a ser
incorporado no ordenamento interno.
13
3) Caso não seja possível resolver conforme as propostas de solução acima alinhavadas,
deve-se optar pela ponderação dos direitos em conflito. A ponderação é uma técnica
utilizada quando se trata de conflito entre princípios constitucionais. Ver-se-á mais
adiante a diferença entre princípios e regras constitucionais. Normalmente, princípios
são mais utilizados na proteção dos direitos fundamentais porque, enquanto espécies
de normas jurídicas com maior grau de indeterminação, se mostram mais adequados
para proteger o cidadão diante de um número possivelmente elevados de situações
nas quais eles seriam violados.
Observação: em algumas situações, a Constituição já fez um sopesamento a priori

quanto ao conflito entre direitos, definindo qual deverá prevalecer. Por exemplo, no art. 53
assim dispõe. O constituinte, portanto, perante o conflito entre liberdade de expressão e
outros direitos fundamentais, quando o sujeito titular da liberdade de expressão pertence ao
Poder Legislativo, se trouxe uma proteção mais intensa, a princípio.
2. DIREITOS INDIVIDUAIS
2.1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO
As principais disposições sobre liberdade de expressão na Constituição estão previstas
no art. 5º, incisos IV e IX.
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença;
Não raro caem os art. 220 e o seu § 1º, que reforçam a impossibilidade de censura
prévia.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob
qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o
disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de
informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto
no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
Ademais, o art. 13 do Pacto de San José da Costa Rica traz uma previsão mais
pormenorizada da liberdade de expressão.
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito
compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda
14
natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em

forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a
censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente
fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:
a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral
públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais
como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de
freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de
informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação
e a circulação de idéias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo
exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da
adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia
ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à
hostilidade, ao crime ou à violência.
Interessante lembrar que o âmbito de proteção desse direito fundamental abrange
todo tipo de manifestação, opinião ou propaganda de conteúdo não violento. As restrições
mais assinaladas em favor da liberdade de expressão são a vedação à censura prévia e a
vedação ao anonimato. Não pode ser proibido, a priori, um discurso, e um discurso não pode
ser protegido se ele é anônimo. É interessante que se tenha em mente alguns precedentes
interessantes sobre a liberdade de expressão:
• Marcha da maconha (informativo 649/STF) → não se pode entender como
válida qualquer tipo de restrição de natureza penal a um discurso, que, no caso,
tem por objetivo promover a descriminalização de uma conduta, no caso, o uso
de maconha.
• Biografias não autorizadas (informativo 789/STF) → no Código Civil a proteção
dos direitos da personalidade – a utilização do seu nome, por exemplo, em uma
obra – não pode ser interpretada, conforme entende o STF, como modo a priori
de censurar. Uma celebridade não poderia impedir a circulação de uma
biografia não autorizada sobre a sua vida. A depender do conteúdo ou ofensa,
15
pode-se pleitear uma reparação ou outras medidas judiciais. Mas não é válida
a censura prévia.
• Classificação indicativa do ECA (informativo 837/STF) → entendeu o STF que a
classificação indicativa para os programas infanto-juvenis não admite que se
impeça a exibição do programa em razão da classificação indicativa.
• Ordem dos músicos (informativos 406 e 568/STF) → o art. 5º, XIII, da
Constituição, menciona que é livre toda forma de ofício, trabalho ou profissão,
salvo as restrições que a lei estabelecer. Esse dispositivo legitima a exigência
da prova da OAB, da inscrição no CRM. Mas no caso de exigência de inscrição
na Ordem dos Músicos, o STF entendeu que isso seria uma censura prévia à
atividade artística, protegida pelo art. 5º, IX, acima citado.
• Lei de Imprensa (ADPF 130) → o STF, nesse caso, declarou a
inconstitucionalidade por arrastamento de toda a Lei de Imprensa, por ser uma
lei elaborada no tempo da ditadura. A lei 5.250/67 não teria sido recepcionada
pela Constituição uma vez que teria sido editada sob uma proposta de controle
ou censura dos meios de comunicação.
• Diploma de jornalista (informativo 551/STF) → decisão polêmica, muito
criticada pelo meio jornalístico, que determinou a inexigibilidade de diploma
para o exercício da atividade jornalística. Remonta-se nesse caso ao art. 220, §
1º, acima já transcrito, que afirma que “nenhuma lei conterá dispositivo que
possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social (...)”.
Observação: recomenda-se a leitura do tema “Direito de Resposta”, objeto de lei
recente. O art. 5º, V da CF fundamenta a possibilidade de resposta proporcional ao agravo,
isto é, apresentar a sua versão dos fatos pelo mesmo meio de comunicação em que se deu a
ofensa.
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por
dano material, moral ou à imagem;
A Lei 9.504/1997 lida com o direito de resposta no âmbito eleitoral, de menor

relevância para a Magistratura do Trabalho. Mas a Lei 13.118/2015 regulamentou
recentemente o direito de resposta no Brasil, cuja leitura se recomenda.
2.2. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
16
Ou seja, em regra, a casa é um asilo inviolável. Primeira exceção: o próprio

consentimento do indivíduo. Segunda exceção, o caso de flagrante delito. É intuitivo supor
que se um homicídio está em curso dentro de uma residência que o Direito autoriza a entrada
da polícia naquela residência para evitar que o homicídio se consume. Na verdade, qualquer
pessoa pode fazê-lo. Outra exceção é o desastre. Obviamente, em uma situação como essas
se poderia adentrar, em razão daquela circunstância excepcional, à residência estranha.
Naturalmente, prestar socorro se inclui entre essas exceções.
O ponto que se deve atentar diz respeito à parte final do dispositivo (“ou, durante o
dia, por determinação judicial”). Esta última exceção, somente ela, poderá se efetivar durante
o dia. Em todas as demais exceções poderá se dar a introdução na residência em qualquer
horário, de dia ou de noite.
Predomina na jurisprudência (RHC 90.376, rel. min. Celso de Mello) que o conceito de
“casa” pode ser extraído do § 4º do art. 150 do CP. O Código Penal definiu “casa”, para fins de
legalidade penal estrita, porque ele tipificou o crime de violação de domicílio.
Art. 150 (...) § 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.
Primeiramente, deve-se observar que a interpretação dos direitos fundamentais é

sempre extensiva. Pode-se alegar assim violação de domicílio, mesmo em um quarto de hotel,
desde que ele esteja sendo utilizado para hospedagem de alguém (RHC 90.376, rel. min. Celso
de Mello).
Em segundo lugar, quando a polícia entende que está em curso algum tipo de crime
dentro de uma residência, sua entrada deve ser fundamentada, pois, neste caso, entendeu-
se que se estava em uma situação que autorizava que o direito fundamental cedesse em prol
do interesse público. No entanto, essa motivação deve ser a posteriori.
(...) entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos
atos praticados" (RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, j. 5-11-2015, repercussão geral)
Essa imunidade também abrange escritórios de advocacia. Uma busca e apreensão em

um escritório de advocacia só pode ser efetivada se o advogado for réu no processo. Ressalte-
17
se, não se autoriza busca e apreensão no escritório do advogado do réu, mas sim, no do
advogado que seja réu.
Veja-se, por fim, a seguinte questão:
PROCURADOR DO TRABALHO – MPT – 2007
Assinale a alternativa INCORRETA:
a) considerando-se o direito à ampla defesa e ao contraditório previsto na Constituição
Federal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se majoritariamente no
sentido de que é nula a sentença penal condenatória fundada exclusivamente em
elementos colhidos em inquéritos policiais;
b) em caso de anulação de ato administrativo, cuja formalização haja repercutido no
âmbito de interesses individuais, é necessária a oitiva daqueles cuja situação será
modificada, em homenagem ao princípio da ampla defesa e do contraditório;
c) segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o conceito constitucional de
domicílio se restringe à habitação do indivíduo;
d) a Constituição assegura ao preso o direito de identificação dos responsáveis pela sua
prisão e por seu interrogatório policial;
e) não respondida
2.3. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
Outro dispositivo bastante cobrado em concursos. Há, portanto, reserva de jurisdição

quanto às comunicações telefônicas. É inviolável sem exceção o sigilo da correspondência, das
comunicações telegráficas e dos dados. Quanto às comunicações telefônicas, elas se sujeitam
à intercepção telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Na
forma da lei, o juiz pode autorizar a quebra do sigilo telefônico. Quanto aos demais, indaga-
se, como parece se inferir da redação, sejam realmente absolutos, sem exceções. Como já se
viu, não há direitos absolutos.
Veja-se os seguintes casos:
a) A interceptação telefônica depende sempre de autorização judicial, mas a gravação
da conversa por um dos interlocutores é, em regra, prova lícita (AI 578.858 AgR,
rel. min. Ellen Gracie, j. 4-8-2009; RE 630.944 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 25-10-
2011), ainda que com a ajuda de repórter (RE 453.562 AgR, rel. min. Joaquim
18
Barbosa, j. 23-9-2008). O objetivo do art. 5º, XII, no final das contas, é proteger a
intimidade e a privacidade. Caso se esteja em uma conversa com alguém, não há
privacidade oponível ao interlocutor. Apenas seria ilícito se um terceiro sem
conhecimento dos outros dois gravasse uma conversa particular, mas uma das
partes da conversa pode gravá-la sem que o outro saiba ou a autorize, pois não vai
se estar violando a intimidade em tal caso. Abriu-se a mão da intimidade, e, com
efeito, poderia ele gravar.
b) CPI (art. 58, § 3º) depende de autorização judicial para obter interceptação
telefônica (MS 27.483 MC-REF, rel. min. Cezar Peluso, j. 14-8-2008). A CPI é prevista
na Constituição como tendo poderes de investigação. Esses poderes não poderiam
ir tão longe a ponto de restringir um direito fundamental sujeito à reserva de
jurisdição.
19

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Ou seja, em regra, a casa é um asilo inviolável. Primeira exceção: o próprio

Primeiramente, deve-se observar que a interpretação dos direitos fundamentais é

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